הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ק"ג 1869-09-10

10 אוקטובר 2021

לפני:

כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר
נציגת ציבור (עובדים) גב' אורית הרצוג
נציג ציבור (מעסיקים) מר בועז קמר

התובעת (נתבעת שכנגד)
קרן הגימלאות של חברי אגד

ע"י ב"כ: עו"ד ב. טל, עו"ד א. שור, עו"ד י. לסטרל, עו"ד א. ששון, עו"ד ש. אמרוסי ישי, עו"ד ש. שיף
-
הנתבעת (תובעת שכנגד)
אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד עו"ד ח. ברנזון, עו"ד א. ברנזון, עו"ד נ. לאופר בן ארי, עו"ד ת. וינטר קמר, עו"ד ע. פנחס

פסק דין

בפנינו תביעה ותביעה שכנגד אשר עניינן בתשלומים שהעבירה "אגד" בחסר/ביתר לקרן הגמלאות של חבריה מאז שלהי שנות ה- 70 של המאה הקודמת ועד היום.
שנים רבות לאחר שקרן הגמלאות של חברי אגד [להלן: "קג"א"/"הקרן"] נקלעה לגירעון אקטוארי ולאחר שמונה לה מנהל מיוחד, הגישה קג"א את התביעה דנן במסגרתה טענה כי אגד ביצעה תשלומים בחסר, באופן שהוביל לגירעון. אגד מצידה טוענת כי בכל הנוגע להעברת התשלומים בהתאם לתקנון קג"א ולהסכמים שבין אגד לקג"א היא התנהלה כדין, בתום לב ובסבירות ומכל מקום כי לא הוכח שלא השלימה איזה מהתשלומים בהם היתה חייבת וכן היא טוענת כי בחלק מהתקופה אף ביצעה תשלומים עודפים, וכי היא זכאית להשבת כספים מהקרן.
יאמר מיד, כי השתלשלות האירועים הרלוונטית לדיון בתיק זה נפרסת על פני למעלה מארבעה עשורים במהלכם הפכה "אגד" מקואופרטיב לחברה בע"מ, ובהם חלו תמורות גם בקרן הגמלאות, אשר הוקמה בשנות ה- 50 של המאה הקודמת כקרן "מפעלית" של חברי "אגד", בשנת 1995 נסגרה להצטרפות עמיתים חדשים ובשנת 2003 הועברה לניהול "מנהל מיוחד".
הקרן מצויה כיום בגירעון אקטוארי משמעותי, כאשר תהליך ההזדקנות של העמיתים בקרן כמו גם העדר מצטרפים חדשים, מקרבים אותה, למרבה הצער, למצב של חדלות פירעון.

עיקר השתלשלות הדברים עד להגשת ההליך דנן:
"אגד" הוקמה בשנות ה-50 של המאה הקודמת כאגודה שיתופית המספקת שירותי תחבורה ציבורית. בסמוך לאחר הקמתה, בשנת 1954 נוסדה גם קרן הגמלאות של חברי אגד [להלן: "קג"א" או "הקרן"]. כחברה מוגבלת בערבות ללא כוונת רווח.
תכלית הקרן הייתה לקיים חסכון להבטחת קצבאות זיקנה נכות ושארים לחברי אגד ולבני משפחותיהם. המדובר בקרן מפעלית, שרק חברי אגד יכלו להצטרף אליה.
קג"א נרשמה כחברה בע"מ בשנת 1954. תזכיר ותקנות ההתאגדות של קג"א כחברה מוגבלת בערבות מבטאים את תכליותיה הסוציאליות, ואת ההסכם המשולש אשר עומד ביסודה, אשר הצדדים לו הם אגד, קג"א וחברי קג"א (שהם חברי אגד בעבר ובהווה, שכן עובדים שכירים של אגד, אשר לא היו חברים באגודה לא היו זכאים להצטרף לקרן).
תקנון קג"א קבע את המבנה הארגוני של הקרן, ואת הזכויות והחובות של חברי הקרן וכן נקבע בתקנון כי אגד וקג"א יחתמו ביניהם על הסכם אשר יסדיר את החובות והזכויות ההדדיות שבין שני התאגידים, וכי ההסכם יהווה חלק מהתקנון של הקרן.
בהתאם לאמור, נחתם בין אגד לבין קג"א הסכם שהוצמד לתקנון ובמסגרתו נקבעו חובות אגד בדבר תשלומים לקרן, לרבות האחריות למימון כל הוצאות הקרן, וכן הוקנו לאגד סמכויות וזכויות מיוחדות בשים לב למעמדה כמממנת העיקרית של הקרן.
שיטת החיסכון הפנסיוני שנהגה בקרן, בדומה למקובל בקרנות אחרות שפעלו באותן שנים [להלן: "קרנות הפנסיה הותיקות"] היתה שיטה של "זכויות מוגדרות" (defined benefit), דהיינו שיטה בה תשלומי הגמלה נקבעים לפי אחוז ממשכורתו הקובעת של העמית, ותשלומי הגמלאות משולמים על בסיס כל נכסי הקרן, תוך ערבות הדדית של העמיתים ושל הגמלאים (ולא כנגזרת של ההפרשות שבוצעו בגין העמית הקונקרטי כמקובל בקרנות החדשות מסוג defined contribution).
תקנון קג"א השתנה במהלך השנים אך כבר בראשית ימי הקרן נכללו בתקנון הוראות שונות אשר נועדו להבטיח את זכויות העמיתים, לרבות הזכות לפרישה מוקדמת, תוך שמירה על איזון אקטוארי. למרבה הצער, כפי שנפרט בהרחבה בהמשך, כבר בשנות השבעים של המאה הקודמת התברר כי קג"א החלה לסבול מגירעון אקטוארי שהלך והעמיק במהלך השנים.
על רקע גירעונות שאליהם נקלעו קג"א כמו גם קרנות הפנסיה הוותיקות, בשנת 1995 החליטה ממשלת ישראל לסגור אותן בפני קבלת עמיתים חדשים. מטבע הדברים סגירת הקרן לקבלת עמיתים חדשים סתמה את הגולל על התקווה שהקרן תוכל לעמוד בהתחייבויותיה תוך הישענות על דמי הגמולים של העמיתים החדשים.
בשנת 2003 נכנס לתוקף תיקון לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (כשמו אז: חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981) (להלן – "חוק הפיקוח"), אשר החיל תכנית הבראה בקרנות הוותיקות, בעקבות גירעונות אקטואריים שהצטברו בהן. במסגרת תיקון זה הוסף לחוק הפיקוח פרק ז'1, אשר הקנה למפקח על הביטוח סמכות למנות מנהל מיוחד לקרנות הוותיקות שייכנס בנעלי הנהלת הקרנות ויוקנו לו סמכויות מיוחדות לשם ניהול עסקי הקרנות ולשם הגשמת מטרותיה של הרפורמה האמורה, לרבות באמצעות איתור נכסי הקרנות והעברתם לשליטתן (ראה: סעיף 78ז(1) לחוק הפיקוח).
עוד נקבע בתיקון האמור כי המפקח על הביטוח יכין תקנון אחיד לכל הקרנות הוותיקות שמונה להן מנהל מיוחד, במטרה להביאן לאיזון אקטוארי ולשם יצירת אחידות במערך הזכויות (ראה: סעיף 78ט לחוק הפיקוח).
הנהלת קג"א, אשר ביקשה להימנע ממינוי "מנהל מיוחד" ומהחלה של התקנון האחיד פנתה למשרד האוצר והציעה תכנית הבראה, ואולם עמדתה נדחתה והוחלט למנות לה, כמו גם ליתר הקרנות הוותיקות מנהל מיוחד (להלן – "המנהל המיוחד") ולהחיל עליה את ההסדרים שנקבעו בחוק. המנהל המיוחד הראשון, מר משה שגיא מונה לקרן ביום 1.8.2003. במהלך השנים התחלפו המנהלים המיוחדים , המנהל המיוחד בעת הגשת התביעה דנן היה מר ירון סימון, אשר כיהן כמנהל מיוחד של כל 8 הקרנות הוותיקות שבהסדר. המפקח על הביטוח קבע גם תקנון אחיד לקרנות הוותיקות, אשר נכנס לתוקף ביום 1.10.2003 (להלן – "התקנון האחיד").
בתקופת הניהול המיוחד פנו ארגון גמלאי קג"א כמו גם עמיתים בקג"א למנהל המיוחד והעלו בפניו טענות שונות לפיהן אגד חייבת כספים לקג"א בהיקפים משמעותיים. חבר הקרן מר עמיחי אלרועי (אשר שימש בעבר כמבקר של אגד ושל קג"א) אף הגיש בחודש מאי 2010 בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד הקרן בטענה כי אין היא נוקטת בהליכים משפטיים כנגד אגד ועתר למתן סעד הצהרתי שיאכוף על הקרן לתבוע את החוב מאגד (יאמר מיד כי משהוברר כי חודשים אחדים לאחר הגשת התובענה של מר אלרועי הוגשה התביעה דנן, הבקשה לאישור תביעה ייצוגית סולקה על הסף בהתאם להחלטת בית הדין מיום 14/11/11 ראה תיק ס"ע 31990-05-10).
רו"ח ראובן סווירי (להלן – "רו"ח סווירי") מונה איפא על מנת לערוך בדיקה, כדי לברר את טענות העמיתים מן ההיבט החשבונאי, על מנת לבדוק באם קיימת לקג"א עילת תביעה כנגד "אגד". ממצאיו מיום 26.4.2007 נמסרו למנהלת המיוחדת דאז גב' יעל אנדורן.
מבדיקתו של רו"ח סווירי אשר התבססה בעיקר על עיון במסמכים מארכיון קג"א לרבות תיקי החברים בקרן ונתונים אודות תנאי פרישתם, עלה לשיטתו כי אחד הגורמים לגירעון של קג"א נעוץ באופן בו במשך תקופה ארוכה פרשו מאות חברי אגד לפנסיה מוקדמת, בלא שאגד שילמה לקג"א את העלות האפקטיבית של הפרישה. רו"ח סווירי העריך כי החוב של אגד לקרן בגין הפרישות המוקדמות בשנות השבעים והשמונים של המאה הקודמת עומד על כ 220 מיליון ₪ כמפורט במכתבו מיום 26.4.07.
בנוסף לכך, מצא רו"ח סווירי כי על אף הסעיף שהיה קיים בתקנון הקרן ובהסכמים בין אגד לקג"א לפיהם התחייבה אגד "להשלים" לקרן תשואה שנתית בשיעור 6.5% הרי שבפועל לא נמצאו אסמכתאות לביצוע התשלום. בגין רכיב זה העריך רו"ח סווירי כי אגד חבה לקרן כ- 660 מיליון ₪.
עוד מצא רו"ח סווירי כי על אף שבהתאם להסכם שבין אגד לקג"א היה על אגד לממן את ההוצאות הניהוליות של קג"א, בפועל אגד לא כיסתה באופן מלא את כל כל ההוצאות ובחלקן נאלצה לשאת קג"א.
בעקבות מסקנות בדיקתו של רו"ח סווירי פנתה קג"א לאגד בדרישה לתשלום החובות הנטענים ואולם משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות הוגשה בחודש ספטמבר 2010 התביעה דנן בגין שלוש עילות התביעה שיסודן בחוות דעתו של רו"ח סווירי כמפורט לעיל. בהמשך הדברים, לאחר שהתקיימו הליכים מקדמיים בתיק, בשנת 2015 הגישה אגד תביעה שכנגד, אשר במרכזה הטענה כי אגד זכאית להשבת כספים מקג"א בגין דמי גמולים ששילמה ביתר מאז שנת 2003 (ועד היום), וכן תבעה החזר של דמי גמולים ששילמה במהלך השנים בגין חברים שפרשו מעבודתם מבלי שהיו זכאים לגמלה מקג"א, ותוך שהכספים שנצברו בגינם נותרו בקופת קג"א.
ההליך נוהל בשעתו על ידי מותב בראשות כב' השופט (כתארו אז) שמואל טננבוים ועם מינויו למשרת נשיא בבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע, הועבר התיק למותב זה.
ביני לביני התנהל בין הצדדים הליך של גישור, בפני נשיא בית המשפט העליון לשעבר כב' השופט (בדימ') א. גרוניס, ואולם משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות נשמעו העדויות, והגיעה העת להכרעה שיפוטית בהליך.
מטעם קג"א העידו בהליך מר ירון סימון אשר שימש בעת הגשת התביעה כמנהל מיוחד של הקרן, רו"ח ראובן סווירי אשר ערך כאמור את חוות הדעת החשבונאית שביסוד התביעה, וכן האקטוארית הגב' דפנה קאופמן. וכן הוגשו מסמכים רבים מארכיון קג"א.
מטעם אגד העידו מר אמנון מנדלאווי המכהן כחשב של אגד משנת 1994, החבר אלחנן ארז אשר כיהן בין השנים 1981-2016 כמנהל משרדו של יו"ר מזכירות אגד; החבר יצחק יוחנני אשר כיהן כמנהל בקג"א בין השנים 2000-2005, מר מאיר שביט אשר כיהן כממונה על שוק ההון בין השנים 1992-1995 וכיהן כדירקטור חיצוני בקג"א בין השנים 1997-2003 ; והוגש תצהירו של רו"ח שי יצחקוב, המכהן מאז שנת 2010 כמנהל גמלאות באגף הכספים באגד. וכן הוגשו חוות דעת של האקטואר מר גיורא אליגון ושל רו"ח פרופ' ניסים ארניה.
בפתח הדברים נבהיר כי בהתאם להחלטת בית הדין מיום 16/12/19 ההכרעה בשלב זה תתייחס לחבות של מי מהצדדים בגין איזו מעילות התביעה. שאלת הכימות של עילות התביעה תתברר בשלב הבא.

