הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 17794-05-16

ניתן ביום 16 ספטמבר 2019

.1 שמחה סיטון
.2 תהילה בנימין
3. אייל גלס
4. מיטל אליהו
5. זוהר מתאנא
המערערים

-

.1 שירותי בריאות כללית
.2 מכבי שירותי בריאות
.3 קופת חולים מאוחדת
4. לאומית שירותי בריאות
5. מדינת ישראל

המשיבות
לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק
נציגת ציבור (עובדים) גב' שרה זילברשטיין היפש, נציג ציבור (מעסיקים) מר דן בן חיים

בשם המערערים: עו"ד יעקב אביעד, עו"ד רענן דהרי, עו"ד איתמר דהרי, עו"ד לירון הרברט
בשם שירותי בריאות כללית: עו"ד אריאל מייטליס ועו"ד דביר סקעת
בשם קופת חולים לאומית: עו"ד תהילה קייסרמן
בשם מכבי שירותי בריאות: עו"ד ד"ר אסף רנצלר ועו"ד גיא ורטהיים
בשם קופת חולים מאוחדת: עו"ד מומי דהן
בשם מדינת ישראל: עו"ד אביעד בן יעקב

פסק דין
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה תל אביב (השופטת (כתוארה אז) אריאלה גילצר-כץ ונציגי הציבור גב' טל טלית ומר גיל אלוני; ת"צ 21383-08-12), במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה בתובענה ייצוגית, אך בכפוף לתיקונים שונים שבוצעו בו לפי שיקול דעת בית הדין. המערערים עותרים לאישורו של הסדר הפשרה במלואו על כל הוראותיו, וכן להגדלת הגמול ושכר הטרחה שנפסקו להם ולמייצגיהם.

התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי
המערערים הם מבוטחים של המשיבה 1 - שירותי בריאות כללית (להלן: הקופה). בחודש אוגוסט 2012 הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי הקופה גבתה מהם, וגובה דרך כלל, דמי השתתפות עצמית ממבוטחים שנפגעו בתאונות דרכים וזאת בניגוד להוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות או החוק) הקובעות פטור מתשלום.

המערערים פירטו בבקשה כי החל מיום 1.1.10 תוקן חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975, תוך העברת האחריות למתן שירותים רפואיים לנפגעי תאונות דרכים - ככל ששירותים אלה נכללים בסל הבריאות - מחברות הביטוח לקופות החולים (לפירוט התיקון ראו למשל ברע"א 1001/11 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (18.7.11); רע"א 1886/11 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (30.11.11); רע"א 7325/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (12.11.13)).

בעקבות תיקון החקיקה, נפגעי תאונות דרכים אינם נדרשים עוד לתשלום השתתפות עצמית בגין שירותים רפואיים (לרבות בדיקות, טיפולים ותרופות) הכלולים בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות, וזאת תוך שינוי למצב שקדם לתיקון (במהלכו נדרשו לתשלום ההשתתפות העצמית, אך זכאים היו להחזר מחברות הביטוח בגין התשלומים שביצעו). הדברים נקבעו מפורשות בסעיף 8(א2)(3) לחוק ביטוח בריאות, הקובע כדלקמן:
"קופת חולים לא תגבה מנפגע תאונת דרכים תשלום השתתפות עצמית עבור שירותים הכלולים בתוספת השנייה ובצו לפי סעיף קטן (ז) הניתנים לו לפי חוק זה בשל הפגיעה האמורה".

המערערים טענו בבקשה כי הקופה אמנם פרסמה באתר האינטרנט שלה את קיומו של הפטור האמור, אך עשתה כן במקום שאינו מרכזי או בולט אלא כחלק מטבלה כללית; ללא יצירת מנגנון חיפוש שיקל על איתור המידע; תוך ניסוח הפטור באופן מצמצם; וכאשר ממילא לא די בעצם פרסום האפשרות לקבלת החזר שכן היה על הקופה להימנע מלכתחילה מלגבות את דמי ההשתתפות העצמית ולהקים מנגנון אשר יפטור מראש את נפגעי תאונות הדרכים מביצוע התשלום, ולחלופין ידאג להשבת הכספים באופן אוטומטי בתום כל חודש. המערערים הדגישו כי המבוטחים אינם מודעים דרך כלל לפטור המגיע להם, וכתוצאה מכך אינם דורשים אותו גם בדיעבד. המערערים העריכו בבקשה כי הנזק הממוצע עומד על 500 ₪ למבוטח וכי מספרם המשוער של חברי הקבוצה הוא 200,000 איש, כך שהפיצוי המגיע לכלל חברי הקבוצה עומד על קרן של 100,000,000 ₪.

הקופה התנגדה מכל וכל לאישור התובענה הייצוגית, וטענה - בין היתר - כי כל מבוטח הזכאי להחזר כספי מכוח סעיף 8(א2)(3) לחוק "היה ועודנו מוזמן לפנות לקופה ולקבל החזר מלא בגין הוצאותיו, בהתאם לנהלי הקופה", כאשר "אין מדובר בנוהל חדש, כי אם בנוהל אשר גובש בסמוך לכניסת התיקון לחוק לתוקפו, ולפיו פועלת הקופה למן תיקון החוק ועד היום". בהתאם, "אין כל צורך בתביעה דנן על מנת להביא להחזר כספי למבוטחים הזכאים לו. כל שעליהם לעשות הינו לפנות למרפאת הקופה".

הקופה הוסיפה ופירטה את המורכבות הכרוכה ביישום החוק, נוכח הצורך לוודא שאכן מדובר בנפגע תאונת דרכים ובטיפול רפואי הדרוש לו כתוצאה מתאונת הדרכים. עוד הדגישה כי מערך הפטורים מפורסם בשלטי ענק במרפאותיה; בעלונים המצויים במרפאות; בביטאון הקופה הנשלח לבתי המבוטחים; באתר האינטרנט הנגיש של הקופה; ו"זאת מבלי להתייחס לעובדה כי במרבית המקרים הרופא ו/או צוות המרפאה מעדכן את המבוטח בדבר זכאותו להחזר".

