הדפסה

בית הדין הארצי לעבודה בר"ע 68808-07-19

ניתנה ביום 12 ספטמבר 2019

גיא בן סימון
המבקש
-
1.נציבות שירות המדינה
2.מרכז רפואי שיבא
המשיבים

בשם המבקש – עו"ד אילה הוניגמן ועו"ד נדב דישון
בשם המשיבים – עו"ד שיראל להט בן נון

החלטה

הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית הדין האזורי בתל אביב (סע"ש 14584-05-19; השופטת מיכל נעים דיבנר ונציגי הציבור מר אברהם בן קרת ומר אבי איילון) מיום 7.7.19, בה נדחתה בקשת המבקש למתן צו זמני למניעת המשך הליכי איוש משרת מנהל מחלקת עיניים במשיב 2, וכן להורות על ביטול החלטת ועדת הבוחנים במכרז 56836 וכינוס ועדת בוחנים חדשה תחתיה.

רקע עובדתי
להלן תמצית העובדות הנחוצות להכרעה כפי שפורטו על ידי בית הדין האזורי:
המבקש, רופא מומחה ברפואת עיניים, מוערך ובעל הישגים מקצועיים, מועסק בשיבא כרופא בכיר במחלקת עיניים משנת 2006, תחילה במסגרת קרן מחקרים והחל משנת 2013 כעובד מדינה. מיום 1.9.2017 מנהל המבקש את מכון הפלסטיקה במחלקת עיניים בשיבא.
המבקש התמודד לתפקיד מנהל מחלקת עיניים בשיבא (להלן – התפקיד), במסגרת מכרז 56836 שפורסם ביום 27.6.18 (להלן – המכרז), והיה היחיד שהגיש מועמדות למכרז. ביום 14.8.18 נשלח למבקש מכתב המשיבה 1 (להלן – נש"מ), המאשר מועמדותו במכרז.
ביום 17.9.18 הוזמן המבקש לשיחה עם מנהל שיבא, סמנכ"ל משאבי אנוש והיועץ המשפטי לשיבא, בה נטען כלפיו לממצאים בעייתיים שעלו במסגרת בדיקות מקדימות שנערכו לקראת המכרז, בנושא דיווחי נוכחות. הוצע/הומלץ למבקש להסיר מועמדותו עד להשלמת הבירור, אך המבקש סירב. תכתובת נוספת בעניין בין הצדדים לא שינתה את פני הדברים.
במשך תקופה לא מבוטלת (משנת 2014) עבד המבקש בשיבא 4 ימים בשבוע, כאשר ביום החמישי שהה בחל"ת (עד 30.11.16) ובחופשה שנתית (מאז 12/16, החודש ממנו ואילך לא אושרה למבקש חל"ת). הן החל"ת והן החופשה התבקשו, לפי הדיווח שמסר המבקש, לצורך נסיבות אישיות ואולם כיום ברור, כי בפועל נוצל זמן זה לצורכי עבודה פרטית שביצע המבקש באותן שעות, מבלי שעבודה זו אושרה או אף דווחה לגורמים הרלוונטיים במדינה.
ביום 3.10.18 פנה סמנכ"ל משאבי אנוש בשיבא אל הממונה על המשמעת בנש"מ, פירט בפניו את השתלשלות הדברים וביקש הנחיותיו לאורה. הממונה על המשמעת בנש"מ החליט על פתיחת הליך משמעתי כנגד המבקש וביום 1.11.18 הוא נחקר באגף המשמעת בנש"מ. בפתח החקירה נמסר למבקש כי הוא נחשד בעבודה פרטית ללא היתר, בדיווחי נוכחות כוזבים ובהתנהגות שאינה הולמת.
ב-20.11.18 התכנסה ועדת הבוחנים במכרז. לוועדה הוצג מכתב מטעם אגף המשמעת בנש"מ בו נרשם שכנגד המבקש "מתנהלת חקירה משמעתית בגין ניהול פרקטיקה פרטית ללא היתר ודיווחי נוכחות כוזבים". הועדה ראיינה את המבקש וכל חבר ועדה מילא גיליון ציונים בו העריך את התאמתו של המבקש לתפקיד. לאחר דיון הגיעו חברי הוועדה פה אחד להחלטה שלא לבחור במבקש לתפקיד, בזו הלשון: "חברי הוועדה החליטו פה אחד שלא לבחור במועמד פרופ' בן סימון גיא שהופיע בפניה למשרת מנהל מח' עיניים בשל חומרת החשדות בנוגע לדיווחים כוזבים כפי שהועבר ע"י עו"ד אן ריינפלד מנש"מ. הוועדה התרשמה כי המועמד לא סיפק טיעונים משכנעים בנושא הערכי. נציג הועד מבקש לציין כי פרופ' בן סימון מועמד מתאים מאוד מבחינה מקצועית, אך מצטרף לדעה שבשל חומרת החשדות כנגדו יש בעת הזאת שלא לבחור בו לתפקיד מנהל מחלקת עיניים".
הודעה בהתאם נמסרה למבקש כבר ביום 20.11.18, וביום 1.12.18 מונה עובד אחר לתפקיד במינוי בפועל לתקופה זמנית.
ביום 2.12.18 הגיש המבקש ערר לנש"מ על החלטת ועדת הבוחנים, אשר נדחה בהחלטת הנציב מיום 5.5.19.
בין לבין, ביום 7.4.19 הוגשה לבית הדין למשמעת של עובדי המדינה הודעה על הסדר טיעון. המבקש הורשע על פי הודאתו וביום 13.5.19 התקבל גזר הדין, בו המבקש הורשע בעבירה של עיסוק בעבודה פרטית ללא היתר בניגוד להוראות התקשי"ר. על המבקש נגזר העונש המוסכם של נזיפה חמורה ובנוסף נגזרה עליו הפקעת משכורת בשיעור 80%.