הכרעה
התביעה העיקרית
עלות הפרישות המוקדמות
טענות קג"א
לטענת קג"א, במשך שנים רבות בהן אגד שלטה בקג"א היא הנהיגה בקרב חבריה תנאי פרישה חריגים, ועל אף שהוצבו בפניה נורות אזהרה רבות בעניין הגירעון אליו יובילו מאות הפרישות המוקדמות ללא שיפוי ראלי של הקרן, אגד התעלמה מההזהרות, והמשיכה להוציא חברים לגמלאות בלא כיסוי הולם של עלויות הפרישה מוקדמת.
קג"א איננה חולקת על כך שבחלק מהמקרים אגד פעלה בעניין הפרישות המוקדמות בהתאם לטבלאות שפירטו את עלויות הפרישה כפי שנקבעו בתקנון קג"א בהתאם לקבוצות הגיל והוותק, אלא שלטענתה במשך שנים רבות היה ידוע כי התשלומים החד פעמיים שנקבעו בתקנון אינם ראליים, אקטואר הקרן חישב את המקדמים לפיהם היה צורך לחשב את התשלומים החד פעמיים, ולמרות זאת אגד התעלמה מהמקדמים הנכונים שחושבו, המשיכה להפריש עובדים לגמלאות על פי מקדמים שאינם ראליים והפרה את חובתה לשאת במימון הריאלי של עלות הפרישות המוקדמות.
לטענת הקרן המקדמים שנקבעו בתקנון אינם אלא כלי טכני, כאשר חלה על אגד חובה מכח מעמדה כמעסיק וכצד להסכם עם קג"א בהיותה קרן מפעלית, לממן את העלות הריאלית של הפרישות המוקדמות אף אם היא חורגת מהטבלאות הלא מעודכנות שבתקנונים. עוד טוענת קג"א כי גם מקום שהתקנון הבהיר במפורש כי חלה על אגד החובה לממן את העלות הריאלית של הפרישה (פרישות מגיל 46 עם גמלה בשיעור 57.5%)– אגד נמנעה מלשלם כנדרש.
זאת ועוד, קג"א טוענת כי כאשר האסיפה הכללית של הקרן ביקשה לתקן את התקנון על מנת לעדכן את עלויות הפרישה, אגד עיכבה את התיקון, למשך למעלה משנה, שבמהלכה סיימה את העסקתם של מאות עובדים תוך שהעבירה לקג"א תשלומים שהיה ידוע לכל שאינם מכסים את העלויות האמיתיות של הפרישה.
קג"א טוענת כי מהראיות שהובאו לפני בית הדין עולה כי אגד לא שילמה את הסכומים שנדרשה לשלם בזמן אמת (בסמוך למועד הפרישה) וכי לא השלימה אותם גם בדיעבד.

