הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 18354-12-16

ניתן ביום 18 אפריל 2018

א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ
המערערת
-

אלי דואק
המשיב

בפני: השופט רועי פוליאק, השופטת חני אופק-גנדלר, השופט מיכאל שפיצר
נציג ציבור ( עובדים) מר אמיר ירון, נציג ציבור ( מעסיקים) מר גדעון צימרמן
בשם המערערת – עו"ד דוד הורביץ
בשם המשיב – עו"ד וקרט משה

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב יפו ( השופט אורן שגב; סע"ש 38646-01-13), בגדרו חויבה חברת א. א. בידוד ( להלן: החברה) לשלם למשיב תשלומים בגין תקופת עבודתו בשירותה וסיומה.

מר אלי דואק ( להלן: העובד) הועסק במבקשת כעובד כפיים החל מיום 19.2.2007 ועד לפציעתו בתאונת עבודה, עת נפל מגג מבנה במהלך פירוק גג אסבסט ביום 30.8.2011. ביום 28.10.12 המציא התובע אישור רפואי מרופא תעסוקתי לפיו הוא כשיר לשוב לעבודה תוך הימנעות ממאמץ פיזי או הרמת משאות כבדים ביד ימין. לאחר קבלת האישור פנה התובע למר אזולאי – בעליה של החברה - אולם הוא סירב לקבלו לעבודה, שכן נוכח מגבלותיו הרפואיות לא איפשרו לו המשך העסקתו בעבדות הכפיים. בעקבות כך נסתיימה העסקתו של העובד בחברה.

עיקר המחלוקת בין בעלי הדין נסבה סביב חיובה של המבקשת לשלם למשיב גמול שעות נוספות בסכום של 87,380 ₪ בגין התקופה שמיום 1.2.2009. כמו כן, מערערת המבקשת על חיובה לשלם למשיב תשלומים בגין הודעה מוקדמת בסך 6,400 ₪ ופיצוי בגין אי עריכת שימוע בסכום של 12,800 ₪ וכן בגין חלק מהחיוב לתשלום דמי מחלה בסכום של 8,533 ₪ ובגין חלק מהחיוב לביצוע הפקדות חלקיות לביטוח פנסיוני בסכום של 12,672 ₪. יצוין, כי המבקשת לא ערערה על חלק נוסף מחיוביה בפסק הדין ועל החיוב בתשלום הוצאות משפט.

נקדים ונציין כי החברה בקשה לטעון בנוגע להשלכותיה של תקופת היעדרות מפאת מחלה על יכולת צבירת ימי מחלה נוספים בגין תקופה זו וכנגד חיובה בביצוע ההפקדות הפנסיונית בגין תקופה זו. כמו כן, בקשה לטעון כי נוכח מגבלותיו הרפואיות של העובד לא היה מקום לחייבה במתן דמי הודעה מוקדמת. לטענות אלה לא מצאנו מקום להידרש משאלה לא נטענו על ידי החברה בבית הדין האיזורי, והן נטענו בצורה מפורטת לראשונה בפנינו. זאת, בפרט משהמדובר בטענות הראויות לליבון, בשל השלכות הרוחב שיש להלן, ואלה לא לובנו בפני בית הין האיזורי. את הדיון בטענות הערעור נפתח ברכיב גמול השעות הנוספות.

גמול שעות נוספות

בית הדין האיזורי חייב את החברה בתשלום גמול שעות נוספות בסכום של 87,380 ₪ בגין התקופה שמיום 1.2.2009, או אז נכנס לתוקף תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"א – 1951 ( להלן: החוק או תיקון 24), וזאת על פי תחשיב שערך העובד של 15 שעות נוספות שבועיות במשך 50 שבועות.

גרסת העובד בתצהירו היתה כי מידי יום בשעה 06:00 היו אוספים אותו מביתו – מנהל העבודה מר שמעון שמכה או דימה – ואלה היו מחזירים אותו בסביבות השעה 19:00 או 20:00. כן ציין כי היו ימים בהם אספו אותו ב- 02:00 לפנות בוקר ואז הוא היה מסיים את עבודתו בשעות אחר הצהריים. בהמשך חידד כי ביצע את העבודות בכל חלקי הארץ " דימונה, באר שבע ירוחם, חיפה ( בתי הזיקוק), נהריה, כרמיאל ועוד" (סעיפים 62-68 לתצהיר). נקדים את המאוחר ונציין כי נמל אשדוד לא מצוין במפורש בתצהיר זה.

מטעם החברה הוגש, בין היתר, תצהיר עדות ראשית מטעם מר שמואל לנצ'נר, אשר הצהיר כי הוא היה רושם מפי מנהלי העבודה את מספר השעות שעבדו ואם היו נעשות שעות נוספות היה מציין זאת ברישום מטעמו. ביחס לשנת 2009 מסר כי העובד עבד במפעל וגם יצא לעבודות כאלה מחוץ למפעל. ביחס לשנה זו אין התייחסות בתצהיר שעות העבודה של העובד לרבות התייחסות לעבודה בשעות נוספות. ביחס לשנים 2010-2011 מסר לנצ'נר בסעיף 5( ד) לתצהירו כך:

"בשנים 2010-2011 עבד אלי דואק במיתחם רותם-אמפרט נגב בנמל אשדוד בפירוק אסבסט והרכבת לוחות p.v.c אני אספתי אותו מביתו בשעה 6:30, הגענו לנמל ב 7:00 והוא גמר עבודתו בנמל בשעה 14:45 בכל יום וחזר לביתו עם נהל בשם נתן דאהן שהסיע אותו לביתו".