ההליכים בבית הדין האזורי
ביום 7.5.19 הוגשה על ידי המבקש בקשה לסעדים זמניים וביום 13.5.19 הוגש כתב התביעה.
בהחלטה מיום 7.5.19 ניתן צו מניעה ארעי כנגד ביצוע כל מעשה בלתי הפיך אשר יאיין את האפשרות ליתן למבקש את הסעדים המבוקשים בבקשה ונקבע מועד לדיון במעמד הצדדים ליום 14.5.19.
לבקשת המשיבים ולנוכח הסכמתם להותרת הצו הארעי על כנו עד להחלטה אחרת, נדחה תחילה הדיון ליום 22.5.19 ולבקשת המבקש נדחה בשנית, ליום 23.5.19.

עיקר טענות הצדדים
המבקש טען בתמצית כי החלטת ועדת הבוחנים התבססה על מידע שגוי שנמסר לה ולפיו המבקש נחשד בעבירה של דיווחי נוכחות כוזבים, כאשר לא זו העבירה בה נחשד, הודה והורשע אלא על ביצוע עבודה פרטית ללא היתר ו/או בשעות הבוקר. בנסיבות אלו, על פי הוראות התקשי"ר לנציב סמכות ואף חובה לבטל את החלטת ועדת הבוחנים ולמנות חדשה תחתיה. עוד נטען כי מנהל שיבא, אשר עובר להחלטת ועדת הבוחנים ניסה להניא את המבקש מהשתתפות במכרז, היה מנוע מחברות בוועדת הבוחנים. לטענתו, סיכויי ההליך העיקרי גבוהים, לנוכח הפגמים החמורים שנפלו במכרז וניגוד העניינים בו היה מצוי מנהל שיבא. מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש, שכן למדינה לא יגרם כל נזק מהמשך איוש התפקיד באופן זמני ואולם המשך הליכי המכרז ישללו מהמבקש את מועמדותו כמועמד יחיד.
המשיבים טענו מנגד, בין היתר, כי במסגרת ועדת הבוחנים ניתנה למבקש הזדמנות מלאה להציג גרסתו ביחס לדברים והוא אף אישר שטעה כאשר לא ביקש אישור לעבודה פרטית והכחיש שקיימת כנגדו טענה בדבר דיווחי נוכחות כוזבים. לאחר שמיעתו, מילא כל אחד מהחברים את גיליון הציונים באופן עצמאי ואולם ההחלטה התקבלה פה אחד. החלטתה של ועדת הבוחנים היא החלטה ראויה וסבירה ולא הוצגה עילה להתערב בה. ועדת הבוחנים שקלה נכונה את המידע שעמד מולה, את דברי המבקש ואת העניין הציבורי, בשים לב לכך שמדובר במכרז לתפקיד ניהולי בכיר. שלא כטענת המבקש, הוא אכן נחקר בנושא דיווחי נוכחות כוזבים. גם אם קיים פער בין שלב החקירה לשלב הכרעת הדין, הדיווח שהועבר היה נכון למועד מסירתו. בניגוד לטענות המבקש, המנסה להקל ראש בעבירות בהן הורשע, הרי שהכרעה הדין התייחסה מפורשות לכך שעסק בעבודה פרטית במהלך החל"ת, ללא דיווח, וציינה כי קשה להלום התנהגות זו עם מעמדו של המבקש. עוד נטען כי לא נפל כל פגם בחברותו של מנהל שיבא בוועדת הבוחנים, שכן לא הוצג כל אינטרס זר אשר הניע אותו בעניינו של המבקש. מדובר בצו עשה זמני אשר הדרישות לקבלתו מחמירות. מאזן הנוחות מורה על דחיית הבקשה, שכן למבקש אין זכות קנויה להתמודד כמועמד יחיד במכרז, כבקשתו. מכיוון שלא נבחר עובד לתפקיד, ממילא יפורסם מכרז חדש והמבקש רשאי להתמודד בו. חלוף הזמן ושינוי הנסיבות מצדיקים כשלעצמם מכרז נוסף, אשר ישמור על עקרון השוויון בין המתמודדים הפוטנציאלים.