טענות אגד
אגד טוענת כי תנאי הפרישה של עמיתי קג"א לא היו חריגים, וכי הם תאמו את המקובל במשק ביחס לעובדים בתפקידים שוחקים, שלגביהם פרישה לגמלאות בגיל צעיר יחסית לאחר 25 שנות עבודה איננה דבר חריג.
לטענתה, יש לראות את המקדמים שנקבעו לתשלום בגין פרישה מוקדמת בפריזמה של שיטת "דור תומך דור" שהייתה מקובלת במועדים הרלוונטים דהיינו מתוך השקפה כי בעתיד העובדים הפעילים יממנו את תשלום הגמלאות של העמיתים שפרשו באמצעות דמי החבר שישלמו בעצמם לקרן, ולכן בזמן אמת לא היה הכרח לשלם את העלות האפקטיבית של הפרישה המוקדמת ביחס לכל עמית קונקרטי.
אגד טוענת, כי התשלום החד פעמי איננו חזות הכל, שכן לקג"א מקורות הכנסה מגוונים למימון תכנית הפרישה לגמלאות של חבריה כגון דמי כניסה לקרן, תשלום הפרשי גיל (בתקנון נקבע כי על עמית המצטרף לקרן לשלם הפרשי גיל מגיל 21), חשבון עתודה לפרישה (עמ' 52), וכד..
עוד טוענת אגד, כי לאחר תיקון התקנון משנת 1986 ננקטו על ידה צעדים רבים במסגרת תכנית הבראה שבה נקטה, אשר הקטינו את גירעון הקרן ובכלל זה הפחתת שכר העובדים, שהשפיעה גם על גובה הגמלאות הנגזרות מהשכר, הסכם הגמלאות התקציביות משנת 1990 (לפיו אגד משלמת לפורש ישירות את הגמלה עד הגיעו לגיל 60). הסכם משנת 1992 לפיו שיעור דמי הגמולים הועלה ל 19.3%. לטענת אגד, חסימת הקרן להצטרפות עמיתים חדשים שגדעה באחת את המקורות שהיו אמורים לכסות את הגרעון, תוך השענות על הדור הצעיר של החברים באגודה היא אשר גרמה לגירעון האקטוארי.
במישור המשפטי טוענת אגד כי שילמה את עלויות הפרישה המוקדמת בהתאם לקבוע בתקנון הקרן, וכי אין מקור חוזי/נורמטיבי לחייב אותה בתשלומים שמעבר לקבוע בתקנון וכי אין כל בסיס משפטי לקונסטרוקציה שבנתה הקרן על מנת לחייבה בתשלומים שמעבר לקבוע בתקנון.
מכל מקום אגד טוענת כי לא עיכבה במזיד את המהלכים לתיקון התקנון בשנים 1983-1985 אלא כי חלק מהעיכוב בזמנים נבע מהליכי הבחירות להנהלת הקרן. עוד נטען כי לא ננקטו מצד אגד מהלכים מגמתיים להוצאה סיטונאית של חברים לגמלאות לפני כניסת התיקון לתוקף, שכן הפרישות נעשו כחלק מהסכם הסובסידיה לשנת 1984 על פי סד זמנים שנקבע על ידי המדינה, ובשים לב לכך שלחברי אגד עומדת הזכות לפרוש בתנאים שנקבעו בתקנון, מה גם שממילא המדינה התחייבה לממן את מלא עלות הפרישה המוקדמת כך שלאגד ממילא לא היה אינטרס לצמצם את העלויות.
עוד טוענת אגד, כי קיימת אינדיקציה לכך שבשנים 1980-1985 נערכה התחשבנות בין אגד לבין הקרן בגין הפרישות המוקדמות, התחשבנות אשר לא תועדה בתיקים האישיים של החברים שפרשו, ולפיכך לא באה לידי ביטוי בתחשיבים שערך רו"ח סווירי, אשר מבוססים על נתונים ששאב מהתיקים האישיים בלבד.
בטרם נידרש למחלוקת שבין הצדדים, נסקור בקצרה את הסעיפים הרלוונטים בתקנוני קג"א אשר עמדו בתוקף במועדים הרלוונטים לתביעה.

פרישה לפנסיה מוקדמת של חברי אגד בשנות ה- 70 והשמונים של המאה הקודמת

בטרם נצלול לעומק התקנונים הרלוונטיים ולמשמעותם, נציין כי מהראיות שהונחו בפנינו עולה שכבר בשנות ה – 70 של המאה הקודמת התריע אקטואר הקרן דאז מר נחום הלר ז"ל כי קג"א נקלעה לגירעון אקטוארי, כמפורט במכתביו משנת 76 – 78, בהם חזר וטען כי קיומן של "פרישות מוקדמות" בהיקף נרחב, ומבלי שמועברת לקרן עלותן הריאלית, יוצרת גירעון. הוא ביקש לעצור את הפרישות המוקדמות ו/או להגדיל את התשלום החד פעמי בגין הפרישות המוקדמות וכן לעמוד על כך שאגד תשלם את הסכומים בהם היא מחוייבת על פי התקנונים.
נבהיר, כי מימוש הזכות לפרישה מוקדמת, כשלעצמה, גורעת מקופת הקרן בשני מישורים עיקרים, הן מחמת החוסר שנוצר בגין אי תשלום דמי הגמולים (אותם היו משלמים העמית והמעביד עד הגיעו של העמית לגיל פרישה) והן משום המימון של תשלומי הגמלאות למשך החודשים העודפים בתקופה שעד הגיעו של העמית לגיל פרישה.
אין כל ספק כי ההתקשרות בין "אגד" וחבריה לבין קג"א לא כללה גורם נוסף כלשהו שהיה אמור לממן את עלויות הפרישה של חברי אגד. תשלומי הגמלאות אמורים היו להשתלם באמצעות המשאבים שמכניסים אגד והחברים (בעבר בהווה ובעתיד) לקופת הקרן, בהתאם לכללים שנקבעו בתקנון קג"א ובהסכם שצמוד אליו ומרווחי הקרן מהשקעותיה.
אף ללא ידע אקטוארי ניתן להבחין בנקל כי התשלומים החד פעמיים שנקבעו בסעיף 16 לתקנון 79' / 29 לתקנון 82' אינם יכולים לכסות את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת. הדעת נותנת כי בעת שנוסח התקנון הראשון, ונקבעו בו דמי גמולים גבוהים יחסית, לרבות הסכמה כי חלק מדמי הגמולים יופקדו בחשבון "עתודה לפרישה" לצורך מימון הפרישות המוקדמות באופן קולקטיבי ההנחה היתה כי דמי הגמולים הגבוהים עליהם הוסכם יאפשרו פרישות מוקדמות במחיר נמוך יחסית.
הסבר נוסף לכך שהמקדמים רחוקים מלכסות את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת נובע ממהות הקרן אשר מנוהלת בשיטה קולקטיבית שבה יש מימון צולב - הפרישה המוקדמת של חלק מהחברים ממומנת על חשבון חברים אחרים, שהמאזן האישי שלהם בעודף (סכום דמי הגמולים ששולמו בגינם לקרן עלה על סך הגמלאות שקיבלו), ואלה כמובן רק דוגמאות.
אלא שההנחות הללו, כי ההכנסות הקולקטיביות של הקרן יממנו את הפרישות המוקדמות בלא צורך בתשלום חד פעמי משמעותי עלולות להתברר כשגויות מקום שמספר הפרישות המוקדמות שאותן יש לממן עולה על המספר שהעריכו האקטוארים מלכתחילה כמו גם בעקבות שינויים בתוחלת החיים ועוד כיו"ב.
אשר על כן, על מנת להבטיח את עתידה של הקרן, צריך היה מעת לעת לערוך מאזן בין נכסיה לבין התחייבותיה, ובמידת הצורך לתקן את התקנון בין בדרך של הגדלת התשלומים של אגד ו/או החברים, בין בדרך של הגבלת מספר הפרישות המוקדמות ובין בדרך של הקטנת תשלומי הגמלאות או הזכויות לכלל החברים כפי שפירט אקטואר הקרן מר נחום הלר כבר בשנות ה- 70 של המאה הקודמת.
בראשית שנות ה- 80 של המאה הקודמת, האקטואר יעקב אנטלר אשר החליף בתפקידו את מר הלר, אף הוא התריע על כך שהמקדמים לפיהם משולם לקג"א תשלום חד פעמי בעת פרישה מוקדמת אינם מכסים את העלות הריאלית של הפרישה, ואף חישב מקדמים עדכניים אותם על הקרן לדרוש במקרה של פרישה מוקדמת.
אלא, שעל אף ההתראות החוזרות ונשנות מצד האקטוארים שליוו את קג"א, תקנוני הקרן תוקנו בדרך מספקת רק בשלהי שנת 1985 (בתוקף מ – 1/1/86) כאשר ביני לביני פרשו לגמלאות מאות מחברי הקרן מבלי ששולמה בגינם העלות הריאלית של הפרישה, כאשר לטענת קג"א, אגד אף לא שילמה בגינם את התשלומים בהם הייתה חייבת לפי התקנונים שעמדו בתוקף.
כפי שנבהיר להלן, מעיון בתקנוני קג"א 1979, 1982 עולה כי במועדים הרלוונטים לתביעה היו שני מנגנונים שונים שנועדו להבטיח לחברים זכות לפרוש לפנסיה (מלאה / חלקית) בגילאים מוקדמים תוך שמירה על איזון אקטוארי. האחד עוגן בסעיפים 16ג-ד לתקנון 1979 (שהוחלף בסעיפים 29ג-ד בתקנון 1982), והשני עוגן בסעיף 16ה (שהוחלף בסעיף 29ה).
בפסק דיננו נתייחס לכל אחת מקבוצות הפורשים בנפרד. תחילה נדון בטענה כי אגד לא מילאה חובותיה על פי התקנון ביחס לפרישות המוקדמות בגיל 46 ומעלה לפי סעיף 16ה / 29 ה' (עם זכאות לגמלה בשיעור 57.5%), ולאחר מכן נתייחס לטענות ביחס לחבות של אגד בגין פרישות בגילאי 51-60 (עם זכאות לגמלה בשיעור 71%), לפי סעיפים 16 ג-ד 29 ג-ד, באשר ביחס לסעיפים הללו נלווית לעילת התביעה בגין הפרישות המוקדמות גם עילת התביעה בגין "הפרשי תשואה" אשר בה נדון בנפרד. ואולם נתחיל בהפניה לנוסח התקנונים כלשונם.