כמו כן, מסר מר לנצ'נר בתצהירו כי פעם בחודש או חודשיים עבד העובד שעות נוספות וגם אז תוגמל עבור שעות אלה. כמו כן ציין מר לנצ'נר כי שמעון שמכה – המוזכר בתצהיר העובד – אינו מוכר לו.

העובד בחקירתו חזר על גרסתו בתצהיר, וכאשר נשאל לגבי השעות הנוספות שעבד מדי יום השיב כי " לא להגזים, כמעט עבדתי 12 שעות אולי ביום. הייתי יוצא בבוקר איתו עם חיים אולי אזולאי, אני הייתי מעיר אותו לפעמים אולי ב 5:30 בבוקר, ב – 6:00 אצלי לכיוון חיפה בתי הזיקוק. אולי חצי שנה – שנה. מצאת החמה עד צאת הנשמה. לפעמים עד 23:00 בלילה עבדתי איתו" (עמ' 14 לפרוטוקול). לגבי תקופת העבודה באשדוד השיב כי " אני עבדתי, אני עבדתי חיים, חלק מזה אני עבדתי, עבדתי מאשדוד", בהמשך הבהיר " אני עבדתי חלק מזה, אבל לא, לא כל הזמן, זה לא נכון" (עמ' 24-25 לפרוטוקול מיום 6.5.15). ביחס לתקופת העבודה במפעל השיב כי היה מגיע למפעל בשעה 6:30. כאשר נשאל לשעת הסיום השיב " אין לי שעות. אני יכול לצאת מהמפעל, אם אני עובד במפעל אני לפעמים עובד עד 14:00 – 15:00. פתאום יש קריאה לאקוסול, למשל לבאר שבע, ואני בא בלילה, ב – 23:00 או ב 22:00 בלילה" (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 6.5.15). כמו כן, אישר אין עובד בשם שמעון שמכה ( עמ' 23).

מר אזולאי העיד כי העובד קיבל תמורה מלאה בגין שעות נוספות, וכי הדבר לא בא לידי ביטוי בתלושי שכר כיוון שערך קיזוז עם ימים בהם עבד בחסר, וכשנשאל האם מדובר היה בהרבה פעמים, השיב: "אם נסתכל אחורה הוא צריך להחזיר לי כסף. היו פעמים שהוא עשה שעות בלילה הוא קיבל תמורה על הכל" (עמ' 38-39 לפרוטוקול מיום 5.11.16). בהמשך נשאל שאלות מפורשות לגבי תקופת עבודתו בבז"ן וכן בבאר שבע).

נציין כי מר לנצ'נר כמעט ולא נחקר על האמור בתצהירו, ובכלל זה לא נחקר ביחס לאמור בסעיף 5( ד) לתצהירו, שצוטט לעיל, ואשר התייחס לדפוס עבודתו בנמל אשדוד.

בית הדין קבל את תביעתו של העובד ברכיב השעות נוספות ביחס לכלל התקופה. בית הדין האיזורי נתן משקל לכך שהחברה לא צירפה כל ראיה לתמוך בגרסתה כי נוהל רישום מדויק וכי שולם לתובע בגין שעות נוספות שעבד. וכך נאמר (סעיף 56 לפסק הדין):

"הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי התובע לא עמד לרשותה בשעות השנויות במחלוקת. הנתבעת לא צירפה כל ראיה לתמוך בגרסתה כי נוהל רישום מדויק וכי שולם לתובע בגין שעות נוספות שעבד. מר לנצ'נר העיד בתצהירו כי הוא היה מנהל רישום בדבר שעות העבודה של העובדים וכי בתום כל חודש הוא העביר את הרישומים למר אזולאי להכנת המשכורות לפי הרישומים. ביחס לתובע ציין כי בשנת 2008 הוא הועסק בשעות נוספות (ביחס לשנה זו לא נתבע כל סעד) ואילו בין השנים 2010-2011 עבד התובע בין 7:00 ל- 14:30 ופעם בחודש או חודשיים עבד בימי שיש ותוגמל עבור שעות אלה. לא הוצגה כל ראיה לתמיכה בגרסתו".

בהמשך הציג את עדותו של מר אזולאי, בכוללת הודאה כי כאשר הועסק העובד בשעות נוספות אזי אילו שולמו לו על דרך הקיזוז מהתקופה בה שולמו בחסר. על יסוד כך קבע בית הדין האיזורי כדלקמן (סעיף 58):

"מעדויות עדי הנתבעת שוכנעתי כי התובע אכן הועסק בשעות נוספות כנטען על ידו. הואיל ומעיון בתלושי השכר עולה כי הוא לא קיבל תמורה בגין שעות אלה, ומשההסדר עליו העיד עד הנתבעת לא הוכח (ומבלי להכריע בשאלת היותו נוגד את סעיף 5 לחוק הגנת השכר), הרי שהתובע זכאי לגמול שעות נוספות בהתאם לחובת ההוכחה הקבועה בחוק הגנת השכר".

