הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה ע"ע 14984-03-13

שלמה ניסן
המערער
-

בר-בורגר בע"מ
המשיבה

לפני: סגנית הנשיא השופטת ורדה וירט ליבנה, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת נטע רות
נציג ציבור ( עובדים) מר אלי וייץ, נציגת ציבור ( מעסיקים) גברת אושיק פלר

ב"כ המערער - עו"ד עוזי ערקובי
ב"כ המשיבה - עו"ד גליה מרום ועו"ד הדס גרוסי

פסק דין

השופטת נטע רות
האם יש מקום להתערב במסקנותיו העובדתיות של בית הדין האזורי בנוגע לנסיבות סיום העסקתו של המערער ואם כן מאילו טעמים - אלה הן השאלות המרכזיות שבהן אנו נדרשים להכריע בהליך זה.

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (תיק ס"ע 43613-01-11; השופטת רוית צדיק ונציגי הציבור גב' אירית אינהורן-נחמני ומר יצחק יארניצקי אליאב), אשר דחה את תביעת המערער לתשלום פיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים בחוסר תום לב וללא שימוע. זאת, לאחר שהעדיף את גרסת המשיבה שלפיה המערער התפטר מעבודתו ולא פוטר כפי טענתו.

המערער החל את עבודתו במסעדה שמפעילה המשיבה בהרצליה כעובד כללי ביום 1.3.2008. החל מחודש יולי 2009 ואילך, שימש המערער כמנהל המטבח במסעדה.

במהלך חודש יוני 2010, אושרה למערער חופשה בת 8 ימים לצורך נסיעה לחו"ל, החל מיום 28.6.10 ועד ליום 5.7.10 (כולל). טרם יציאתו של המערער לחו"ל שילמה לו המשיבה סך של 2,000 ₪, כסיוע ברכישת כרטיס טיסה ובנוסף הלוותה לו סכום של 3,000 ₪.

אין חולק על כך שהמערער לא שב לארץ ומכאן גם לעבודה במסעדה ביום 6.7.10. לגרסת המערער, בשל עיכוב בטיסה, הוא שב לארץ רק ביום 9.7.10, ובמועד זה אף התייצב במסעדה על מנת לטפל בסידורי העבודה ולבצע הזמנות דחופות עבור המטבח. המשיבה טענה מנגד כי המערער לא עדכן איש מן הממונים עליו במועד חזרתו לעבודה וכי הוא התייצב במסעדה, באיחור של חמישה ימים, רק ביום 11.7.10.

עיקר המחלוקת שבין הצדדים נגע להשתלשלות האירועים שהייתה ביום 11.7.10, מועד שבו התייצב המערער על מנת לבצע את עבודתו השוטפת כמנהל המטבח: בעוד שלגרסת המערער, באותו מועד הוא פוטר על ידי בעליה של המשיבה, מר איתן טרבלסי (להלן - איתן), אשר "סילק" אותו לדבריו מן העבודה "לאלתר", לעיני עובדים אחרים ולאחר דין ודברים רגוז בקשר למועד חזרתו לעבודה ולמצבת כוח האדם במטבח, הרי שלטענת המשיבה - המערער נטש את העבודה מרצונו. זאת, לאחר חילופי דברים, שהיו בינו לבין איתן ומאחר וההוראות שנתן לו איתן, בנוגע למצבת כוח האדם הדרושה במטבח, לא היו לרוחו.

אין חולק כי עוד באותו יום 11.7.10 - התקשר אל המערער מנהל כוח הא דם במשיבה, מר עופר יעקוב (להלן - עופר). עם זאת, בעוד שלגרסת המשיבה עופר הציע למערער לשוב לעבודה ואילו המערער סירב לכך, מאחר שהוא נעלב מדבריו של איתן, הרי שלגרסת המערער - היה זה דווקא הוא (המערער) שהפציר בעופר להשיב אותו לעבודה ואילו עופר השיב כי אין בידו לסייע בכך.

אין חולק גם על כך שלמחרת האירוע, ביום 12.7.10, שלחה המשיבה למערער מכתב בדואר רשום, על פי כתובתו שהופיעה ברישומיה בבאר שבע, שכותרתו: "נטישת מקום עבודתך". מפאת חשיבות הדברים להכרעה, נביא את נוסח המכתב כלשונו, כדלקמן:
"הרינו להעלות השתלשלות העניינים בענייניך, כדלקמן:

1. ביום 28.6.10 יצאת לחופשה מעבודתך במסעדת אגאדיר בהרצליה (להלן – המסעדה), ממנה היית צפוי לשוב בתחילת חודש יולי 2010. כידוע לך היטב, כרטיס הטיסה מומן בחלקו על ידי המסעדה.