החלטת בית הדין האזורי
בית הדין האזורי קבע כי דין הבקשה להידחות, וכי פרסום מכרז חדש לתפקיד, בו יוכל המבקש להתמודד, זו האפשרות אשר תשרת נכונה את האינטרס הציבורי, מבלי לפגוע מהותית במבקש. כן נקבע כי אין להורות על עיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בתיק העיקרי.
בית הדין האזורי נימק כי לכאורה מסתברת יותר המסקנה כי המבקש ביכר שלא להגיש בקשה להיתר לעבודה פרטית וביכר שלא להבהיר כי את שעות החל"ת הוא מנצל לצרכי עבודה פרטית, ו לאור קביעות לכאוריות אלו, הרי שקביעת הועדה כי המבקש לא סיפק "טיעונים משכנעים בנושא הערכי", הינה קביעה סבירה בנסיבות העניין, תהא העבירה המשמעתית בה הורשע המבקש אשר תהא. בית הדין האזורי הוסיף כי על אף שהמבקש מנסה להמעיט ממשמעות מעשיו ומגזר הדין בעניינו, אשר גזר עליו "רק" נזיפה חמורה והפקעת שכר בשיעור 80%, ראוי להזכיר, כי בית הדין למשמעת הבהיר נכוחה את עמדתו כי חרף הישגיו המקצועיים של המבקש, אין להקל ראש בעבירות בהן הורשע. כמו כן, מדובר במכרז לתפקיד בכיר במרכז הרפואי הגדול בארץ. במקרה כזה, הדרישה לערכיות, הנובעת מהדוגמא האישית שמצופה ממנהל המחלקה להוות כלפי העובדים הכפופים לו, גבוהה יותר ומשקלה רב יותר.
בית הדין האזורי דחה את הטענה כי בפני הועדה הוצג מידע מטעה ביחס לעבירות המשמעתיות בהן נחשד, והוסיף, כי גישת המבקש הרואה ב"דיווח כוזב" ככזה שחל רק על דיווח נוכחות בפועל מבלי להיות נוכח בעבודה, היא גישה צרה שספק ממש אם יש לה בסיס, וכי גם דיווח על חל"ת, שלא לצרכי עבודה פרטית, תוך כדי עבודה פרטית, עשוי לעלות כדי דיווח כוזב וגם דיווח על חופשה שנתית, בזמן עבודה במקום אחר, עשוי לעלות כדי דיווח כוזב.
לאור העובדה כי המבקש לא הציג פגם שנפל לכאורה בהחלטת ועדת הבוחנים, אשר יצדיק התערבות בהחלטתה, לא מצא בית הדין האזורי ליתן צו מניעה זמני המונע כניסתה של ההחלטה לתוקף.
אשר למעורבותו של מנהל שיבא בהחלטת הועדה, קבע בית הדין האזורי כי לא זו בלבד שמדובר בטענה שהיה על המבקש להעלות מיד כאשר הופיע בפני הועדה, אלא שאף לגופה כל טענת המניעות נשענת על מעורבותו של מנהל שיבא בבירור הפרטים העובדתיים הנוגעים לעניין ואין בפי המבקש כל טענה לשיקול זר, חיצוני לעניין, שנשקל בעניינו.
