הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ת"צ 46328-06-19

24 אוגוסט 2020
לפני:
כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר

התובע (משיב בבקשה לסילוק על הסף) :
עדו שטינמץ
ע"י ב"כ: עו"ד ע. איידן

-
הנתבעת (מבקש ת בבקשה לסילוק על הסף :
בזק בינלאומי בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד י. לסטרל

החלטה בבקשה לסילוק על הסף
בפני בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל דעה כי דין הבקשה (בשלב זה) להדחות. ואלה טעמי:

עיקר העובדות וטענות הצדדים:
הנתבעת, בזק בינלאומי בע"מ, היא חברה פרטית הפועלת בתחום התקשורת, ובכלל זה מספקת שירותי טלפוניה בינלאומיים וכן שירותי ספק אינטרנט ומוצרים נלווים.
התובע, עדו שטינמץ, הועסק בנתבעת בין השנים 2005-2019, כנציג מכירות. מספר חודשים לאחר התפטרותו מעבודתו, ביום 21.6.2019 הגיש את הבקשה דנן לאישור תובענה ייצוגית כנגד הנתבעת.
במרכז המחלוקת שבין הצדדים בהליך, עומד קיזוז תשלום עבור עמלות בגין עסקאות שביצעו עובדי הנתבעת עם לקוחות הנתבעת, אשר בוטלו על ידי הלקוחות או לחילופין לא "נדרכו" על ידם בתקופה של 90 ימים ממועד ביצוע העסקה.
לטענת התובע, הוא לא היה מודע ולא הסכים לקיזוז, שלא עוגן במסגרת חוזה ההעסקה, ולשיטתו מדובר בפרקטיקה מנוגדת לדין המהווה הפרה של סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"א-1958.
מנגד לטענת המשיבה, העמלות ששולמו הן בבחינת מקדמות על חשבון שכר עבודה והתנהלותה עומדת בקנה אחד עם הוראות חוק הגנת השכר הקובעות שניתן לנכות משכרו של עובד מקדמות על חשבון שכר עבודה ככל שהמקדמות אינן עולות על שכר עבודה בעד 3 חודשים.
לטענתה, התכלית של ניכוי העמלות, הינה לגרום לעובדים לבצע מכירות איכותיות ואמיתיות שכן ההנחה היא שאם העסקה בוטלה על ידי הלקוח/ אם הלקוח לא השתמש במוצר במשך 90 ימים, כלומר לא בוצעה "דריכה", המכירה בוצעה באופן שגוי או בעייתי או שהלקוח לא מודע למכירה ויש להניח שהעסקה תבוטל.
לטענת המשיבה, המבקש ידע ממה מורכב שכרו והסכים לשיטת התשלום אשר מסמך המפרט אותה צורף על ידו לבקשה לאישור כנספח ד', קיבל כל חודש דוח פירוט מכירות בו פורטו מכירות שהתבטלו או שלא נדרכו עד 90 יום, שבגינן הוא לא זכאי לעמלה (נספח 1 לתשובה), עליהם התאפשר לו להעיר הערותיו כפי שביצע (עותק מתכתובות לדוגמצא נספח 2 לתשובה).