החברה טוענת בערעורה כי גרסת העובד בנוגע לעבודתו בשעות נוספות הינה גרסה "מתפתחת" שנכבשה ולכן אינה מהימנה. הטענה לכבישת הגרסה מבוססת על כך שטענה זו נטענה לראשונה בכתב התביעה המתוקן, וזכרה לא בא במכתב העובד מיום 29.10.12, מכתב ההסתדרות מיום 6.11.12 או בכתב בתביעה המקורי וכי אין לקבל את הסברו של העובד בחקירתו הנגדית שחש פחד ובושה. כמו כן, טענה החברה כי העדים מטעמה לא נשאלו על שעות העבודה בנמל אשדוד, וזאת הגם שמר לנצ'נר מסר בתצהירו כי בתקופה כלל לא עלה הצורך בעבודה בשעות נוספות. לחילופין, נטען כי שעות נסיעה אינן שעות עבודה המזכות בגמול שעות נוספות. לחילופין נטען כי גמול שעות נוספות נפסק גם בגין תקופת מחלה וחופשה, ולכן יש להפחית מהתחשיב 11,084 ₪. לכך השיב העובד כי המדובר בניסיון להתערב בממצאים עובדתיים וזאת ללא הצדקה. עוד טען כי אף אם ינטרלו זמני הנסיעה ביצע היקפי שעות נוספות העולים על ההיקפים הקבועים בחזקה. עוד ציין כי חישוב השעות הנוספות נעשה מטעמי זהירות על בסיס 50 שבועות בשנה הגם שבשנה קיימים 52 שבועות, היינו הוא הפחית מתחשיבו למעלה מחמישה שבועות. עוד ציין כי אם ייקבע שיש לנכות ימי היעדרות באופן מלא גם אם לא מדובר בהיעדרות בגין שבוע או חודש מלאים אזי העובד נעדר 66 ימים, ומשנוכו כבר 35 ימים, אזי יש – לכל היותר - לנכות 31 ימים נוספים.

לאחר בחינת טענות הצדדים החלטנו כי יש מקום לקבל את הערעור הנוגע לגמול השעות הנוספות באופן חלקי. נקודת המוצא היא כי על התקופה נשוא הערעור חולשות הוראות תיקון 24 לחוק. ביחס לתיקון זה נאמר בע"ע ( ארצי) 24949-09-14 זינאת - איי אס אס אשמורת בע"מ (4.8.16) ( להלן: ענין זינאת) ובע"ע 47715-09-14 ‏ ‏ עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17) (להלן: ענין ריעני), כשנציין כי שני פסקי הדין הללו – אשר לאורם נבחנו הטענות בערעור – ניתנו לאחר שבית הדין האיזורי נתן את פסק דינו.

בענין זינאת נקבע כי אין בהוראות תיקון 24 כדי לפטור את העובד מהגשת גרסה ביחס לעבודתו ( סעיף 8( א) לפסק הדין):

"אכן, על פי תיקון 24, אם המעסיק " לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו", דהיינו פנקס עבודה על פי סעיף 31 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"ח – 1958, עובר אל המעסיק הנטל להוכיח כי " העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת". אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו. כאמור, המערערת לא הציגה ולו בדל של תחשיב או הסבר לגבי הסכום הנתבע".

בהמשך, ניתן פסק הדין בענין ריעני, ובו קבענו כי לצורך יישומו של סעיף 26 ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. כאשר החזקה מוחלת במצב בו קיימת אי וודאות לגבי עצם התקיימות התנאי בדבר עבודה בשעות נוספות ( המצב השלישי) או היקף העבודה הנוספת ( המצב השני), והיא אינה מוחלת במקרה בו נקבע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות, וזאת בשים לב למארג הראייתי לרבות התרשמות מעדות העובד ( המצב הרביעי). בענין ריעני נדחתה תובענתו של העובד שכן באותו ענין התרשם בית הדין האיזורי כי העובד כלל לא עבד בשעות נוספות. בהמשך, עמדנו על כך, כי גם כאשר מוחלת החזקה יש בידי המעסיק לסתור אותה, באופן מלא או חלקי. כך למשל, אם וככל שבית הדין ישתכנע כי ניתן ליתן אימון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיקה והגם שאלה אינם מהווים " פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק עשויה להיסתר החזקה ( ראו: עע ( ארצי) 56816-05-16‏ ‏ ‏HAMED EZZEIN‏ נ' חדד טאס עבודות עפר ופיתוח בע"מ, פיסקה 6 (5.7.17) ( להלן: ענין איזיין). מקרה אחר הוא כאשר בית הדין משתכנע שניתן לגדור את פוטנציאל שעות העבודה של העובד בדרך אחרת. בענין זה נאמר בעע ( ארצי) 27280-06-16‏ ‏ ניסים לנקרי נ' אינופרו - פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ, פיסקה 8 (31.10.17) כך:

"במקרה השלישי, בו חלה החזקה, רשאי בית הדין לפסוק גמול שעות נוספות במלוא השיעור הקבוע בסעיף 26 ב(ב) לחוק, שצוטט לעיל, אך האם הוא חייב לעשות כן? לטעמנו, התשובה לכך שלילית. סעיף 26 ב(ב) קובע רף עליון לשיעור השעות שעל יסודו יקבע הגמול בתנאי אי וודאות לגבי עצם העבודה הנוספת או היקפה, כשמסקנה זו נובעת מהשימוש ברכיב " שאינו עולה" וכן במילה " רק". ואולם בתוך הטווח הקבוע בחוק עדין מסור לבית הדין במקרים מתאימים שיקול דעת מסוים לפסוק גמול נמוך מהתקרה שבחוק. כך למשל, כאשר הסעד שנתבע על ידי העובד בכתב התביעה נמוך מהרף העליון אזי בהתאם לכלל שאין להושיט לתובע סעד שלא נתבקש על ידו יוגבל הסעד על פי הסכום שנתבע. מקרה אחר הוא כאשר מאזן ההסתברויות נוטה לצד המסקנה כי הפוטנציאל המירבי לעבודה נוספת – בין אם ביחס לכלל העובדים או בסוג עיסוקו של העובד בקרב המעסיק או העובד הפרטני - נמוך מהרף הקבוע בחוק... הנה כי כן, הרף העליון שנקבע בחוק נועד לתחום את קצה גבול אחריות המעסיק מכוח החלת החזקה, ולא למנוע הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בגדרי הטווח הקיים, אם קיים טעם ראוי מבורר ומוכח המצדיק זאת. בהעדר טעם ראוי ומוכח מעין זה – כגון, ומבלי למצות, במצב בו המעסיק בנסיבות הענין לא הרים את נטל הוכחת הפוטנציאל המירבי לעבודה בשעות נוספות - אזי יש לפסוק לטובת העובד גמול שעות נוספות בשיעור הרף המירבי הקבוע בסעיף 26 ב(ב) לחוק".

נציין כי בענין ריעני – וכן בפסיקה שבאה בעקבותיו – הודגשה חשיבות מסירת הגרסה מטעם העובד כאמור בענין זינאת וכי גם לאחר תיקון 24 תובענה עשויה להידחות בשל טעם זה ( ראו ענין איזיין). העולה מן האמור הוא כי גם בגדרי תיקון 24 נותר לבית הדין שיקול דעת בהפעלת הוראותיו, וזאת בראי טענות הצדדים לרבות נחיצות הצגת גרסה מצד העובד ( ענין זינאת) ובהתאם לסיווג תקופת העבודה לאחד המצבים הנזכרים בענין ריעני והפסיקה שבאה בעקבותיו. כפי שכבר נאמר בע"ע ( ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15) "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

בענייננו, בקשה החברה לייחס משקל מכריע לכך שהטענה בדבר העסקה בשעות נוספות נכבשה על ידי העובד, ונטענה רק בשלב מאוחר. אנו סבורים כי נתון זה הוא חלק מהמארג הראייתי המצוי בפני הערכאה הדיונית, אשר תיתן לו את המשקל המתאים בנסיבות הענין המיוחדות, ואין מקום לקביעה כוללנית אודות משמעותו של נתון זה. בענייננו, נוכח הודאת החברה עצמה בהעסקה בשעות נוספות החליט בית הדין שלא ליתן לנתון זה משקל, ובכך לא מצאנו עילה להתערב.

ייחודן של נסיבות המקרה, אשר בעטיין גם סברנו שיש מקום לקבל את ערעור החברה באופן חלקי, הוא בכך שתקופת עבודתו של העובד מבחינת דפוסי עבודתו – לרבות העבודה בשעות נוספות אם בכלל - אינה אחידה, אלא היא מובחנת ומחולקת לתקופות שונות. חלוקה זו משתקפת הן בטיעוני העובד וביתר פירוט בטיעוני החברה. המדובר מבחינת ביצוע העבודה בהבחנה בציר מקום וזמן אשר היא בעלת השלכה פוטנציאלית על דפוסי ההעסקה, כשמהצד האחד מצויה העבודה במפעל החברה ובשאר האתרים ובכלל זה בבית הזיקוק ( להלן: התקופה הראשונה) ומהצד השני מצויה העסקתו בנמל אשדוד. המסקנה בדבר קיומו של שוני מהותי בין התקופות משתקפת מטיעוני הצדדים והיא מיוסדת על הטעמים הבאים: ראשית, קיימת הבחנה ברורה במיקום ביצוע העבודה ובזמן ביצוע העבודה - המדובר במיקומי עבודה שונים מהותית, אשר העבודה בכל אחד מהם בוצעה לאורך זמן ובאופן רציף. שנית, ביחס לתקופת העבודה הראשונה טען העובד בפה מלא ובאופן מפורש כי הועסק שעות נוספות, וטענתו לא נסתרה על ידי החברה. מר לנצ'נר בתצהירו ציין לא התייחס לדפוסי העבודה בתקופה זו ( סעיף 5( ב) לתצהירו), ומשמעות מחדל זה ברורה על רקע הכחשתו המפורשת את העבודה הנוספת בסעיף 5( ד) לתצהירו ביחס לתקופה שעבד בנמל אשדוד - ברורה. שונים פני הדברים ביחס לתקופת העבודה בנמל אשדוד. ביחס לתקופה זו מר לנצ'נר בתצהירו שלל באופן מפורש את העבודה בשעות נוספות (ראו סעיף 5( ד) לתצהירו שצוטט לעיל). לכך נוסיף כי העובד לא התייחס לתקופת העבודה בנמל אשדוד בתצהירו ( ראו האמור סעיפים 62-68 לתצהירו והעובדה שנמל אשדוד לא נכלל בפירוט המקומות שציין בתצהירו זה). שלישית, כיוון שהעובד לא החזיק ברישיון נהיגה הוא היה מוסע לעבודתו, וגם בזהות הנהג המסיע אותו וכפועל יוצא מכך הכיר את דפוסי עבודתו חל שינוי בין התקופות. העובד העיד בהמשך לעדותו על העבודה בבז"ן כי " חיים או אולי אזולאי" היו אוספים אותו בבוקר. ואילו בתקופת עבודתו בנמל אשדוד הצהיר מר לנצ'נר כי הוא היה מסיעו בהלוך וכי עובד אחר בשם נתן היה מחזירו. המסקנה העולה מן האמור היא כי במקרה קיימת הבחנה מהותית בין תקופות עבודה שונות מבחינת המקום, הזמן ודפוסי העבודה. ויודגש, לא די בטיעון של בעל דין לשונות כשלהי בדפוסי העבודה, אלא נדרש שבית הדין ישתכנע בקיומה של שונות מהותית אשר בכוחה להשליך על מסגרת שעות העבודה. במקרה זה, ומהנימוקים לעיל, ניתן לקבוע כי אין מדובר בתקופת העסקה הומוגנית מבחינת מאפייניה, אלא קיימת שונות מהותית בין חלקיה השונים.