עוד הוסיף וקבע בית הדין האזורי כי לא יגרם למבקש נזק בלתי הפיך, ככל שימשכו הליכי המינוי לתפקיד, בשים לב לכך שצפוי מכרז נוסף בו יוכל המבקש להתמודד, כאשר פסק הדין המשמעתי (הכרעת הדין וגזר הדין) הינו חלוט ומשמעות מעשיו וחומרתם תישקל לאורו.
נוכח כלל האמור נדחתה הבקשה למתן סעד זמני, והמבקש חוייב בהוצאות המשיבים בסך 7,000 ₪.

ומכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור
בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי נפלו שגיאות בהחלטת בית הדין האזורי אשר מצדיקות את התערבות ערכאת הערעור ומניעת פרסום מכרז חדש, עד לסיום בירור העניין. לטענתו, שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי לא הוצג מידע מטעה לוועדת הבוחנים; בקביעתו כי בפועל ניתן לייחס למבקש עבירת "דיווח שעות כוזב"; בכך שהתעלם מניגוד העניינים של מנהל שיבא, פרופ' קרייס; ובהוצאות הגבוהות שפסק לחובת המבקש.
בהחלטתי מיום 29.7.19 התבקשה תגובת המשיבים לבקשה, וכי "במסגרת תגובתם יתייחסו המשיבים גם לאפשרות כי ככל שתדחה הבקשה לרשות ערעור ויתקיים מכרז חדש לתפקיד, יצטרכו המשיבים ליידע את המועמדים במסגרת המכרז החדש לכך שישנו הליך תלוי ועומד בבית הדין, אשר לתוצאותיו יתכן ותהיינה השלכות על המועמד שייבחר במסגרת המכרז החדש".
המשיבים בתגובתם, טענו כי אין מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי, אשר הינה נכונה וצודקת בנסיבות העניין. לטענתם, ועדת הבוחנים לא הוטעתה בקשר לחשדות שיוחסו למבקש, וקביעת בית הדין האזורי כי מעשי המבקש עשויים לעלות כדי דיווח כוזב – בדין יסודה. המשיבים הוסיפו, כי טענת המבקש לפיה פרופ' קרייס נמצא בניגוד עניינים נטענה בעלמא, וכי החלטת ועדת הבוחנים היא סבירה ומידתית ואין להתערב בה. המשיבים אף טענו, כי אין מקום להתערב בפסיקת ההוצאות שקבע בית הדין האזורי. עוד הודיעו המשיבים, כי במידה ויתקיים מכרז חדש לתפקיד, מתחייבת המדינה ליידע את המועמדים כי ישנו הליך תלוי ועומד בבית הדין, ויודגש כי לתוצאות ההליך יתכן ותהיינה השלכות על המועמד שייבחר במסגרת המכרז החדש.
המבקש, הגם שלא התבקש, הגיש תגובה לתשובת המדינה בה חזר וטען כי בשום שלב של ההליך לא יוחסה לו עבירת דיווחי נוכחות כוזבים.