ביום 25.6.15, ולאחר סיום שמיעת הראיות בתיק והגשת סיכומי המערערים, הגישו הצדדים לבית הדין האזורי הסדר פשרה שהושג ביניהם. ואלה עיקרי ההסדר:
לצורך ההסדר מסכימים הצדדים כי בבקשת האישור מועלות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל יחידי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בו בנסיבות העניין. משכך, ועם אישורו של הסדר הפשרה על ידי בית הדין, תאושר התובענה כתובענה ייצוגית.
הקופה תשלם לחברי הקבוצה - בגין תשלומי השתתפות עצמית שנגבו מהם בעבר ועד למועד הקובע - סך של 15,000,000 ₪ (להלן: סכום הפשרה). הקבוצה הוגדרה ככלל מבוטחי הקופה שנפגעו בתאונת דרכים (למעט תאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה), קיבלו שירותי בריאות עקב תאונה זו ושילמו השתתפות עצמית בגין שירותים אלה החל מיום 1.1.10 ועד למועד הקובע (שהוא המועד בו פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט).
הקופה תפתח, בתום 60 יום מהמועד הקובע, חשבון בנק מיוחד אליו תעביר את סכום הפשרה בניכוי חלקה של הקבוצה בשכ"ט ב"כ הקבוצה (להלן: הסכום המופקד). הקופה תבצע שתי פניות בכתב לכלל מבוטחיה, וכן תפרסם מודעות בעיתונים ובאתר האינטרנט שלה המזמינות את חברי הקבוצה לדרוש את הסכומים המגיעים להם בהתאם להסכם הפשרה (פרטים על דרך ביצוע הפניות והפרסומים מפורטים בהסדר הפשרה, לרבות נוסח מכתב הפנייה למבוטחים: נספח 3 להסדר). בהסדר כמו גם בנוסח מכתב הפנייה למבוטחים אין לוח זמנים מוגדר להגשת דרישת ההחזר לקופה, והממונה (רו"ח מרדכי ליבוביץ, ששכרו ייקבע על ידי בית הדין וישולם על ידי הקופה) אמור לקבוע מתי הסתיים שלב איתור חברי הקבוצה.
הקופה תשלם לחברי הקבוצה אשר יפנו בבקשת החזר את הסכומים המגיעים להם (בין באופן מלא ובין באופן יחסי) מתוך הסכום המופקד. לשם אישור הזכאות יידרש המבוטח להציג אישור משטרה על מעורבותו בתאונת דרכים, וככל שאין בידו אישור כאמור יהא רשאי להציג אסמכתאות אחרות שתיבחנה על ידי הקופה. גובה ההחזר ייבחן לפי האסמכתאות לתשלום דמי השתתפות עצמית כפי שיוגשו על ידי כל פונה, וככל שאין בידו אסמכתאות - בהתאם לנתונים המופיעים במחשבי הקופה. הקופה תקבע את סכום ההחזר לכל פונה (כמו גם את עצם זכאותו להחזר) לאחר בחינת פנייתו והמסמכים שיוצגו על ידו, לרבות הקשר בין השירותים הרפואיים בגינם שולמו דמי השתתפות עצמית לבין התאונה. סכום ההחזר לא יכלול הצמדה וריבית.
כל חבר קבוצה יוכל לבקש מהקופה בדיקה מחודשת של סכום הזכאות. כן יוכל לבקש מהממונה בדיקה מכרעת של סכום הזכאות, וקביעת הממונה תחייב את הצדדים. לאחר שייקבע סכום הזכאות הסופי לכל חברי הקבוצה שפנו בבקשת החזר, יבוצע סיכום של סכום הזכאות הכולל. במידה וסכום הזכאות הכולל יהיה נמוך מהסכום המופקד, תשלם הקופה לכל פונה את הסכום המגיע לו. במידה וסכום הזכאות הכולל יהיה גבוה מהסכום המופקד, יבוצע תשלום יחסי.
לאחר ביצוע הפניות לחברי הקופה וביצוע התשלומים בפיקוח הממונה, תשמש היתרה (ככל שתהיה כזו; להלן: יתרת הכספים המופקדים) "לטובת מימון פרויקט (אחד או יותר) המיועד בעיקרו לשרת נפגעי תאונות דרכים מקרב חברי המשיבה". בהקשר זה נקבע כי "המשיבה וב"כ התובעים ינהלו בענין זה מו"מ לצורך בחירת פרויקט ראוי אשר יעמוד בקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות בנושא זה תוך התחשבות בסכום היתרה והמלצותיהם בנושא זה יובאו לאישורו של בית הדין הנכבד" (סעיף 7.1.14 להסדר הפשרה).
אשר להסדרה העתידית, נקבע כי הקופה תיידע את רופאיה אודות נוהל הקופה (הקיים, וכפי שצורף לתשובתה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית) ותפעל להטמעתו; הקופה תשלח לכל מבוטח אשר יירשם בתיקו האישי כי נפגע בתאונת דרכים מכתב אישי ובו פירוט זכויותיו כנפגע תאונת דרכים, לרבות זכותו לקבלת פטור מתשלום דמי השתתפות עצמית בגין שירותי בריאות שקיבל או יקבל בגין תאונת דרכים שעבר; הקופה תפרסם במקום בולט באתר האינטרנט שלה, במשרדיה ובמרפאותיה את זכותם של נפגעי תאונות דרכים להחזר ו/או פטור מתשלום השתתפות עצמית בגין השירותים הרפואיים הקשורים בתאונה; בקשות להחזרים כספיים ייענו על ידי הקופה תוך 60 יום (שיימנו מהיום בו ישלים המבוטח את הגשת המסמכים הנדרשים).
בנוסף, ולאחר המועד הקובע, "המשיבה תיתן למבוטח אשר ידווח לרופא המשיבה כי הוא נפגע בת.ד. במעמד קבלת השירות הרפואי טופס הפניה למזכירות המרפאה לשם בחינת זכאותו להכרה כנפגע ת.ד. וקבלת פטור/החזר בנוגע לתשלום דמי השתתפות עצמית. המבוטח יקבל בפנייתו למזכירות טופס בקשה לקבלת החזר או פטור כאמור. האמור לעיל יחול ביחס לדיווח הראשון של המבוטח אודות מעורבותו בת.ד.".
בכפוף לאמור בהסדר הפשרה ולאישורו על ידי בית הדין, "מוותרים בזאת המבקשים וחברי הקבוצה כלפי המשיבה, שלוחיה ועובדיה ומי מטעמה באופן סופי ומוחלט על כל טענה, דרישה, זכות או עילה מכל מין וסוג הכלולים בבקשת האישור ובתובענה הייצוגית" (סעיף 9 להסדר הפשרה; להלן: סעיף מיצוי התביעות).
הצדדים המליצו כי לכל אחד מהמבקשים ישולם על ידי הקופה גמול בסך של 40,000 ₪ שישולם תוך 30 יום מהמועד הקובע, וכי לב"כ המבקשים ישולם שכ"ט עו"ד בסך של "2,000,000 ₪ (13.33% בקירוב) + מע"מ מסכום הפשרה", כאשר סך של 1,000,000 ₪ ישולם על ידי הקופה וסך נוסף של 1,000,000 ₪ ישולם על ידי חברי הקבוצה. הצדדים הוסיפו והמליצו כי חלקה של הקופה ישולם תוך 30 יום מהמועד הקובע, וחלקה של הקבוצה ישולם "מחציתו בתום שלב איתור חברי הקבוצה והיתרה בתום ביצוע הסדר הפשרה והגשת דו"ח סופי של הממונה".
הצדדים ציינו, בבקשתם לאישור הסדר הפשרה, כי לשיטתם אין צורך במינוי בודק להסכם. בין היתר פירטו בקשר לכך כי עובר לכריתתו ערכה הקופה בדיקה מדגמית בקרב מבוטחיה בכדי לבחון את הסיכון בו היא עומדת, והגיעה למסקנה כי הסיכון המירבי המשוער מבחינתה עומד על 21,700,000 ₪.
עוד נקבע בהסדר הפשרה כי כל שהבקשה לאישורו תידחה - יהא ההסדר בטל מעיקרו, וכי ככל שיורה בית הדין על אישורו תוך שינוי איזו מהוראותיו או יקבע כי איזו מהוראותיו היא חסרת תוקף או בלתי אכיפה - יהא רשאי כל אחד מהצדדים לבטל את ההסדר, בהודעה שתוגש למשנהו ולבית הדין.