בהינתן מאפיין זה – היינו תקופת עבודה אחת המורכבת מתקופות מובחנות באופן מהותי מבחינת דפוסי העבודה ובאופן שעשוי להשליך על העבודה בשעות נוספות – נשאלת השאלה המשפטית הבאה: האם לצורך חובת מסירת הגרסה שנקבעה בענין זינאת ויישום המצבים השונים שנקבעו בענין ריעני יש להשקיף על התקופה כמקשה אחת או שמא יש מקום לפצלן בהתאם לתקופות נוכח השונות המהותית ביניהן ? לטעמינו, מבחינה מתודולוגית מקום בו בית הדין משתכנע בקיומה של שונות מהותית בין תקופות ההעסקה – וכאמור לא די בטיעון הצדדים בלבד בהקשר זה – אזי יישום ההלכות שנקבעו בענין זינאת ובענין ריעני צריך להתייחס לכל אחת מהתקופות השונות באופן מובחן, ואין מקום לקביעות כוללניות משל היתה התקופה מקשה אחת. תפישה זו מבוססת על פועלו של תיקון 24 לחוק, שכבענין זה כבר עמדנו על כך ש"גמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26 ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע" (מתוך ענין ריעני סעיף 9). נוכח מהות זו של תיקון 24 הרי שבהשקפה על תקופת העסקה אחת, המורכבת מתקופות בעלות שונות מהותית, כמקשה אחת - טמון הסיכון לשחיקת התפישה של גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי גם לאחר תיקון 24. החשש הוא כי מסקנה התקפה לאחת התקופות תיושם אף על תקופת אחרת, מובחנת ממנה מהותית, ואשר אילו נבחנה התקופה האחרת כשהיא בגפה היתה מוסקת ביחס אליה מסקנה שונה. משכך, חובת מסירת הגרסה המוטלת על העובד צריכה להבחין בין תקופות ההעסקה השונות מהותית זו מזו וכי יישום המצבים השונים שנקבעו בענין ריעני צריך להיעשות ביחס לכל אחת מהתקופות. ודוק, המדובר בפיצול מתודולוגי בלבד, הנוגע לדרך בחינת הדברים ולא בהכרח למסקנה הנובעת מהם. משכך, מסקנה שנקבעה ביחס לאחת מתת תקופת ההעסקה אינה מחייבת, כשלעצמה, הסקת מסקנה דומה או שונה ביחס לתת תקופת העסקה השונה ממנה מהותית. ביחס לתת התקופה האחרת יש להוסיף וליישם את ההלכות שנקבעו בענין זינאת ובענין ריעני ולבחון לאיזה מבין ארבעת המצבים היא נופלת, כשבאופן תיאורטי עשויה היא ליפול לכל אחד מארבעת המצבים וזאת בהתאם לגרסת העובד ביחס לתת תקופה זו, המארג הראייתי והתרשמותו של בית הדין מהמכלול.

בענייננו, לא מסר העובד בתצהירו גרסה לכל אחת מתקופות ההעסקה השונות, הגם שאלה נבדלות זו מזו בדרכי בדפוסי ההעסקה, והדברים אמורים ביחס להעסקה בנמל אשדוד ביחס לתקופה ההעסקה הראשונה. מהי התוצאה המשפטית של הפגם שנפל בהעדר גרסה מטעם העובד המבחינה בין תקופות ההעסקה השונות זו מזו מהותית בדפוסי ההעסקה? משסברנו שאת החובה שנקבעה בענין זינאת יש ליישם ביחס לכל אחת מתקופות ההעסקה השונות מהותית הרי שגם את תוצאת הפגם יש לבחון ביחס לתקופות ההעסקה השונות.

ביחס לתקופה הראשונה, כהגדרתה לעיל, נראה כי גרסתו של העובד בתצהירו ובעדותו התייחסה בעיקר אליה, ולכן ביחס לתקופה זו מצויה גרסה כנדרש בהתאם להלכת זינאת. זאת ועוד. גם החברה עצמה לא חלקה על ביצועה של עבודה בשעות נוספות במפעל או בבז"ן, ובפיה בעיקר טענה לקיזוז בין שעות יתר לחסר. טענת קיזוז היא במהותה טענת הודאה והדחה. משמע, החברה מודה להעסקה בשעות נוספות, וזאת מבלי לפרט את שיעור ההעסקה בשעות נוספות, ולכן ביחס זה לפלח זה של תקופת ההעסקה ניתן ליישם את הלכת ריעני כך שבתנאי אי הוודאות לגבי היקף ההעסקה בשעות נוספות בתקופה הראשונה קמה החזקה הקבועה בתיקון 24. אשר לטענת ההדחה בדמוי קיזוז הרי שיש קושי לקבלה ולו בשל כך שנטענה באופן כוללני הנעדר מסוימות לגבי היקף השעות שנעשו ביתר אל מול אלה שנעשו בחסר, ואם אלה מקזזות זו את זו בשים לב לערכיהן השונים. משכך, בנסיבות הענין אין בידי המעסיק לטעון כי יצא ידי חובתו באמצעות הקיזוז, והעובד זכאי לגמול שעות נוספות בתקופת העסקתו הראשונה מכוח החזקה הקבועה בתיקון 24.

ביחס לתקופה השניה, בולט העדרה של גרסה מטעם העובד. נזכיר כי בסעיף 63 לתצהירו מסר גרסה כללית אודות מתכונת עבודה נטענת ובסעיף 66 פרט מקומות בהם עבד, ונמנע מלאזכר את נמל אשדוד. בנוסף, גם בעדותו התייחס לדפוסי העבודה במפעל ובית הזיקוק. לגבי העבודה בנמל אשדוד עדותו אינה ברורה, הגם שנשאל על כך במפורש, אך בהמשך דבריו קיימת תמיכה לכך שהתקופות אינן מהוות מקשה אחת, וכלשונו " אני עבדתי חלק מזה, אבל לא, לא כל הזמן, זה לא נכון". לכך מצטרפת גרסת המעסיקה בסעיף 3( ד) לתצהיר העדות הראשית של מר לנצ'נר כי בנמל אשדוד כלל לא הועסק בשעות נוספות, כשעל גרסה מפורשת זו נמנע העובד מלחקור את מר לנצ'נר בחקירה נגדית.

בהעדר גרסה ממוקדת מצד העובד לגבי עבודתו בנמל אשדוד – מזה, והכחשתה המפורשת של החברה את עובדת העסקתו בשעות נוספות בתקופה זו – מזה, החלטנו לקבל את הערעור ביחס לתת תקופה זו על בסיס יישום פסק דין זינאת ביחס לתקופה זו. נציין כי בכך אין משום התערבות במימצאים עובדתיים של בית הדין האיזורי, שכן בית הדין האיזורי לא קבע מימצא ישיר ביחס לתקופה זו. המדובר בהסקת מסקנה שונה מן התשתית העובדתית וזאת לאחר שנמצאה הצדקה משפטית להבחנה מתודולוגית בין התקופות השונות ולאור יישומם וחידודם של העקרונות המשפטיים שנקבעו בענין זינאת ובענין ריעני, שכאמור ניתנו לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור. למעשה המדובר בתחימה משפטית של מסקנת בית הדין האיזורי אך לתקופה הראשונה, וזאת נוכח השונות המהותית בין התקופות והעדרה של גרסה מצד העובד ביחס לתקופה השניה. על פי הנטען בתצהיר העדות הראשית של מר לנצ'נר, ובהעדר גרסה חלופית מטעם העובד, ההעסקה בנמל אשדוד היתה בשנים 2010-2011, ולכן בגין תקופה זו פסיקת בית הדין גמול השעות מבוטלת. נוכח תוצאה זו לא מצאנו מקום להתייחס ליתר טענותיה של החברה בהקשר לתשלום שעות נוספות שנטענו לחלופין. העובד יהא זכאי לגמול שעות נוספות בעד 11 חודשים בשנת 2009 בלבד, היינו 31,166 ₪ ( וזאת בהתאם לתחשיב החלק היחסי מפסיקת בית הדין האיזורי), אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לקביעתו של בית הדין האיזורי מיום הגשת התביעה.

דמי מחלה

בית הדין האזורי חייב את המשיבה בתשלום דמי מחלה בסך 8,355 ₪, שכן " אין חולק, כי התובע לא היה כשיר לבצע את עבודתו בתקופה זו ולא הוכח כי הוא קיבל תשלום ממקור אחר. כמו כן, הנתבעת לא חלקה על אישור זה ולא ביקשה להעמיד את התובע לבדיקה רפואית מטעמה" ( סעיף 47 לפסק הדין). בית הדין פסק תשלום זה נוכח כך שמעיון בתלושי השכר לחודשים אליהם הפנה התובע עולה כי אכן הנתבעת רשמה ניצול ימי מחלה שאינו תואם את האישור הרפואי, מבלי שניתן הסבר לכך. בהתאם לחקירתו הנגדית, שהה התובע בחופשת מחלה כ- 50 ימים (חודש ועוד 20 ימים) (פיסקה 49 לפסק הדין). החברה בקשה לערער על התעודה הרפואית שהציג העובד, ואשר נקוב בה מועד למפרע, ואולם טענה זו אינה מצדיקה קבלת הערעור. טענת החברה מתמקדת בהיות האישור למפרע, ואולם דומה כי אין היא חולקת על כך שמצבו הרפואי של העובד ענה להגדרת מחלה בסעיף 1 לחוק דמי מחלה (" אי כשרו הזמני או הקבוע של העובד לבצע עבודתו, הנובע, על פי ממצאים רפואיים, ממצב בריאות לקוי"), שכן גם לטענתה לא יכל לבצע את עבודתו הקודמת, והראיה היא פיטרה אותו בשל אי כושר זה. בנסיבות אלה לא מצאנו מקום לקבל טענה זו של החברה.

בטענה הנוגעת לדרך חישוב ימי המחלה הבלתי מנוצלים, והאם בתקופת היעדרותו מפאת מחלה הוא צובר ימי מחלה נוספים – לא מצאנו מקום להידרש בשים לב לאמור לעיל.

הפקדות לביטוח פנסיוני

בית הדין האיזורי פסק לעובד תשלום שווי ההפקדות הפנסיונית בסך 12,672 ₪. בערעורה טוענת החברה כי יש להפחית תשלום ריסק ודמי ניהול מהפרמיה החודשית שלא שולמה וזאת בסך 9,826 ₪ השקולים ל 35% מהתשלום החודשי. טענה זו נטענה באופן כללי בבית הדין האיזורי, ומבלי שהונחה התשתית הראייתית לביסוסה. משכך, לא מצאנו מקום לקבלה.

לטענה הנוספת, לפיה לא היה מקום לחייבה בהפרשות לפנסיה בתקופת אי כושר ממושכת, הגם שיחסי העבודה לא נסתיימו (2,555 ₪) – לא מצאנו מקום להיזקק, שכן זו נטענה לראשונה במסגרת הערעור.

סיום העסקה - פיצוי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיטורים שלא כדין:

בית הדין האיזורי קבע מימצא עובדתי לפיו העובד פוטר מעבודתו בו באותו היום וזאת על יסודו עדותו של מר אזולאי, ולכן זכאי הוא להשלמת פיצויי פיטורים (5,043 ₪) וכן לתשלום חלף דמי הודעה מוקדמת (6,400 ₪) . יחד עם זאת, ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, הוסיף בית הדין קמא וציין כי זכאות העובד לפיצוי פיטורים קמה גם מכוח סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963, ולכן " בין אם פוטר כפי שהוכרע לעיל ובין אם התפטר, זכאי הוא לקבלת מלוא כספי הפיצויים" (סעיף 28 לפסק הדין). בנוסף, חייב בית הדין את החברה בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, עקב הפרת חובת השימוע, וזאת בסך 12,800 ( השקול לשתי משכורות). וכך נאמר:

"בנסיבות העניין שלפני, נכון הדבר שהתובע לא יכול היה לשוב לתפקידו הקודם, אולם לא הוכח כי הוא לא יכול היה לשוב כלל לעבודה, לתפקיד אחר, או כי נשקלה אפשרות זו כלל. מר אזולאי העיד כי הוא שאל את התובע מה הוא רוצה לעשות בחברה, אולם לא פירט מה התובע השיב וכן לא צירף כל מסמך המעיד כי שיחה זו התקיימה, או כי ניתנה לתובע הזדמנות להביע את עמדתו טרם פיטוריו. לו ניתנה היה לתובע הזדמנות להשמיע את דברו לעניין הפיטורים, שעה שאין חולק כי הוא ביקש לשוב לעבודתו, יתכן והיה נמצא פתרון מוסכם במסגרתו יכול היה התובע להמשיך ולעבוד בנתבעת".

אשר לקביעה כי החברה פיטרה את העובד בעקבות חוות הדעת הרופא התעסוקתי בדבר מגבולותיו ומתוך שסברה כי אין ביכולתה למצוא עבורו תפקיד חלופי – לא מצאנו מקום להתערב. המדובר בקביעה עובדתית, אשר בה ערכאת הערעור ממעטת להתערב, והמקרה הנידון אינו בא בגדרם. זאת, במיוחד משהחברה הודתה בסיכומיה כי העובד " התייצב אצל המערערת – כאיש בריא – ורצה לחזור לעבודה אך למערערת לא היתה עבודה מתאימה עבורו והוא לא חזר יותר לעבוד אצלה" (סעיף 27( א) לסיכומי המערערת). גם מתיאור זה עולה בבירור כי לא העובד הוא זה שיזם את ניתוק יחסי העבודה אלא החברה. מגבלה תיפקודית עשויה להוות – במקרים מתאימים – הצדקה לפיטורים, ואולם אין בקיומה של הצדקה לפיטורים כדי לאיין תפישת סיום ההעסקה כפיטורים.

בנוסף, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו כי נפל פגם בהליך הפיטורים עקב כך שהחברה לא ניסתה עובר לפיטורי העובד לשוחח עימו על מנת לנסות, כחובת השתדלות ולא כחובה תוצאתית, למצוא עבורו תפקיד חלופי. כך למשל, נפסק בעעא ( ארצי) 141-10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ (6.12.12) בהקשר לנהג אוטובוס שלא יכל עוד מטעמים רפואיים למלא את תפקידו כנהג אוטובוס מחמת פציעתו בתאונת דרכים, כדלקמן:

"המערער הדגיש כי מצבו הרפואי מאפשר לו לבצע תפקידים אחרים, שאינם נהיגת אוטובוס. עם זאת, כבר נקבע כי " מגוון העבודות שלהן מכוונים היחסים החוזיים שבין עובד לבין מעבידו מוגבלים למתחייב מהמוסכם, מהנתונים שבעובד ומצורכי המפעל והאפשרויות להזדקק לעבודתו של העובד" (עניין הברמן). משמעות הדברים הינה כי המשיבה מחויבת הייתה - מכוח חובות תום הלב וההגינות - לעשות מאמץ כדי לאתר למערער תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, אך זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה.
חובתה של המשיבה לעשות מאמץ באיתור תפקיד חלופי נובעת גם מדוקטרינת ה"ביצוע בקירוב", מכוחה מחויב צד לחוזה – " במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי – לתחליף הקרוב ככל האפשר" למה שהובטח בחוזה ( גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (2005), בעמ' 125; פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, מיום 22.8.10; להלן - עניין אילינדז)".

בהקשר זה אף נאמר כי " מטבע הדברים ההחלטה הסופית אם קיים תפקיד חלופי רלבנטי ואם הוא מתאים לאיוש בידי העובד – בראי מארג שיקולים - מצויה בידי המעסיק, באשר בידו להעריך שיקולים אלה והשלכותיהם על מרקם יחסי העבודה, ולא על נקלה יתערב בית הדין בכך, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממתחם פרורגטיבה ניהולית סביר. בשל ריסון זה, מקבל הפן הדיוני של החובה משנה תוקף, ובגדרו יש לבחון אם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי וזאת תוך שיתוף העובד ומתן הזדמנות לו להצביע על תפקידים חלופיים שהוא עשוי למצוא בהם עניין" (עע ( ארצי) 67949-09-16‏ ‏ שמואל וגמן נ' י. ו. גליל הנדסה בע"מ (17.1.18).

בעניינו, התרשם בית הדין האזורי כי הפן הדיוני לא קוים, ובגין כך נפסק פיצוי בסך 12,800 ש"ח. בקביעה זו לא מצאנו עילה להתערב בפן הנורמטיבי – נוכח ההלכה בענין ג'קי רבח ובענין וגמן - או בפן היישומי. לפיכך, הערעור נדחה.

אשר להודעה המוקדמת, טוענת החברה כי לא היה מקום לחייבה בתשלום תמורת הודעה מוקדמת לעובד שנבצר ממנו לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת לתקופה שלאחר מיצוי ימי המחלה הצבורים, ולכן יש להפחית לטענתה 6,400 ₪ מהסכום הפסוק. גם טענה זו לא נטענה באופן מפורט בבית הדין האיזורי, שכן החברה השליכה יהבה על הטענה שלא פיטרה את העובד וכי הוא התפטר כאמור בסעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים. משכך, לא העלתה טענה זו, ולא מצאנו מקום להידרש לה לראשונה במסגרת הערעור.

קיזוז ימי חופשה

החברה בקשה לקזז מפיצוי הפיטורים 14 ימי חופשה בסך 4,662 ₪ ששילמה לטענתה עובד ביתר. בית הדין קבע כי " אין להורות על הקיזוז, שכן בהעדר ראיה בדבר רישום מדויק המעיד על מתן חופשה ביתר, אין להורות על קיזוז הסכום המבוקש" (סעיף 69 לפסק הדין). למקרא הנמקה זו עולה כי בית הדין לא ראה לנכון לסמוך על טענת החברה בדבר תשלום ימי חופשה ביתר וזאת בהעדר רישום על כך. בקביעה עובדתית זו לא מצאנו מקום להתערב. לכך נוסיף כי אף אם היה בית הדין משתכנע בקיומו של תשלום יתר " בזמן אמת" ספק אם היה מקום לערוך קיזוז בדיעבד של ימי החופשה ששולמו ביתר מרכיבי תביעה אחרים ( ראו: ע"ע ( ארצי) 60487-01-16‏ ‏FLORES JOCELYN‏ - עזבון המנוח יוסף רוזנברג (9.2.17)).

סוף דבר – ערעור החברה מתקבל בחלקו בנוגע לרכיב גמול השעות הנוספות. העובד יהא זכאי לגמול שעות נוספות בסך 31,166 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.13. יתר טענות החברה בערעורה נדחות. משטענת החברה נתקבלו אך בחלקן, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ג' אייר תשע"ח (18 אפריל 2018) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

רועי פוליאק,
שופט, אב"ד

חני אופק גנדלר,
שופטת

מיכאל שפיצר,
שופט

מר אמיר ירון,
נציג ציבור (עובדים)

מר גדעון צימרמן,
נציג ציבור (מעסיקים)