תקנוני קג"א בשנים הרלוונטיות לתביעה
תקנוני קג"א הגם שהשתנו במהלך השנים, קבעו כי גיל הפרישה של חבר אגד הוא גיל 65 . בצד זאת נקבעה הזכות לקצבה בשיעור 71% מהשכר לפורשים החל מגיל 60 וכן נקבעה זכאותם של חברי אגד לפרוש לגמלאות בגילאים צעירים יותר, עם זכאות לתשלומי פנסיה (מלאה או חלקית) על פי תנאים שנקבעו בתקנון.
התביעה דנן מתייחסת לפרישות מוקדמות של חברים במהלך שנות ה- 70 של המאה הקודמת ועד שנת 1986. התקנונים הרלוונטים למועדי הפרישות הללו הם תקנון 1979 (שם עוגנה הזכות לפרישה מוקדמת בסעיף 16 לתקנון) ותקנון 1982 (שם עוגנה הזכות לפרישה מוקדמת בסעיף 29 לתקנון, אשר החליף את סעיף 16).
בתקנון קג"א 1979 (המאגד בתוכו את כל התיקונים והתוספות שאושרו על ידי רשם החברות עד ליום 27/2/69) נקבעו הוראות כדלקמן:
"16. א. חבר שחדל להיות חבר במפעל לרגל היותו בן 65 או שיצא את המפעל מרצונו הוא לאחר שמלאו לו 55 שנה וטרם מלאו לו 65 שנה והודיע לקרן בכתב לא יאוחר מחודש ימים מיום שפסקה חברותו במפעל כי רצונו לקבל גמלא תשלם לו הקרן גמלא חודשית לכל ימי חייו כמפורט להלן:
אם בזמן שחדל להיות חבר המפעל מלאו לו:
55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 50% מהמשכורת המלאה.
56 " " " " 57 54% " "
57 " " " " 58 58% " "
58 " " " " 59 63% " "
59 " " " " 60 67% " "
60 71% " "
בתנאי מפורש שחבר לא יהיה זכאי לגמלת זקנה אלא אם לפני שחדל להיות חבר במפעל היה לפחות 30 שנים חבר בקרן. אך תנאי זה לא יחול על חברים שהיו חברי המפעל ליום 1.4.54.
ב. חבר שחדל להיות חבר המפעל לפני שמלאו לו 65 שנה והמקבל גמלא לפי סעיף זה והוא חייב בתשלום דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי תשלם הקרן את דמי הביטוח בהתאם לחוק הביטוח הלאומי ותסיר מסכום הגמלא המשולם לחבר.
ג. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 55 שנה, וטרם מלאו לו 60 שנה, והוא יוצא לגמלא לפי סעיף זה יהיה זכאי על-ידי תשלום חד פעמי, אשר 2/3 ממנו ישולמו על-ידי המפעל בהתאם להתחייבות המפעל, ו- 1/3 ממנו ישולמו על-ידי החבר עצמו – לזכות בגמלא בשיעור גבוה יותר כמפורט להלן; כל זאת בתנאי שהחבר שחדל להיות חבר במפעל מחמת הוצאותו או מחמת שלילת הזכות לפי סעיף 58 לתקנון הסוצילי של המפעל, לא יוכל לזכות בגמלא בשיעור גבוה יותר על ידי התשלום האמור.
(1) אם החבר ישלם תשלום חד פעמי בשיעור הקבוע להלן- יהיה זכאי לגמלא בשיעור של 71%מהמשכורת המלאה החל מיום חדלו להיות חבר במפעל:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר במפעל שעור התשלום החד פעמי
מלאו לו 55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 98.3% מהמשכורת השנתית
" " 56 " " " " 57 " 72.1% " "
" " 57 " " " " 57 " 48.8% " "
" " 58 " " " " 57 " 28.6% " "
" " 59 12.6% " "
(1) אם החבר ישלם תשלום חד פעמי בשיעור הקבוע להלן דהיינו :
הגיל בזמן שחדל להיות חבר במפעל שעור התשלום החד פעמי
מלאו לו 55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 88.0% מהמשכורת השנתית
" " 56 " " " " 57 " 66.2% " "
" " 57 " " " " 58 " 46.8% " "
" " 58 " " " " 59 " 26.8% " "
" " 59 8.6% " "
יהיה זכאי לגמלא בשיעור ההולך וגדל עם גילו כדלקמן :
הגיל שיעור הגמלא
מלאו לו 55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 50% מהמשכורת המלאה
" " 56 " " " " 57 " 54% " "
" " 57 " " " " 58 " 58% " "
" " 58 " " " " 59 " 63% " "
" " 59 " " " " 60 " 67% " "
" " 60 71% " "
את התשלום החד פעמי הנזכר לעיל על החבר לשלם לקרן במזומנים בעת ובעונה אחת עם מתן ההודעה בכתב לקרן כאמור בתקנת משנה א לתקנה זו.
בתקנת משנה זו "המשרות השנתית" לגבי חבר פלוני, פירושה סכום השווה ל "משכורת המלאה " המשתלמת בחודש השלם האחרון שקדם ליום בו כדל להיות חבר במפעל כפול 12 אך התשלום ע"ח משכורת זו שנעשה באותו חודש לא יובא בחשבון "המשכורת המלאה" לאותו חודש.
תוקף תקנת משנה זו (16ג) מותנה בכך שהמפעל יקבל על עצמו אחריות מלאה ויערוב לקרן כי במקרה ובאיזו שנה שהיא הכנסת החברה מהשקעותיה תהיה פחות מ 6.5% ריאלית – ימלא המפעל את החסר וישלים את הכנסות הקרן עד כדי 6.5% מהשקעותיה והתקנה תכנס לתוקף ביום בו יתן המפעל לקרן ערבות זו.
ד. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 51 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל, או היה שכיר קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות, במשך 30 שנה עד היום שבו הוא מבקש לצאת לגמלא לפי פסקה זו, יוכל על ידי תשלום חד פעמי בשעור המתאים כמפורט להלן בפסקה זו, אשר ישולם לחברה כמפורט להלן, לזכות בגמלא בשעור של 71% מהמשכורת המלאה:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר במפעל שעור התשלום החד פעמי
51 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 66.5% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 53.2% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 39.9% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 26.6% מהמשכורת השנתית
59 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה 13.3% מהמשכורת השנתית

כל זאת בתנאי שחבר שחדל להיות חבר במפעל מחמת הוצאתו מהמפעל או מחמת שלילת הזכות לפי סעיף 58 לתקנון הסוציאלי של המפעל, לא יוכל לזכות בגמלא לפי פסקה זו.
הודעה בכתב מאת המפעל להנהלת הקרן על כל מקרה כאמור בפסקה זו תשמש אסמכתא לקרן.
ה. חבר שחדל להיות חבר במפעל, אחרי שמלאו לו 46 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות האמורות במשך 25 שנה, עד היום בו הוא מבקש לצאת לגימלא לפי פסקה זו, תשלם לו הקרן גמלא בשיעור 57.5% מהמשכורת המלאה. הודעה בכתב מאת המפעל להנהלת הקרן על כל מקרה כאמור בפסקה זו תשמש אסמכתא לקרן; כל זאת בתנאי שחבר שחדל להיות חבר במפעל מחמת הוצאתו מהמפעל או מחמת שלילת הזכות לפי סעיף 58 לתקנון הסוציאלי של המפעל, לא יוכל לזכות בגמלא לפי פסקה זו.

מעיון בנוסח סעיף 16 לתקנון, על פי פרשנותו הלשונית הפשוטה, עולה כי נקבעו בתקנון ובהסכם שני מנגנונים שונים שתכליתם לשמור על האיזון האקטוארי של קג"א בזיקה לזכאות של החברים לפרישה מוקדמות מעבודתם באגד וזאת בחלוקה לשני סוגים של "פרישה מוקדמת":
בסעיף 16ג - ד נקבעה הזכות לפרישה מוקדמת של חברים בגילאי 51-60 עם גמלה חלקית או לחילופין עם אפשרות לקבלת פנסיה בשיעור 71%. הסעיפים קבעו "תשלום חד פעמי" שישולם על ידי אגד ועל ידי החבר בגובה נמוך יחסית (שאיננו מכסה כשלעצמו את העלות הריאלית של הפרישה), ובצד זאת נקבע כי תוקף ההוראה המאפשרת פרישה מוקדמת כאמור בסעיף 16ג , מותנית בכך שאגד תקבל על עצמה אחריות מלאה ותערוב לקרן כי במקרה שהתשואה השנתית שתשיג על נכסיה תהיה נמוכה מ – 6.5% המפעל ישלים את החסר.
סעיף 16ה – קבע את הזכות לפרישה מוקדמת של חברים אשר השלימו 25 שנות עבודה, בגילאים 46-55, עם גמלה בשיעור 57.5%. הסעיף לא קבע טבלת מקדמים ביחס לתשלום החד פעמי בגילאים השונים, אך בהסכם שנחתם בין אגד לבין קג"א ואשר מהווה חלק בלתי נפרד מהתקנון נקבע כי יוקם חשבון "עתודה לפרישה" וכי תתקיים בדיקה תקופתית על מנת לוודא כי הסכום שבחשבון מספיק לכיסוי ההתחייבויות לפי סעיף זה, שאם לא כן אגד תשלים את החסר. נקדים ונבהיר כי לא הובאו בפנינו ראיות לכך שאי פעם הוקם חשבון "עתודה לפרישה" אליו הופנו חלק מדמי הגמולים אלא כי במשך השנים אגד התבקשה לשלם את עלות הפרישה, על פי מקדמים שהוסכמו בין הצדדים.
מכל מקום כך נקבע בסעיף 20 להסכם שבין אגד לקג"א :
"20. מדי שנה בשנה, או מדי כל תקופה שעליה יוסכם בין הצדדים, ייערך חישוב אקטוארי בהתאם לנתונים של אותה שנה או של אותה תקופה וייקבע ערכן הכולל של התחייבויות החברה [קג"א א.ד.] ; והיה ונמצא כי הסכומים שנצטברו בחשבון "העתודה לפרישה בהתאם לסעיף 16 ה לתקנות החברה" על ידי התשלומים האמורים - לאחר ניכוי תשלומי הגמלה השוטפים – אינם מכסים את ערך ההתחייבויות יכסה המפעל את החסר. "

באופן דומה, נקבעו הוראות מקבילות בתקנון 1982, אשר במסגרתו ההוראות בדבר תשלומים חד פעמיים אגב פרישה מוקדמת (אשר עוגנו עד אותה עת בסעיף 16 לתקנון 1979) נכללו בסעיף 29 לתקנון 1982 (הכולל את כל התיקונים והתוספות שאושרו עד ליום 26.8.81). עיון בנוסח סעיף 29 בתקנון 1982 מלמד כי גם בו נשמרה אבחנה בין שתי קבוצות פורשים לפנסיה מוקדמת מבחינת מנגנון האיזון האקטוארי. לגבי הפרישות לפי סעיף 29ג-ד נקבעו טבלאות מקדמים, ולגבי הפרישות לפי סעיף 16ה נקבעה חובה כללית לממן את עלות הפרישה.

"29. גמלאות זקנה
א. חבר שחדל להיות חבר במפעל לרגל היותו בן 65 שנה זכאי הוא בהתאם לתקנות אלו לגמלא חודשית לכל ימי חייו בשעור של 71% מהמשכורת (להלן: "גמלת חובה").
ב. חבר שהגיע לגיל 60 והפסיק חברותו במפעל מרצונו הוא ובאישור המפעל יהיה זכאי לגמלא חודשית בשעור של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו (להלן: "גמלת רשות").
ג. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 55 שנה, וטרם מלאו לו 60 שנה, והוא יוצא לגמלא לפי סעיף זה יהיה זכאי על-ידי תשלום חד פעמי, אשר 80% ממנו ישולמו על-ידי המפעל בהתאם להתחייבות המפעל, ו- 20% ממנו ישולמו על-ידי החבר עצמו - כמפורט להלן, לקבל גמלא של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו.
להלן שעורי התשלום:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר שעור התשלום החד פעמי
55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 100% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 75% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 50% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 30% מהמשכורת השנתית
59 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה 15% מהמשכורת השנתית

תוקף תקנת משנה זו (29ג) מותנה בכך שהמפעל יקבל על עצמו אחריות מלאה ויערוב לחברה כי במקרה ובאיזו שנה שהיא הכנסת החברה מהשקעותיה תהיה פחות מ 6.5% ריאלית – ימלא המפעל את החסר וישלים את הכנסות החברה עד כדי 6.5% ריאלית והתקנה תכנס לתוקף ביום בו יתן המפעל לחברה ערבות זו.
ד. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 51 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל, או היה שכיר קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות, במשך 30 שנה עד היום שבו הוא מבקש לצאת לגמלא לפי פסקה זו, יוכל על ידי תשלום חד פעמי בשעור המתאים כמפורט להלן בפסקה זו, אשר ישולם לחברה כמפורט להלן, לזכות בגמלא בשעור של 71% מהמשכורת.
להלן שעורי התשלום:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר שעור התשלום החד פעמי
51 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 65% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 55% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 40% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 30% מהמשכורת השנתית
59 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה 15% מהמשכורת השנתית
בפרישת חבר לפני הגיעו לגיל 55 כדלקמן ישולם הסכום החד פעמי כנ"ל: 80% על-ידי המפעל ו- 20% על-ידי החבר, ובפרישה לאחר גיל 55 ישולם הסכום החד פעמי כולו על-ידי המפעל.
ה. חבר שחדל להיות חבר במפעל, אחרי שמלאו לו 46 שנה וטרם מלאו לו 55 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל או היה קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות במשך 25 שנה, עד היום בו הוא מבקש לצאת לגימלא לפי פסקה זו, יוכל ע"י תשלום חד פעמי אשר ישולם ע"י המפעל לחברה בהתאם להתחייבות המפעל לזכות בגמלה בשעור של 57.5%מהמשכורת וזאת לכל ימי חייו.

בדומה לאמור בסעיף 20 להסכם 1979 גם בהסכם שצורף לתקנון 1982 נקבע בסעיף 22 :
"20. מדי שנה בשנה, או מדי כל תקופה שעליה יוסכם בין הצדדים, ייערך חישוב אקטוארי בהתאם לנתונים של אותה שנה או של אותה תקופה וייקבע ערכן הכולל של התחייבויות החברה [קג"א א.ד.] ; והיה ונמצא כי הסכומים שנצטברו בחשבון "העתודה לפרישה בהתאם לסעיף 29ה לתקנות החברה" על ידי התשלומים האמורים - לאחר ניכוי תשלומי הגמלה השוטפים – אינם מכסים את ערך ההתחייבויות יכסה המפעל את החסר. "