הטענות בבקשה לסילוק על הסף

לטענת הנתבעת, מדובר במקום עבודה מאורגן ומשכך יש לסלק על הסף את הבקשה לאישור לאור תחולת פרט 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006. בהתאם, טוענת הנתבעת כלדקמן:
עובדי הנתבעת החלו את התארגנותם במסגרת ההסתדרות הכללית בשנת 2014. ביום 12.1.2016 נחתם בין הצדדים הסכם קיבוצי ראשון וכן הסכמים נוספים בימים 15.5.2018 ו-11.7.2019 (נספחים 3-4 לתשובה). הסכמים אלה מסדירים, בין היתר את תשלום התמריצים והעמלות.
גם הסדר תשלום העמלות (כמקדמות) כפי ששולם לתובע אושר על ידי ההסתדרות הכללית ועוגן בהסכמים קיבוציים שחלים בנתבעת.
נספח ז' להסכם הקיבוצי משנת 2016 מסדיר מנגנון שהועתק גם בהסכמים מאוחרים יותר, המאפשר לעובדים לפנות אל ועד העובדים בעניין חשש לפגיעה בתמריצים שלהם ומחייב את ההנהלה לקיים דיון עם הוועד בעניין זה (ס' 9 בנספח ז' להסכם הקיבוצי משנת 2016).
בעניינו לא חל החריג שנקבע בפסיקה באשר לתחולת חוק תובענות ייצוגות במקום עבודה שיש בו הסכם קיבוצי. לא מדובר במקרה בו ארגון העובדים הפקיר את זכויות העובדים שהוא מייצג, שהמעסיק לא החיל בפועל את ההסכם הקיבוצי עליו הוא חתום, שהתובע פנה לארגון העובדים והוא אינו פעיל, או כאשר הוכח שבענף הרלוונטי קיימת הפרה שיטתית וגורפת של זכויות עובדים.
מערכת היחסים הקיבוצית השוררת בין הצדדים כרוכה גם במחלוקות אשר קיבלו ביטוי גם בהכרזה על סכסוכי עבודה ונקיטה בצעדים ארגוניים.
בנוסף, התובע הייצוגי לא פנה למעסיק ולארגון העובדים לפני שהגיש את הבקשה לאישור. אל הנתבעת כלל לא פנה, ואל ארגון העובדים היתה פניה אחת לועד העובדים (להבדיל מפניה לארגון העובדים) כשנה לאחר שסיים את העסקתו בנתבעת. במסגרת פניה זו התובע לא פירט את עילות התביעה ואת כוונתו לנקוט בהליכי תובענה ייצוגית.
ביום 12.5.2020 הוגשה לתיק עמדת ההסתדרות, במסגרתה טענתה ההסתדרות כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף, לגופה ולחילופין נוכח המחסום הסטטוטורי הקבוע בפרט 10(3) לתוספת השניה לחוק תובעות ייצוגיות, לביסוס הדברים, טוענת ההסתדרות כך:
במהלך השנים חתמו ההסתדרות והנתבעת על מספר הסכמים קיבוציים מיוחדים, ובכללם הסכמים מהשנים 2016, 2018 ו- 2019, המעניקים לעובדים זכויות המטיבות עימם, מעבר לדין.
לעמדתה, אין מחלוקת עובדתית בדבר קיומה של מערכת יחסי עבודה קיבוציים בין הנתבעת לבית ההסתדרות, וכי ההסתדרות פעילה באופן רציף ושוטף, לרבות בחתימה על הסכמים קיבוציים, (ובתחום השכר והעמלות של עובדי בזק בינלאומי בפרט) ולרבות בביצוע אכיפה קיבוצית.
יחסי העבודה בין ועד העובדים לנציגי ההסתדרות – כמו גם בין ההסתדרות וועד העובדים לבין הנתבעת מתקיימים ברמה היומיומית.
ברמה הקיבוצית פועלת ההסתדרות, יחד עם ועד העובדים לקיומם של משאים ומתנים עם נציגי הנתבעת לשם כריתת הסכמים קיבוציים ולשם פתרון סכסוכים הנוגעים לכלל עובדי החברה או קבוצות מהן, פגישות עבודה תדירות, ניהול שוטף של מחלוקות ארגוניות ומשפטיות וניהול סכסוכי עבודה. כך למשל בחודש מרץ 2019 נקטו העובדים בשביתה עקב שינויים מבניים וארגוניים בנתבעת (נספח 1 לעמדה). לצד זאת, מטפלים ההסתדרות וועד העובדים גם במישור הפרטני, נציגי ועד העובדים נוטלים חלק בשימועים, ועדות משמעת, פגישות ובירורים מקצועיים, ועוד.
עוד לעמדת ההסתדרות, פרק יא' להסכם הקיבוצי משנת 2016 מסדיר את התמריצים (הכוללים אף עמלות בהתאם לפרק ההגדרות) המשולמים במשיבה וקובע כי לעניין זה יחול האמור בנספח ז' שם נקבע כי: "המודלים של התמריצים ובכלל זה היעדים, אופן החישוב וכיו"ב ייקבעו לפי שיקול דעתה של ההנהלה והיא רשאית לשנות אותם מעת לעת."
נספח ז' להסכם 2016 מוסיף וקובע הוראות בדבר מנגנון הגנה על התמריצים, במסגרתו ההנהלה נדרשת להציג לועד העובדים שינויים המתוכננים במודלי השכר לפחות 5 ימי עבודה לפני ביצוע השינוי; ההנהלה נדרשת להעביר אחת לרבעון נתונים לעניין התמריצים המשולמים בפועל בכל אחד מהיחדית; ככל שנדרש לשלם פיצוי לעובדים מפורט לשם כך מנגנון מסודר ומוסכם; ניתן לקיים דיון משותף בין ההנהלה לבין ועד העובדים, במטרה לבחון אם יש צורך לשנות את המדדים העסקיים על פיהם ניתנים התמריצים, ובהעדר הסכמה תתכנס ועדת כלכלנים מטעם הנהלת החברה וועד העובדים בהשתתפות נציגי ההסתדרות על מנת לבחון את הסוגיה; עוד קובע ההסכם הוראות למתן פיצוי רבעוני לעובדי מוקדים בו התמריץ השעתי הממוצע ירד ביותר מ 10% ביחס לתמריץ השעתי הבסיסי באותו מוקד; לעובדי הנתבעת יש "כתובת", ברורה בעת שמתעוררות מחלוקות, וההסכמים הקיבוציים קובעים מנגנונים ברורים ליישוב מחלוקות וטיפול בטענות פרטיקולריות של עובדים, הן ביחס לטענות כלפי העבר והן ביחס טענות כלפי העתיד; בנוסף קיימות הוראות המאפשרות פניה אישית של עובדים לקיום דיון פרטני בין ועד העובדים לבין ההנהלה בעניין חשש לפגיעה בתמריצים, תוך מתן הוראות לפיצוי בגובה מוסכם ופיצוי אם הצדדים לא הגיעו להסכמה.
עוד לטענתה, מנגנון ההגנה על התמריצים יושם במהלך השנים, ובמסגרתו השיג הועד פיצויים לעובדים בסכומים נכבדים. כך, במהלך 2010 יושם מנגנון ההגנה על תמריצים ביחס לסוכני השטח, עליה נמנה גם התובע, בעקבותיו שולמו לעובדים השלמות שכר בסדר גודל של אלפי שקלים.
באשר לפרקטיקה הנוהגת, עמדת ההסתדרות הינה כי התנהלות הנתבעת בנוגע לתשלום העמלות בבחינת מקדמות וביצוע קיזוז במקרה של ביטול עסקה או עסקה שלא נדרכה- מוכרת וידועה לנציגות העובדים, וההסתדרות לא רואה בכך התנהלות המנוגדת לדין כל עוד הדבר נעשה במסגרת הוראות ההסכם הקיבוצי הכולל הוראות שמבטיחות קיומו של מנגנון הגנה על התמריצים, ושבכל מקרה מובטח כי שכרו של העובד לא יפחת משכר המינימום הקבוע בהסכמים הקיבוציים.
עוד טוענת ההסתדרות בעמדתה כי התובע לא קיים חובתו למיצוי הליכים ולא ביצוע פניה מוקדמת לארגון העובדים. אין לראות בפניתו אל יו"ר הועד כאילו מילא המבקש את חובת הפניה המוקדמת ומיצוי ההליכים בהתאם להלכה הפסוקה. הפניה לא הייתה אל ההסתדרות ולא צוין בה שמדובר בפניה טרם הגשת תובענה ייצוגית. הפניה אף לא מפרטת את העילה הנטעת בבקשת האישור לפי הפרקטיקה הנדונה מהווה הפר של סעיף 25 לחוק הגנת השכר.
לטענת התובע, לא מתקיימים התנאים לקיומה של מניעות סטטוטורית, כך לטענתו:
התנגדות ההסתדרות לאישור התובענה הייצוגית היא עקרונית ואינה מבוססת על עובדות המקרה ואף לא נתמכת בתצהיר ועל כן דינה- מחיקה.
אין המדובר בתביעה ייצוגית המסתמכת על זכות המוקנית מכוח הסכם קיבוצי אלא על זכות המוקנית מכוח הוראת דין קוגנטית, דהיינו סעיף 25 לחוק הגנת השכר. במצב דברים זה, כפי שנקבע בהלכת מפעלי השמירה, במקום בו עסקינן בזכות קוגנטית, אין תחולה לסייג הקבוע בפרט 10(3).
לחילופין, הנטל להוכיח את קיומו של החריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה, המהווה טענת הגנה מוטל על ההסתדרות, וזו לא עמדה בנטל. זאת, ביתר שאת כאשר הדין מקים חזקה לפיה כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכויות קונגטיות של העובדים קמה חזקה שהארגון אינו מתפקד.
לעמדת ההסתדרות התנהלות הנתבעת מוכרת וידועה לה, והיא לא רואה בכך התנהלות המנוגדת לדין. התובע טוען כי הסתדרות אינה בר הסמכא להחליט האם התנהלות הנתבעת מנוגדת לדין או לאו. די בעמדת ההסתדרות לפיה לא מדובר בהפרת זכויות שבדין כדי להצדיק את ניהול התביעה כייצוגית שכן אין מי שיאכוף את הדין עבור התובע.
בהסכם הקיבוצי ובכלל זה בנספח ז' להסכם הקיבוצי, אין התייחסות ליכולת המשיבה לקזז עמלות ששולמו לחברי הקבוצה באופן רטרואקטיבי ובדיעבד.
ההסתדרות כשלה מלהוכיח קיומו של מנגנון יעיל ואפקטיבי המאפשר לעובדים לאכוף את זכויותיהם. המנגנון הקבוע בנספח ז' אינו יעיל ואפקטיבי עת הוא קובע שוועד העובדים ראשי לבקש רק פעמיים בשנה לדון באופן פרטני בעובדים שפנו אליו באופן אישי, וזאת עבור 12.5% מקבוצת העובדים שהתמריץ שלהם ירד ביותר מ35% בשני רבעונים רצופים.
בנוסף, הקבוצה המיוצגת כוללת עובדים שזכויותיהם הופרו החל מיום 21.6.2012. לטענת ההסתדרות, רק בחודש מרץ 2014 היא הודיעה על היותה ארגון העובדים היציג במשיבה. דהיינו במשך כמעט שנתיים מתוך התקופה הרלוונטית, ההסתדרות כלל לא הייתה יכולה להגן על הזכויות הקוגנטיות הרלוונטיות. ההסתדרות אף השליכה יהבה על הסדר התמריצים שעוגן בהסכם הקיבוצי שנחתם בחודש 1/2016, ואולם לכל הפחות במשך כ- 3.5 שנים הזכויות הנתבעות לא הוסדרו או נאכפו למפרע.
באשר לפניית המבקש טרם הגשת הבקשה לאישור, יצוין כי המבקש פנה ליו"ר ועד העובדים ערב הגשת הבקשה, אשר השיבה פניו ריקם. לטענת התובע, הדרישה שהתובע יציין בפנייתו כי בכוונתו להגיש הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית אינה תנאי המתחייב מהפסיקה. עוד לטענתו, הפניה לוועד העובדים, המקשר בין עובדי המשיבה לבין ההסתדרות משמעה פניה לארגון העובדים.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובעמדת ההסתדרות, החלטתי, בשלב זה לדחות הבקשה לסילוק על הסף מהטעמים שיפורטו להלן:

הכרעה
סילוק על הסף
נפסק לא אחת כי ככלל אין לדון בבקשה לסילוק על הסף של תובענה ייצוגית בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה. זאת, מן הטעם שהדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא כשלעצמו הליך מקדמי, כאשר פיצולו לשני תתי-הליכים עלול לגרום לסרבול יתר. במסגרת הדיון בבקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, בוחן בית המשפט ממילא את הסיכויים שהתביעה תתקבל, כך שאם בקשת האישור אינה עומדת בתנאים הנדרשים לפי חוק תובענות ייצוגיות, הרי שהיא ממילא תידחה בתום הדיון בבקשה לאישור. ראו ביחס לכך קביעתו של בית המשפט העליון בעניין רייכרט ( ע"א 8286/96 רייכרט נ' שמש, פד"ד נה(5) 276, 290), שם צוין כדלקמן:

"... ככל שעסקינן בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף, הרי ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, הכוללים בין היתר את הדרישה כי התובע יראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד הנתבעים (סעיף 54א(א) לחוק). לפיכך אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התובענה על הסף באשר שאלה זו תיבדק במסגרת בחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 54א לחוק. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק הבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית על הסף, הרי שצו כזה יינתן, אם בכלל, במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום, וזאת עוד בטרם נכנסנו לגדרם של סעיפים  54א ו-54ב.

וראו גם הדברים הבאים, שצוינו אף הם על ידי כב' בית המשפט העליון, ברע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 13.8.2007), שם נקבע כי הסעד של סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, " יינתן במקרים חריגים וקיצוניים בהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום".
אף בפסיקתו מהעת האחרונה של כב' בית הדין הארצי לעבודה בעניין אופינקרו ( ע"ע (ארצי) 41358-07-15 אופינקרו נ' שיכון ובינוי-סולל בונה תשתיות בע"מ, (פורסם בנבו, 28.1.2019), הובהר, ביחס לסילוק על הסף לאור תחולת פרט 10 (3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, כדלקמן (סעיף 47 לפסק הדין):
"תכליתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה, כמו גם העובדה שהרציונל לאי קיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקיים במידה פחותה, אם בכלל, עת מדובר בבקשה לסילוק על הסף בעילה של תחולת פרט 10(3) - עשויים להצדיק, בנסיבות המתאימות, קיומו של דיון נפרד ומקדמי בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. מובהר, כי אין באמור כדי לקבוע כלל כי בכל מקרה יש לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין האזורי. מבלי למצות, במסגרת הפעלת שיקול דעתו יבחן בית הדין האזורי אם הונחה תשתית עובדתית וראייתית לכאורית לבקשה לסילוק על הסף כך שיש סיכוי ממשי כי תתקבל, את השלכות ההתדיינות בבקשה לאישור על מערכת יחסי העבודה הקיבוציים, האם מדובר בניסיון להאריך ולסרבל את הדיון בבקשה לאישור, את היקף הדיון הנדרש בבקשה לסילוק על הסף אל מול היקף הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ומורכבותו, כמו גם מידת החפיפה בשאלות העומדות להכרעה בשתי הבקשות, ויקבע אם בנסיבות המקרה יש הצדקה לקיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף. מדובר בהחלטה דיונית במהותה, הנתונה לשיקול דעתו של בית הדין האזורי." (ההדגשות אינן במקור)

בעניינו, כפי שיפורט בהמשך הדברים, לא שוכנעתי כי קיימת הצדקה לקבלת הבקשה לסילוק על הסף, וזאת לנוכח המחלוקת העובדתית בין הצדדים בדבר הפרת חוק הגנת השכר, המשליכה, לדידי על בחינת פעילותו של ארגון העובדים ותחולתו של פרט 10(3) לחוק תובענות ייצוגיות וכן לאור מידת החפיפה בשאלות העומדות להכרעה והיקף הדיון הנדרש בבקשה לסילוק על הסף אל מול היקף הדיון הנדרש בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ומורכבותו.
טרם יובהרו הדברים, יש להציג בקצרה את התשתית הנורמטיבית החולשת על הגשת תובענה ייצוגית במקום עבודה בו מתקיימים יחסי עבודה עם ארגון יציג וכן את קביעת הדין לעניין השלכות הפרת זכויות קוגנטיות על תחולתו של פרט 10(3).

הגשת תובענה ייצוגית במקום בו מתקיימים יחסי עבודה קיבוציים עם ארגון עובדים יציג
תובענה ייצוגית הינה הסדר ייחודי, המאפשר צירוף תביעות אישיות של תובעים רבים, מרביתם אינם ידועים, לתובענה קולקטיבית, וניהולה על ידי נציג. התביעה הייצוגית היא כלי משפטי רב עוצמה, הבא לשרת אינטרסים של הפרט הנפגע בצד אינטרסים ציבוריים. התובענה הייצוגית מהווה אמצעי חשוב לאכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מגינה על אינטרס הפרט אשר לולא מכשיר דיוני זה לא היה מממש זכותו להגשת תביעה בשל שוויה הנמוך או לאור עלויות ניהול ומחסומים אחרים ומקדמת את זכות הגישה לערכאות המשפטיות, בעיקר של סוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות אליהן כיחידים.
לצד ההכרה בתובענה הייצוגית ככלי דיוני שנועד לקדם תכליות חשובות, אין לכחד כי כרוכות בה גם "סכנות לא מעטות ובכללן החשש ששימוש לא זהיר בה יביא את בעל הכיס העמוק לפשרה עם התובע לא משום שהוא מקבל את טענות התובע ומכיר באחריותו אלא רק במטרה להימנע מכל הכרוך בניהול התובענה הייצוגית". המחוקק ראה לנגד עיניו סכנות אלה וכדי להתמודד עמן קבע בחוק תובענות ייצוגיות מנגנונים שונים " להבטחת שימוש זהיר בכלי זה".
הדרך בה מתמודד חוק תובענות ייצוגיות עם הסכנות הטמונות בשימוש לא מבוקר בכלי הדיוני של התובענה הייצוגית היא במסגרת סעיפים 3, 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 3 ל חוק תובענות ייצוגיות קובע באילו עניינים ניתן להגיש תובענה ייצוגית; סעיף 4 מטיל סייגים על מי רשאי להגיש תובענה ייצוגית; וסעיף 8 לחוק קובע את השיקולים שעל בית המשפט, ובענייננו בית הדין, לשקול, בבואו לאשר בקשה להכיר בתובענה, כתובענה ייצוגית .
לעניינו, סעיף 3 (א) לחוק תובעות ייצוגיות קובע:

"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה המפורטת בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית..."

התוספת השנייה לחוק מפרטת את רשימת העילות אשר בגינן ניתן לאשר תובענה ייצוגית. לענייננו, רלוונטי סעיף 10 לתוספת הקובע כך:

10. (1) תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית
לדון בה לפי סעיף 24(א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו-20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
(2) תביעה של עובד בעילה לפי סעיף 6א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, תביעה של עובד בעילה לפי סעיפים 2 עד 3ב לחוק הזכות לעבודה בישיבה ובתנאים הולמים, התשס"ז-2007, או לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996.
(3) בפרט זה –
"תביעה" – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי;
"הסכם קיבוצי" – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, או הסדר קיבוצי בכתב.

עיננו הרואות כי מכוח סעיף 3(א) ל חוק תובענות ייצוגיות, המגביל את האפשרות להגשת תובענה ייצוגית לתביעה המנויה בתוספת, וסעיף 10 לתוספת הקובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית בתביעה בעילה שלבית הדין האזורי סמכות ייחודית לדון בה, למעט בתביעה כמפורט בסעיף 10(3), יצר המחוקק חסם מפני אישור תביעה כתובענה ייצוגית במציאות שבה חל על עובד הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו ומעסיקו של העובד חבר בארגון המעסיקים שהוא צד להסכם. ההתייחסות בפסיקה לפרט זה היא כאל הוראה המקימה "מניעה סטטוטורית" לגבי אותו עובד מפני הגשת תובענה ייצוגית.
החריג שנקבע בפרט 10(3) להגשת תובענה ייצוגית נועד לאזן בין התכלית המונחת ביסודו של חוק תובענות ייצוגיות, דהיינו קידום אכיפת זכויות, לבין ההכרה בחשיבות השמירה על כוחו של ארגון עובדים לפעול לקידום זכויות עובדים ואכיפתן. ראו בבג"ץ 1893/11 ארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (פורסם בנבו, 30.8.2015).
בבג"ץ ארגון מפעלי השמירה הוסברה הפגיעה האפשרית בכוחו של ארגון העובדים, ככל שתותר הגשת תובענה ייצוגית במקום עבודה שבו קיימת פעילות ארגונית או משפטית של ארגון עובדים:

"עוצמתו של ארגון העובדים מאפשרת לו לנהל שיג ושיח עם המעסיק – לוותר במקום אחד על מנת להרוויח במקום אחר. כך למשל, ארגון העובדים עשוי לוותר על זכויות כלכליות או משפטיות מסוימות, שאינן קוגנטיות, למען הישגים במקומות אחרים (ראו ע"ע 300205/98 אבני – הסתדרות העובדים הכללית החדשה, [פורסם בנבו] פד"ע לד 361, 369 (1999)). האפשרות לוותר על זכויות מסוימות באופן שמאפשר למעסיק לסמוך על הויתור קיימת רק מקום שבו העובדים או חלק מהם אינם יכולים לפעול כנגד אותה הכרעה מול המעסיק, למשל בדרך של תובענה ייצוגית. במלים אחרות, כוחו של ארגון העובדים להגן על זכויות החברים בו ולפעול לטובתם נעוץ בייחודיות שלו, בייצוגיות שלו. השגת תכלית זו מחייבת 'לעודד פעילות באמצעות ארגוני עובדים חזקים שירכזו כוח מיקוח ניכר. הדבר מחייב לצמצם את חופש ההתארגנות ולמנוע מארגונים קיקיוניים לנהל משא ומתן בשם העובדים' (רות בן-ישראל דיני עבודה כרך ג 1134 (2002); ראו גם: עניין עמית, בעמ' 104; דב"ע לג/7-4 אוניברסיטת תל אביב – ארגון הסגל האקדמי באוניברסיטת ת"א, [פורסם בנבו] פד"ע ה 85, 96 (1973)). על רקע כל אלה, הונחה המחוקק על-פי התפישה שבמקום עבודה מאורגן שבו נעשה שימוש בכלים הרגילים של משפט העבודה הקיבוצי אין לשמוט את הקרקע תחת רגליו של ארגון העובדים היציג באמצעות הגשתה של תובענה ייצוגית על-ידי עובדים, מחשש שהדבר יביא להחלשתו".

ההגבלה שהטיל המחוקק על הזכות להגיש תובענה ייצוגית היא ביטוי למאפייניו הייחודיים של משפט העבודה, ובפרט משפט העבודה הקיבוצי ולתוצאות שליליות שיכול ותהיינה לתובענה ייצוגית בדרכה למימוש זכויותיהם של עובדים ועובדים לשעבר, על כלל העובדים ועל מקום העבודה.
השאלה האם מדובר במניעות אבסולוטית או שמא ישנן נסיבות שבהן גם אם מדובר במקום עבודה מאורגן, ובעובד שחל עליו הסכם קיבוצי (או הסדר קיבוצי) ניתן לאשר תובענה אינדיבידואלית של עובד כתובענה ייצוגית, נדונה בפסיקה.
במסגרת בג"ץ מפעלי השמירה קבע כב' בית המשפט העליון כי המניעה הסטטוטורית אינה קטגורית, והיא לא תחול במקום שבו ההסכם הקיבוצי לא כולל מנגנון פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים, וארגון העובדים לא פועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים. כך נקבע:

"המסקנה שהגענו אליה היא אפוא זו: כאשר מוגשת בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית של עובדים במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי החוק אינו מונע אפשרות זו באופן קטגורי. באותם מקרים שבהם ההסכם הקיבוצי אינו כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים וארגון העובדים אינו ארגון מתפקד, קרי אינו ארגון הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים, סעיף 10(3) לא יהווה מחסום לאישורה של בקשה לתובענה ייצוגית. הסכם קיבוצי "על הנייר", שלא נעשות בפועל פעולות לאכוף את הזכויות הקבועות בו, אינו מספיק על מנת להוות חסם להגשת התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3). אין די בהסכם קיבוצי שהוא אות מתה, ובארגון עובדים שמתפקד אך כ"עלה תאנה" המכסה על אי-הגנה בפועל על זכויות העובדים. במקרים אלו, אין לומר כי ההסכם הקיבוצי מסדיר את יחסי העבודה ולפיכך ניתן לאשר בקשה להגשת תובענה ייצוגית".
לאור האמור, יש לשם בחינת תחולתו של החסם הסטטוטורי, לבחון "האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות". זאת, תוך בחינת מכלול נסיבות המקרה ואמות המידה שנקבעו בפסיקה לבחינת פועלו של ארגון העובדים.
אחת השאלות שהתעוררו בבג"ץ ארגון השמירה בהקשר של תחולת המניעות הסטטוטורית נגעה לאופן בו יש להתייחס לתביעה המתייחסת ל"זכויות קוגנטיות" – דהיינו זכויות מכוח חקיקת המגן (שאינן ניתנות לוויתור על ידי העובד), במובחן מזכויות שמקורן בהסכם הקיבוצי וכונו שם "זכויות הסכמיות". מאחר שגם זכויות שמקורן בהסכם קיבוצי הן ככלל קוגנטיות, קרי – לא ניתנות לוויתור על ידי העובד, נכנה את הסוג הראשון "זכויות מכוח חוק", במובחן מהסוג השני - "זכויות מכוח הסכם קיבוצי".
כב' השופטת ברק-ארז קבעה כי "המניעות הסטטוטורית", כפי שפורשה באותו פסק דין, חלה גם על תביעה המתייחסת לזכויות מכוח חוק, וכי לעניין זה אין להבחין, מבחינת תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה – בין תובענה בנוגע לזכויות מכוח חוק ובין תובענה בנוגע לזכויות מכוח הסכם קיבוצי. לדידה המניעות הסטטוטורית כאמור חלה על שתי התובענות. אם כי, לשיטתה, לאבחנה בין הזכויות השונות יש משמעות לגבי אופן פעילותו של ארגון העובדים לצורך בחינת חלות המניעה הסטטוטורית באותו עניין. וכך נקבע על ידה:
".. כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכויות קוגנטיות של העובדים קמה חזקה שהארגון אינו מתפקד, שכן הדבר אינו נתון לשיקול דעתו, בהתחשב בכך שאלה הן זכויות שלא ניתן לוותר עליהן. במקרה כזה, לא מתקיים הרציונאל בדבר הגנה על ארגון העובדים ולכן אין מניעה לאשר תביעה של עובד כתובענה ייצוגית. מנגד, כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכות הסכמית אין הדבר מלמד בהכרח כי אינו מתפקד. בהחלט ייתכן כי הארגון עושה כך מתוך ראיה רחבה של יחסי העבודה עם המעסיק על רקע רצונו להשיג ממנו דבר מה בתחום אחר במסגרת אותם יחסי עבודה. על כן, במקרה זה יש להעביר את נטל ההוכחה אל ארגון העובדים, במסגרת אישור התובענה הייצוגית, על מנת שיוכיח כי חוסר הפעולה הוא תולדה של החלטה ושיקול דעת. ויודגש: בשלב זה בית הדין לעבודה אינו נדרש לבחון את תבונת החלטתו של ארגון העובדים, משמע האם היה פועל כפי שפעל הארגון. אין אף צורך לקבוע בשלב זה מבחן ממצה לצורך הכרעה בשאלה האם ארגון העובדים פעל להגנת זכויות העובדים או חלילה הזניח אותן והאם חוסר הפעולה הוא סביר בנסיבות העניין. ככלל, לבית הדין לעבודה נתון שיקול דעת רחב לבחון בעניין זה את כלל הנסיבות, בהתייחס למהות הזכויות הנפגעות ולהיקף הפגיעה בהן. שומה יהיה על בית הדין לעבודה להתרשם האם ארגון העובדים שקל את הנושא, את העיתוי לפעולה ואת דרכי הפעולה החלופיות, והאם בשים לב לכל אלה קיבל החלטה שהביאה בחשבון את זכויותיהם של העובדים הנוגעים בדבר."

כב' השופט מלצר לעומת זאת סבר כי המניעות הסטטוטורית חלה ככלל ביחס לזכויות מכוח הסכם קיבוצי. בעניין זה אימץ השופט מלצר את עמדתם של המלומדים קלמנט ומרגליות.
כב' השופט זילברטל לא קבע מסמרות במחלוקות שהתעוררו וציין כי הוא נוטה בעניין זה לעמדתה של כב' השופטת ברק-ארז.
על פני הדברים, המחלוקת האמורה נוגעת לדיון שלפניי שכן המחלוקת העומדת בלב התובענה הינה האם התנהלות המשיבה מהווה הפרה של חוק הגנת השכר, דהיינו, הפרה של זכות מכח חוק.
בין אם יש לאמץ את עמדתו של כב' השופט מלצר ובין אם יש לאמץ את עמדתה של כב' השופטת ברק ארז, אני סבורה שלשאלה האם הפרקטיקה הנהוגה בנתבעת מהווה הפרה של זכות קוגנטית, השלכות על ההכרעה בדבר תחולתו של פרט 10(3), משכך בנסיבות העניין, טרם הכרעה בדבר תחולת החסם הסטטוטורי, יש להידרש לקביעה בדבר מהות הזכות הנפגעת. כך, לדידי לקביעה זו ובכלל זה לקביעה בדבר מהות הזכויות הנפגעות והיקף הפגיעה בהן נפקות לעניין בחינת אופן פעילותו של ארגון העובדים לצורך בחינת חלות המניעות הסטטוטורית (כגישתה של כב' הש' ברק ארז) וכן לשאלת עצם תחולתו של החסם הסטטוטורי ככל שתוכח פגיעה בזכות קוגנטית (כגישתו של כב' הש' מלצר).

האם מדובר בפגיעה בזכות קוגנטית?
מטרתו של חוק הגנת השכר "להעניק הגנה מקיפה לשכר עבודה, על מנת להבטיח כי השכר ישולם לעובד במועדו ובמלואו, פרט לניכויים מותרים" (הצעת חוק הגנת השכר, תשי"ז-1957, ה"ח תשי"ז).
על מנת להגשים את תכלית החוק, אסר המחוקק על המעסיק לערוך ניכויים בשכר העבודה, להוציא במקרים מוגדרים הקבועים ברשימה מצומצמת וסגורה בסעיף 25 ל חוק הגנת השכר, ובלשון הסעיף:
25(א) לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה:
(1) סכום שחובה לנכותו, או שמותר לנכותו על פי חיקוק;
(2) תרומות שהעובד הסכים בכתב כי ינוכו;
(3) דמי חבר בארגון עובדים שהעובד חבר בו, שיש לנכותם מן השכר על פי הסכם קיבוצי או חוזה עבודה או שהעובד הסכים בכתב כי ינוכו, והתשלומים הרגילים לוועד העובדים במפעל;
(3א) תוספת לדמי החבר שמותר לנכותם על-פי פסקה (3), המיועדת למימון פעילות מפלגתית, זולת אם הודיע העובד למעסיקו בכתב על התנגדותו לתשלום התוספת;
(3ב) דמי טיפול מקצועי-ארגוני לטובת הארגון היציג כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, שיש לנכותם על פי הסכם קיבוצי או חוזה עבודה משכרו של עובד שאיננו חבר בשום ארגון עובדים, או שהעובד הסכים בכתב לניכוי כאמור; שר העבודה, לאחר התייעצות עם ארגון העובדים המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה, ובאישור ועדת העבודה של הכנסת, יקבע בתקנות את מקסימום דמי הטיפול המקצועי-ארגוני שמותר לנכותם לפי פסקה זו;
(4) סכום שהוטל כקנס משמעת בהתאם להסכם קיבוצי או על פי חיקוק;
(5) תשלומים שוטפים לקופות גמל ובלבד שתשלומים כאמור לקופת גמל שהעובד בלבד חייב לשלם לה לא ינוכו משכרו של העובד אם הוא הודיע למעסיקו בכתב על התנגדותו לתשלומם;
(6) חוב על פי התחייבות בכתב מהעובד למעסיק, בתנאי שלא ינוכה על חשבון חוב כאמור יותר מרבע שכר העבודה;
(7) מקדמות על חשבון שכר עבודה, אם אין המקדמות עולות על שכר עבודה בעד שלושה חדשים; עולות המקדמות על שכר עבודה לשלושה חדשים – חלות על היתרה הוראות פסקה (6).

על הרציונל שמאחורי קביעת רשימה סגורה ומצומצמת של ניכויים מותרים עמד כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט בדימוס סטיב אדלר בעע 180/09 הוועד הארצי למורי רשת עמל נ' אוסטר (פורסם בנבו, 15.11.2010): "סעיף 25 לחוק הגנת השכר קובע כלל, המאפשר ניכוי משכר עבודה רק במקרים מסוימים המוגדרים במפורש בסעיף. הגיונו של ההסדר, הקובע אפשרויות מצומצמות ביותר ומוגדרות היטב לניכוי משכר עבודה, נעוץ במאפייניו של החוק כחוק מגן, הבא להגן על לִיבָּתַהּ של התמורה המוענקת לעובד כגמול לעבודתו - הוא שכר העבודה".
בעניינו, התובע טוען שאין המדובר במקדמות וכן כי לא הביע הסכמתו לניכויים, ושהביע בזמן אמת את התנגדותו לביצוע הניכויים. עוד לטענתו הניכויים, גובהם, משך הזמן שניתן לבצעם וכיוצ"ב לא עוגנו בהסכם ההעסקה ולא ניתנה הסכמה בכתב אישור בכתב לכל ניכוי /אזכור לכך בתלוש השכר (סעיף 34 לכתב התביעה, ס' 47 לתגובת התובה). עוד לטענת התובע, גם אילו היה לניכוי בסיס ועיגון חוזי, הרי שפרקטיקה זו היא בלתי ראויה ודינה בטלות בהיותה נוגדת את תקנת הציבור ומנוגדת להוראת דין קוגנטית (סעיף 37 ו-40 לכתב התביעה).
מנגד, לטענת הנתבעת, התובע ידע ממה מורכב שכרו וכי מודל התגמולים המפרט את הפרמטרים לתשלום העמלה, הכולל פירוט של היעדר זכאות לעמלה במקרה של אי דריכה או ביטול עסקה בתוך 90 ימים ממועד ביצועה, הועבר אליו בזמן אמת (ס' 14 לכתב התשובה).
לבקשה לאישור התובענה כייצוגית צורפו, בין היתר, העתק טבלת פרמטרים המפרטת את הקריטריונים לקבלת תגמול על מכירות, מחודש ינואר 2017 (נספח ד' לבקשה) וכן דוח פירוט מכירות, במסגרתו נדרש התובע לאשר את ביטולי העסקאות בגינן בוצע הקיזוז משכרו, מחודש יולי 2018 (נספח ה' לבקשה).
לתשובה צורפו, בין היתר, דוח פירוט מכירות מחודשים נובמבר 2018, דצמבר 2018 ו-ינואר 2019 (נספח 1 לתשובה), תכתובת מחודש פברואר 2019 בין התובע לנציגי הנתבעת, במסגרתה השיג התובע על דוח פירוט המכירות (נספח 2 לתשובה), וכן מסמכים בדבר מודל התגמול בנתבעת המפרטים שהתגמול ישולם כנגד לקוחות שנשארו מנויים שלושה חודשים וכן קיזוז תגמול בגין עסקאות אינטרנט שלא נדרכו כעבור 90 ימים ממועד העסקה, מהחודשים ינואר 2012, ספטמבר 2013, יוני 2016, ספטמבר 2016, ינואר 2017, מאי 2018, ינואר 2019.
על פניו, אציין כי קיים קושי לקבל את טענת התובע בדבר העדר הסכמה, שכן כאמור, על פני הדברים נראה שהמתכונת הייתה ידועה ונמשכה שנים. כך, מהראיות שהוצגו לפני ניתן ללמוד כי לכל הפחות משנת 2018 התובע היה מודע לשיטת התגמול הכולל את הניכויים עבור עסקאות שבוטלו/לא נדרכו. בהיבט זה יש לתת משקל לאופן שבו נהגו הצדדים במהלך יחסי ההעסקה, באשר זה מבטא את אומד דעתם.
לעניין פרשנותו של הסכם בראי יישומו, והיות הנוהג מקור להשלמתו אבקש להפנות לסעיף 26 ל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בו נאמר כך:
"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
ברוח זו נפסק בענין ע"ע (ארצי) 10668-09-16 מיכל מורגנבסר נ' תדיראן טלקום שירותי תקשורת בישראל (פורסם בנבו,19.10.2017) כך:
התנהגות הצדדים לעניין זה עשויה ללמד על האופן בו יש לפרש את ההסכם בעניין זה. העובדה שבכל אותן שש שנים בהן המערערת החליפה את תפקידה פעם נוספת ואף נשאה ונתנה עם המשיבה על תנאי עבודה מבלי להתייחס לעניין העמלות האמורות - גם לא בעת השימוע - תומכת בפירוש לו טוענת המשיבה. זאת ועוד. אף אם היתה אי בהירות בנוגע לתוכן ההסכמה החוזית הרי שאז ניתן להשלים עמימות זו באמצעות הנוהג במקום העבודה...".
זאת ועוד, מעיון בכתבי הטענות הרושם המתקבל הוא שמאחורי הפרקטיקה האמורה עמד לכאורה טעם ענייני וסביר שאינו נגוע בחוסר תום לב מצידה של הנתבעת, והגם שמוקדם להכריע בעניין, אין לכחד כי הראיות, עשויות להצביע על כך ששכר העובדים הנכללים בהגדרת הקבוצה גבוה משמעותית משכר מינימום ומסופקני אם ניתן יהיה לקבל, בנסיבות העניין את טענת התובע להפרה של זכות קוגנטית.
לצד זאת, לפי שעה, בשלב מקדמי זה טרם שמיעת הראיות, אני סבורה שיש קושי לקבוע מסמרות בדבר מהות התשלום, הטעמים העומדים מאחורי הפרקטיקה, שאלת ידיעתם והסכמתם של הצדדים, גובה שכרם של העובדים והיותו מעל לשכר המינימום, עמידתו של הניכוי בדרישות חוק הגנת השכר והיותו של ההסדר סביר, הגיוני ומאזן באופן מיטבי את האינטרסים של הצדדים.
לאור האמור, אני סבורה שיש לקיים בירור עובדתי, אשר ישפוך אור על שאלת הפרת חוק הגנת השכר המהווה דין קוגנטי, שכן לכך השלכה על אופן בחינת פעילות ארגון העובדים לצורך בחינת יישומו של החסם הסטטוטורי.
יצוין כאמור, כי המחלוקת העומדת בבסיס התובענה עוסקת בשאלות אלו ממש, קרי שאלת ההפרה של חוק הגנת השכר ובכלל זה בחינה של מהות התשלום שקוזז משכר העובדים, שאלת היותו מקדמה אם לאו וכן שאלת ידיעת והסכמת העובדים לקיזוז. לאור האמור, לאור זאת שנדרש לדידי בירור עובדתי נוסף לליבון הדברים וכן לאור החפיפה בין השאלות העומדות להכרעה, אני סבורה שאין הצדקה לקיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף. עוד יצוין שאינני סבורה, לעת עתה, כי המשך ניהול ההליך יוביל להשפעה שלילית "על מערכת יחסי העבודה הקיבוציים".
עוד יוסף, שעל פני הדברים נראה כי בעניינו מתקיימים יחסי עבודה קיבוציים פעילים ומשמעותיים בנתבעת ונראה שאין עסקינן במצב דברים שבו ארגון העובדים אינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות העובדים, אולם, יחד עם זאת, הצדדים חלוקים בנוגע לפעילות ארגון העובדים, ובכלל זה לגבי הנושא הספציפי שבנדון. כך למשל ביחס ליעילות של המנגנונים לשמירה על זכויות עובדים, ובפרט ביחס לעניין העמלות, וכל זאת לצורך הוכחת פעילותו של ארגון העובדים.
בשלב זה, כאמור אני סבורה שנדרש בירור עובדתי אשר לו השלכות על תחולתו של החסם הסטטוטורי ועל אופן בחינת התנהלות ארגון העובדים. לכך יוסף, שעמדת ההסתדרות לא נתמכה בתצהיר לגיבוי העובדות.
לכלל האמור יש להוסיף שאין מחלוקת על כך שעובדי הנתבעת החלו את התארגנותם במסגרת ההסתדרות הכללית בשנת 2014, ובשנת 2016 נחתם בין הצדדים הסכם קיבוצי ראשון.
יצוין שבהתאם לפסיקה, המועד הרלוונטי לבחינת חלותו של פרט 10(3) הוא מועד הגשת הבקשה (ראו ע"ע (ארצי) 10465-01-13 חברת קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ נ' אלירן גלעדי (פורסם בנבו, 16.5.2018).
במקרה שלפנינו, בחלק מתקופת עבודתו של התובע לא חל עליו הסכם קיבוצי, אולם לימים נחתם הסכם קיבוצי בין הנתבעת לבין ההסתדרות, וזאת זמן רב טרם הגשת הבקשה וללא קשר אליה.
כתוצאה מכך, ביחס לחלק מהתקופה לגביה התבקשה הגשת תובענה ייצוגית חל על חברי הקבוצה הנטענת הסכם קיבוצי, ובמועד הגשת הבקשה - שהוא המועד הרלוונטי לפי הפסיקה לבחינת חלותו של פרט 10(3) - הנתבעת היא מקום עבודה מאורגן בו יש ליתן עדיפות, לפי הוראות המחוקק ותכליתו של פרט 10(3) כפי שפורשה בפסיקה, לאכיפת זכויות במסגרת מערכת יחסי העבודה הקיבוצית.
משמעות הדברים לעניין שאלת חלותו של החסם הסטטוטורי נותרה בצריך עיון בפסיקתו של כב' בית הדין הארצי.
בע"ע (ארצי) 22606-10-13 סטניסלב (סלבה) שולמן נ' נוף ים ביטחון בע"מ (פורסם בנבו,22.1.2017), קבע כב' השופט, אילן איטח, סגן הנשיאה את הדברים הבאים:

"משהגענו למסקנה כי על החברה חל הסכם קיבוצי (ההסכם הענפי) יש ליתן את הדעת לכך שלגבי חלק מהתקופה "המכוסה" בתובענה הייצוגית - התקופה שקדמה להצטרפות לארגון המעסיקים בשמירה (מאי 2001 - דצמבר 2006) לא חל הסכם קיבוצי. מתעוררת השאלה האם יש בכוחה של המניעות הסטטוטורית, ככל שהיא קמה לגבי חלק מהתקופה (במקרה זה מחודש ינואר 2007), כדי להקרין לאחור, קרי גם לגבי התקופה שקדמה לחלות ההסכם הקיבוצי ואשר לא חל בה הסכם קיבוצי.
לאור מסקנתנו ביחס לתקופה שחל ההסכם הענפי, אין לנו צורך להכריע בשאלה המתעוררת. אם כי נראה שהמענה לשאלה זו טמון במענה לשאלה האם יכול ארגון העובדים, בין בכלל ובין במקרה הנוכחי (למשל, מקום בו הוסכם כך בהסכם הקיבוצי), לפעול לאכיפת זכויות בתקופה שקדמה להפיכתו לארגון עובדים יציג. בנוסף, לא מן הנמנע כי ההתייחסות לתקופה זו - התקופה שקדמה לחלות ההסכם הקיבוצי - צריכה להיעשות בראי הוראותיו של סעיף 8 לחוק ולא בראי המניעות הסטטוטורית."

נוכח מסקנתי לעיל כי ממילא יש לדחות את הבקשה לסילוק על הסף, אין אני נדרשת לסוגיה זו לעת עתה, אולם כעולה מעמדתו של כב' השופט איטח נראה כי אף שאלה זו מעלה סוגיות עובדתיות שיש להכריע בהן.
עוד אציין כי לא מצאתי טעמים שבדין לסילוק הבקשה על הסף לאור היעדר פניה מוקדמת.
באשר לפניה לארגון העובדים, בעניינו אין מחלוקת שנעשתה פניה ליו"ר הועד טרם הגשת הבקשה. ערה אני לטענת ההסתדרות והנתבעת לפיה הפניה לא היתה ישירות להסתדרות אלא לוועד העובדים, עם זאת בנסיבות העניין, משהתובע פנה לוועד טרם הגשת הבקשה, המקשר בין עובדי הנתבעת לבין ההסתדרות אני סבורה כי יש לראות בכך פנייה מספקת בנסיבות העניין שאין בה כדי לדחות את התובענה על הסף.
באשר למהות הפניה, בפסק הדין בעניין קלינור סיכם השופט (כתוארו אז) אילן איטח את ההלכה לעניין החובה לפנות אל ארגון העובדים ובזו הלשון:

"אשר לפנייה לארגון העובדים היציג מקום שאצל הנתבע הפוטנציאלי קיים ארגון עובדים קיימת תמימות דעים בפסיקה. בבג"ץ ארגון השמירה, אישר בית המשפט העליון את הנפסק בעניין אייל ובעניין ישייב בקשר לחובת התובע להקדים פניה לארגון העובדים היציג. בית המשפט העליון הסביר כי ההכרעה בשאלה הנוגעת לחובת התובע לפנות לארגון העובדים היציג שונה מההכרעה בשאלה הנוגעת לפנייה לנתבע הפוטנציאלי עצמו, וכי ההכרעה בשאלה הראשונה "צריכה להיות מעוצבת על ידי שיקולים שונים – לפחות באופן חלקי – מאלה שנדונים בכל הנוגע לפנייה לנתבע הפוטנציאלי"
בבית המשפט העליון לא הייתה מחלוקת כי הפניה לארגון העובדים צריכה להיעשות זמן "מספיק" מראש, אך לא "תקופה ארוכה" מראש. אשר לתוכן הפנייה המוקדמת הובעו שתי גישות: האחת, גישתה של השופטת דפנה ברק-ארז. לפי גישתה "פנייה צריכה להיות מכוונת לאכיפת הזכויות האישיות על-ידי העובד, להבדיל מהתראה ספציפית על הכוונה להגיש תובענה ייצוגית. אין מקום 'להזהיר' את ארגון העובדים מפני האפשרות של הגשת תובענה ייצוגית:" השנייה, של השופט חנן מלצר. לפי גישתו, בפניה המוקדמת מוטל על התובע לפרט מעבר לקובע בעמדת השופטת ברק-ארז, לרבות מתן התראה על הכוונה להגיש תובענה ייצוגית.
השופט השלישי, השופט צבי זילברטל, הדגיש כי בנסיבות העניין אין מקום להביע עמדה נחרצת בשאלה, אם כי ציין כי הוא נוטה לעמדתה של השופטת ברק-ארז."
בשים לב לחוסר הבהירות של ההלכה בדבר תוכן הפניה ולהשלכותיה, אינני סבורה כי בנסיבות העניין מוצדק לדחות את הבקשה על הסף רק מטעם זה. שהרי, נעשתה פניה לוועד העובדים ולא נמנע מההסתדרות לפעול בצורה קיבוצית או אחרת בקשר לעילות שנתבעו, זאת אף לאור טענת ההסתדרות כי הפרקטיקה שבמחלוקת היא על דעתה ובהסכמתה.

לסיכום
לנוכח האמור לעיל לא שוכנעתי כי בשלב זה יש לסלק את התובענה על הסף. הזמנה למועד הוכחות, לשמיעת המצהירים תשלח לצדדים בנפרד.
לאחר ששקלתי את מכלול נסיבות העניין אני מורה כי עניין ההוצאות יתברר בסיום ההליך.

ניתנה היום, ד' אלול תש"פ, (24 אוגוסט 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.