הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 20260-06-14

ניתן ביום 13 ספטמבר 2018

דוד סומך
המערער
-
1.קופת חולים מאוחדת
2.הממונה על השכר במשרד האוצר
המשיבים

לפני: הנשיאה ורדה וירט ליבנה, השופטת נטע רות, השופט משה טוינה
נציגת ציבור ( עובדים) גב' מיכל בירון בן-גרא, נציג ציבור ( מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ

ב"כ המערער - עו"ד טומי מנור, עו"ד טל גנדלמן ועו"ד נועה פלר
ב"כ המשיבה 1 - עו"ד אסף ברנזון ועו"ד בטי אמיר
ב"כ המשיב 2 -עו"ד אביגיל בורוביץ'

פסק דין

השופטת נטע רות
רקע כללי
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (תיק ס"ע 6799-04-11;השופטת רוית צדיק ונציג הציבור מר דן זלינגר) אשר דחה את תביעת המערער לאכיפת יחסי העבודה ולחילופין לתשלום סכומים שונים עקב פיטוריו ומנגד קיבל את תביעתה של המשיבה (להלן – הקופה) אשר הוגשה על פי הנחיית הממונה על השכר באוצר להשבת סכומים שונים ששולמו למערער במהלך תקופת עבודתו בקופה בעבור "תוספת מבקר המדינה" ו-"גמול תפקיד" (להלן – הממונה על השכר ולהלן - תביעת הקופה ).
רקע כללי והקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי
המערער הועסק בקופה כמבקר פנים כ-32 שנים, עד למועד פיטוריו ביום 23.3.11.
הקופה הוקמה בשנת 1974 והוכרה כ-"קופת חולים" כמשמעה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 (להלן - חוק ביטוח בריאות ממלכתי).
החל מיום 12.1.99 הוכרזה הקופה כ-"גוף נתמך" על פי חוק יסודות התקציב התשמ"ה – 1985 (להלן – המועד הקובע ולהלן - חוק יסודות התקציב ).
ביום 15.11.10 פורסם דו"ח מבקר המדינה אשר כלל ממצאים שונים בקשר לפעילות קופות החולים השונות לרבות הקופה (להלן – דו"ח המבקר).
דו"ח המבקר כלל ממצאים ביחס לחברי דירקטוריון הקופה, יו"ר הדירקטוריון, סגניו ובעלי תפקידים נוספים בקופה לרבות המערער.
ביחס למערער הצביע דו"ח המבקר על חמישה ליקויים עיקריים בתפקודו כמבקר הפנים של הקופה כדלקמן:
המערער לא בדק נושאים מהותיים להתנהלותה התקינה של הקופה, לרבות חריגות חמורות מדיני מכרזים; המערער לא הצביע בדוחותיו על חריגות אלה גם מקום שבו בוצעה על ידו בדיקה בנושא; המערער ביצע תפקידי ביצוע בקופה (בנוסף על תפקידו כמבקר פנים) בניגוד להוראות החוק; המערער לא דיווח על כך שמנכ"ל הקופה דאז (מר מועלם) הטיל מגבלות על דרכי בדיקתו בנוגע למערך רכש תרופות ומימון טיפולים בחו"ל על ידי הקופה; המערער העמיד עצמו בניגוד עניינים עם תפקידו כמבקר פנים כאשר נהנה, יחד עם אשתו , מאירוח חינם בכנסים שונים.
בעקבות דו"ח המבקר, ביום 21.12.10, שלח מנכ"ל משרד הבריאות מכתב ליו"ר הדירקטוריון של הקופה בו דרש את פיטוריו של המערער, בכפוף לשימוע, ובלשון המכתב לאמור –
"לעיל ציינתי את חלקם של מבקר הפנים וועדת הביקורת באחריות לכשלים שהתגלו בפעילות הקופה, הדברים עולים בבירור מדוח המבקר, ולא נרחיב בהם שכן נראה כי הדירקטוריון שותף להתרשמותנו בנושא:
מבקר הפנים - יש לקבל החלטה על פיטוריו בכפוף לשימוע, כפי שאכן הוחלט על ידי הדירקטוריון (החלטה 80/18) אבקש לעדכנני בדבר ביצועה של ההחלטה וזאת תוך פרק הזמן המוקצב לכם כאמור בסעיף 37(ב) [לחוק ביטוח בריאות ממלכתי]".
מכתבו של מנכ"ל משרד הבריאות נסמך על סעיף 37 לחוק ביטוח בריאות שכותרתו "נקיטת אמצעים נגד קופת חולים". סעיף המפרט את האמצעים שמוסמכים מנהל משרד הבריאות ושר הבריאות לנקוט כלפי קופה שאיננה מקיימת את הוראות חוק ביטוח בריאות או שאיננה מתנהלת כראוי או שקיים חשש שלא תוכל לתת לחבריה שירותי בריאות. אמצעים אלה כוללים משלוח התראה לתיקון הליקויים; מתן הוראה בדבר כינוס הדירקטוריון לצורך דיון בהתראה; פניה של מנהל המשרד לשר הבריאות, במקרה של אי התייחסות להתראה, על מנת שיקים ועדת בדיקה; מינוי חשב מלווה על ידי שר הבריאות לתקופה הבדיקה ומתן הוראה על פרסום מסקנות הוועדה. בהמשך וככל שלא תוקנו הליקויים רשאי השר לנקוט בסנקציות חריפות יותר כלפי הקופה ובכלל אלה: השעית נושא משרה בקופה, הטלת מגבלות על השימוש בתקציב הקופה; הטלת מגבלות על העברת כספים לקופה, מינוי חשב מלווה או מנהל מורשה ואף בטול ההכרה בקופה.
אין חולק כי המערער לא השיג על החלטת מנכ"ל משרד הבריאות, כאמור לעיל, שכללה גם הוראה על פיטוריו, בכפוף לשימוע.
ביום 13.12.10, בשים לב לקביעות שבדו"ח המבקר ולהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות הודיע דירקטוריון הקופה למערער על הכוונה לפטרו לאחר עריכת שימוע, בהתאם לסעיף 12 לחוק הביקורת הפנימית התשנ"ב – 1992 (להלן – חוק הביקורת הפנימית) המסדיר את הליך הפסקת הכהונה של מבקר פנים בגוף ציבורי דוגמת הקופה לאמור:

"12.(א) לא תופסק כהונתו של מבקר פנימי שלא בהסכמתו לפני תום התקופה אשר לה נתמנה והוא לא יושעה מתפקידו –
...
(3) בגוף ציבורי אחר – אלא אם כן החליט על כך הדירקטוריון או הגוף הממלא תפקיד הדומה לתפקיד הדירקטוריון (בפסקה זו – הדירקטוריון), לאחר שניתנה הודעה כדין לכל חברי הדירקטוריון שדבר הפסקת הכהונה או ההשעיה יידון באותה ישיבה, ובאישור הדירקטוריון ברוב של שני שלישים מחבריו, לאחר שניתנה למבקר הפנימי אפשרות לשאת לפני הדירקטוריון את דברו בענין".
הרכב הדירקטוריון של הקופה כמו גם קביעת המניין החוקי לצורך קבלת החלטות בישיבות הדירקטוריון נקבעו בתקנון הקופה (להלן – התקנון) לאמור:
סעיף 13.1 לתקנון קובע כי הדירקטוריון, ימנה 13 חברים וכי מספרם של נציגי הרופאים והעובדים בדירקטוריון גם יחד לא יעלה על רבע מסך כל חבריו.
סעיף 13.2 לתקנון קובע כי במקרה שבו חבר דירקטוריון יחדל מלכהן מכל סיבה שהיא ימונה תחתיו חבר אחר ע"י אותו גוף שבחר בחבר שחדל לכהן. עם זאת, התקנון איננו קובע מהו פרק הזמן שבמהלכו יש למנות חבר דירקטוריון חלופי.
סעיף 13.4 לתקנון קובע כי המניין החוקי בישיבות ההנהלה מחייב נוכחות של לפחות 50% ממספר חברי הדירקטוריון המכהנים [ בו] אותה שעה, ובלבד שבכלל הנוכחים יהיה גם יו"ר ההנהלה או סגנו ובתנאי שמספר העובדים והרופאים לא יעלה על רבע ממספר חברי ההנהלה הנוכחים.
סעיף 13.5 לתקנון הקופה קובע כי החלטות הדירקטוריון תתקבלנה באופן הבא:
בישיבות דירקטוריון שבהן נוכח מנין חוקי – אם הצביע בעדן רב הנוכחים בישיבה, או-
בכתב על ידי חתימה של 75% מחברי הדירקטוריון המכהנים אותה שעה. בתנאי שנשלחה הודעה על כך 10 ימים מראש לכל חברי ההנהלה הנמצאים אותה עת בישראל וכן כי במקרה של קולות שקולים בהצבעה – יהיה ליו"ר ההנהלה קול נוסף מכריע.
לנוכח הממצאים שנקבעו בדו"ח המבקר ביחס למערער ובשים לסמכות הבלעדית שהוקנתה לדירקטוריון הקופה, בכל הנוגע לפיטוריו , הוצע למערער לקיים תחילה את השימוע בפני ועדה חיצונית בהרכב מיוחד בראשות שופטת בדימוס של בית הדין לעבודה שתעביר את המלצתה לדירקטוריון הקופה לצורך קבלת החלטה בעניינו בהתאם לנדרש בחוק. למערער הובהר כי המלצותיה של "ועדת השימוע" תועברנה לדירקטוריון הקופה אשר יאפשר לו לשאת בפניו דברים על פי סעיף 12(א)(3) לחוק הביקורת הפנימית לפני קבלת החלטה בעניינו.
המערער לא נתן הסכמתו לקיום הליך בפני ועדת שימוע חיצונית ומשכך הליך השימוע התקיים בפני דירקטוריון הקופה בלבד ביום 8.2.11. המערער התייצב לישיבת השימוע בלוויית ב"כ אשר טען בשמו, כמו כן הוגשו לה טיעונים בכתב.
לאחר דיון שתועד בפרוטוקול, ביום 23.3.11, החליט דירקטוריון הקופה פה אחד, בהחלטה מנומקת, על הפסקת עבודתו של המערער בקופה. כמו כן, הוחלט לוותר על עבודת המערער בתקופת ההודעה המוקדמת תוך תשלום חלף הודעה מוקדמת.
המערער השיג על החלטה זו בפני בית הדין האזורי. המערער טען כי דירקטוריון הקופה, בהרכבו כפי שהיה, לא היה מוסמך לקבל החלטה בעניינו; כי הדירקטוריון היה נגוע בניגוד עיניים בשים לב לביקורת שנמתחה על תפקודו בדו"ח המבקר - שהייתה חופפת בחלקה לזו שהועלתה ביחס למערער; כי לא הוכחה עילה שהיה בה להצדיק את פיטוריו של המערער וכי דו"ח מבקר לא יכול היה לשמש כראיה בהליך השימוע שקוים בעניינו. זאת לאור סעיף 30 לחוק מבקר המדינה הקובע כי דו"ח של מבקר המדינה " לא ישמש ראיה בהליך משפטי או משמעתי". המערער עתר להשבתו לעבודה בתפקיד מבקר פנים או בתפקיד הולם אחר עד לגיל הפרישה.
הקופה טענה מנגד כי הפסקת העבודה של המערער נבעה מטעמים ענייניים ומוצדקים נוכח כישלונו בתפקיד מבקר הפנים, כפי שעלה מדו"ח המבקר ולאור דרישתו של מנכ"ל משרד הבריאות, במכתבו מיום 21.12.10.
בקשה שהגיש המערער לביטול פיטוריו, במסגרת הליך שבו עתר לסעד זמני של אכיפת יחסי העבודה , נדחתה בהחלטה מיום 16.6.11. בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדחתה על ידי בית דין זה (בר"ע 1850-07-11). בעקבות ההליך הזמני תוקן כתב התביעה באופן שבו הוספו סעדים כספיים שנבעו לשיטת המערער מסיום יחסי העבודה בין הצדדים ופיטוריו שלא כדין (תשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, פדיון דמי מחלה, זכויות פרסונל , פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200%, מענק פרישה בשיעור של 8 משכורות וכן פיצוי ממוני ולא ממוני בגין פיטורים שלא כדין). לכתב התביעה המתוקן צורף אף הממונה על השכר.
במקביל לתיקון כתב התביעה החל הממונה על השכר לבחון את תנאי השכר שהוענקו למערער במהלך תקופת עבודתו בקופה כמו גם את תנאי הפרישה שנדרשו על ידו עם סיומה, בהתבסס על טענות הסכמיות שונות (פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200% ומענק פרישה). זאת בהתאם לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. בחינה זו באה בעקבות ובהמשך להליכים קודמים שהיו בין הממונה לבין הקופה. למען שלמות התמונה ובשל חשיבותם להכרעה נפרט הליכים אלה בקצרה כדלקמן:
ביום 10.6.07 שלח הממונה על השכר ליו"ר הדירקטוריון ולמנכ"לי ארבע קופות החולים מכתב בעניין "שכרם של עובדים בכירים בקופת החולים וחוזה אישי מיוחד להעסקת עובד בכיר בקופות החולים". כעולה מן המכתב, רמת השכר שנקבעה לבכירי הקופה עמדה על סכום של 55,000 ₪ למנכ"ל (החל מיום 1.5.07) ואילו שכרו של מבקר הפנים בקופה אמור היה לעמוד על 50% עד 60% משכר המנכ"ל. בהמשך לאותו מכתב, צוין כי- "לגבי עובדים קיימים/ותיקים, שכרם הנוכחי לא יפגע, כאשר לא תתאפשר עליה בשכרם מעבר לרמות השכר שנקבעו במסמך זה".
במכתבו מיום 17.2.09, שנכתב על ידי המשנה לממונה על השכר מר יוסי כהן ואשר הופנה למנכ"ל הקופה דאז מר מועלם הובהר כי "עובדים קיימים שמועסקים באחד התפקידים הבכירים ימשיכו לקבל את תנאי השכר הקיימים כיום". עוד צוין באותו מכתב כי "אין באמור כדי להכשיר תנאי שכר חורגים במידה והם משולמים לעובדים אלו ".
ביום 19.10.09 נשלח למנכ"ל הקופה דאז מר מועלם, מכתב נוסף מטעם הממונה על השכר, מר אילן לוין המתייחס לתנאי השכר בקופה. במכתב זה צויין כי עובד בכיר קיים רשאי לבחור בין העסקה במתכונת שכר הבכירים, כנזכר במכתב הממונה מיום 10.6.07 ובין המשך העסקה על פי התנאים שהיו נהוגים לגביו עובר למינויו לעובד בכיר. שכר הבכירים בקופה עודכן באופן ששכר המבקר הפנימי הועמד על 60% עד 70% משכר מנכ"ל הקופה (שהועמד על סכום של 59,041 ₪). עוד צויין שם כי על קופת החולים להעסיק עובדים בכירים רק בהתאם לקבוע בחוזר הממונה על השכר וכי כל שינוי מהתנאים הקב ועים בחוזר, מחייב את אישור הממונה מראש.
במהלך חודש 9/11 הפעיל הממונה את הסמכות המוקנית לו על פי סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב ובהמשך, ביום 4.10.11 , נשלח אל המערער ואל הקופה מכתב הזמנה לשימוע שבו הם התבקשו להתייחס לחריגות השכר אשר התגלו בשכר המערער. במכתב זה התבקשה התייחסות הנמענים לארבעה רכיבים כדלקמן: א. גמול תפקיד המשולם בשכרו של המערער; ב. תוספת "מבקר המדינה" (תוספת אחוזית) ששולמה אף היא בשכר המערער ג. דרישת המערער לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור 200%; ד. דרישת המערער לקבלת מענק פרישה בשיעור 8 חודשי שכר – דרישות שאותן ביסס המערער על הסכמים שהיו בקופה אשר קדמו למועד הקובע בו הייתה הקופה לגוף נתמך (12.1.199).
תגובת המערער למכתב השימוע נמסרה ביום 9.11.11 ואילו תגובה הקופה נמסרה ביום 30.11.11.
ביום 31.1.12, לאחר קבלת התייחסויות הצדדים ולאחר שניתנה למערער אפשרות להשלים את טיעוניו, קיבל הממונה על השכר את החלטתו בעניינו.
בפתח החלטתו הבהיר הממונה, במענה לטענות הצדדים בשימוע, כי סמכותו משתרעת גם על תנאי שכר ופרישה שהוסכמו לפני המועד הקובע טרם שהוחל חוק יסודות התקציב על הקופה, ככל שהם "הונהגו" לאחר מועד זה. לשיטתו של הממונה, יש לראות בכל עדכון של רכיב שכר חורג אף אם הוא החל להשתלם לעובד לפני מועד הקובע כרכיב המוכפף לסמכות ההתערבות והפיקוח שלו. זאת מאחר ומדובר בתשלום שבוצע לאחר המועד הקובע.
הממונה על השכר הדגיש בהחלטתו כי שכר המערער עלה באופן משמעותי על רמות השכר שנקבעו במכתבו מיום 10.6.07 וכי בעוד שרמת השכר אשר נקבעה למבקר פנים בקופת חולים בסדר גודל של הקופה נעה בין 35,425 ₪ ל- 41,329 ₪ הרי ששכרו של המערער עמד באותה עת על סך של 62,463 ₪.
בנוסף קבע הממונה על השכר כי המערער אינו זכאי לפיצויי פיטורים מוגדלים ולמענק פרישה היות ומדובר בתנאים חורגים שאינם נהוגים בשירות הציבורי. לשיטתו של הממונה אין בכך שתנאים אלה הוסכמו בקופה לפני המועד הקובע כדי לשנות ממסקנה זו היות ומדובר בתנאי פרישה אשר הזכאות להם עשויה להתגבש רק במועד הפרישה של המערער שחל לאחר המועד הקובע. בנוסף הורה הממונה לקופה לדרוש מן המערער להשיב לה את הסכומים ששולמו לו ביתר במסגרת תנאי שכרו החורגים (תוספת מבקר המדינה וגמול תפקיד) בגין עדכונים שהיו בהם מיום 12.1.99 וזאת, החל מיום 1.7.07 ועד למועד ביצוע החלטתו.
בעקבות החלטת הממונה על השכר כאמור הגישה הקופה כתב הגנה מתוקן וכן כתב תביעה שכנגד שכוון כלפי כמערער להשבת הסכומים אשר שולמו לו ביתר על פי קביעת הממונה על השכר.

פסק דינו של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי דחה את תביעת המערער במלואה ומנגד קיבל את תביעת ההשבה של הקופה במלואה.
אשר לתביעת המערער ולטענות שהעלה בנוגע לתוקף הפיטורים ולסמכות הדירקטוריון בהרכבו החסר , כפי שהיה , להחליט על פיטוריו מהטעם שהוא מנה 8 חברים בלבד ולא 13 כפי שנקבע בתקנון הקופה - קבע בית הדין האזורי כי השילוב של סעיף 12 לחוק הביקורת, שהינו סעיף כללי ושל סעיף 13.4 לתקנון הקופה שהינו סעיף ספציפי, העוסק בקביעת המניין החוקי בישיבות הדירקטוריון מוביל למסקנה כי לא נפל פגם מהותי בהרכב הדירקטוריון שקיבל את ההחלטה. זאת משום שהחלטת הדירקטוריון התקבלה פה אחד בישיבה שבה נכחו כל חברי הדירקטוריון שכיהנו אותה שעה (8 במספר) ומאחר ולשון התקנון מסמיכה את הדירקטוריון לקבל החלטות בהרכב חסר של 50% לפחות מחברי הדירקטוריון " המכהנים אותה שעה", לרבות יו"ר הדירקטוריון או סגנו.
אשר לכך שלא התקיים התנאי הנוסף הקבוע בתקנון שלפיו, מספרם של נציגי העובדים ונציגי הרופאים המשתתפים בהצבעה לא יעלה על רבע ממספר חברי הדירקטוריון המשתתפים בה קבע בית הדין האזורי - כי אין מדובר בפגם מהותי. שכן, ההחלטה התקבלה פה אחד, כך ש-"נטרול" אחד משלושת הקולות של נציגי העובדים והרופאים לא היה משנה את התוצאה.
בשולי הדברים ציין בית הדין האזורי כי קבלת טענותיו של המערער בנוגע להרכב הדירקטוריון, במציאות שאליה נקלעה הקופה, הייתה מובילה להקפאת המצב בקופה. זאת בנסיבות שבהן הקופה נדרשה לשקם את פעילותה, לתקן את המחדלים שעליהם הצביע דו"ח המבקר ולהתחשב באמור במכתב ההתראה של מנכ"ל משרד הבריאות. עוד צוין כי המערער הוא שדרש לקיים את הליך השימוע בפני הדירקטוריון בהרכבו כפי שהיה אותה שעה, בהיותו מודע לפגמים הנטענים בהרכבו.
אשר לטענות המערער בנוגע לניגוד העניינים שבו היה שרוי הדירקטוריון עובר לקבלת ההחלטה על פיטוריו, מחמת הכשלים שנמצאו בדו"ח המבקר בהתנהלות של חלק מחברי הדירקטוריון, לרבות השתתפות בכנסים שבהם השתתף המערער ללא תשלום, קבלת טובות הנאה אישיות עקב העסקת קרובים ומקורבים בקופה ואחריות לכשלי הניהול בקופה - קבע בית הדין האזורי כי –
"לתובע הוצע להישמע בפני ועדת שימוע חיצונית, אך התובע דחה הצעה זו על כן, אין הוא יכול להישמע כעת בטענה של ניגוד עניינים בקשר לחברי הדירקטוריון... מקובלת עלינו בהקשר זה טענת הקופה כי ככל שהתובע היה מתייצב בפני ועדת שימוע חיצונית, היה הדבר מקהה מחודה של הטענה בדבר ניגוד עניינים. על כן וככל שהייתה מתכנסת ועדת שימוע חיצונית היה בה לדידנו כדי לנטרל את ניגוד העניינים עליו מלין התובע".
אשר לטענות המערער הנוגעות לעילת הפיטורים ולפסול שמצא בהסתמכות של הדירקטוריון על ממצאי דו"ח הביקורת כעילה לפיטוריו - קבע בית הדין האזורי - כי מאחר והליך הפיטורים הינו הליך מנהלי, להבדיל מהליך מעין שיפוטי או משמעתי - הרי שהדירקטוריון היה רשאי לשקול את הממצאים שפורטו בדו"ח המבקר אשר הצביע על ליקויים בתפקודו של המערער; כי "טענות התובע וב"כ נשמעו בפני הדירקטוריון בלב פתוח ובנפש חפצה ונשקלו באופן ענייני ומנומק אל מול הממצאים והראיות הרלוונטיות שהציגו הקופה, מבקר המדינה ומשרד הבריאות..." וכי "הדירקטוריון הגיע למסקנה על פיה יש לפסול את התובע מלהמשיך בתפקידו כמבקר פנים בקופה לאחר הפעלת שיקול דעת ובחינה מעמיקה ועניינית של כלל הטענות שהועלו בדו"ח מבקר המדינה בעניין התנהלותו כשומר הסף של הקופה האמון על תדמיתה".
כמו כן דחה בית הדין האזורי את טענת המערער שלפיה הקופה, שכפרה תחילה בממצאים שבדו"ח המבקר במסגרת התגובה שהגישה לפניות המבקר, הייתה מנועה מלשנות את טעמה ולהתבסס על הדו"ח ללא בחינה עצמאית של ממצאיו. בית הדין הוסיף וקבע בעניין זה כי מקובלת עליו גישת הקופה לפיה –
"שעה שדו"ח המבקר הוצג, על הגוף המבוקר לקבל 'בהכנעה' את ממצאיו ואת מסקנותיו ואף לפעול במהירות המרבית לתיקון הליקויים שפורטו במסגרתו. דהיינו, 'התעמתות' עם הממצאים מקובלת ואף לגיטימית כל עוד דו"ח המבקר לא הפך לסופי. הגוף המבוקר אינו יכול להמשיך לדבוק לנצח בטענות שהועלו על ידו בתגובה לטיוטות דו"ח הביקורת ובכל מקרה, לא ניתן להמשיך ולהתעמת עם הקביעות בדו"ח לאחר הפיכתו לסופי, שלא באמצעים המשפטיים המוקנים בדין.
נוסיף כי מנכ"ל משרד הבריאות שיגר מכתב לקופה בהתאם לסעיף 37 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. במכתב צוין, בין היתר , כי כנגד הקופה יפתחו הליכים היה ולא תפעל לתיקון הליקויים שנמצאו בדו"ח מבקר המדינה. באמור לעיל יש לחזק את הקביעה כי מהמועד בו הפך הדו"ח לסופי אין לקופה ברירה זולת נקיטת פעולות לתיקון הליקויים" .
עוד קבע בית הדין האזורי כי מכתבו של מנכ"ל משרד הבריאות היווה נדבך נוסף בקבלת ההחלטה וכי מקובלת עליו טענתה של הקופה שלפיה, המערער לא תקף את פעולות המנכ"ל בעניינו ועל כן הוא מושתק מלהשיג על ההסתמכות של הדירקטוריון על עמדת המנכ"ל כאמור. מה גם שעל פי חוק ביטוח בריאות הקופה מחויבת לציית להוראות של מנכ"ל המשרד.
בנוסף דחה בית הדין האזורי את הטענה העובדתית של המערער לאכיפה סלקטיבית בקבעו כי לא נסתרה טענתה של הקופה שלפיה, עובדים נוספים אשר לגבי התנהלותם נמתחה ביקורת בדו"ח המבקר פוטרו או הועברו מתפקידם.
בשולי הדברים וחרף קביעתו כי הליך הפיטורים הינו הליך מנהלי מצא בית הדין להוסיף ולהתייחס לסוגיות הקשורות להצדקת הפיטורים לגופן בקבעו כי "הממצאים העולים מהחלטת הדירקטוריון, הנסמכים על דו"ח המבקר, מלמדים כי המערער כשל בביצוע תפקידו כמבקר פנים על כל המשתמע מכך" (ר' סעיף 63 לפסק הדין).
בית הדין סיכם אפוא את מסקנותיו ביחס לפיטוריו של המערער ולסעדים שנתבעו בגין פיטורים שלא כדין באומרו כי "ממכלול העדויות והמסמכים שנפרשו בפנינו באנו לכלל מסקנה כי לא נפלו פגמים בהליך סיום העסקת התובע. לפיכך, שוכנענו כי אין מקום להורות במקרה דנן על סעד של השבה לעבודה או לחילופין על תשלום פיצויים בגין פיטורים שלא כדין (בגין נזקים ממוניים ושאינם ממוניים).
בשים לב למשבר האמון ההדדי בין התובע לבין הקופה ולאור לחלוף הזמן, לא ראינו להורות לקופה להשיב את התובע לתפקיד חלופי ( הולם)".
בית הדין האזורי דחה גם את התביעה למתן סעדים כספיים להם עתר המערער עם סיום עבודתו כדלקמן:
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, בשים לב לכך שהכספים שהופקדו בקופת הגמל בגין פיצויי פיטורים שוחררו לזכות המערער רק ביום 12.9.11, מרות שהמערער סיים את עבודתו בקופה כבר ביום 23.3.11 - קבע בית הדין האזורי כי האיחור בתשלום היה פועל יוצא של חילוקי דעות של ממש בנוגע לגובה השכר הקובע. זאת נוכח דרישתו של הממונה על השכר להביא לאישורו את כל התנאים הקשורים לסיום עבודתו של המערער, לרבות תשלום פיצויי פיטורים. בית הדין הוסיף והבהיר בהקשר זה כי שכרו של המערער כלל, לדעת הממונה על השכר , תשלומים חורגים וכי בעקבות הליך של שימוע הורה הממונה על הפחתת רכיבים מסוימים משכר המערער לצורך חישוב פיצויי הפיטורים , בהתאם לסמכותו לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב וכי רק ביום 12.6.11 אישר הממונה לקופה להורות על שחרור כספי הפיצויים (בשיעור של 100%) שהופקדו עבור המערער.
בנוסף קיבל בית הדין את גרסתה של חשבת השכר של הקופה, שלא נסתרה, שלפיה ממועד קבלת אישור הממונה, בחודש יוני 2011 , ועד לתשלום פיצויי הפיטורים בפועל, בחודש ספטמבר 2011, פעלה הקופה לאיסוף מידע בדבר הכספים העומדים לרשות המערער, באופן שאינו מצדיק פסיקת פיצויי הלנה.
אשר לתביעה לתשלום פדיון ימי מחלה קבע בית הדין האזורי כי המערער לא הוכיח את טענתו בדבר קיומו של נוהג בקופה שלפיו עובד המסיים העסקתו מעל גיל 57 זכאי לפדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים, כפי המקובל בשירות המדינה ובהתאם להוראות התקשי"ר (פרק 33.27 לתקשי"ר). בית הדין אימץ בהקשר זה את עמדת הקופה שלפיה פדיון ימי מחלה משולם רק לעובד הקופה הפורש לגמלאות עם הגיעו לגיל פרישה.
אשר לתביעה לקבלת זכויות פרסונל דחה בית הדין האזורי את טענת המערער לקיומו של נוהג בקופה המקנה לעובדים ותיקים שסיימו עבודתם בה פטור מאגרת תרופות וביקור רופא, הנחות בטיפולי שיניים ועוד. בית הדין האזורי קבע בהקשר זה כי המערער לא הוכיח קיומו של נוהג המזכה אותו בהטבות אלה וכי אין די להצביע על שני עובדים בכירים, שפוטרו בסמוך למערער על פי הסכם פרישה פרטני אשר נהנו מזכויות כאמור - כדי ללמד על קיומו של נוהג.
אשר לתביעה לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200% ומענק פרישה בשיעור של 8 משכורות קיבל בית הדין האזורי את עמדת הממונה שלפיה, המערער אינו זכאי לסעדים אלה על פי הסכמים שהיו בקופה לפני המועד הקובע , משום שמדובר בתנאים חורגים שאינם מקובלים בשירות הציבורי. בית הדין האזורי קבע בהקשר זה כי חוק יסודות התקציב מקים לממונה סמכות להתערב בתנאי שכר ופרישה גם אם הם הוסכמו לפני המועד הקובע (12.1.99) (המועד בו הוכרזה הקופה כגוף נתמך) ובלבד שהם הונהגו לאחר מועד זה.
בית הדין האזורי קיבל בהקשר זה את העמדה המשפטית של הממונה על השכר שלפיה, מאחר וזכויות הפרישה לרבות הזכות לפיצויי פיטורים ולמענק פרישה עשויות להתגבש רק במועד הפרישה - הרי שממילא מדובר בזכויות שעשויות היו להיות "מונהגות" ביחס למערער רק עם פיטוריו שהיו כידוע לאחר המועד הקובע. משכך הממונה היה רשאי להתערב בהן.
לפיכך נפסק כי הממונה היה מוסמך להורות לקופה שלא לשלם למערער פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק פרישה מכוח ההסכמים שהיו בקופה לפני המועד הקובע בהיותם תנאים חורגים אשר לא הונהגו ביחס למערער לפני המועד הקובע.
בית הדין האזורי קיבל כאמור במלואה את תביעת ההשבה של הקופה כדלקמן: אשר לתביעה להשבת סכומים ששולמו למערער בגין עדכון גמול תפקיד קיבל בית הדין האזורי את עמדת הממונה על השכר שלפיה, גמול זה שולם לבעלי תפקידים בקופה בגין קבלת תפקיד נוסף על הקיים או לבעלי תפקידים אשר נוידו מתפקיד אחד למשנהו; כי הגמול כאמור שולם לפי שיקול דעתה של הקופה ללא כללים ברורים בנוגע לזכאות לו וכי הוא לא קיבל את אישורו של הממונה על השכר (מה גם שהמערער באופן ספציפי שימש כמבקר הקופה ולא קיבל תפקיד נוסף על הקיים שעשוי היה לזכות בגמול שכזה הבא לפצות עובד על כך שהוא ממלא תפקיד נוסף על תפקידו הרגיל) ; כי בחודש 1/99 עמד גמול התפקיד ששולם למערער על סך של 3,000 ₪ וכי הקופה שילמה בגינו למערער במועד הבדיקה סך של 4,084 ₪.
אי לכך לא ראה בית הדין מקום להתערב בהחלטת הממונה שבה נקבע כי "לאור העובדה שמדובר בתוספת חריגה שאינה מקובלת במדינה החלטתי להפחית את גמול התפקיד, לגמול ששולם למר סומך בחודש 1/99 בסך 3,000 ₪". זאת תוך שהוא מוסיף וקובע כי "מדובר בהחלטה סבירה והגונה ואין כל מקום לשנות ממנה". בהתאם לכך קיבל בית הדין את תביעת ההשבה של הקופה שעל פיה נדרש המערער להשיב את סכומי ההפחתה החל מיום 1.7.07 ואילך.
אשר לתביעת הקופה להשבת סכומים חורגים ששולמו למערער בגין תוספת מבקר המדינה, קיבל בית הדין האזורי את עמדת הממונה שלפיה, מדובר בתוספת ייחודית המשולמת לעובדי הביקורת במשרד מבקר המדינה בלבד ואינה משתלמת ליתר עובדי המדינה העוסקים בביקורת ומקבלים את שכרם על פי דירוג המח"ר ללא תוספת זו וכן, כי הקופה שילמה למערער תוספת כאמור בחודש ינואר 99 בשיעור של 61.5% וכי היא המשיכה לעדכן את התוספת שלא כדין וללא אישור הממונה גם לאחר מכן עד לשיעור 110.91%. אי לכך קיבל בית הדין האזורי את התביעה להשבת העדכונים של אותה תוספת מעבר לשיעור ששולם בינואר 99 וזאת החל מיום 10.6.07 ואילך.
בד בבד עם קביעות אלה דחה בית הדין האזורי את טענות המערער בדבר אכיפה בררנית של הממונה על השכר . זאת בהתבסס על קביעות עובדתיות שונות בנוגע לנסיבות שבהן הגיע הממונה להסדר עם עובדים אחרים שפרשו או פוטרו מן הקופה ובהתבסס על קביעות נוספות שלפיהן הממונה התערב גם בשכרם של עובדים נוספים בקופה שהחלו את העסקתם בה לפני ינואר 99. כמו כן נדחתה טענת השיהוי שהעלה המערער , בשים לב למועד שבו יצא מכתבו הראשון של הממונה על השכר לקופה מיום 10.6.07 בדבר חריגות השכר של עובדיה הבכירים ולתפקיד הבכיר שבו שימש המערער, כמו גם הטענה כי הממונה לא שקל את מצבו האישי של המערער. בית הדין הוסיף וקבע בהקשר זה כי –
"בהליך השימוע ניתנה לתובע הזדמנות להעלות כל טענה אשר מצא לנכון (ראו לעניין זה מ/4- מ/8 כן ראו לעניין זה עדותו של כהן אשר לא נסתרה, עמ' 78 לפר' שורה 25). התובע לא העלה בשום שלב טענה בדבר מצבו האישי על כן, מקובלים עלינו דברי הממונה כי אין לו להלין בעניין זה אלא על עצמו. בנוסף, טענת הממונה כי התובע לא פנה בבקשה להסדר, אשר במסגרתה נשקלות גם נסיבות אישיות לא נסתרה".
על יסוד קביעות אלה קיבל בית הדין האזורי כאמור את תביעת ההשבה של הקופה אשר חישבה את הסכומים אשר על המערער להשיב לה על פי הנחיית הממונה בסך של 1,563,781.9 ₪ ברוטו (נכון לחודש מרץ 2012).

טענות הצדדים בערעור
טענות המערער
המערער השיג כאמור הן על דחיית הטענות בנוגע לבטלות פיטוריו, הן על דחיית הטענות החילופיות בנוגע לסעדים הכספיים להם היה זכאי עם פרישתו והן על דחיית הטענות הנוגעות להתנהלות הממונה שהביאו לקבלת התביעה שכנגד ולדחיית התביעה לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים ומענק פרישה.
אשר לנושא הפיטורים נטען כי בית הדין האזורי לא נתן משקל לכך שאיש מחברי הדירקטוריון שקיבלו את ההחלטה לפטר את המערער לא העיד בפניו אודות הטעמים שהביאו להחלטה זו; כי לא הובאו ראיות מטעם הקופה להצדקת הפיטורים; כי היה על הדירקטוריון לבחון באופן עצמאי את הטענות שהועלו כלפי המערער בדוח הביקורת ולהפעיל שיקול דעת עצמאי; כי דו"ח הביקורת לא כלל המלצה בדבר פיטורי המערער וכי תיקון הליקויים אין משמעו נקיטה בהליך פיטורים אוטומטי כלפי המערער; כי בית הדין שגה עת שקבע כי הדירקטוריון היה מוסמך להחליט על פיטוריו של המערער בשים לב להרכבו החסר או הפגום; כי בית הדין טעה עת שקבע כי אין בהרכב הפגום של הדירקטוריון כדי להוות פגם מהותי משום שההחלטה התקבלה פה אחד; כי בית הדין טעה עת שקבע כי הדירקטוריון לא היה נגוע בניגוד עניינים ולא נהג בהפליה ביחס למערער; כי בית הדין התעלם מן ההפליה שבפיטורי המערער לצד המשך כהונתם של חברי הדירקטוריון שלגביהם נמצאו כשלים חמורים בדו"ח המבקר; כי הדירקטוריון היה מנוע מלהסתמך על ממצאי הדוח אשר אינם קבילים בהליך שיפוטי ובהיעדר ראייה לכישלונו של המערער; כי בית הדין טעה בכך שמצא טעם לפגם בכך שהמערער לא השיג בפני מנכ"ל משרד הבריאות על הוראתו להביא לפיטוריו בהינתן העובדה שמשרד הבריאות איננו המעסיק.
אשר לדחיית התביעה לתשלום פדיון ימי מחלה, זכויות פרסונל ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים טען המערער כי בית הדין טעה עת שקבע כי לא הוכח נוהג בדבר תשלום פדיון דמי מחלה לעובד הפורש מן הקופה לאחר גיל 57 כפי הנהוג בשירות המדינה. זאת משהמערער הוכיח כי הקופה העניקה זכויות אלה לשני עובדים שפרשו לפני גיל הפרישה באופן שדי בו להעביר את נטל הראיה אל כתפי הקופה ומשנטל זה לא הורם. כן נטען כי בית הדין טעה את שנמנע מלפסוק למערער פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בהעדר טענת הגנה של ממש.
אשר לאי ההתערבות בעמדת הממונה, שהורה לקופה שלא לשלם למערער פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200% ומענק פרישה בגובה שמונה משכורות, על יסוד הסכמים שקדמו למועד הקובע שבו הפכה הקופה לגוף נתמך נטען - כי לא נתן המשקל הראוי לכך שבקופות חולים אחרות נהוג להעניק לעובדים הפורשים זכויות כאמור.
אשר לתביעת ההשבה של הקופה טען המערער כי לא ניתן המשקל הראוי לשיהוי שהיה בהחלטת הממונה על השכר שלא העלה משך שנים טענה ביחס לשכרו של המערער, למרות שהיה בידיו דו"ח על חריגות השכר בקופה כבר בשנת 2008. בנוסף נטען כי הממונה על השכר הפעיל את סמכותו באופן בררני וללא הנחיות ברורות.
טענות הקופה והממונה על השכר
הקופה והממונה על השכר צדדו בקביעות ובמסקנות של בית הדין האזורי.
הכרעה
נקדים ונציין כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת החומר המצוי בתיק הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות במלואו וזאת מן הטעמים אשר יפורטו להלן.
ההחלטה על פיטורי המערער
אשר לטענות המערער בנוגע להרכב הדירקטוריון שהחליט על פיטוריו הרי שמקובלות עלינו קביעותיו ומסקנותיו של בית הדין האזורי, שלפיהן על פי הצירוף של הוראות חוק הביקורת ושל תקנון הקופה ניתן היה לקבל את ההחלטה בעניין הפסקת עבודתו של המערער על ידי רוב חברי הדירקטוריון שכיהנו בו אותה עת גם אם דובר בהרכב חסר שמנה פחות מ 13 חברים. זאת, כל עוד שההחלטה התקבלה בישיבה שבה נכח הרכב חוקי על פי הוראות התקנון (50% לפחות מחברי הדירקטוריון שכיהנו "אותה עת" ובנוכחות יו"ר הדירקטוריון או סגנו). הדבר נלמד מהלשון המפורשת של הוראות התקנון הקובעת את ההרכב החוקי מתוך חברי הדירקטוריון המכהנים בו אותה שעה. הוראה שמטרתה לאפשר את המשך התפקוד התקין של הקופה גם בנסיבות שבהן מי מחברי הדירקטוריון סיים את תפקידו או נפטר וטרם מונה לו מחליף מתאים על פי ההליך המקובל בדין.
זאת ועוד, נראה כי המסקנה שלפיה יש לדחות את טענות המערער בנוגע להשלכות של ההרכב החסר של הדירקטוריון היא זו המתבקשת גם אלמלא לשונו המפורשת של התקנון. זאת, בהתאם לאמור בסעיף 20 לחוק הפרשנות התשמ"א 1980 הקובע כי "פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם". במיוחד על רקע היישום המרחיב של הוראה זו בפסיקה בהקשרים דומים. כך למשל, נקבע כי יש להחיל באופן מוגבל את ההלכה שנפסקה ב-בגץ 3/58 יונה ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (30.10.58), שבה נקבע כי ועדה שיפוטית או מעין שיפוטית מקוטעת או חסרה אינה יכולה למלא את המשימה שהוטלה על הועדה השלמה במקרה של פטירת מי מחבריה. קביעה שיוחדה לנסיבות שבהן דובר בוועדה שיפוטית או מעין שיפוטית בעלת הרכב הטרוגני שאחד מחבריה נפטר או התפטר. זאת להבדיל מסוגים אחרים של ועדות שבהן חברי הוועדה אינם נדרשים לייצג אינטרסים שונים ומכאן גם דעות ועמדות שונות, כך שהחסר בהרכב איננו עלול להוביל להעדר ייצוג של אינטרס מסוים ולאי שקילתם של מכלול השיקולים הצריכים לעניין (ר' בג"ץ 205/60 הרב סולימאן, ח. עבודי ו-אברהם צפניה נ' שר-הדתות, ואח', פ"ד יד 2020 (29.8.60); ד"נ 21/60 הרב עבודי נ' שר-הדתות ואח', פ"ד יד 2045 (1.12.60); ע"א 12/68 עירית ראשון לציון ו-ועדת השומה שליד עירית ראשון לציון נ' אדלה ויזלר ואח' , פ"ד כב (2) 256 (5.7.68); בג "ץ 94/74 עירית ראשון-לציון נ' שר הפנים, פ"ד כח (2) 711 (30.7.74); בג"ץ 382/75 יצחק בוכבזה נ' המועצה המקומית אור-יהודה, פ"ד ל (1) 576 (15.12.75)).
כמו כן ניתן משקל לכך שהרכב הוועדה איננו סטטוטורי, כמו גם לכך שהמגמה בחקיקה היא להכשיר את פעולותיו של גוף שפעל בחסר מסיבה כלשהי כמגמה המצביעה על המדיניות הרצויה גם בפסיקה (ר' בג"ץ 233/86 ‏ ‎ ‎צדוק בן יצחק‎ ‎נ' שר הפנים, פ''ד מ(4) 505 (8.12.86) והאסמכתאות שם). גישה זו שמה אפוא את הדגש על המבחן המהותי הנוגע לשאלה האם ההרכב החסר עשוי להוביל בנסיבות הספציפיות של המקרה להחלטה פגומה בלא שנשקלו מכלול השיקולים הצריכים לעניין, או בלא שמוצתה הזכות להליך הוגן.
במקרה כאן, אין מדובר בוועדה שיפוטית או מעין שיפוטית אלא בדירקטוריון של הקופה הנדרש לקבל החלטה מנהלית. דירקטוריון אשר הרכבו לא נקבע בחיקוק ואשר החברים שהיו חסרים בהרכבו לא אמורים היו לייצג אינטרסים ייחודיים שלא קיבלו ביטוי בדירקטוריון בהרכבו החסר כפי שהיה.
עם זאת ובשולי הדברים יאמר - כי אין לשלול את האפשרות שבה חסר משמעותי או מהותי של חברים מכהנים בדירקטוריון - בהשוואה למספר החברים הקבוע בתקנון - עשוי לעורר שאלות באשר לתוקף ההחלטה שהתקבלה על ידי אותו הרכב חסר בנסיבות שבהן נדרש הדירקטוריון לדון בשאלת פיטוריו של מבקר פנים. זאת נוכח השאיפה להגן על עצמאות המבקר והרצון למנוע מצבים שבהם הוא יהיה חשוף לפיטורים על דעת מספר מצומצם של חברי דירקטוריון בשל ביקורת נוקבת שהעביר כלפי גורמים שונים בקופה. עם זאת, נראה כי המקרה הנוכחי אינו מעורר שאלה מסוג זה, שעה שמדובר בהחלטה שהתקבלה פה אחד על ידי הרכב של שמונה חברי דירקטוריון על יסוד טעמים שהעלו בדו"ח המבקר בנוגע להימנעותו של המערער מלהפעיל את סמכותו.
לאור כל האמור מקובלת עלינו אף הקביעה כי אין לפסול את החלטת הדירקטוריון בשל פגם לא מהותי שנפל בהרכבו מהטעם שהוא כלל שני נציגים של הרופאים ונציג עובדים בעוד שעל פי התקנון הצירוף של נציגים אלה אינו אמור לעלות על רבע מכלל המשתתפים בישיבה. מקובלת עלינו בהקשר זה קביעתו של בית הדין האזורי כי אין מדובר בפגם מהותי וכי ניתן להתגבר עליו באמצעות נטרול אחד מקולות חברי הדירקטוריון, משההחלטה על הפסקת העבודה של המערער התקבלה פה אחד.
אשר לפגמים הנוספים שמצא המערער בהחלטת הדירקטוריון ולהליך שבה התקבלה הרי שגם בהקשר זה לא מצאנו כי נפלה טעות במסקנותיו של בית הדין האזורי. עם זאת, מצאנו להוסיף גם בהקשר זה מספר מילים כדלקמן:
החלטת הדירקטוריון בנוגע לפיטורי המערער הינה החלטה מנהלית ומשכך יש להחיל עליה את כללי הביקורת השיפוטית החלים על החלטה מעין זו. על פי כללים אלה השאלות אשר תעמודנה להכרעה אינן האם לדעת בית הדין הייתה הצדקה מהותית להחלטה או האם בית הדין היה מאזן בין השיקולים שנשקלו, עובר לקבלתה , באופן דומה לזה שאיזן הדירקטוריון, או האם לדעת בית הדין יש בסיס ראייתי מספק על מנת להצביע על קיומה של הצדקה לפיטורי המערער.
על פי כללים אלה, השאלות אשר על בית הדין להכריע בהן הן: האם דירקטוריון הקופה הסיק בהליך תקין ובאופן סביר, בהתחשב בראיות שעמדו בפניו ובהתחשב במגבלות הקיימות על הליך איסוף הראיות המנהליות, על קיומה של הצדקה להפסקת העבודה של המערער והאם לדעת בית הדין ההצדקה כאמור אינה נגועה בשיקולים זרים, מצויה במתחם הסבירות ומאזנת באופן סביר בין השיקולים הרלבנטיים (ראו והשוו ע"ע (ארצי) 66379-09-14 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד התקשורת (15.9.16)).
אשר לראיות המנהליות שעליהן הסתמך דירקטוריון הקופה, הרי שאלה נשענו על הממצאים שפורטו בדו"ח מבקר המדינה. ממצאים שאינם יכולים לשמש ראייה בהליך שיפוטי או משמעתי, לפי סעיף 30 לחוק מבקר המדינה , אולם אין כל מניעה להסתמך עליהם בהליך מנהלי, לרבות הליך הנוגע לפיטורי מבקר הפנים. יתירה מזו, נראה כי על פי הכללים שנקבעו בפסיקה , בנוגע למעמדו של דו"ח מבקר המדינה, דירקטוריון הקופה היה מחויב לשקול ולהתייחס לממצאים שפורטו בדו"ח זה גם אם הקופה ניסתה להתגונן מפניהם או הכחישה אותם במסגרת התגובות שהגישה למבקר לפני גיבוש ממצאיו הסופיים. בהקשר זה נפסק כי הגם שלהמלצות שבדו"ח מבקר המדינה אין תוקף משפטי מחייב, הרי שאין להקל ראש במשקל ממצאיו והמלצותיו וכי יש בהם כדי להשפיע על האופן שבו הרשות נדרשת להפעיל את שיקול דעתה (ר' בג"ץ 9223/10 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (19.11.12) (להלן – עניין איכות השלטון); בג"ץ 4870/10 בלום-דוד נ' מבקר המדינה (23.6.11); בג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (28.2.17)).
עוד נפסק כי חוות הדעת של מבקר המדינה הינה פרי תהליך אינקוויזיטורי מקצועי ואובייקטיבי הכולל איסוף חומר, ניתוחו וראיון עדים, וכי מסגרת ההתערבות של בית המשפט בממצאי הביקורת הינה מצומצמת ומרוסנת. במיוחד כאשר מדובר בתקיפה של ממצאים עובדתיים. כן נפסק כי על אף שהמלצות מבקר המדינה אינן מחייבות במישרין את הרשות לנהוג על פיהן, הרי שהן משפיעות על האופן שבו עליה להפעיל את שיקול דעתה וככל שהגוף המבוקר איננו מיישם את ההמלצות, רובץ עליו הנטל לנמק את החלטתו בנימוקים בעלי משקל (ר' ענין איכות השלטון).
במקרה כאן, המערער לא השיג על הקביעות העובדתיות שבדו"ח המבקר בפני הערכאה המוסמכת לכך, כאשר ממילא היקף ההתערבות שלה בממצאים אלה הינו מצומצם. עוד עולה כי טרם שגובשו המסקנות שבדו"ח, ניתנה לקופה ולמערער אפשרות להתייחס לסוגיות השונות שעלו בדו"ח המבקר באופן נרחב והולם. בנסיבות הללו, אין לקבל את טענת המערער כי אימוץ הקביעות העובדתיות , כפי שהן פורטו בדו"ח המבקר על ידי הדירקטוריון חורג ממתחם הסבירות . זאת בשים לב לכך שמדובר בהליך מנהלי הנסמך כאמור על ראיות מנהליות. זאת להבדיל מהליך שיפוטי או מעין שיפוטי או הליך משמעתי שבהם לא יהיה די בראיות מסוג זה לצורך גיבוש ההכרעה. הדבר נכון לא רק ביחס לקביעות העובדתיות שבדו"ח המבקר אלא גם באשר לקביעות הנורמטיביות המעוגנות בו ביחס למשמעות הערכית של העובדות, לרבות אלה שלא היו שנויות במחלוקת. זאת גם אם עמדתה הנורמטיבית של הקופה במהלך הליך הבדיקה לא עלתה תמיד בקנה אחד עם עמדתו של המבקר. כך למשל , הקופה לא ראתה בשלב הבדיקה שערך המבקר כל פגם בכך שהמערער , כמו גם חברי דירקטוריון הקופה השתתפו בכנסים בחו"ל עם בני זוגם ללא תשלום וזאת מטעמים שהובהרו במסגרת תגובת הקופה. טעמים שלא התקבלו על דעת ו של מבקר המדינה כפי שמופיע בדו"ח הביקורת. אין לומר כי הפנמת הביקורת המופיעה בדו"ח המבקר בהיבט הנורמטיבי, לאחר קבלת הדו"ח הסופי ולנוכח מעמדו של דו"ח מבקר המדינה כפי שנקבע בפסיקה, חורגת ממתחם הסבירות. זאת כאמור נוכח החובה של הקופה ליתן משקל נכבד למסקנות ולהמלצות שבדו"ח המבקר בשים לב לכך שמדובר בגורם אובייקטיבי שתפקידו, בין היתר, להתוות נורמות ראויות ואחידות של מנהל תקין בגופים הכפופים לסמכותו ובאופן שיעמיק את אמון הציבור בגופים אלה וישפר את תפקודם.
על רקע זאת, לא מצאנו כי החלטת הדירקטוריון להפסיק את כהונתו של המערער , לאור הממצאים שבדו"ח המבקר ובאופן שייתן ביטוי גם לתדמית הציבורית של הקופה וכן לדרישה של משרד הבריאות להביא לפיטורי המערער בכפוף לשימוע - לקתה בחוסר סבירות. זאת נוכח המסקנות החמורות שהופיעו בדו"ח המבקר ביחס להתנהלות המערער, בשים לב לתפקיד שמילא המערער בקופה, כמי שהיה אמור לשמש כמתריע בשער ובשים לב למשך התקופה שאליה התייחסו המסקנות שבדו"ח המבקר.
אשר לטענות המערער בנוגע לניגוד העניינים שבו היה נגוע הדירקטוריון - הרי שאפילו היה ממש בטענה זו, לא היה די בה כדי להביא לבטלות ההחלטה של הדירקטוריון. זאת משום הדרישה שבחוק המחייבת כי החלטה בנוגע להפסקת עבודתו של המערער תתקבל על ידי גורם זה בלבד. בהקשר זה נפסק כי "אכן, העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים עקרון יסוד הוא במשפטנו המנהלי... אך לעתים אין מנוס מלקבל החלטה תוך ניגוד עניינים". זאת בנסיבות דוגמת אלה שבפנינו, שעה שהסמכות להחליט החלטה מסוג מסוים מוקנית בדין באופן בלעדי לגורם שעלול להימצא במצב של ניגוד עניינים (ר' בג "ץ 508/83 מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד לח(3) 533 (2.7.84)). למעלה מן הצורך ייאמר - כי הקופה ניסתה לצמצם את החשש מפני ניגוד עניינים באמצעות ההצעה להקים ועדה חיצונית ברשות שופטת בדימוס , אשר תמליץ לדירקטוריון המלצות בנוגע להפסקת עבודתו של המערער בקופה על רקע דו"ח המבקר והשלכותיו, אולם המערער סירב לקבל המלצה זו.
כללם של דברים: לאור כל האמור, נחה דעתנו כי לא נפלה טעות בקביעותיו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לתוקפה של ההחלטה שהובילה להפסקת עבודתו של המערער. לפיכך יש לדחות את הערעור הנוגע לרכיבי התביעה שעניינם אכיפה של יחסי העבודה או תשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
בשולי הדברים ולמעלה מן הצורך מצאנו לציין כי לאור קביעותינו לעיל שלפיהן בית הדין האזורי לא נדרש לדון ולהכריע לגופו של עניין האם הייתה הצדקה לפיטורי המערער ולשים עצמו לצורך כך בנעליו של הדירקטוריון – זאת להבדיל מן הכרעה בשאלה האם החלטת הדירקטוריון הייתה בהתאם לכללי המשפט המנהלי – הרי שלא היה צורך בקביעת ממצאים בנוגע לתפקודו של המערער על ידי בית הדין האזורי. בהתאם לכך, יש לבטל קביעות אלה של בית הדין האזורי כפי המופיע בסעיף 63 לפסק הדין.