2. לאור תאריך שובך הצפוי ביקשת כי תשובץ למשמרת במסעדה החל מיום 6.7.10.

3. חרף העובדה כי שובצת לבקשתך למשמרת מיום 6.7.10 ולימים שלאחר מכן, בפועל לא התייצבת למשמרת הנ"ל ולמשמרות שלאחריה, וזאת מבלי שטרחת להודיע על כך למי מהממונים עליך ומבלי שניתן היה להשיגך כלל.

4. כידוע לך היטב, משתפקידך הינו תפקיד בכיר במסעדה, העדרויותיך כאמור הסבו נזק למסעדה, אשר נותרה ללא מנהל מטבח למשך ימים ארוכים, משמרות שחלקן היו בסוף השבוע – אשר כידוע לך היטב, הינן משמרות עמוסות ביותר.

5. התנהלותך כאמור אף אינה הולמת התנהלות של מנהל במעמדך אשר עליו לשמש דוגמא אישית לעובדים האחרים הנמצאים תחת ניהולו, ולא לנהוג כאחרון העובדים במסעדה.

6. רק ביום 11.7.10 התייצבת לבסוף למשמרת במסעדה, אלא שבכך לא תמו הדברים. כידוע לך, ביום זה הוער לך על ידי הממונים עלייך כי המשמרת מנוהלת באופן לא תקין על ידך, שכן היו מצויים בה, בו זמנית, מספר רב מדי של עובדים.

7. בתגובה להערה לעיל ובמקום לתקן את הליקויים במשמרת, החלטת על דעת עצמך, לנטוש את העבודה בעיצומה של המשמרת, תוך ששוב הפקרת את המסעדה ללא מנהל וללא יכולת להיערך לכך.

8. בנסיבות אלה, אנו רואים בך כמי שנטש את מקום העבודה. לפיכך, אם לא תתייצב למשמרות אליהן הינך משובץ במסעדה, נראה בך כמי שהתפטר מעבודתו לאלתר, על כל המשמעויות שבכך.

9. מובהר בזאת כי אין באמור לעיל או במה שלא נאמר כדי לגרוע מכל טענה מטענותינו ו/או מכל זכות מזכויותינו."

אין חולק כי המערער לא שב לעבודה, גם לאחר שקיבל מכתב זה. מכתב אשר התקבל אצלו לדבריו רק כשבועיים לאחר שנשלח, היות והוא הופנה לכתובת הוריו בבאר שבע, על אף שהמשיבה ידעה כי הוא מתגורר בסמיכות למסעדה בהרצליה. מכל מקום, ביום 2.8.10 פנה ב"כ המערער למשיבה במכתב "דרישה לתשלום זכויות העובד", בו נטען כי המערער פוטר לאלתר, תוך ציון הדרישות הכספיות והזכויות המגיעות לו, לטענתו, בנסיבות אלה. המערער לא כלל במכתבו האמור דרישה או בקשה לחזור לעבודתו.

המשיבה השיבה על מכתבו של המערער במכתבה מיום 16.8.10, שבו שבה וחזרה למעשה על גרסתה העובדתית, כמפורט לעיל, תוך הכחשת טענות המערער ביחס לזכויות הכספיות המגיעות לו לאור נסיבות סיום העבודה.

פסק הדין של בית הדין האזורי
בית הדין האזורי העדיף את גרסת המשיבה על פני גרסת המערער, בכל הנוגע לנסיבות סיום העבודה ולאירועים שקדמו להן. בהתאם לכך, דחה את התביעה על כל רכיביה. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי יש להטיל ספק במהימנות גרסתו של המערער, נוכח הסתירות שמצא בה באשר למועד שבו אמור היה לשוב לעבודה לאחר החופשה; כי מעדות המערער "לא עולה כי נאמר לו כי הוא מפוטר אלא לכל היותר התובע הסיק מדבריו של איתן כי הוא מפוטר"; כי לא הוכח שלמשיבה הייתה מוטיבציה לסיים את יחסי העבודה, בשים לב לכך שהמערער העיד על עצמו כי הוא היה עובד טוב וחרוץ.

עוד קבע בית הדין האזורי "מעבר לדרוש", כי אף לו היה רואה בדבריו של איתן ככוללים בחובם כוונה לפטר את המערער, הרי שלאור מכלול הראיות ניתן היה לקבוע כי מדובר בפיטורים "בעידנא דריתחא". זאת, נוכח סירובו של המערער לפעול בהתאם להנחיותיו של איתן ולצמצם את מצבת כוח האדם במטבח. בהקשר זה הוסיף בית הדין האזורי וקבע גם כי יש להעדיף את עדותו של עופר, שלפיה הוא התקשר למערער ביום 11.7.10 על מנת לברר את נסיבות עזיבתו ואגב כך ביקש מהמערער לשוב לעבודתו, אולם המערער סירב לכך. בית הדין אף נתן משקל, בהעדפתו זו, לכך שעופר לא נחקר על ידי המערער בעניין זה ומכאן שגרסתו לא נסתרה וכן לכך שכבר למחרת האירוע, ביום 12.7.10, נשלח למערער מכתב מטעם המשיבה הקורא לו לשוב לעבודה אולם המערער לא עשה כן. בית הדין האזורי לא קיבל בהקשר זה את גרסתו של המערער שלפיה נודע לו על תוכן המכתב האמור רק לאחר חלוף שבועיים מהמועד שבו נשלח, משום שראה בה גרסה בלתי סבירה ומיתממת. בנוסף, הוא זקף לחובת המערער את העובדה שבמכתב התשובה שנשלח על ידי בא כוחו, מיום 2.8.10, לא הייתה כל התייחסות להצעת המשיבה לחזור לעבודה אלא דרישות כספיות בלבד. על יסוד כל אלה, סבר בית הדין האזורי כי גם אם ניתן היה להבין מדבריו של איתן, מיום 11.7.10, כי הוא מפטר את המערער - הרי שהדבר נעשה "בעידנא דריתחא", תוך שהמשיבה דאגה להבהיר למערער, תוך פרק זמן סביר, כי אין בכוונתה להביא את יחסי העבודה לסיומם.

בשולי פסק הדין התייחס בית הדין האזורי אף לטענות המערער בנוגע לכך שהמשיבה לא זימנה עדים רלבנטיים להעיד מטעמה ובכלל אלה אף את איתן, תוך שהוא קובע בהקשר זה כי הנטל להוכיח את הפיטורים רובץ לפתחו של המערער ומשכך - "ככל שהתובע סבר כי מי מבין עובדי הנתבעת דרוש לשם הוכחת תביעתו, היה עליו לזמנו לעדות ואין להפנות טענתו בעניין זה לנתבעת, שעה שנטל ההוכחה לזימון העדים לתמיכה בגרסתו, מוטל על כתפיו".

טענות הצדדים בערעור
המערער השיג על פסק דינו של בית הדין האזורי וכך טען:
בית הדין האזורי טעה בקביעתו כי לא הייתה כוונה ברורה להביא את יחסי העבודה לסיומם; לא ניתן משקל ראוי לכך שגרסת המשיבה ביחס לאירועים מושא המחלוקת הובאה מפיו של עופר, מנהל כוח האדם שנכנס לתפקידו רק ביום 1.7.10, אשר לא נכח במעמד הפיטורים ולא הכיר את השתלשלות האירועים שקדמה ליציאת המערער לחופשה; בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, למשיבה הייתה מוטיבציה לסיים את יחסי העבודה מאחר ועלות העסקתו של מחליף למערער הייתה נמוכה משמעותית מעלות העסקתו של המערער; מנגד, לא ניתן המשקל הראוי לכך שלאחר פיטוריו המערער לא עבד במשך חצי שנה ונקלע לקשיים כספיים עקב כך; לא ניתן המשקל הראוי לכך שמכתב המשיבה מיום 12.7.10 מוען לכתובת הוריו של המערער בבאר שבע, למרות שהמערער התגורר סמוך למסעדה. בנוסף, השיג המערער על גובה ההוצאות שנפסקו לחובתו, בסך של 8,000 ₪, החורג לדעתו באופן מהותי מהסכום המקובל בבית הדין לעבודה.

המשיבה טענה מנגד - כי פסק דינו של בית הדין האזורי הינו נכון ומבוסס היטב בחומר הראיות וכי מן הראוי שהוא יוותר על כנו, תוך דחיית הערעור במלואו. המשיבה הוסיפה וטענה כי מדובר בערעור עובדתי במהותו. זאת שעה שהכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות וכן כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב גם בפסיקת ההוצאות.

הכרעה
נקדים ונציין כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול החומר המצוי בתיק הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות. אכן טענות המערער מכוונות בעיקרן כלפי קביעותיו ומסקנותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה. זאת שעה שהכלל הוא כי ערכאת הערעור איננה נוהגת להתערב בקביעות שכאלה אלא במקרים חריגים (ר' ע"ע (ארצי) 211/10 ארקדי גדצקי נ/ שמירה ובטחון הצפון בע"מ (11.5.12); ע"ע (ארצי) 424/06 מטבחי שרת בע"מ - ילנה גרוחולסקי (2.8.07); עב"ל (ארצי) 624/08 מאיר שגיא נ' המוסד לביטוח לאומי (8.12.09)).

בנוסף ייאמר - כי חלק מטענות המערער, בהיבט העובדתי, נוגעות לסוגיות שלא הוצגו לגביהן ראיות בפני בית הדין האזורי ובכלל אלה: עלות העסקתו של מחליפו או מצבו הכלכלי (של המערער) לאחר סיום עבודתו במשיבה.

הערות כלליות
עם זאת, למרות שלא מצאנו מקום לחרוג במקרה זה מן הכלל של אי ההתערבות בקביעת העובדות המרכזיות שהובילו לדחיית התביעה, כן מצאנו מקום להוסיף מספר הערות, בהתייחס לחלק מטענותיו של המערער ובהתייחס לאופן ההנמקה של חלק ממסקנותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, הגם שאין בכך להשפיע על ההכרעה בערעור שדינו להידחות. זאת משום ההשלכות שעשויות להיות להערות אלה על מקרים אחרים ובהקשרים דומים.

במסגרת אותן הערות, נתייחס תחילה למשמעות שיש ליתן, בנסיבות העניין, ובזיקה למושגי היסוד של "נטל השכנוע" ו"נטל הבאת הראיות", לכך שהמשיבה לא זימנה לעדות את איתן; לאחר מכן, נתייחס לאופן הזהיר והמרוכך שבו יש להחיל את החזקה בדבר הימנעותו של בעל דין (ובמקרה זה המערער) מהבאת עדים רלבנטיים, בנסיבות שבהן שוררים בינם לבין בעל הדין או בעל הדין היריב יחסי עובד ומעסיק. לבסוף, נתייחס ליישום המושגים של "נטל השכנוע" ו"נטל הבאת הראיות" בנסיבות שבהן מעלה הנתבע-המעסיק טענה של פיטורים "בעידנא דריתחא". זאת נוכח קביעתו החלופית של בית הדין האזורי במקרה כאן כי יכול והיה מדובר בפיטורים שכאלה.

"נטל השכנוע" ו"נטל הבאת הראיות" והמשמעות שיש ליתן לכך שהמשיבה לא זימנה לעדות את איתן
כפי האמור, המערער השיג על כך שבית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לכך שהמשיבה לא זימנה לעדות את איתן, על מנת שיתמוך בגרסתה באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה ובעיקר - בנוגע לחילופי הדברים שהיו בינו לבין המערער ביום 11.7.10, שבהם ראה המערער הודעת פיטורים. המערער טען כי בכך נקלע בית הדין האזורי לכלל טעות בהפעלת הכללים הראייתיים הנדרשים, באופן שהוביל להסקת מסקנה עובדתית מוטעית. טענה זו אין בידינו לקבל. לצורך הבהרת דברינו אלה, הנוגעים לשאלת הכללים הראייתיים כאמור - יש לשוב תחילה למושכלות ראשונים ולאבחנה שבין "נטל השכנוע" לבין "נטל הבאת הראיות". זאת כפי שיוסבר בקצרה להלן:

בפסיקה נקבע כידוע כי בכל הנוגע לנטלי הוכחה יש להבחין בין שני מושגים שונים: האחד הוא "נטל השכנוע" והשני הוא "נטל הבאת הראיות". כן נקבע כי "נטל השכנוע" משקף את החובה המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, במידת ההוכחה הנדרשת בהליך האזרחי של מאזן הסתברויות וכי מדובר, בדרך כלל, בנטל קבוע שאינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. על רקע האמור נפסק כי לשאלה על מי מהצדדים מוטל "נטל השכנוע " תהא משמעות רק מקום שבו כפות המאזניים מעוינות. דהיינו - במקרה של "תיקו ראייתי", שאז מכריע "נטל השכנוע" ועל בית המשפט לפסוק נגד הצד שעליו הנטל.

"נטל הבאת הראיות", לעומת זאת, משקף את החובה המשנית הנלווית ל"נטל השכנוע", וככל שמדובר בצד הנושא ב"נטל השכנוע" - משמעותה של חובה זו היא כי יש להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד ב"נטל השכנוע" ואילו ביחס ליריב משמעות החובה היא - שעליו להביא ראיות אשר ישמטו את הקרקע מתחת לראיות שהובאו נגדו. "נטל הבאת הראיות" הוא בדרך כלל דינמי ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו (ר' יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי, 1505-1506 (2003); ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, נה (3) 117 (2001); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, סא (3) 18 (2006) (להלן – עניין המגן); ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה נ' שמעון שמעון בוסקילה (24.2.15 ( ; ע"ע (ארצי) 11260-10-13‏ ‏ מרכז הפורמיקה אברבוך בע"מ נ' יפית פרבר גאלי (14.11.16)) .

על רקע דברים אלה, נפסק גם כי אי העדת עד רלבנטי עשוי לפעול לרעת בעל הדין אך ורק בנסיבות שבהן "נטל הבאת הראיות" רובץ לפתחו. משמע, אי העדת עד רלבנטי איננה מערערת את גרסת בעל הדין בנסיבות שבהן אין הוא נושא ב"נטל הבאת הראיות" ובלשונו של בית המשפט העליון בעניין המגן לאמור:

"אי העדת עד רלבנטי אינה בהכרח מערערת את גרסת בעל הדין. אם מדובר בעד שעדותו חשובה לשני הצדדים, אולם אם בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע."

במקרה דנן, עולה כי בית הדין האזורי מצא קשיים בגרסתו של המערער ביחס למחלוקות השונות, לרבות המחלוקת הנוגעת למועד שבו היה עליו לשוב לעבודתו במשיבה וכי מטעמים אלה הוא התקשה ליתן אמון בעדות זו בכללותה. בנסיבות אלה, נראה כי על פי קביעותיו של בית הדין האזורי ועל פי התרשמותו הבלתי אמצעית מעדות המערער - שנשא "בנטל השכנוע" להוכיח את הפיטורים - המערער לא השכיל להעביר את "נטל הבאת הראיות", באשר לפיטוריו אל כתפי המשיבה. לאור זאת, אי העדתו של איתן, כעד שעדותו הייתה ללא ספק רלבנטית להכרעה בתביעה, לא הייתה אמורה לפעול לרעתה של המשיבה.

אכן, נכון כי בהחלטתה של המשיבה שלא להעיד את איתן היא נטלה על עצמה סיכון, למקרה שבו בית הדין היה מתרשם לחיוב ובאופן שונה מעדות המערער ומוצא כי די בה כדי להעביר את "נטל הבאת הראיות" אל כתפי המשיבה. מצב שבו אי העדתו של איתן עשוי היה להיזקף לחובת המשיבה. אלא, שלא כך התרשם בית הדין האזורי מעדותו של המערער בכללותה. התרשמות שנגעה לסוגיות נוספות שעליהן העיד המערער, מעבר לחילופי הדברים שהיו ביום 11.7.10 בינו לבין איתן. התרשמות שבה לא ראינו מקום או הצדקה להתערב.

המשמעות שיש ליתן לכך שהמערער לא זימן לעדות את עובדי המשיבה – ריכוך החזקה העובדתית הנגזרת מאי העדת עד רלבנטי שבינו לבין מי מבעלי הדין שוררים יחסי עובד ומעסיק
לאור דרך ההנמקה של בית הדין האזורי בשולי פסק הדין, אשר זקף לחובת המערער את העובדה שהוא לא זימן לעדות איש מעובדי המשיבה על מנת לתמוך בגרסתו, מצאנו להעיר מספר הערות, על אף שאין בהן כדי לשנות את תוצאות הערעור. זאת, מאחר והערות אלה מתייחסות להתווייתם של כללים ראייתיים שעשויה להיות להם השלכה גם במקרים אחרים ומשום שהן עשויות אולי ללמד על תרומתם של ערכים נוספים, מלבד זה של גילוי האמת, להבנייתם של כללים כאמור.

כך למשל, נכתב בע"ע (ארצי) 66379-09-14, פלוני נ' מדינת ישראל משרד התקשורת (16.9.16) (להלן - עניין פלוני)) כי שיקולים ערכיים שאינם קשורים בהכרח להליך המשפטי עצמו ולערך של גילוי האמת, דוגמת הרצון לתמרץ ולכוון התנהגות מסויימת מחוץ לו, מתורגמים לעיתים לכללים ראייתיים שעניינם יצירת חזקות עובדתיות או היפוך של נטלי הראיה המקובלים. זאת במטרה להתגבר על כשלי שוק או על פערי כוחות מובנים בין סוגים שונים של אוכלוסיות המקיימות ביניהם יחסים כלכליים או אחרים, לרבות עובדים ומעסיקים ולתמרץ התנהגות המגלה אחריות ומחוייבות כלפי הצד הנתפס כחלש יותר במערכות יחסים אלה.

בהתאם לכך, שיקולים אלה, של כשלי שוק ופערי כוחות עשויים להיות מתורגמים גם לריכוכן של חזקות עובדתיות ובהקשר שלפנינו - לריכוך החזקה העובדתית הנגזרת מאי העדת עד רלבנטי בנסיבות שבהן מדובר בעד המועסק על ידי אחד מבעלי הדין (לדיון בזיקה שבין שיקולים ערכיים חיצוניים להליך השיפוטי לבין קביעת כללים ראייתיים ר' עניין פלוני וכן ההפניות שם ל- Robert S. Summers, Formal Legal Truth and Substantive Truth in Judicial Fact-Finding - Their Justified Divergence in Some Particular Cases, 18(5) Law and Philosophy 497 (1999)).

לא מן הנמנע כי בנסיבות ייחודיות אלה, יוכל ואף יידרש בית הדין להביא בחשבון את השיקול שלפיו העדתו של עד שבינו לבין מי מבעלי הדין שוררים יחסי עובד ומעסיק עשויה להשליך ואף לפגוע במערכת היחסים העכשווית והעתידית שבין העד לבין בעל הדין המספק לו פרנסה ואף עשויה, בנסיבות מסוימות, להשפיע באופן משמעותי על עתידו הכלכלי, המקצועי ואף האישי של העד. כך שפערים אלה ביחסי הכוחות יצדיקו הימנעות מהחלה גורפת של החזקה הראייתית בדבר אי העדת עד רלבנטי, וכפועל יוצא מכך אף יפחיתו את התמריץ להעדת עדים בנסיבות אלה, ככל שהדבר איננו חיוני.

בהקשר לכך יהיה זה נכון להזכיר את הרציונל שהובא בשעתו לחזקה הראייתית הנ"ל של אי העדת עד רלוונטי, המגלם בתוכו גם את אפשרות ריכוכה בנסיבות המתאימות. זאת כפי שהוא מצא ביטויו בפסיקתו של בית המשפט העליון בע"א 713/89 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' משה תשובה (1991) שם נכתבו הדברים הבאים:

"השאלה, מה המשמעות שיש ליחס לאי העדתם של עדים מסוימים, תלויה בנסיבות העניין ואין לקבוע לגביה מסמרות מראש... אמת המידה למתן משמעות לאי העדתו של עד היא קיומה של ציפייה, בנסיבותיו המיוחדת של המקרה, כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסוים שלא הובא על ידיו לעדות, לשם גילוי האמת וחקר העובדות להן טוען אותו בעל דין. השאלה היא בכל מקרה, אם בנסיבותיו המיוחדות של העניין הנדון, יהיה זה טבעי לצפות שבעל הדין הנוגע בדבר יזמין לעדות את העד מטעמו" ( ההדגשות שלי נ.ר. ר' גם ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו (12.9.91) וכן, ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נ' נציבות מס הכנסה – מדינת ישראל (13.7.03))

לסיכום נקודה זו יאמר - משעולה כי המשמעות של אי העדת עד רלוונטי נגזרת לא רק משיקולים של חקר האמת אלא נבחנת על רקע מכלול של שיקולים, לרבות שיקולים ערכיים, המשליכים על אותה "ציפייה טבעית" להעדת העד , לאור מכלול הנסיבות - הרי שאין לקבוע כלל גורף שלפיו אי העדת עד שבינו לבין אחד מבעלי הדין שוררים יחסי עובד ומעסיק ייזקף בהכרח לחובת בעל הדין שלא זימן אותו לעדות. משמע – אין להסיק באופן גורף כי יהיה זה "אך טבעי לצפות" שבעל הדין יזמין בכל מקרה לצורך מתן עדות רלוונטית עד כאמור ואין לשלול באופן גורף את האפשרות "הטבעית" לא פחות, כי הוא עשוי להירתע או לחשוב פעמיים לפני שיחליט לזמן עד אשר בינו לבין העד או בין העד לבין בעל הדין היריב שוררים יחסים של עובד ומעסיק. מידת הריכוך של החזקה תלויה במכלול של נסיבות ובכלל אלה: בטיב יחסי המרות ובמידת התלות שבין בעל הדין לבין העובד העשוי להיקרא להעיד; באופי המחלוקת שבה יידרש העד להעיד; במידה שבה עשויה העדות לפגוע במרקם היחסים שבין העד למעסיקו ובנושא העדות שהוא צפוי ליתן; במידת הרלוונטיות של העדות ואף בהיקף התביעה וסכומה. כך למשל, אין לשלול את האפשרות שלפיה, בעל הדין יימנע, "באופן טבעי" מלזמן עד כאמור ולהעמיד אותו "בין הפטיש לסדן", ככל שתרומתו לבירור המחלוקת תהא קטנה או ככל שמדובר במחלוקת בעלת משמעות כספית זניחה יחסית או ככל שתוכן העדות עשוי לפגוע פגיעה אנושה במרקם יחסי העבודה שבין הצדדים. נסיבות אשר בית הדין רשאי ואף נדרש להתחשב בהן על מנת להעריך את המשמעות של אי העדת עד רלוונטי, תוך חריגה או ריכוך של החזקה המקובלת בהקשר זה.

במקרה דנן, המערער שימש כאמור מנהל מטבח במסעדה ועובדי המשיבה שהיו עדים לאירוע הפיטורים הנטען היו כפופים לו. מכאן שסביר להניח שהם היו עובדים זוטרים יחסית ותלותם הכלכלית במעסיק יכול והייתה ניכרת. בנוסף דובר במחלוקת אשר נדמה כי היו מעורבים בה גם שיקולי כבוד ויוקרה של שני בעלי הדין ומאידך - היקפה הכספי של התביעה היה צנוע יחסית. בנסיבות אלה, ספק אם היה מקום לזקוף לחובת המערער את החזקה בדבר אי העדתם של מי מעובדי המשיבה, בנוגע לנסיבות סיום יחסי העבודה.

"נטל השכנוע", "נטל הבאת הראיות" והטענה של פיטורים "בעידנא דריתחא"
הדברים שיפורטו להלן אף הם אינם נדרשים לצורף ההכרעה בערעור, אשר דינו כאמור להידחות, אולם גם הם, כמו קודמיהם נדרשים על מנת להבהיר את הכללים הראייתיים הרלוונטיים לקביעתו "החלופית" של בית הדין האזורי. זו שלפיה, גם לו היה משתכנע כי המערער יכול היה ללמוד מדבריו של איתן על הכוונה לפטרו, הרי שעדיין לא היה מקום לקבל את תביעתו, היות ודובר בפיטורים "בעידנא דריתחא".

בהקשר זה קבע בית הדין האזורי, באופן חלופי, כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי התקיימו התנאים הנדרשים להוכחתם של פיטורים "בעידנא דריתחא". זאת לאחר שקיבל את עדותו של עופר, שלפיה הוא פנה למערער טלפונית והציע לו לשוב לעבודה אולם המערער סירב להצעה זו וכן, בהסתמך על מכתבה של המשיבה מיום 12.7.10 שבו הוצע למערער לשוב לעבודה במשיבה. נראה כי בקביעתו החלופית הנ"ל נתפס בית הדין האזורי לכלל טעות, ביישום הכללים הראייתיים הנדרשים, כפי שיוסבר להלן:

טענה בדבר פיטורים " בעידנא דריתחא" הינה טענת הגנה של המעסיק המבקש להתגונן מפני התוצאות שעשויות לנבוע מפיטוריו של העובד. טענה זו טומנת בחובה מחד הודאה בהתנהגות אשר העובד הסביר יכול היה לפרשה כביטוי ברור לרצון המעסיק להביא לסיומם של יחסי העבודה ומנגד - מתן הבהרה ברורה ומפורשת מצד המעסיק, במועד סמוך, כי ההתנהגות כאמור לא שיקפה את כוונתו האמיתית או - כי הכוונה האמיתית שהתבטאה בשעת כעס הוחלפה מיד בסמוך לאחר מכן, בכוונה אחרת, יציבה ממנה, להמשיך ולקיים את יחסי העבודה (ר' דב"ע נד/ 3-220 רחל גולן נ' אבינועם לוי, כח(1) 377 (1995)).

על רקע זאת, נטל השכנוע להוכיח את טענת ההגנה, על שני אדניה, בדבר פיטורים " בעידנא דריתחא", מוטל על המעסיק (הנתבע), הנדרש להראות הן את המצב הנפשי והתודעתי שבו היה שרוי במועד שבו מסר את ההודעה (שעשויה הייתה להתפרש כפיטורים) והן את האופן שבו ביטא חזרה מפורשת וברורה מהודעה זו.

בנסיבות אלה, קשה לקבל את מסקנתו של בית הדין האזורי שלפיה, די היה בעדותו של עופר (אשר לא נטל חלק ולא נכח באירוע הפיטורים הנטען) וכן במכתב המשיבה מיום 12.7.10 - כדי לעמוד בנטל השכנוע ובנטל הבאת הראיות הנלווה לו שרבץ לפתחה של המשיבה להוכיח את יסודותיו של מעשה הפיטורים " בעידנא דריתחא". זאת בלא שהמשיבה הציגה ראיות המלמדות על חזרה ברורה ומפורשת מהודעת הפיטורים שניתנה למערער על ידי איתן ביום 11.7.10. זאת על פי קביעתו החלופית של בית הדין האזורי, בדבר האפשרות של מתן הודעה כאמור. בהקשר זה היה מקום אף לזקוף לחובתה של המשיבה את אי הזמנתו לעדות של איתן, כעד רלוונטי, אשר אמור היה להעיד על המצב שבו היה שרוי בעת מתן הודעת הפיטורים "בעידנא דריתחא", על השינוי בעמדתו, לאחר מתן ההודעה וכן, על גמירות הדעת בקשר לביטולה.

על רקע האמור, ספק בעיננו אם היה מקום להסתמך בעניין הפיטורים "בעידנא דריתחא" על מכתבה של המשיבה מיום 12.7.10. זאת, בשים לב לכך שאין בו כל סימן לחזרתה של המשיבה מן ההודעה כאמור ובשים לב ללשון הנוזפת והמתריסה שבה הוא נוקט, המטילה את כל כובד האחריות לניתוק היחסים על המערער .

לסיכום הדברים ניתן לומר כי נטל השכנוע בטענה של פיטורים " בעידנא דריתחא" מוטל על המעסיק הטוען להם. על המעסיק להוכיח את המצב התודעתי שבו נמסרה ההודעה, שניתן היה לפרשה כפיטורים, כמו גם את החזרה ממנה באופן ברור ומפורש, תוך פרק זמן סביר לאחר שניתנה. מכתב לעובד הקורא לו לשוב לעבודה, תוך הטלת האחריות לסיומה עליו - אינו יכול להיחשב כעמידה בנטל זה.

הוצאות
אשר לטענת המערער המשיג על גובה ההוצאות שפסק לחובתו בית הדין האזורי ייאמר - כי לא מצאנו מקום להתערב בכך. שכן כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בפסיקת ההוצאות אלא במקרים חריגים. מה גם שסכום ההוצאות שנפסק, בסך של 8,000 ₪ אינו חורג מהמקובל בבית הדין לעבודה, בהתחשב בסכום התביעה ובכך שהיא נדחתה במלואה.

אשר להוצאות בערעור, הרי שלאור העובדה שהוא העלה שאלות הטעונות ליבון – ראינו בכך טעם מספק שלא לחייב את המערער בהוצאות, חרף דחיית הערעור (ר' ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (2005); ע"ע (ארצי) 41182-02-12‏ יורם אברג'ל נ' ג'וינט ישראל ומחלקת חמ"ע בג'וינט ישראל (20.2.17)).

סוף דבר
לאור כל האמור הערעור נדחה ללא צו להוצאות.

ניתן היום ז' בניסן תשע"ז (3 באפריל 2017) ו ישלח לצדדים.

ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא, אב"ד

סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת

נטע רות,
שופטת

מר אלעזר וייץ,
נציג ציבור (עובדים)

גברת אושיק פלר-גיל,
נציגת ציבור (מעסיקים)