דיון הכרעה
לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתגובת המשיבים, בתשובה לתגובה ובמכלול החומר שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, מקום שלא נפלה טעות משפטית מהותית בהחלטת בית הדין האזורי.
החלטה אם ליתן סעד זמני אם לאו, מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדנה בהליך. ככלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי בכל הנוגע למתן או לאי מתן סעדים זמניים אלא אם שיקול הדעת הופעל שלא כהלכה ( דב"ע נה/247-3 המרכז הרפואי שערי צדק - ד"ר אורלי פרט, פד"ע כט 244 (1995)). לא מצאתי כי המקרה דנן מצדיק חריגה מן הכלל ושמיעת ערעור על החלטתו של בית הדין האזורי.
יובהר, כי בשלב זה קביעותיו של בית הדין האזורי הן לכאורה בלבד ולצורך ההכרעה בבקשה לסעד הזמני בלבד. לפיכך, אין בדחיית הבקשה לסעד זמני בשלב זה של הדיון כדי לקבוע מסמרות באשר להכרעה הסופית אליה יגיע בית הדין האזורי בתום הדיון, לאור מכלול הראיות שיובאו בפניו, ולאחר שיבחן באופן יסודי את טענותיו של המבקש. למותר לציין, כי בית הדין לא שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הוועדה, ואינו קובע האם המועמד הוא ראוי לתפקיד, אלא מתפקידו לקבוע אם נפלו פגמים במכרז המצדיקים את ביטולו אם לאו.
נוכח תגובת המשיבים ולפיה בכוונת המדינה ליידע את המועמדים במסגרת המכרז החדש לכך שישנו הליך תלוי ועומד בבית הדין, אשר לתוצאותיו יתכן ותהיינה השלכות על המועמד שייבחר במסגרת המכרז החדש, הרי שגם בשל כך אין מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי.
עם זאת, ובשים לב למהות הסעדים המתבקשים בהליך, בית הדין האזורי יקבע את הדיון בתיק העיקרי בהקדם האפשרי.
אשר להוצאות בהן חויב המבקש - ככלל, פסיקת הוצאות היא עניין הנתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, וערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול דעתה [ע"ע (ארצי) 140/05 סילביה שטינמץ ואח' – נאגו מריאטה, (29.9.2005); דב"ע (ארצי) נד/43 –3 ארגוב – "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פד"ע כז 175]. לא מצאתי כי המקרה הנדון, במסגרתו נדחתה בקשת המבקש למתן סעד זמני, מצדיק חריגה מהכלל. נוסף על כך, סעיף 26(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 קובע כי בית הדין הארצי ייתן רשות ערעור על החלטה אחרת של בית דין אזורי "אם שוכנע בית הדין כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה". במקרה הנדון, אין בהחלטה בעניין ההוצאות כדי להשפיע על המשך התנהלות ההליך בבית הדין האזורי, או לגרום למבקש נזק של ממש, או להשפיע באופן ממשי על זכויותיו. לפיכך, בכל הנוגע לעניין ההוצאות, לא מתקיימות הנסיבות הקבועות בסעיף 26(א) לחוק המצדיקות מתן רשות ערעור.
סוף דבר – לאור כל האמור לעיל הבקשה נדחית. הוצאות בקשה זו יילקחו בחשבון על ידי בית הדין האזורי במסגרת החלטתו הסופית בהליך העיקרי ובשים לב לתוצאותיו.

ניתנה היום, י"ב אלול תשע"ט (12 ספטמבר 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם .