הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה בר"ע 72846-10-18

ניתן ביום 16 ספטמבר 2019

HUSEIN ABDALLA ISSA ABAKAR
המבקש
-

  1. ג'וב פלייס בע"מ
  2. אבשלום הראל ובניו 1992 בע"מ

המשיבות

לפני: סגן הנשיאה השופט אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופט רועי פוליאק,
נציג ציבור (עובדים), מר אמיר ירון, נציג ציבור (מעסיקים), מר אהוד פלד

בשם המבקש– עו"ד יניב אלנקרי
בשם המשיבות– עו"ד שירלי גדעון

פסק דין

השופט רועי פוליאק
בקשת רשות ערעור על פסק דין בהליך דיון מהיר שניתן על ידי בית הדין האזורי תל אביב ( השופט אורן שגב; ד"מ 43110-08-17), בגדרו נדחתה תביעת המבקש.
במוקד המחלוקת בין בעלי הדין עומדת השאלה המשפטית, האם היה על המשיבות, או מי מהן, לערוך למבקש, עובד זר שהועסק במפעל לייצור מזון, הסדר ביטוח פנסיוני מתחילת עבודתו בשירותן, או שמא יצאו ידי חובתן, כקביעת בית הדין האזורי, עת ביטחו את המבקש בחלוף ששה חודשי עבודה.
בפתח הדיון נבהיר כי בעקבות תיקון 18 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן – חוק עובדים זרים או החוק), חל שינוי מהותי במצב המשפטי החל מחודש מאי 2017 ופסק דיננו מתייחס, לפיכך, למצב המשפטי שקדם לשינוי כאמור.

רקע
ההליך בבית הדין האזורי
המבקש הגיש תביעה בסכום של 23,000 ₪ נגד המשיבות לקבלת תשלומים שונים בגין תקופת עבודה נטענת של כעשרים חודשים החל מחודש נובמבר 2015. בתביעה נטען כי המבקש, עובד זר מסודן, הועסק באמצעות המשיבה 1, שהיא קבלן כח אדם, בשירות המשיבה 2, חברה לייצור מזון, אשר יש לראות בה מעסיק בפועל או מעסיק במשותף, ולחייב, לפיכך, את המשיבות ביחד ולחוד בכל החיובים שייפסקו לזכות המבקש. בין היתר נתבע סכום של 6,696 ₪ בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה.
מטעמים השנויים במחלוקת בין בעלי הדין – הבנת המבקש כי עיקר תביעתו " המנופחת" חסרת בסיס, כטענת המשיבות; תשלום של חלק מהסכומים לאחר הגשת התביעה, כטענת המבקש – אשר בית הדין האזורי לא נדרש להם, הגיעו הצדדים לכלל הסדר דיוני, אשר אושר על ידי בית הדין האזורי, לפיו הסוגיה היחידה אשר תעמוד לדיון היא "האם התובע זכאי להפרשות פנסיוניות החל מיום עבודתו הראשון, או שמא רק בחלוף 6 חודשים עבודה". משמדובר בסוגיה משפטית, סיכמו הצדדים, ללא קיום דיון הוכחות, תוך שהמבקש מעמיד את תביעתו על סכום של 3,241 ₪, וניתן פסק דין.
בית הדין האזורי קיבל את טענת המבקש לפיה פעילות המשיבה 2, העוסקת, כפי שצוין בכתב הגנתה, בייצור ובשיווק רטבים, היא בענף התעשייה. נקדים ונציין כי בתשובת המשיבות לבקשת רשות הערעור לא חולקות המשיבות על הקביעה והיא תעמוד אף בבסיס פסק דיננו להלן. משכך, פנה בית הדין האזורי לבחון את הוראות צו ההרחבה " מסגרת לביטוח מקיף בתעשייה" (להלן – צו ההרחבה בתעשייה או הצו), המסדיר את ביטוחם הפנסיוני של עובדים בענפי התעשייה עליהם לא חלים הסכמים קיבוציים. בית הדין האזורי קבע, כי הצו אינו חל, לפי סעיף 4( ז) ונספח 3 לצו, על עובדים זרים. מאחר שהמבקש הוא עובד זר, יש לחשב את זכויותיו, כך נפסק, לא לפי צו ההרחבה בתעשייה אלא לפי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2008 ( קביעת בית הדין כּוּונה לצו ההרחבה פנסיה חובה [ נוסח משולב] משנת 2011 שהחליף את הצו משנת 2008, ויכונה להלן – צו ההרחבה הכללי). משבוצעו הפקדות להסדר ביטוח פנסיוני בחלוף ששה חודשי עבודה, כמצוות צו ההרחבה הכללי, והיות והמבקש לא טען לביצוען בחסר, נדחתה התביעה והמבקש חויב לשאת בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסכום של 1,250 ₪ (2,500 ₪ בסך הכל).
בקשת רשות הערעור
המבקש הגיש בקשת רשות ערעור. המבקש טוען בבקשה, בין היתר, כי בית הדין האזורי טעה בפרשנותו את צו ההרחבה בתעשייה. בהסתמך על פסיקת בית דין זה בע"ע ( ארצי) 137-08 אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ (22.8.2010; להלן – הלכת אילינדז), נטען, כי " לא יעלה על הדעת כי המחוקק יבקש לפגוע בעיקרון השוויון בין עובדים זרים לאחרים". לגישת המבקש, כוונת צו ההרחבה בתעשייה היתה כי הכספים להם זכאי עובד זר יופקדו בפיקדון, כדי להבטיח את יציאתו מהארץ וההפניה לנספח ג' לצו לא נועדה להחריג עובד זר מתנאים מיטיבים מהם נהנים כלל עובדי התעשייה. המבקש מוסיף ומציין כי במועדים הרלוונטיים טרם הותקנו תקנות המאפשרות הפקדת כספים בפיקדון. משפרשנותו של פסק דינו של בית הדין האזורי נוגדת את עקרון השוויון הנובע מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עותר המבקש למתן רשות ערעור, קבלת הערעור וביטול חיובו של המבקש בהוצאות שהושתו עליו בבית הדין האזורי.
המשיבות מתנגדות למתן רשות ערעור. המשיבות טוענות בתשובתן כי התערבות ערכאת ערעור בפסקי דין שניתנו בהליך של דיון מהיר תהיה מצומצמת ותוגבל לבירור שאלות משפטיות וכי פסק הדין " נומק כדבעי" ומבוסס על ניתוח הוראות צו ההרחבה בתעשייה. לגוף העניין טוענות המשיבות, כי בעצם החרגתם של העובדים הזרים מצו ההרחבה בתעשייה " נתן המחוקק דעתו כי אין להחיל עליהם את הוראותיו". הקביעות בצו מלמדות, אם כן, כי יש לתור אחר ההסדרים החלים על עובדים זרים מחוץ לצו ההרחבה בתעשייה.
בתגובה לתשובה חוזר המבקש על טענותיו ומעלה טענה חדשה, ולא מפורטת, לפיה " פסיקתו של בית הדין נוגדת את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ודי בדברים אלה על מנת לקבל את רשות הערעור".
דיון והכרעה
מתן רשות ערעור
הסוגיה האם צו ההרחבה בתעשייה חל על עובדים זרים טרם נדונה לגופה בבית דין זה, הגם שהועלתה במספר הליכים ערעוריים ( ע"ע ( ארצי) 14222-10-17 ב.ב.מ אחים לוי בע"מ - OKBAY. פסקה 11 (24.12.2017); בר"ע ( ארצי) 27662-01-18 HAILE REZENE - עדין קואופרטיב ליצור שוקולד, ממתקים וופלים בהוד השרון בע"מ. פסקה 8 (24.6.2018). להלן – עניין רזנה). בחינה של פסיקת בתי הדין האזוריים מצביעה על גישה לא אחידה בסוגיה ( ראו כדוגמה: ס"ע ( ב"ש) 5891-04-16 KIDANE – נ.מ.ת המאפיה פתות אשדוד בע"מ. פסקה 33 (17.9.2017); סע"ש ( נצרת) 12541-04-13 IBRAHIM – תוסף קומפאונדס בע"מ. פסקה 53 (8.3.2016)), תוך שבחלק מהמקרים מציינים בתי הדין האזוריים את הטיעון החלקי והחסר של הצדדים בעקבותיו נסמכת פסיקתם על טיעון לא ממצה כאמור מבלי לקבוע מסמרות לגופה של המחלוקת ( ראו לדוגמה: ד"מ ( ת"א) 68105-09-16 HAILE – עדין קואופרטיב ליצור שוקולד ממתקים וופלים בהוד השרון בע"מ. פסקה 11 (27.12.2017); סע"ש ( ת"א) 44676-08-16 BYENI – עדין קואופרטיב לייצור שוקולד, ממתקים וופלים בע"מ. פסקה 29 (13.10.2018)).
בנסיבות אלה החלטנו, בהסכמת המבקש וללא התנגדות מצדן של המשיבות, לעשות שימוש בסמכות המוקנית לנו בתקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה ( סדרי דין), התשנ"ב-1991, לדון בבקשה כבערעור, מבלי שיהא בכך כדי לפגוע בזכויות הצדדים, על מנת להעמיד הלכה על מכונה, ולקבל את הערעור.
המסגרת הנורמטיבית
צו ההרחבה בתעשייה, העומד בתוקף ממועד פרסומו ברשומות ביום 7.5.2006 ( י"פ 5525, התשס"ו 3105), אשר הרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי " מסגרת לביטוח פנסיוני בתעשייה" שנחתם ביום 16.8.2005 ( להלן – ההסכם הקיבוצי הענפי), החיל לראשונה את חובת עריכת הביטוח הפנסיוני המקיף על כלל העובדים והמעסיקים בענף התעשייה. בסעיף 4 לצו נקבע לאמור:
"הצו יחול על עובדים אשר אינם זכאים להיות מבוטחים כעמיתים ותיקים בקרן פנסיה ותיקה, ולמעט:
...
(ז) על עובד שלא מבוטח לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי יחולו הוראות נספח 3 לצו זה".

נקדים ונציין, כי עובדים נוספים עליהם לא יחול צו ההרחבה הפנסיוני לפי סעיף 4 לצו, הם עובדים בעלי הסדרים פנסיוניים עדיפים או שווי ערך, עובדים שטרם הגיעו לגיל 18 ועובדים שהתקבלו לעבודה לאחר גיל פרישה וכן " בעלי שליטה", כמשמעות המונח בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] .
נספח 3 לצו ההרחבה מתייחס לשתי אוכלוסיות העובדים שאינן מבוטחות לפי פרק יא' לחוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (שכותרתו כיום היא " ביטוח אזרחים ותיקים ושאירים"). האחת, עובדי יהודה, שומרון וחבל עזה אשר יש לבטחם " במסגרת המקובלת בשירות התעסוקה 5.5% + 6% בפנסיית יסוד ונוסף על כך תהיה חובת תשלום פיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים". השניה, עובדים זרים כהגדרתם בחוק עובדים זרים בגינם "יפעלו בהתאם להוראות פרק ד' לחוק האמור כפי שתוקן בתיקון תש"ס".
בסעיף 1 יא. הנכלל בפרק ד' של חוק עובדים זרים, אשר כותרתו היא " הפקדת כספים לטובת העובד הזר להבטחת יציאתו מישראל", נקבע בתקופה הרלוונטית לאמור:
"(א) השר, בהסכמת שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור הוועדה, רשאי לקבוע כי חובה על מעסיקו של עובד זר לשלם לקרן כאמור בסעיף קטן ( ב) או לחשבון הבנק כאמור בסעיף קטן ( ב1) סכום שיקבע שלא יעלה על 700 ש"ח לחודש, בעד כל עובד זר שהועסק על ידו באותו חודש ( להלן – הפיקדון); כן רשאי השר, בהסכמת שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור הוועדה, לקבוע פטור מתשלום הפיקדון או תשלום מופחת של הפיקדון, לגבי עובד זר המועסק בסיעוד בידי יחיד, וכן לסוגי עובדים כפי שיקבע כאמור.
(ב) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, רשאי להקים קרן לעובדים זרים ( בפרק זה – הקרן); שר האוצר, בהסכמת שר הפנים, יקבע הוראות לענין הפעלתה וניהולה של הקרן, לרבות סוגי הנכסים שהקרן תהיה רשאית להשקיע בהם את הכספים שנתקבלו לה כאמור, והעמלות שישולמו לקרן.
( ב1) על אף האמור בסעיף קטן ( ב), רשאי שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור הוועדה, לקבוע כי הפיקדון ישולם לחשבון בנק נפרד, המיועד אך ורק למטרה זו, שייפתח וינוהל בהתאם להוראות שיקבע שר האוצר ( בפרק זה – חשבון הבנק); בכפוף להוראות סעיף קטן ( ז)(2) ולהוראות הפרק הרביעי לחוק הכניסה לישראל, כספים המופקדים בחשבון הבנק לפי סעיף קטן זה לא יהיו נתונים להעברה, לשעבוד או לעיקול".

בפסק דין שניתן לאחרונה ( ע"ע ( ארצי) 20004-12-17 קפלן את לוי בע"מ – Radlat (29.4.2019); להלן – עניין רדלט) עמדנו על כך כי עד לתיקון 18 לחוק " לא הופעלו סמכויות השרים לפי סעיף 1 יא. לחוק. שר העבודה והשירותים החברתיים ( כתוארו כיום) לא התקין תקנות המחייבות מעסיקי עובדים זרים להפקיד כספים לפיקדון כהגדרתו בחוק, ומשכך שרי הפנים והאוצר לא הקימו קרן לכספי עובדים זרים ואף לא נפתח חשבון בנק למטרה זו". כפועל יוצא מכך בתקופת העסקת המבקש ( שיכונה להלן עם מתן רשות הערעור – המערער) "הוראות החוק להחלת הסדרים מיוחדים חלף הסדרי ביטוח פנסיוני על עובדים זרים לא היו בתוקף".

הנה כי כן, צו ההרחבה בתעשייה, כמו גם ההסכם הקיבוצי הענפי שהורחב בצו, היפנה במועד פרסומו להסדר חלופי שלא היה כלל בר יישום באותו שלב ואף לא היה בר יישום בתקופת העסקת המערער במשיבות ( לניסיונות להוציא את הוראות פרק ד' לחוק עובדים זרים מן הכוח אל הפועל, ולביקורת על אי יישומו, ראו: עניין רדלט בפסקאות 6, 11 – 14). נוסיף ונעיר, כי במועד חתימת ההסכם הקיבוצי הנזכר ופרסום צו ההרחבה, צו ההרחבה הכללי וחובת הביטוח הפנסיוני מכוחו לכלל העובדים במשק טרם באו לעולם.
נשאלת אפוא השאלה, כיצד תפורשנה ותיושמנה הוראות ההסכם הקיבוצי הענפי וצו ההרחבה בתעשייה שהרחיבוֹ ( לעניין פרשנות הוראות צו הרחבה בראי הוראות ההסכם הקיבוצי, השוו: ע"ע ( ארצי) 46536-09-16 בן בטחון (1989) בע"מ – אורטל (24.2.2019)) בנסיבות בהן הוראתו מפנה, לכאורה, להסדר שאינו קיים. להלן נצביע על שלוש חלופות אפשריות:
הראשונה, צו ההרחבה בתעשייה אינו חל כלל על עובדים זרים, אשר הוצאו באופן מפורש מתחולתו. הפרשנות דלעיל התקבלה בפסק דינו של בית הדין האזורי. במישור המעשי משמעותה בגין המערער שבפנינו היא כי הוא יבוטח, או יקבל פיצוי על אי ביטוח, החל מהחודש השביעי לעבודתו בהתאם לצו ההרחבה הכללי ולא מתחילת עבודתו. עם זאת, המשמעות בגינו של עובד זר במפעל תעשייתי בשנים הראשונות לתחולת הצו, בהן טרם נכנסה לתוקפה חובת הביטוח הפנסיוני המקיף בכל המשק מכוח צו ההרחבה הכללי, היתה דרמטית: העובד הזר לא יבוטח כלל, או לא יקבל כלל פיצוי בגין אי ביטוח. בכל מקרה קיים פער בין היקף הביטוח לפי צו ההרחבה בתעשייה לבין צו ההרחבה הכללי, גם לאחר " יישור הקו" של שיעורי ההפקדות בין הצווים משנת 2014 ואילך, בין היתר בהעדר תקרת הפקדות בצו ההרחבה בתעשייה, לעומת חובת הפקדות עד לתקרה של השכר הממוצע במשק בצו ההרחבה הכללי, והכללת רכיבי שכר שאינם רכיבים לפיצויי פיטורים ( כגון: תוספת משמרות ופרמיות) בשכר המבוטח לפי צו ההרחבה בתעשייה.
השניה, המקבלת את הפרשנות לצו בחלופה הראשונה ונובעת ממנה, היא כי דינן של ההוראות בסעיף 4( ז) ונספח 3 לצו ההרחבה בתעשייה להתבטל מכוח עקרון השוויון, לנוכח הפלייה פסולה של העובדים הזרים לעומת העובדים הישראלים ( השוו: ס"ק ( ארצי) 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ – הסתדרות העובדים הכללית החדשה (15.11.2009). להלן – עניין התאחדות הקבלנים), בנסיבות בהן "ההלכה המשפטית לגבי תחולתן של זכויות העבודה על עובדים זרים הינה ברורה ופשוטה: אין הבדל בין זכויות העובדים הזרים בעבודה לבין זכויות העובדים הישראליים" ( גיא מונדלק, "עובדים או זרים בישראל? 'חוזה התשתית' והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז ( תשס"ג – תשס"ד), 423, 458). נדגיש, כי הטענה דלעיל לא הועלתה בענייננו על ידי המבקש בבית הדין האזורי או בערעור, אלא באמצעות אזכורה בעקיפין בסיכומי התשובה בפנינו, וכי העלאתה היתה מחייבת, בין היתר, פריסת תשתית עובדתית מתאימה ושמיעת עמדתם של הצדדים להסכם הקיבוצי ושר העבודה ( ראו: עניין רזנה. פסקה 8( ג)), ומשכך אין היא נדונה בפסק דיננו.
השלישית, פרשנות צו ההרחבה בתעשייה, לפי תכליתו, מלמדת כי ההפניה לחוק עובדים זרים היא לעניין יישום וביצוע הוראות צו ההרחבה בתעשייה, באמצעות מנגנונים הקבועים בפרק ד' לחוק, תוך שכל יתר הוראות צו ההרחבה, לרבות באשר לשיעורי ההפקדות ומועדיהן, חלות גם על עובדים זרים. הטענה דלעיל היא אחת מהטענות שהועלו על ידי המערער והיא עולה בקנה אחד על פני הדברים עם תכלית חוק עובדים זרים, כנלמד מסעיף 1 יא(ו)(2) לחוק בו נקבע כי אם הסכום שיש להפקיד בגין עובד זר לפי פרק ד' לחוק נמוך מהסכום שהיה על המעסיק לשלם לעובד הזר "יעביר המעסיק לקרן או לחשבון הבנק, לפי הענין, את ההפרש שבין שני הסכומים". הנה כי כן, תכלית החוק אינה לגרוע מהיקף חיובי המעסיק או זכויות העובד, אלא לשנות את ייעוד הכספים על מנת לשרת את התכלית של הבטחת יציאת העובד הזר מישראל.
בטרם נבחן את הפרשנות לצו הרחבה בתעשייה נעיר, כי טענתו העיקרית של המערער היא כי יש לחייב מעסיקים לשלם לידי העובדים הזרים פיצוי בגובה שיעורי הפקדות המעסיק לפי צו ההרחבה בתעשייה, לנוכח העובדה לפיה בתקופה הרלוונטית טרם הופעל המנגנון הקבוע בפרק ד' לחוק. המערער מפנה, לפיכך, לדוקטרינת " הביצוע בקירוב" ודיני תום הלב כפי שהוחלו בהלכת אילינדז:
"אין לאפשר למעסיק 'לזכות' ממצב הדברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן, ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה ... [ו] על פי עקרון תום הלב החולש על מערכת יחסי העבודה, וודאי על יחסי העבודה הקיבוציים, נכון יהיה להורות בנסיבות העניין על ביצועו של החיוב 'בקירוב'".
(שם. פסקה 62; להחלתה של הלכת אילינדז ראו ההפניות בפסקה 10 בעניין רדלט).

אכן, הקביעה בהלכת אילינדז יפה מקום בו קיימת נורמה החלה על הצדדים ליחסי העבודה ומחייבת ביצוע הפקדות פנסיוניות בשיעורים מוגדרים, אך הנורמה החלה אינה ניתנת ליישום. עם זאת, בענייננו אין חולק על תחולתה של הלכת אילינדז, במובן זה שיש לשלם מכוחה לידי המערער תשלומים שלא הועברו בגינו להסדר ביטוח פנסיוני.
המחלוקת בענייננו, כפי שיובהר להלן, שונה. באחד מפסקי הדין אשר יישמו את הלכת אילינדז הובהר, כי "בהיותו של המבקש פליט מבקש מקלט, וכל עוד לא ניתן למלא אחר החובה להפריש בגינו לקרן פנסיה כמתחייב מהוראות צו ההרחבה החלות על הצדדים, זכאי המבקש לפיצוי בגובה ההפרשות שנמנעו ממנו" ( בר"ע ( ארצי) 36959-06-15 MUSABAL ABDALLA – טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ. פסקה 13 (15.7.2010). ההדגשה הוספה. להלן – עניין טלרן). בעוד שהמערער טוען כי יש לשלם לו פיצוי על אי ביצוע הפקדות המתחייבות מצו ההרחבה בתעשייה, נטען על ידי המשיבות כי יש לחשב את הפיצוי לפי ההפקדות המתחייבות מצו ההרחבה הכללי.
המחלוקת אינה סבה, אפוא, על עצם הזכות של המערער כי חלף חובת הפקדת כספים בגינו ישולמו לידיו תשלומי המעסיק בהתאם להלכת אילינדז (לתחולתה של הלכת אילינדז בגין התקופה שקדמה לתיקון 18, אף לאחר שהתיקון התקבל, ראו: בר"ע ( ארצי) 31555-04-17 אפיקים שירותי ניהול בע"מ – KIDANE (4.5.2017)), אלא על השאלה מה הן ההפקדות "שנמנעו ממנו" בהתאם לצו ההרחבה הרלוונטי. בנסיבות אלה יהיה עלינו להכריע, לפיכך, בסוגיה, מה היא הנורמה הפנסיונית אשר חלה, עד לכניסת תיקון 18 לתוקף, במערכת היחסים שבין מעסיק הכפוף לצו ההרחבה בתעשייה לבין העובד הזר המועסק בשירותו, בהנחה, שהמערער לא חלק עליה בהליך זה, לפיה יש ליתן תוקף להוראות סעיף 4( ז) ונספח 3 לצו.
החלופה הפרשנית הראשונה, אשר נתקבלה בפסק הדין מושא הערעור, נתמכת לטענת המשיבות בלשונו של סעיף 4 רישא של צו ההרחבה בתעשייה לפיו " הצו יחול על עובדים ... למעט", כך שקביעת סעיף משנה ( ז) לצו - " על עובד שלא מבוטח לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי יחולו הוראות נספח 3 לצו זה" – משמעה שהצו, כטענת המשיבות, "מחריג" את העובדים הזרים מגדרו.
הפרשנות דלעיל אינה עולה בקנה אחד עם ערכי יסוד של משפט העבודה ועם תכליותיו של חוק עובדים זרים כעולה מסעיף 1 יא(ו)(2) של החוק שצוטט לעיל. היא מפלה לרעה את העובד הזר באופן בוטה לעומת העובד המקומי ( ואף לעומת עובדי יהודה, שומרון וחבל עזה), בניגוד גמור לפסיקה העקבית של בית דין זה כמפורט, בין היתר, בהרחבה רבה בעניין התאחדות הקבלנים בו ציטטה השופטת ר' רוזנפלד את הדברים הבאים שנכתבו ע"י הנשיא ס' אדלר בעניין אחר:
"ההגנה על זכויותיהם של העובדים הזרים כפרטים חלשים ופגיעים השוהים בקרבנו מתחייבת מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והיא חיונית לשימור אופייה המוסרי של המדינה. עמדה זו אומצה על-ידי המחוקק בחקיקה הראשית ובחקיקת המשנה".
(ע"ע 1064/00 קיניאנג'וי - אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פד"ע לה 638 ,625 (2000)).

במקביל, תוצאת פסק הדין אינה משרתת את האינטרס הציבורי, אשר ניתן לו תוקף בפסיקת בית המשפט העליון, לפיו בכל הקשור לעובד זר יש "ליצור תמריץ שלילי להעסקתו באמצעות העלאת העלות הכרוכה בכך בהשוואה להעסקת עובד ישראלי" ( בג"ץ 1631/08 ניצנים ניהול והשמה (2003) בע"מ נ' רשות המסים בישראל. פסקה 34 (23.11.2011)).
לעומת זאת, הפרשנות לפיה עניינו של נספח 3 לצו מצטמצם לאופן היישום והביצוע של החובה הפנסיונית כלפי עובדי יהודה, שומרון וחבל עזה וכלפי עובדים זרים כמשמעם בחוק, עולה בקנה אחד לא רק עם ערכי היסוד של משפט העבודה ועם תכלית החוק, כמפורט לעיל, אלא אף עם ההקשר התעשייתי הנלמד מהנורמה הכלל-משקית לפיה העלות הפנסיונית בגין עובדים זרים שוות ערך לעלות הפנסיונית בגין עובדים מקומיים ( או אפילו גבוהה ממנה בחלק מענפי התעסוקה לאחר כניסת תיקון 18 לחוק לתוקף), הגם שהיא מיושמת, מהטעמים שפורטו בהרחבה בעניין רדלט, באופן שונה.
כך, נפסק על ידי בית דין זה כי בגין עובדים זרים יש לבצע בקירוב את החבות הפנסיונית המוטלת בצו ההרחבה הכללי (בר"ע ( ארצי) 58123-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ – Abaker (26.2.2015)), בצו ההרחבה בענף הבניין (הלכת אילינדז; ע"ע ( ארצי) 629/08 אנרה – פלסים חברה לפיתוח ובניין בע"מ. פסקה 17 (6.9.2010)) ובצו ההרחבה בענף הניקיון (עניין טלרן), שלושה ענפים בהם מועסקים חלק הארי של העובדים הזרים, באופן שלעובד ישולם פיצוי חלף הפקדות המעסיק.
פסיקה דומה של בתי הדין האזוריים מחילה על עובדים זרים את ההוראות הפנסיוניות של צווי ההרחבה בענף החקלאות (ראו כדוגמה: סע"ש ( ב"ש) 33091-12-15 Konpiamai – דוד טיבולי בע"מ. פסקה 27 (27.11.2018); סע"ש ( ת"א) 19451-10-17 פונסין – שרגיאן. פסקה 34 (4.4.2019)), בענף בתי המלון (ראו כדוגמה: סע"ש ( נצ') 20947-09-16 STEPHEN – כפר הנופש האון. פסקה 10 (29.10.2018). ערעור שהוגש ( ע"ע 21890-12-18) נמחק; סע"ש ( ת"א) 9388-05-16 בירהה – אפיקים שירותי ניהול בע"מ. פסקה 22 (25.7.2018) ) ובענף כוח אדם (ראו כדוגמה: תע"א ( ת"א) 7583/06 אפלאג'י – רימס שירותי כח אדם בע"מ. פסקה 28 (9.12.2010); ס"ע ( ת"א) 4381-08-15 Toumzgi - א. אפיקים שירותי ניהול בע"מ. פסקה 67 ואילך (28.6.2018); סע"ש ( י-ם) 20132-09-16 GEBREMARIAM – טוטאל פתרונות כ"א בע"מ. פסקאות 22-24 (1.4.2019)).
זאת ועוד: אף בהיבט הלשוני, ניסוחו של סעיף 4( ז) לצו ההרחבה בתעשייה (" על עובד שלא מבוטח לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי יחולו הוראות נספח 3 לצו זה") אינו עומד בניגוד לפרשנות, העולה בקנה אחד עם הפרשנות התכליתית ועם ההקשר התעשייתי, לפיה הוראות נספח 3 מצטמצמות לעניין יישומה וביצועה של החובה הפנסיונית כלפי העובדים הזרים, ואין בלשון הסעיף או בלשונו של נספח 3 לצו שלילה המוחלטת של זכותם העובדים הזרים לביטוח פנסיוני במועדי חתימת ההסכם הקיבוצי הענפי ופרסום הצו.
ואכן, עיון בהוראות נספח 3 החלות בגינם של העובדים מיהודה, שומרון וחבל עזה ממחיש את הדברים היטב. בנספח נכתב כי עובדים אלה " יבוטחו במסגרת המקובלת בשירות התעסוקה 5.5% + 6% בפנסיית יסוד ונוסף על כך תהיה חובת תשלום פיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים". נספח 3 אינו מפרט ממתי יבוטחו עובדי יהודה, שומרון וחבל עזה ומה הם רכיבי השכר שיבוטחו, שכן סוגיות אלה מוסדרות בצו עצמו ואינן דורשות הסדרה נוספת. הוראות נספח 3 מצמצמות עצמן, אפוא, בבירור, לאופן יישום החבות הפנסיונית בגין עובדי יהודה, שומרון וחבל עזה, בהתאם למועדים, לשיעורים ולרכיבי השכר שיש לבטחם כמפורט בצו ההרחבה בתעשייה. ממילא, הקביעה דלעיל נכונה גם בעניינם של עובדים זרים אשר אף עליהם חל נספח 3 מכוח הצו.
התוצאה והסעד
העולה מן המקובץ הוא, אפוא, כי צו ההרחבה בתעשייה אינו שולל את זכויות העובדים הזרים בתחום הפנסיוני, תוך הפלייתם לרעה לעומת כלל העובדים – בניגוד לעקרונות היסוד של משפט העבודה, להקשר התעשייתי ולאינטרס הציבורי של מתן תמריץ שלילי להעסקת עובדים זרים – אלא מפנה לנספח 3 שעניינו אופן יישומו וביצועו של ההסדר הפנסיוני. לפי נספח 3 לצו, ההסדר הפנסיוני יתבצע בהתאם להוראות פרק ד' של חוק עובדים זרים ובהן, בין היתר, הוראת סעיף 1 יא(ו)(2) לחוק לפיה הסכום המועבר בגין העובד הזר לפי החוק לא יפחת מהיקף חיובו של המעסיק לפי ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה החלים בגינו. עד לתיקון 18 לחוק, הוראות החוק להחלת הסדרים מיוחדים חלף הסדרי ביטוח פנסיוני על עובדים זרים כאמור לא היו בתוקף, ויש, לפיכך, לבצען בקירוב באמצעות תשלום חלקו של המעסיק לידי העובד כמתחייב מהלכת אילינדז.
הנה כי כן, דין הערעור להתקבל. בהסדר הדיוני שנערך לא נקבע מי מבין המשיבות, שלהן ייצוג משפטי משותף בהליך, תישא בחיוב אם התביעה תתקבל ולא נקבע מה הוא סכומן של הפרשי ההפקדות בגין ששת חודשי ההעסקה הראשונים. אף בכתבי הטענות בפנינו לא טענו הצדדים בסוגיות אלה. בנסיבות אלה, ולאור הקביעה בפסק הדין לפיה זכאותו של המערער, כפי שחושבה על ידו בסיכומיו, היא להפקדות חסרות בסכום של 3,241 ₪, הנמוך מהסכום שנתבע, תישאנה המשיבות בחיוב בסכום זה ביחד ולחוד.
סוף דבר – ניתנת בזה רשות ערעור, והערעור מתקבל. המשיבות תשלמנה למערער, ביחד ולחוד, סכום של 3,241 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.2.2016 ( מחצית התקופה שבמחלוקת) ועד לתשלום בפועל. למען הסר ספק, חיוב המערער בפסק הדין האזורי לשלם למשיבות הוצאות משפט מבוטל. המשיבות תשאנה בהוצאות המערער בשתי הערכאות בסכום של 5,000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ט (16 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם .

אילן איטח,
סגן נשיאה, אב"ד

לאה גליקסמן,
שופטת

רועי פוליאק,
שופט

מר אמיר ירון,
נציג ציבור (עובדים)

מר אהוד פלד,
נציג ציבור (מעסיקים)