בית הדין האזורי, לאחר קיום ההליכים הנדרשים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ) והתקנות לפיו, לרבות שמיעת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, החליט לאשר את הסדר הפשרה באופן חלקי בלבד. להלן קביעותיו:
הסעיפים העוסקים בהסדרה העתידית נכונים וצודקים, ועל הקופה "לפרסם בכל אמצעי העומד לרשותה את דבר זכאותם של נפגעי תאונות דרכים לפטור מאגרה וכן את התנאים לקבלת הפטור".
הסעיף הקובע את סכום הפשרה - "מאזן את האינטרסים של הצדדים באופן ראוי" (בהתחשב בקיומן של טענות כבדות משקל לקופה) ויש לאשרו.
סבירה הדרישה מכל חבר קבוצה לבסס קשר סיבתי בין השירותים שניתנו לו בעבר לבין התאונה, שהרי "הפטור איננו אוטומטי אלא לאחר שיתברר כי הנפגע נפגע בתאונת דרכים". בית הדין דחה בהקשר זה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בדבר העדר הישג משמעותי לקבוצה. כן דחה את השגותיו ביחס לנספח 3 להסדר הפשרה (נוסח המכתב למבוטחים); קבע כי אין מדובר במנגנון מסורבל; וציין כי ההצעה להגשת תצהיר על ידי מבוטח שאין בידיו את כל האסמכתאות - "רק תקשה על חברי הקבוצה ותקשה על קבלת הזכות לחברי הקבוצה".
הכספים שיוותרו לאחר ביצוע ההחזרים לחברי הקבוצה הם "כספי ציבור הנגבים מאת כלל אזרחי ישראל... תקציבי קופות החולים נתונים לבקרה תקציבית ע"י האגף לפיקוח על הקופות במשרד הבריאות וע"י משרד האוצר". משכך, לא ניתן להעביר את הכספים על פי הסדר כזה או אחר ודרך המלך היא החזרתם לקופה לצורך כל מטרות הקופה על פי חוק ביטוח בריאות. בהתאם, קבע בית הדין כי אינו מאשר את סעיף 7.1.14 להסדר הפשרה, הקובע מה ייעשה ביתרת הכספים המופקדים.
על אף הסתייגות היועץ המשפטי, יש לאשר את הסעיפים העוסקים בהשגות אפשריות של המבוטחים על סכום ההחזר שייקבע להם על ידי הקופה. גם אם אין מעורבות של ב"כ הקבוצה בהיבט זה, די במינוי ממונה בעל כישורים מתאימים ולכן "היעדר מעורבותו של ב"כ המבקש בהשגות של חברי הקבוצה על קביעת הממונה היא סבירה".
אין הצדקה לקבוע כי הסדר הפשרה ייצור מעשה בית דין כלפי כלל מבוטחי הקופה, גם אם לא פנו לקבלת החזר מכוח ההסדר (סעיף 9 להסדר הפשרה). משכך, נקבע כי אין בהסדר כדי לפגוע בזכות התביעה של המבוטחים כל עוד זו לא התיישנה.
אשר לשכ"ט ב"כ הקבוצה - קבע בית הדין כי "שכר טרחה של כ - 2 מיליון ₪ מתוך כספי ציבור ולא מכספים פרטיים הוא בניגוד לכללי הצדק והדין. חדשות לבקרים מגיעות לבית הדין תביעות לתרופות שונות מאריכות חיים ומצילות חיים לחולים סופניים, אשר אינן בסל ועלותן אלפי שקלים לחודש. בית הדין נאלץ לדחות תביעות אלו בשל חוק הבריאות ובשל רצונן של הקופות ושל משרד הבריאות לשמור על הקופה הציבורית ואילו כאן מעניקה הקופה שכ"ט של מיליונים לב"כ המבקשים במסגרת תובענה ייצוגית. לכך בית דין זה לא ייתן ידו". משכך, נקבע כי שכר הטרחה לב"כ הקבוצה יעמוד על 75,000 ₪ וכן 6.665% בצירוף מע"מ מכל החזר של סכום לחברי הקבוצה. עוד נקבע כי הגמול לכל אחד מהתובעים המייצגים יעמוד על 20,000 ₪.
בכפוף לאמור לעיל, ניתן תוקף של פסק דין להסדר הפשרה.

טענות הצדדים בערעור
המערערים טוענים כי טעה בית הדין בהכניסו שינויים מרחיקי לכת בהסכם הפשרה על דעת עצמו, שכן תיקון ההסכם כלל אינו בסמכותו. חוק תובענות ייצוגיות מאפשר לבית המשפט לאשר הסכם פשרה או לדחותו; הוא אף מאפשר לבית המשפט לדחות הסכם פשרה ולציין באילו תנאים הוא יאשרו (סעיף 19(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). עם זאת, החוק אינו מאפשר לבית המשפט לשנות כרצונו את ההסכם עליו חתמו הצדדים ולייצר הסכם משל עצמו שהצדדים כלל לא מעוניינים בו ולא מסכימים היו לחתום עליו.

המערערים טוענים כי סעיף 7.1.14 להסדר הפשרה, הקובע מה ייעשה ביתרת הכספים המופקדים, הוסכם מתוך הנחה כי "יש הבדל גדול בין מתן פטור מלכתחילה... לבין מצב של הוכחת זכאות לסכום נמוך שמתבצעת מספר שנים לאחר התאונה ועל כן סביר להניח כי עקב חלוף הזמן ו/או אובדן מסמכים ו/או העדר שיתוף פעולה יוותר בחשבון המיוחד סכום כסף גבוה". בהתאם, קבעו הצדדים בהסכמה כי היתרה תשמש לטובת חברי הקבוצה, בפרויקט שייועד לנפגעי תאונות דרכים מקרב חברי הקופה, ומדובר בסעיף משמעותי בהסדר הפשרה (התואם גם את רוחו של התיקון שנערך לסעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות בשנת 2016, הגם שלטעמם אינו חל, ואת הקמת ה"קרן לניהול ולחלוקת כספים הנפסקים כסעד" בסעיף 27א' לחוק זה). למרות זאת, ביטל בית הדין לחלוטין את סעיף 7.1.14 על דעת עצמו, וקבע כי יתרת הכספים המופקדים תוחזר לקופה.

המערערים סבורים כי אין ממש בהנמקת בית הדין בקשר לכך, שכן אין מדובר ב"כספי ציבור" אלא בכספים המועברים לקופות החולים מחברות הביטוח (באמצעות "קרנית" והמוסד לביטוח לאומי), כסכום כולל עבור הטיפול בנפגעי תאונות הדרכים. בהתאם, גביית כספים מחברי הקבוצה בניגוד לחוק אינה הופכת כספים אלה ל"כספי ציבור", אלא "מדובר בכספים השייכים לחברי הקבוצה ונגבו מהם שלא כדין". בהתאם, הסדר הפשרה מאפשר הן השבה פרטנית והן סעד כללי לטובת חברי הקבוצה, באופן ראוי ומאוזן, ולא ייתכן שההסדר אליו הגיעו הצדדים יוחלף בהסדר אחר רק כיוון שבית הדין סבור שמצבה הכלכלי של הקופה בעייתי. לכל היותר רשאי בית הדין להורות על העברת היתרה לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א' לחוק תובענות ייצוגיות.

המערערים טוענים עוד כי סעיף 9 להסדר הפשרה, הקובע כמקובל וכנהוג ויתור על תביעות כנגד הקופה, בוטל אף הוא על ידי בית הדין על דעת עצמו ובחוסר סמכות. המערערים מוסיפים ומעלים טענות כנגד מותב בית הדין האזורי, לרבות העובדה כי דחה שלוש בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהוגשו באותו נושא ממש כנגד קופות חולים נוספות (יצוין כי פסק הדין האמור תלוי ועומד אף הוא בפני מותב זה: ע"ע 71026-09-16; להלן: עניין שלמה ).

עוד טוענים המערערים כנגד סכומי הגמול ושכר הטרחה שנפסקו לזכותם, על אף שהסכומים שהומלצו סבירים לשיטתם ואף מצויים מתחת לרף התחתון המקובל, וכאשר "אין תקדים שיפוטי של קיצוץ כה בלתי מוצדק בהמלצות הצדדים בנושא הגמול ושכה"ט". המערערים טוענים כי בית הדין התעלם מהפסיקה המחייבת של בית המשפט העליון בקשר לשכר הטרחה הראוי בתובענות ייצוגיות (ע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט, פ"ד סה(2) 681 (2012); להלן: עניין רייכרט ), החלה גם כאשר מדובר בהליכים כנגד רשות (עע"מ 7741/15 מנירב נ' מדינת ישראל (22.10.17)), ובכך גרם ל" אפקט מצנן קיצוני אשר ימנע הגשתן וניהולן של בקשות אישור ראויות כנגד קופה"ח". בית הדין אף התעלם מההסכמה לכך שמחצית שכר הטרחה תמומן על ידי חברי הקבוצה, וביטל זאת לחלוטין (ככל הנראה, שכן לא ברור מפסק הדין מי אמור לשאת בשכר הטרחה שנפסק באחוזים).

המערערים מדגישים כי גם כאשר הפיצוי לחברי הקבוצה ניתן שלא באופן ישיר - ודאי כאשר מדובר במימון פרויקט ייעודי דוגמת זה שנקבע בהסדר הפשרה ויקבל את אישורו מראש של בית הדין - אמור הוא להילקח בחשבון במלואו לצורך חישוב שכר הטרחה, כפי שמקובל בפסיקת בתי המשפט האזרחיים, וכפי שאישר גם מותב בית הדין האזורי בהליך אחר (ת"צ (אזורי ת"א) 10742-09-15 פנחס לבקוביץ - כלל חברה לביטוח בע"מ (3.9.17)). קל וחומר, כאשר מעבר לסכום הפשרה מביא הסדר הפשרה גם להנהגת נורמות עתידיות חדשות, ששוות ממון רב למבוטחי הקופה (להבאה בחשבון של התועלת העתידית בעת קביעת שכר הטרחה מפנים המערערים בין היתר לת"צ (מחוזי מרכז) 53368-02-11 ניצנים עיצוב גנים בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (19.2.17)).

המערערים עותרים לפיכך לאישורו של הסדר הפשרה במלואו על כל סעיפיו, ולהעלאת הגמול ושכר הטרחה בהתאם לסכומים שהומלצו על ידי הצדדים. המערערים סבורים עוד כי אין לדון בעצם ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה, שכן על כך לא הוגש ערעור על ידי מי מהצדדים.

הקופה תומכת בטענות המערערים בחלקן, ומסבירה כי חתמה על הסדר הפשרה בהתחשב במתווה הכולל המפורט בו ובתוצאתו הסופית, הגם שמטבע הדברים חלק מסעיפיו היו מנוסחים בצורה שונה לו היה הדבר תלוי בה בלבד. אשר ליתרת הכספים המופקדים סבורה הקופה כי "ישנו היגיון רב בקביעת בית הדין קמא בהקשר זה", ובהתאם תותיר את ההכרעה בקשר לכך בידי בית דין זה (תוך הדגשה כי התיקון שנערך לסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בשנת 2016 אינו אמור לחול רטרואקטיבית וממילא אינו רלוונטי). אשר לסעיף מיצוי התביעות טוענת הקופה, כי "אין היגיון בתשלום במסגרת הסכם הפשרה מזה, תוך חשיפת הקופה להמשך דרישות תשלום ושמא אף הליכים משפטיים נוספים באותו עניין מזה", ובהתאם מתנגדת היא לשינוי סעיף 9 להסדר הפשרה וסבורה כי יש להותירו על כנו ללא שינוי.

אשר לגמול לתובעים המייצגים ושכ"ט בא כוחם מדגישה הקופה, כי הסכומים הנקובים בהסדר הפשרה מהווים המלצה בלבד, ומשכך ברי כי בית הדין קמא מוסמך היה לקבוע סכומים אחרים כראות עיניו. הקופה מציינת כי היא "נאבקת על התקציב המוקצה לה במשורה" ולכן "תשמח כמובן להפנות משאבים אלו לטובת מבוטחיה", אך כיוון שמדובר בחלק מהסדר הפשרה הכולל - תותיר את ההחלטה בנושא בידי בית הדין. במהלך הדיון בפנינו הבהיר ב"כ הקופה כי פרט לנושא שכר הטרחה והגמול לתובעים המייצגים, מסכים הוא כי בית הדין האזורי לא מוסמך היה להתערב בהסכמות הצדדים, ויכול היה רק להבהיר כי אינו מאשר אותן.

לקראת הדיון הראשון שנקבע בערעור הוגשה בקשה מטעם שלוש קופות החולים הנוספות - מכבי שירותי בריאות, קופת חולים מאוחדת ולאומית שירותי בריאות (להלן: שלוש הקופות) - לדחות את הערעור על הסף בשל אי צירופן אליו ואי צירופו של היועץ המשפטי לממשלה, ולחלופין להורות על צירוף שלוש הקופות והיועץ המשפטי כמשיבים נוספים בערעור. שלוש הקופות טענו כי הדיון בבקשות האישור שהופנו כלפיהן אוחד עם הדיון מושא ערעור זה (פסק דינו של בית דין זה מיום 16.12.15 במסגרת בר"ע 58977-12-14 בו ניתנה הנחיה ל"איחוד הדיונים בארבע הבקשות לאישור התובענות הייצוגיות בפני מותב אחד"), ובהתאם אמורים היו המערערים לצרפם כמשיבים בערעור. אשר ליועץ המשפטי טענו, כי הגיש התנגדות להסדר הפשרה שהוסכם בין המערערים לבין הקופה, וממילא הפך ל"בעל דין" שהייתה חובה לצרפו.

לחלופין ובנוסף טענו כי יש חשיבות לשמוע את עמדתן נוכח אופיו המיוחד של הליך התובענה הייצוגית. בהחלטת רשמת בית הדין, השופטת אפרת קוקה, מיום 28.6.17, התקבלה הבקשה החלופית לצירוף שלוש הקופות והיועץ המשפטי לממשלה כמשיבים נוספים בערעור.

בסיכומים מטעמן טוענות שלוש הקופות כי לשיטתן כלל אין מקום לאשר את הסדר הפשרה, מהטעם שהתובענה כלל אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית, והדברים ברורים ביתר שאת לאחר דחיית בקשות האישור שהופנו כלפיהן באותו עניין ממש (עניין שלמה שהוזכר לעיל). לחלופין ובנוסף, לא היה מקום לאשר את הסדר הפשרה שכן הוא אינו מעניק תועלת אמיתית והולמת לחברי הקבוצה, וכן מהטעם שהוא מחייב את הקופה בתשלום שכר טרחה של מיליוני שקלים מתוך כספי ציבור.

שלוש הקופות מדגישות כי במסגרת הסדר הפשרה חוזרים בהם למעשה המערערים "מכמעט כל מה שנטען" על ידם בבקשות האישור, שהרי ההסדר מאשר את הפרקטיקה ואת נוהל הקופה כפי שעמד בתוקף עוד טרם הסדר הפשרה, לפיהם לא ניתן פטור מראש של דמי ההשתתפות העצמית, ואף לא ניתן החזר יזום אוטומטי שלהם, לפני שהמבוטח הרלוונטי מילא בקשה להכרה כנפגע תאונת דרכים אליה צירף אסמכתאות לפגיעה בתאונה. באותו אופן גם לאחר הסדר הפשרה, וגם לאחר ההסדרה העתידית שהוסכמה במסגרתו, המבוטחים יידרשו להגיע פיזית למרפאה, למלא טופס ולהציג אישור משטרה, וכל עוד הדבר לא נעשה תמשיך הקופה לגבות מהם דמי השתתפות עצמית. השינויים היחידים עליהם הוסכם מתייחסים לפיכך לאופן היידוע של המבוטחים על קיום הנוהל (שהיה קיים כאמור גם טרם הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית), נושא שכלל לא נדרש כסעד במסגרת הבקשה לאישור.

שלוש הקופות מוסיפות כי הצדדים כלל לא ניסו להסביר כיצד הגיעו לסכום הפשרה של 15,000,000 ₪; כי קיים חשש ממשי, שהמערערים הודו בו בסיכומיהם, שרק חלק קטן מסכום הפיצוי הכולל יגיע לידי חברי הקבוצה בדרך של החזרי השתתפות עצמית; ומשכך רובו המכריע של הסכום צפוי להיות מועבר ל"פרויקטים עלומים... שניתן להניח שכללית התכוונה לבצע ממילא". המטרה היחידה של קביעת סכום קבוע וגבוה הייתה אם כך "להצדיק את פסיקת שכר הטרחה והגמול הגבוהים", שאמורים להיות משולמים בכל מקרה ללא תלות בגובה ההחזרים לחברי הקבוצה. קביעה זו אינה פוגעת רק בחברי הקבוצה אלא גם בקופה, שהיא גוף ציבורי, כאשר אין ממש בטענה כי מדובר בכספים השייכים לחברי הקבוצה כל עוד לא הוצג כל תחשיב שמראה זאת, וכאשר המקור לתשלום יהא בהכרח הקופה הציבורית. שלוש הקופות עותרות לפיכך לאי אישורו של הסדר הפשרה, ולחלופין - לאישורו באותם תנאים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי בפסק דינו.

בא כוחה של מכבי הוסיף בדיון כי בכל הנוגע ליתרת הכספים המופקדים יש תחולה לסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בנוסחו כיום (ומכוחו - חלה חובה להעברת יתרת הכספים המופקדים לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א' לחוק זה), כיוון שהסדר הפשרה למעשה טרם אושר על ידי בית הדין האזורי.

היועץ המשפטי לממשלה תומך בטענתם העקרונית של המערערים לפיה בית הדין האזורי לא רשאי היה לאשר את הסדר הפשרה בתנאים שלא קיבלו מראש את הסכמת הצדדים. עוד מבהיר הוא שהתנגדותו להסדר הפשרה שהוגש על ידי הצדדים מתייחסת לפיצוי בגין העבר בלבד, בעוד שאין לו השגות כלשהן על ההסדרה העתידית. לשיטתו, בכל הנוגע לעבר אין בהסדר הפשרה משום הישג לחברי הקבוצה, שכן על כל חבר קבוצה להגיש בקשה פרטנית בצירוף אסמכתאות המעידות על קשר סיבתי בין התאונה לטיפולים הרפואיים בגינם שולמה השתתפות עצמית, ללא הקלה כלשהי הנובעת מחלוף הזמן, ובכך אין כל שינוי במנגנון ההחזר שהיה חל ממילא גם לולא ההסדר. בהתחשב בכך, לא ברור מדוע נקבעה תקרת החזר של 14,000,000 ₪ (סכום הפשרה בהפחתת סכום שכר הטרחה), ולא ברור כיצד חושבה (בכלל, ובהתחשב בהערכת הסיכון של 21,700,000 ₪ בפרט), כאשר "יוצא שאין בהסדר כדי להקל על חברי הקבוצה או להיטיב עמם יותר ממה שנקבע בחוק, וייתכן שהוא אף מרע את מצבם". בנוסף, החיוב בהגשת אסמכתאות לאחר שנים רבות עלול להוות "אבן נגף להנגשת הזכות".

משכך, אין מקום לאישור ההסדר, אלא אם יסכימו הצדדים על תיקונו כמפורט להלן: הגדלת הסכום המקסימאלי תוך קירובו לסכום החשיפה שהוערך על ידי הקופה, וכאשר לצורך כך יוגש תחשיב מסודר; הסתפקות בתצהיר של המבוטח על עצם אירוע התאונה או ההשתתפות העצמית ששילם ככל שאין בידיו את האסמכתאות הנדרשות, תוך התחייבות מצד הקופה לערוך בדיקה מעמיקה ברישומיה על מנת להעריך את הסכום שעליה להחזיר לו; וכן החלת סעיף מיצוי התביעות רק על חברי קבוצה שיבחרו להצטרף אליה, שכן כל עוד לא חלפה תקופת ההתיישנות, וכאשר כל חבר קבוצה נדרש למעשה על פי ההסדר להגיש תביעה עצמאית, "אין עילה להגביל את זכותם של חברי הקבוצה במועד ובסכום, כמוצע בהסדר הפשרה".

היועץ המשפטי מוסיף, באשר ליתרת הכספים המופקדים, כי הנחת המוצא העומדת בבסיס ההסדר היא כי מדובר בכספים שנגבו שלא כדין, וממילא מדובר בכספים השייכים לחברי הקבוצה ולא אמורים היו להגיע לקופה. משכך, אין הצדקה להשיב את היתרה לקופה כפי שקבע בית הדין האזורי, ואף לא ניתן להסתפק בשימוש בה לצורך "פרויקט" ערטילאי כפי שסיכמו ביניהם הצדדים, שכן הצדדים לא הצביעו על פרויקט מתאים וממילא יש בכך משום החזרה של הסכום לקופתה של הקופה. משכך מציע היועץ המשפטי כי היתרה תישמר בשלב ראשון, לאורך כל תקופת קיומה של הזכות לתבוע חזרה את דמי ההשתתפות העצמית; כי בשלב שני, כל חבר בקבוצה יקבל סכום סביר נוסף, לכיסוי הפרשי ההצמדה והריבית על הסכום ששילם בניגוד לתוספת השנייה לחוק; וככל שגם לאחר מכן יוותר סכום כסף, ישקלו הצדדים להעבירו לגורם בתוך מערכת הבריאות אשר לפי קביעת הקופה חלק ניכר מעבודתו הוא טיפול בנפגעי תאונות דרכים, דוגמת מחלקות טראומה ואורטופדיה בבתי חולים. לחלופין, ניתן להעביר את היתרה לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א' לחוק תובענות ייצוגיות, אם כי הסדר הפשרה נחתם טרם תיקון החוק בקשר לכך ולכן לא ניתן לכפות זאת על הצדדים.

אשר לשכר הטרחה - צדק בית הדין בקבעו כי יש לגזרו מהסכום שיוחזר בפועל לידי הקבוצה, וכך נקבע במפורש בהלכת רייכרט אליה הפנו גם המערערים. הטעם לכך כפול - ראשית, נוכח הפער, שעשוי להיות משמעותי, בין הסכום הנפסק לבין הסכום אשר מגיע בסופו של דבר לחברי הקבוצה. שנית, על מנת ליצור תמריץ לבא כוח הקבוצה להביא למימושו המיטבי של הסדר הפשרה, תוך הבטחת האינטרסים של חברי הקבוצה. לכך יש להוסיף כי ככל שיילקח בחשבון גם הסכום שיועבר לפרויקט כלשהו (או גורם אחר) ולא לחברי הקבוצה, יש להפחית באופן משמעותי את האחוז שישולם כשכר טרחה ביחס לסכום זה.

המערערים הגישו התייחסות מפורטת לעמדות שלוש הקופות והיועץ המשפטי לממשלה; בתמצית סבורים הם כי אין לשלוש הקופות כל מעמד לטעון כנגד הסדר הפשרה וכנגד עצם אישורו על ידי בית הדין האזורי, ובפועל עושות הן שימוש לרעה בהליכי משפט למקרה שיתקבל הערעור על פסק הדין שניתן בעניינן. עוד מדגישים הם כי אין ממש בטענות כנגד "כדאיותו" של הסדר הפשרה לחברי הקבוצה שכן יביא הוא "להשבה ופיצוי חסרי תקדים", לפניות פרטניות למבוטחים לצורך מיצוי זכויותיהם, ולקיום נוהל הקופה - והוראות החוק - באופן מעשי ולא הצהרתי בלבד. לא ניתן להשוות זאת למצב הנוכחי, שכן בהעדר פניות אישיות ישירות ויזומות מכוח הסדר הפשרה - חברי הקבוצה לא יקבלו דבר וזכויותיהם יתיישנו. ראוי לציין כי הן המערערים והן הקופה דחו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ואת הצעותיו לשינוי הסדר הפשרה.

בשלב ראשון עוכב הדיון בערעור (ובערעור המקביל בעניין שלמה) עד למתן פסק דינו של בית דין זה בע"ע (ארצי) 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות - אייל קוצ'ינסקי (26.6.18; להלן: עניין קוצ'ינסקי ), בו נקבע בדעת רוב כי קופות החולים הן "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות בכל הנוגע לפעולות המבוצעות על ידן במסגרת שירותי סל הבריאות, לרבות ביחס לגביית דמי ההשתתפות מכוח ההסמכה בחוק ביטוח בריאות; כי יש לראות את דמי ההשתתפות האמורים כ"תשלום חובה אחר" על פי פרט 11; וכי לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בתובענות ייצוגיות הנוגעות לכך (נציין להשלמת התמונה כי על פסק הדין האמור הוגשה עתירה לבג"צ, שעודנה תלויה ועומדת: בג"צ 6451/18).

הקופה טוענת כי הפסיקה בעניין קוצ'ינסקי מחזקת את קביעת בית הדין קמא בהתייחס להשבת יתרת הסכומים המופקדים לידיה לאחר התשלום לחברי הקבוצה, וזאת נוכח מעמדה על כל המשתמע ממנו. לשיטתה, גם בנוגע לגמול לתובעים המייצגים ושכר הטרחה לבאי כוחם, יש לקחת בחשבון כי פסיקתו של בית הדין קמא עולה בקנה אחד עם ההלכה החדשה. המערערים מצדם מדגישים כי הסכם הפשרה נכרת בידיעה כי שאלת היותן של קופות החולים בגדר "רשות" טרם הוכרעה, כאשר הצדדים בחרו לשקלל את מאזן הסיכויים והסיכונים הכרוך בכך, וממילא הלכת קוצ'ינסקי אינה אמורה להשפיע על אישור הסדר הפשרה כפי שנכרת בהתאם למצב המשפטי באותה עת. קל וחומר, כאשר הנושא תלוי ועומד במסגרת עתירה לבג"צ וקיים סיכוי כי יחול שינוי בפסיקה. ממילא, לקביעה כי הקופה היא "רשות" השלכות גם לחובת הקופה.

במהלך שני הדיונים שהתקיימו בפני מותב בית הדין הוצע לצדדים לנסות ולהגיע להסדר מוסכם חלופי באותם נושאים שלא אושרו על ידי בית הדין האזורי, אך לצערנו למרות מספר ארכות - הדבר לא עלה בידם. בהודעה אחרונה שהוגשה מטעם המערערים והקופה במשותף הודגש כי הם מבקשים לתת תוקף להסדר הפשרה כפי שנחתם ביניהם הן בעניין יתרת הסכומים המופקדים (כאשר הודגש כי הקופה אינה מסכימה להעברתם לגורם חיצוני כלשהו); הן בעניין סעיף מיצוי התביעות; והן בנוגע לגמול ושכר הטרחה המומלצים.

דיון והכרעה
לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בכתב ובעל פה ועיינו בכל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, מהטעם שבית הדין האזורי לא היה מוסמך לערוך תיקונים להסדר הפשרה בלא לקבל לכך את הסכמת הצדדים מראש. עם זאת, לא שוכנענו כי מוצדק לאשר את הסדר הפשרה כפי שנחתם בין הצדדים, ומשכך דינו של חלק זה בערעור להידחות.

משמעות הדברים - בהתחשב בכך שהמערערים והקופה אינם מסכימים להסדר הפשרה כפי שתוקן על ידי בית הדין האזורי - היא כי אין אישור להסדר הפשרה, והתיק יוחזר לבית הדין האזורי לצורך המשך דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית. הגם שהמערערים הדגישו בטיעוניהם כי איש לא הגיש ערעור על עצם אישורו של הסדר הפשרה - זו המשמעות המעשית של קבלת ערעורם בהיבט אחד בלבד שלו (העדר סמכות לבית הדין האזורי לשנות את ההסדר המוסכם), כאשר הן בית הדין האזורי והן בית דין זה לא שוכנעו שיש לאשר את הסדר הפשרה כפי שהוגש. להלן יובאו הטעמים להכרעתנו, על שני חלקיה.

אשר לסמכותו של בית הדין לערוך תיקונים להסדר הפשרה - הן הקופה והן היועץ המשפטי לממשלה הסכימו לעמדת המערערים, לפיה בית הדין היה מחוסר סמכות לערוך תיקונים על דעת עצמו. גם שלוש הקופות, הגם שלא אישרו זאת במפורש, לא הצביעו על מקור סמכות. משכך וכאשר כל הצדדים לא היו חלוקים בנושא זה, לא מצאנו לנכון להרחיב בכך, ואך נציין כי גם כאשר מדובר בתובענה ייצוגית, וגם כאשר הסדר הפשרה אמור להתאשר על ידי בית הדין לאחר הפעלת שיקול דעת, עדיין מדובר בהסדר פשרה שהוא פרי הסכמה בין צדדים, וככזה לא ניתן לשנות סעיפים בו ללא קבלת הסכמת הצדדים לכך (אלא אם בית הדין קיבל הסמכה מראש מהצדדים להשלים ולערוך תיקונים לפי שיקול דעתו). באופן טבעי, כל צד בוחר אם להתקשר אם לאו בהסדר פשרה בהתאם למכלול הוראותיו ולאחר שקלול הסיכויים והסיכונים לפי ראות עיניו, ומשכך לא ניתן לקרוע תניות מהסכם כולל או לשנותן בלא שהצדדים החתומים על ההסכם יאשרו זאת.

הדברים עולים בקנה אחד גם עם הוראות החוק. סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו - 8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".

סעיף 19(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות ממשיך וקובע:
"מצא בית המשפט כי יש צורך לקבוע בהסדר הפשרה תנאים מסוימים, אשר נראים לו דרושים לשם הגנה על עניינם של חברי הקבוצה שעליה חל ההסדר, לשם הבטחת אכיפת הדין או לשם פיקוח על ביצוע ההסדר, לרבות תנאים והוראות לפי סעיף 20(א) עד (ג) או תנאי בדבר יציאה מן ההסדר, יודיע לצדדים להסדר הפשרה כי מתן אישורו להסדר הפשרה מותנה בהסכמתם לאותם תנאים".

בית הדין האזורי רשאי היה אם כך להודיע לצדדים כי מתן אישורו להסדר הפשרה מותנה בהסכמתם לתנאים שונים, אך לא רשאי היה להסיק מראש את הסכמתם ולתת תוקף לחלק מהסדר הפשרה בלבד ותוך תיקון חלק אחר מהוראותיו (וראו בקשר לכך גם את החלטת השופט אורי שהם בתיק ע"א 2727/13 מכבי שירותי בריאות נ' ישראלי (4.6.13)). משכך, אנו מבטלים את פסק הדין, אשר נתן תוקף להסדר פשרה שונה מזה עליו הסכימו הצדדים (ואשר הם אינם מסכימים לו גם בדיעבד).

נותר לבחון אם מוצדק לתת תוקף להסדר הפשרה המלא עליו הסכימו הצדדים, וזאת בהתאם לאמות המידה הקבועות בסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות. לאחר שקילת כלל הוראות ההסדר, כמו גם טענות הצדדים בקשר לכך, שוכנענו (כפי שאף שוכנע בית הדין האזורי) כי הסדר הפשרה כמכלול אינו "ראוי, הוגן וסביר" דיו באופן המצדיק ליתן לו תוקף של פסק דין. להלן נסביר את קביעתנו.

כפי שעולה מהפירוט לעיל - הקופה אינה חולקת על זכאות מבוטח שנפגע בתאונת דרכים, קיבל ממנה שירותים רפואיים הכלולים בסל הבריאות בגין אותה תאונה ושילם השתתפות עצמית בגין שירותים אלה בתקופה שלאחר יום 1.1.10, להחזר מלא בגין דמי ההשתתפות העצמית ששילם. הקופה אף הצהירה כבר בתגובתה הראשונית לבקשה לאישור תובענה ייצוגית כי מבוטח שיפנה למרפאת הקופה ויציג אסמכתאות המלמדות כי נפגע בתאונת דרכים וכי שילם דמי השתתפות עצמית בגין טיפולים הקשורים בה - יקבל החזר בגינם (באותו שלב ונוכח מועד תיקון החקיקה היה ברור כי לא חלפה תקופת ההתיישנות, אך הקופה לא סייגה את הצהרתה בהגשת דרישת ההחזר תוך פרק זמן מסוים, לרבות תקופת ההתיישנות).

משמעות הדברים היא כי במישור המהותי - הסדר הפשרה אינו משפר את מצבם של חברי הקבוצה, שכן גם מכוח הסדר הפשרה על כל אחד מהם לפנות באופן עצמאי למרפאת הקופה; להציג אסמכתאות המלמדות על פגיעה בתאונת דרכים; ולשכנע כי שילם דמי השתתפות עצמית בגין טיפולים הקשורים בה. ההסדר משפר את מצבם של חברי הקבוצה בשני היבטים: ראשית, ההסדר מיידע את חברי הקבוצה על זכאותם, ועשוי לדרבן אותם (נוכח הפניות האישיות שיקבלו) לבקש החזר שלא היו מודעים לזכותם לבקשו. שנית, ההסדר מאפשר לכל אחד מחברי הקבוצה להשיג על קביעת הקופה בעניינו (לגבי עצם זכאותו להחזר וגובה ההחזר) בפני הממונה (שזהותו נקבעה על ידי הצדדים), וקביעת הממונה תחייב את הקופה (אך גם את המבוטח). היינו, נקבע מנגנון השגה פשוט לתפעול, שאינו מחייב עלויות ואמור להיות יעיל וקצר. תועלת נוספת היא לוחות הזמנים להם התחייבה הקופה במסגרת ההסדר, אם כי אינם קצרים במיוחד (180 יום מתום שלב "איתור חברי הקבוצה" לצורך קביעת סכום הזכאות לכל פונה, והודעה בכתב על כך לפונים תוך 45 יום לאחר מכן; לא מצאנו לוח זמנים מוגדר לביצוע ההחזר עצמו).

מאידך, ההסדר מרע את מצבם של חברי הקבוצה במספר היבטים לא מבוטלים. ראשית, מבוטח שלא יגיש את דרישתו להחזר במסגרת ההסדר (מבלי שנקבע לצורך כך לוח זמנים מוגדר, וחלוף הזמן תלוי בקביעת הממונה מתי הסתיים שלב איתור חברי הקבוצה) - יפסיד לחלוטין את זכותו לקבלת החזר בגין דמי ההשתתפות ששילם, ולא יוכל לדרשם מהקופה או להגיש בגינם תביעה נפרדת לבית הדין (אלא אם הגיש בקשת החרגה לבית הדין במועד שייקבע לכך, היינו יבקש במפורש שלא להחיל עליו את הסדר הפשרה בתובענה הייצוגית). פגיעה זו בחברי הקבוצה חמורה במיוחד בהתחשב בדרך הרחבה בה מוגדרת ה"קבוצה" בהסדר הפשרה, באופן הכולל את כל מבוטחי הקופה שנפגעו, במועד כלשהו, בתאונת דרכים שאינה תאונת עבודה, קיבלו שירותי בריאות בגין תאונה זו ושילמו בגינם דמי השתתפות עצמית בכל התקופה שהחל מיום 1.1.10 ועד למועד הקובע (מועד עתידי בו פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט).

שנית, בהתאם להסדר, דמי ההשתתפות יוחזרו ללא ריבית והצמדה. שלישית, חברי הקבוצה מכפיפים עצמם לקביעת הקופה לגבי עצם זכאותם להחזר וגובהו, תוך אפשרות לבקש הכרעה מכרעת של הממונה (ללא ייצוג כלשהו מטעם ב"כ הקבוצה בהליך בפני הממונה) אך ללא אפשרות להשיג על כך בפני בית הדין.

רביעית, ההחזרים לכל חברי הקבוצה (המוגדרת כאמור באופן רחב) מוגבלים בסכום המופקד (סכום הפשרה בהפחתת חלקה של הקבוצה בשכר הטרחה, כאשר לא ברור מההסדר מהו הסכום שאמור להיות מופקד ככל שבית הדין לא יאשר את שכר הטרחה המומלץ). היינו, ההחזרים לכל חברי הקבוצה - על אף שאין כל מחלוקת על זכאותם להחזרים אלה ומדובר בהחזרים שהקופה עצמה תגדיר את הזכאות להם וגובהם - יוגבלו לסך כולל של 14 או 15 מיליון ₪ (תלוי בפרשנות שתינתן להוראות ההסדר ככל ששכר הטרחה המומלץ לא יאושר), מבלי שיש לנו כל ידיעה - ומבלי שהצדדים ניסו להגיש תחשיב כלשהו - מהו היחס בין סכום זה לבין דמי ההשתתפות העצמית שאמורה הקופה בפועל להחזיר. זאת, על אף ששיקול מרכזי בהכרעת ערכאה שיפוטית אם לאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית אם לאו אמור להיות "הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה" (סעיף 19(ג)(2)(א) לחוק תובענות ייצוגיות). הנתון היחיד שסיפקו הצדדים (הסיכון המוערך על ידי הקופה בסך של 21,700,000 ₪ שגם לגביו לא הוגש תחשיב מסודר) מלמד שקיים פער לא מבוטל, היינו שקיימת אפשרות ממשית שחברי קבוצה שיפנו לקבלת החזר לא יקבלו את כל ההחזר המגיע להם (גם לפי קביעת הקופה) בשל כך שיחרוג מהסכום המופקד בהתאם להסדר הפשרה (ובהתאם נקבעה בהסדר הפשרה שיטת תשלום יחסית למקרה כזה). לא ברור מה ההצדקה לכך. המערערים אף לא ניסו להסביר את הפער העצום בין סכום הפשרה לו הסכימו לבין סכום התביעה כפי שהוערך על ידם (100,000,000 ₪).

לכך יש להוסיף כי בהתאם להוראות הסדר הפשרה, סכום הפשרה "אינו מתייחס לבקשות החזר שיוגשו עד למועד הקובע, ואלו תטופלנה בהתאם לנוהל הקופה" (הסיפא לסעיף 7.1.1). נובע מכך (ולמעשה גם מהוראותיו הנוספות של ההסדר) שהסדר הפשרה חל על כל בקשה להחזר שתוגש על ידי מבוטחי הקופה - גם אם ללא כל קשר לתובענה הייצוגית והפניות שתבוצענה בעקבותיה - לאחר המועד הקובע, אך ביחס לדמי השתתפות עצמית ששולמו טרם המועד הקובע. מכאן שהתקרה המוגדרת בהסכם - של 14 או 15 מיליון ₪, כמו גם כל המנגנון שנקבע בהסדר על כל המשתמע ממנו לרבות ביטול האפשרות להגשת תביעה עצמאית - לא יחולו רק על פניות שתגענה בעקבות הסדר הפשרה או כתוצאה מהפרסומים שייערכו בעקבותיו או בגין מקרי עבר, אלא יחולו גם על כל פניה של מבוטח המבוצעת בזמן אמת בהתייחס לדמי השתתפות עצמית המשולמים על ידו בימים אלה (שכן ההגדרה בהסדר מתייחסת כאמור לדמי השתתפות עצמית ששולמו מיום 1.1.10 ועד למועד הקובע, שהוא מועד עתידי בו יהפוך אישורו של הסדר הפשרה לחלוט). גם החזרים אלה עלולים להיות מוחזרים למבוטחים באופן חלקי בלבד כתוצאה מהתקרה שנקבעה בהסדר.

לאמור נוסיף כי בהתחשב בכך שהחזרים ישולמו מכוח הסדר הפשרה רק למבוטחים שהקופה עצמה תשתכנע בזכאותם לכך מכוח הוראות החוק - לא ברור מה ההצדקה העניינית לקביעת תקרה. הצדקה אפשרית עשויה להיות מחויבותה של הקופה במסגרת הסדר הפשרה להשתמש ביתרת הכספים המופקדים (ככל שתהא כזו) למימון פרויקט "המיועד בעיקרו לשרת נפגעי תאונות דרכים מקרב חברי המשיבה", כך שאין מדובר רק ב"תקרה" אלא לכאורה גם ב"רצפה" שהקופה לוקחת על עצמה לשלם בכל מקרה בגין התובענה הייצוגית, ויש לה חשיבות נוכח החשש שגם לאחר הפניות לחברי הקבוצה לא תמוצה הזכאות.

אלא, שיש לשים לב כי אין מדובר בסכום היוצא מידיה של הקופה אלא בסכום שיופקד מלכתחילה בחשבון בנק של הקופה המנוהל על ידי הקופה בלבד, וגם ככל שתיוותר יתרה - הקופה אינה מוציאה אותו מידיה או משליטתה, אלא אך מתחייבת להשתמש בו לצורך מימון פרויקט שיבחר על ידה ויבוצע על ידה (גם אם ינוהל לגביו מו"מ עם ב"כ הקבוצה, וגם אם יידרש לכך אישור של בית הדין). הקופה דחתה כל אפשרות אחרת שהועלתה בקשר לכך, לרבות מטעם היועץ המשפטי לממשלה, שיש בה משום הוצאת השליטה ביתרת הכספים המופקדים מידיה, ויש לכך משמעות של ממש בכל הנוגע ל"כדאיותו" של הסדר הפשרה לחברי הקבוצה.

בהתחשב באותם היבטים בהסדר הפשרה המרעים את מצבם של חברי הקבוצה, שוכנעו היועץ המשפטי לממשלה ובית הדין האזורי כי אין הצדקה לאשר את הסדר הפשרה במתכונתו הקיימת, ונוכח כל האמור לעיל אנו מסכימים עם עמדתם. גם אם קיימים יתרונות מסוימים לחברי הקבוצה כתוצאה מהסדר הפשרה, לא שוכנענו כי הם גוברים על החסרונות שפורטו לעיל באופן המצדיק לאשרו. כפי שעולה מהפירוט לעיל, היתרון המרכזי הוא עצם יידועם הפרטני של חברי הקבוצה בזכותם לקבלת החזר באופן שאמור ליצור תמריץ לבקשו, אך עיון בנוסח המכתב שאמור להישלח למבוטחי הקופה (נספח 3 להסדר הפשרה) מעלה חשש ממשי שהיידוע הפרטני לא יביא לתמרוץ ממשי או למיצוי מלא של הזכות. כיוון שכל פנייה של מבוטח לקבלת החזר כפופה לפי הוראות הסדר הפשרה לבדיקת הקופה על סמך אסמכתאות, מכתב הפנייה אינו מיידע על זכות ברורה, מוגדרת ומכומתת, אלא כל שמצוין במכתב (שאמור להישלח לכל מבוטחי הקופה) הוא הבהרת הזכאות התיאורטית מכוח הוראות החוק, תוך הזמנה "להחזיר טופס זה בחתימתך (בצירוף הנספחים הרלוונטיים) לצורך (ל)בדיקת זכאותך לקבלת החזר כספי". במכתב אף מודגש כי נדרש לצרף אישור משטרה (שאף "חשוב במיוחד לצרפו"); תעודת חדר מיון/סיכום מחלה או כל חומר רפואי אחר ממועד סמוך לתאונה; ואסמכתאות ככל שקיימות לתשלום השתתפות עצמית. עוד מודגש כי "אי צירוף אסמכתאות לאירוע התאונה עלול לגרום לשלילת הזכאות".

משכך, מכתב הפנייה אמנם מיידע בזכות ערטילאית-הצהרתית אך אין בו משום הזמנה אמיתית או תמרוץ לפנות לקבלת החזר, ואף לא הבהרה בדבר זכות קונקרטית-ממשית של המבוטח הספציפי. המערערים עצמם מודים כי "חלוף הזמן, קשיים ביורוקרטיים וגורמים נוספים עלולים לגרום לקשיים בהוכחת הזכאות הפרטנית" (סעיף 2.5.20 לסיכומיהם), ולכל הפחות מצופה היה לנסות ולהקל במסגרת הסדר הפשרה על הקשיים הביורוקרטיים האמורים (כפי שהציע גם היועץ המשפטי לממשלה), וכדוגמא - באמצעות אפשרות פנייה באמצעים אלקטרוניים שונים; מוקד הסבר ובדיקת זכאות טלפונית; שקילת ויתור על אסמכתאות והסתפקות בתצהיר/הצהרה; וכיו"ב. משהדבר לא נעשה, לא ניתן לראות בעצם יידועם הכללי של כל מבוטחי הקופה בזכאותם החוקית - יידוע שלכאורה כבר התבצע גם טרם לכן באמצעים שונים (אתר האינטרנט, עלונים, ביטאון הקופה, פרסומים במרפאות וכיו"ב) - משום הטבה משמעותית במצבם של חברי הקבוצה באופן השוקל כנגד הפגיעה בהם כמפורט לעיל. לא שוכנענו כי יידוע כוללני מסוג זה, גם אם עשוי להביא לתוצאות חלקיות, מצדיק לפגוע בזכות הגישה לערכאות של מבוטח שמשלם בימים אלה דמי השתתפות עצמית בגין תאונת דרכים שעבר, ולא יוכל לתבוע את זכותו באופן עצמאי אלא רק במסגרת המגבלות והסייגים של הסדר הפשרה (לרבות תקרת תשלום מירבית והעדר אפשרות להגיש תביעה לבית הדין).

לא נעלם מעינינו כי הסדר הפשרה כולל גם הסדרה עתידית, שחשיבותה לא מבוטלת, אך עניינה בעיקרו של דבר ביידוע טוב יותר של המבוטחים על זכותם, ואין בה משום שינוי מהותי לנוהל הקופה. משכך, לא שוכנענו כי ההסדרה העתידית עליה הוסכם בהסדר הפשרה מצדיקה את הפגיעה בזכויות מהותיות של חברי הקבוצה שעלולה להיגרם כתוצאה מהוראות הסדר הפשרה במתכונתו הקיימת, כמפורט לעיל. לאמור נוסיף כי ייתכן וראוי כי הרגולטור - משרד הבריאות - יבדוק את דרך יידועם של המבוטחים לגבי זכויותיהם כנפגעי תאונות דרכים בכל הקופות, וככל שאכן קיים צורך בשיפור דרכי היידוע או הרחבתן - יתן את ההנחיות המתאימות.

בהתחשב במסקנתנו כי אין הצדקה לאשר את הסדר הפשרה במתכונתו הקיימת, וכאשר הצדדים הבהירו שאינם מסכימים למתכונת אחרת, אין צורך כי ניכנס לבחינת היבטים אחרים של הסדר הפשרה, לרבות העובדה שבמסגרתו מקבלים המערערים את הדרך בה מיישמת הקופה בפועל את סעיף 8(א2)(3) לחוק ביטוח בריאות, ולרבות הנוהל שפורסם על ידה לצורך כך. אף אין צורך כי נבחן, כדרישת סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אם מתקיימים לכאורה התנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו - 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. כמו כן נוכח המסקנה אליה הגענו, אין צורך כי נדון בסוגיות שכר הטרחה והגמול.

סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור מתקבל בחלקו. פסק דינו של בית הדין האזורי מבוטל אך לא מצאנו לנכון לאשר את הסדר הפשרה כפי שהוגש על ידי הצדדים. משכך, התיק יוחזר לבית הדין האזורי לצורך המשך הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
בית הדין האזורי ישקול, לאחר קבלת עמדות הצדדים, אם לעכב את המשך בירור ההליך עד קבלת הכרעתו של בית המשפט העליון בעתירה שהוגשה על עניין קוצ'ינסקי, ו/או עד מתן פסק הדין בערעור בעניין שלמה.
בהתחשב במכלול הנסיבות וכאשר הערעור התקבל בחלקו בלבד, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ט (16 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת

רועי פוליאק,
שופט

גברת שרה זילברשטיין-היפש,
נציגת ציבור (עובדים)

מר דן בן-חיים,
נציג ציבור (מעסיקים)