התביעות הכספיות של המערער בקשר לסיום עבודתו
כשלעצמנו לא ראינו מקום להתערב אף בקביעות העובדתיות והמשפטיות של בית הדין האזורי אשר דחה את כל רכיבי התביעה של המערער הקשורים לסיום עבודתו ותנאי פרישתו ובכלל כך גם את התביעה לתשלום פדיון ימי מחלה וזכויות פרסונל מן הטעם שהמערער לא הוכיח קיומו של נוהג לתשלום הזכויות הללו.
בקבענו כך, ערים אנו כמובן לטענת המערער שלפיה, די בראיות שהוצגו בהקשר זה בפני בית הדין בכל הנוגע למצב המקובל בשירות המדינה לעניין תשלום פדיון ימי מחלה או לראיות המצביעות על הענקת הזכויות כאמור לשנים מעובדי הקופה שסיימו את עבודתם סמוך למועד סיום העבודה של המערער. לטענת המערער די בכך להצדיק את העברת נטל הראיה אל כתפי הקופה על מנת להוכיח כי לא התקיים בה נוהג כאמור. טענה זו אין בידינו לקבל כפי שיוסבר להלן:
כידוע, זכויות במשפט העבודה נקבעות בחוק, בהסכמים אישיים, בהסכמים קיבוציים או בהסדרים קיבוציים. עם זאת, הפסיקה הכירה גם "בנוהג" כמקור לזכויות במשפט העבודה, תוך שהיא קובעת בהקשר זה כי נוהג – מעצם טיבו – הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאיננה מעוגנת בדרך של הסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו וכי "הנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע כאשר רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות למקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעביד דפוס פעולה מסוים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב" (ר' ע"ע (ארצי) 465/03 שמחה כהן נ' פלסטיין פוסט בע"מ ( 20.6.05); כן ר' ע"א 4937/92 אגרא נ' שיקלר, פ"ד מח(1) 818, 828 (13.2.94); עס"ק (ארצי) 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ – ברק המזרחי המאוחד בע"מ (23.12.02); ע"ע (ארצי) 348/99 צים חברת הספנות הישראלית – שמשון שרעבי (20.11.03); ד ב"ע (ארצי) מח/ 3-40, דבורה חבקין נ' גחלת - גמול חיסכון לחינוך בע"מ, כ(1) 169 (29.12.88)).
הטעם לעיגונם של כללים קשיחים, הן לעניין הוכחת תוכנו של הנוהג והן לצורך ההוכחה של עצם קיומו נעוץ, בין היתר, ברצון שלא להרתיע מעסיקים ממתן הטבות לעובדים (לרבות בתנאי הפרישה) כתמריץ או כביטוי להוקרה על תרומתם לשיפור במצבו הכלכלי של המעסיק או לאופן המכבד שבו הם סיימו את יחסי העבודה. זאת ככל שהטבות אלה יתפסו כהסדר מחייב וגורף בעתיד.
על רקע האמור אין די בהוכחת מתן הטבות כאמור לשנים מעובדי הקופה, עובר לסיום עבודתם ובמסגרת מו"מ על תנאי הפרישה - כדי להניח תשתית עובדתית מספקת לצורך העברת נטל הראיה לקופה לסתור את טענת המערער בדבר קיומו של נוהג.
אשר לטענה של המערער שלפיה, הוא היה זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מוגדלים בשיעור של 200% ומענק פרישה בשיעור של 8 משכורות על פי הסכמים שקדמו למועד הקובע (12.1.99) - הרי שיש לדחות אף אותה. מקובלת עלינו בהקשר זה קביעתו של בית הדין האזורי כי מדובר בתנאים חורגים שאינם מקובלים בשירות המדינה המתגבשים, אם בכלל, במועד הפרישה (ר' בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל פ"ד נב(5) 577, 586 (29.12.98); בג "ץ 6460/02 משה אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411 (8.6.06)). אי לכך, גם אם המקור לזכויות נטענות אלה יסודו בהסכם שקדם למועד הפרישה ולמועד הקובע (שבו הפכה הקופה לגוף נתמך על פי חוק יסודות התקציב) - הרי שמשעה שמדובר בתנאים חורגים שלא הונהגו בקופה לפני מועד הפרישה של המערער – ה יה הממונה על השכר רשאי להתערב בהם (ר' עס"ק (ארצי) 15774-05-10 אוניברסיטת תל אביב נ' ארגון הסגל האקדמי הבכיר באוניברסיטת תל אביב (11.11.12) ).
הערעור הנוגע לתביעת ההשבה של הקופה
אשר לתביעת ההשבה שהגישה הקופה על פי הנחיית הממונה, הרי שהיא מתייחסת כזכור לסכומים ששולמו למערער בגין עדכונים של רכיבי שכר חורגים מאז המועד הקובע ואילך (גמול תפקיד ותוספת מבקר המדינה) בתקופה שמיום 1.7.07 ואילך. קרי, בתקופה שלאחר מכתב הממונה לקופה מיום 10.6.07 , הנזכר לעיל, בנוגע לחריגות השכר של בכירי הקופה.
מן הראיות עולה כי תוספת גמול לתפקיד אשר שולמה לקבוצה של עובדים בקופה לרבות המערער, לא הייתה נהוגה בקרב כלל עובדי המדינה ולא אושרה על ידי הממונה על השכר ומשכך הייתה תוספת חורגת העומדת בניגוד לחוק יסודות התקציב. עם זאת, מאחר שדובר בתוספת שהונהגה בינואר 1999, קבע הממונה בהחלטתו כי התוספת ששולמה בשכר המערער לא תבוטל אלא תופחת לשיעור שבו השתלמה במועד זה.
כך גם לגבי תוספת מבקר המדינה המהווה אף היא תוספת שכר חורגת היות ואין היא משולמת לעובדי המדינה העוסקים בביקורת. בהתאם לכך הורה הממונה להפחית את התוספת הזו לשיעור בו היא שולמה מחודש ינואר 1999. מועד שבו הוכפפה הקופה לסמכות הממונה על השכר.
במסגרת החלטתו הורה הממונה לקופה לדרוש מהמערער את השבתם של הסכומים ששולמו לו ביתר בשל עדכון רכיבי השכר החורגים החל מינואר 99 ובגין התקופה שמיום 1.7.07 ואילך קרי, החל מן המועד שבו הועבר לקופה מכתב הממונה מיום 10.6.07 המתריע על חריגות השכר. בהתאם לכך, הוגשה תביעת ההשבה של הקופה. במסגרת תגובתו ציין הממונה כי עובדים רבים הגיעו להסכמות בדבר השבת סכומים נכבדים בהתאם לגובה הסכום שהם נדרשו להשיב מלכתחילה ובהתחשב בנסיבותיהם האישיות, אולם המערער מעולם לא פנה אליו בניסיון להגיע להסכמות וההידברות היחידה הייתה במסגרת הליך גישור שלא צלח.
מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי שלפיה המערער לא הצביע על חוסר סבירות בהחלטת הממונה או על פגם מנהלי אחר שנפל בה. טענות המערער שלפיהן בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לכך שהממונה שקט על שמריו ולא העלה משך שנים טענה כלפי שכרו - למרות שידע על חריגות השכר - אף היא אינה מקובלת עלינו. במיוחד שעה שמקורה של טענה זו במבקר הפנים של הקופה, אשר אמור לשמש כשומר הסף בכל הנוגע להתנהלות החוקית של הקופה. כך גם הטענות שבפי המערער בנוגע להפליה או לאכיפה בררנית אינן מקובלות עלינו. בהקשר זה מבקש המערער להשיג, בין היתר, על קביעות עובדתיות של בית הדין האזורי שדחה טענות אלה על בסיס העדויות והראיות שהוצגו בפניו. זאת שעה שהמערער לא הראה טעם לחרוג מן הכלל הנקוט שלפיו ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית.
סוף דבר
לאור כל האמור, הערעור בנוגע לדחיית התביעה של המערער ולקבלת תביעת ההשבה של הקופה נדחה במלואו. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ניתן היום, ד' תשרי תשע"ט (13 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד

נטע רות,
שופטת

משה טוינה,
שופט

גברת מיכל בירון בן גרא,
נציגת ציבור (עובדים)

מר עצמון ליפשיץ,
נציג ציבור (מעסיקים)