כפי שנפרט להלן, על אף שבמשך שנים היה ידוע כי המקדמים שנקבעו בתקנון אינם מכסים את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת, וכי הן יוצרות גירעון בקופת הקרן, רק בינואר 1986 תוקנו טבלאות המקדמים שבסעיף 29 באופן שהגדיל משמעותית את התשלומים החד פעמיים לקרן בגין הפרישות המוקדמות לפנסיה וזה היה נוסחו של הסעיף כפי שהופיע בתקנון 1988 (בתוקף מיום 1/1/86):
"29. גמלאות זקנה
א. חבר שחדל להיות חבר במפעל לרגל היותו בן 65 שנה זכאי הוא בהתאם לתקנות אלו לגמלא חודשית לכל ימי חייו בשעור של 71% מהמשכורת (להלן: "גמלת חובה").
ב. חבר שהגיע לגיל 60 והפסיק חברותו במפעל מרצונו הוא ובאישור המפעל יהיה זכאי לגמלא חודשית בשעור של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו (להלן: "גמלת רשות").
ג. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 55 שנה, וטרם מלאו לו 60 שנה, והוא יוצא לגמלא לפי סעיף זה יהיה זכאי על-ידי תשלום חד פעמי, אשר 80% ממנו ישולמו על-ידי המפעל בהתאם להתחייבות המפעל, ו- 20% ממנו ישולמו על-ידי החבר עצמו - כמפורט להלן, לקבל גמלא של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו.
להלן שעורי התשלום:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר שעור התשלום החד פעמי
55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 404.2% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 348.0% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 290.1% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 230.5% מהמשכורת השנתית
59 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה 169.1% מהמשכורת השנתית
ד. חבר שחדל להיות חבר במפעל שמלאו לו 51 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל, או היה שכיר קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות, במשך 30 שנה עד היום שבו הוא מבקש לצאת לגמלא לפי פסקה זו, יוכל על ידי תשלום חד פעמי בשעור המתאים כמפורט להלן בפסקה זו, אשר ישולם לחברה כמפורט להלן, לזכות בגמלא בשעור של 71% מהמשכורת.
להלן שעורי התשלום:
הגיל בזמן שחדל להיות חבר שעור התשלום החד פעמי
51 שנה וטרם מלאו לו 52 שנה 687.7% מהמשכורת השנתית
52 שנה וטרם מלאו לו 53 שנה 624.9% מהמשכורת השנתית
53 שנה וטרם מלאו לו 54 שנה 550.2% מהמשכורת השנתית
54 שנה וטרם מלאו לו 55 שנה 471.7% מהמשכורת השנתית
55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 404.2% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 348.0% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 290.1% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 230.5% מהמשכורת השנתית
59 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה 169.1% מהמשכורת השנתית
בפרישת חבר לפני הגיעו לגיל 55 כדלקמן ישולם הסכום החד פעמי כנ"ל: 80% על-ידי המפעל ו- 20% על-ידי החבר, ובפרישה לאחר גיל 55 ישולם הסכום החד פעמי כולו על-ידי המפעל.
ה. חבר שחדל להיות חבר במפעל, אחרי שמלאו לו 46 שנה וטרם מלאו לו 55 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל או היה קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות במשך 25 שנה, עד היום בו הוא מבקש לפרוש לגימלא לפי סעיף 29 ה' יוכל על-ידי תשלום חד פעמי בשיעור המתאים כמפורט להלן בפיסקה זו, אשר ישולם לחברה על ידו (20%) ועל ידי המפעל (80%) לזכות בגימלא בשעור 57.5% מהמשכורת וזאת לכל ימי חייו.
הגיל בזמן שחדל להיות חבר שעור התשלום החד פעמי
46 שנה וטרם מלאו לו 47 שנה 700.3% מהמשכורת השנתית
47 שנה וטרם מלאו לו 48 שנה 646.5% מהמשכורת השנתית
48 שנה וטרם מלאו לו 49 שנה 591.4% מהמשכורת השנתית
49 שנה וטרם מלאו לו 50 שנה 534.7% מהמשכורת השנתית
50 שנה וטרם מלאו לו 51 שנה 476.6% מהמשכורת השנתית
51 שנה וטרם מלאו לו 52 שנה 416.7% מהמשכורת השנתית
52 שנה וטרם מלאו לו 53 שנה 355.1% מהמשכורת השנתית
53 שנה וטרם מלאו לו 54 שנה 291.8% מהמשכורת השנתית
54 שנה וטרם מלאו לו 55 שנה 216.7% מהמשכורת השנתית
55 שנה וטרם מלאו לו 56 שנה 180.0% מהמשכורת השנתית
56 שנה וטרם מלאו לו 57 שנה 148.0% מהמשכורת השנתית
57 שנה וטרם מלאו לו 58 שנה 121.0% מהמשכורת השנתית
58 שנה וטרם מלאו לו 59 שנה 100.0% מהמשכורת השנתית
ו. אחת לארבע שנים לפחות תערך בדיקה אקטוארית אשר בעקבותיה רשאית הנהלת החברה לשנות את שיעורי התשלומים החד פעמיים הנזכרים בסעיפים קטנים ג' ד' ו-ה' דלעיל."

אנו סבורים כי בהתאם ללשון התקנון, בכל הנוגע לשאלת קיומה של עילת תביעה יש מקום להבחין בין המנגנונים השונים שנקבעו ביחס לכל אחד מסוגי הפרישות המוקדמות, כפי שיפורט להלן.

פרישות לפי סעיף 16ה/29ה
בכל הנוגע לפרישות לפי סעיף 16ה / 29 ה טענות קג"א בגין חוב אגד נעוצות בלשון התקנון וההסכם הנלווה (סעיף 20 להסכם 79 וסעיף 22 להסכם 82') אשר כפי שפירטנו לעיל, לא מפרטים את גובה התשלום החד פעמי שיחול על אגד ו/או על החבר לצורך מימון הפרישה המוקדמת, אלא מטילות על אגד לבדה את החובה לשאת במימון העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת במלואה (ללא השתתפות של החבר), ואף מחייבות אותה לקיים בדיקה מעת לעת כדי לוודא שהתשלום שהעבירה מספיק, וכי לא נוצר גירעון בגין הפרישות הללו.
בכל הנוגע לכרונולוגיה של הפרישות לפי סעיף 16ה/29ה נשוא התביעה דנן (עד שנת 1986) יש לתת את הדעת לשני אירועים רלוונטים: הליך הבוררות שהתקיים בעניין סעיף 16ה בשנת 1980 ותיקון התקנון בשנת 1982, אשר מחלקים את התקופה נשוא ענייננו ואת הפרישות לפי סעיף 16ה/29ה לשלוש תקופות רלוונטיות. נדון בכל אחת מהן בנפרד.

חברים שפרשו לפי סעיף 16ה לפני פסק הבוררות
בנסיבות שעוד נידרש אליהן ביתר הרחבה בהמשך (בפרק שעניינו בהתיישנות התביעה), בשנת 1980 התקיים הליך בוררות בין אגד לבין קג"א בגין תשלומים שהיה על אגד להעביר לקג"א בגין פרישות של עשרות חברים לפי סעיף 16 ה במועדים שקדמו להליך הבוררות.
בפסק הבוררות שנחתם ביום 17/6/80 אומץ תחשיב שהכין האקטואר נחום הלר, ולפיו נדרשה אגד לשלם לקג"א 144 מליון לירות בגין הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה של חברים ששמותיהם פורטו ברשימות שערך מר הלר.
לטענת קג"א פסק הבוררות איננו סותם את הגולל על תביעת קג"א ביחס לפרישות שנעשו עובר למתן פסק הבוררות שכן בהתאם להוראות סעיף 20 להסכם משנת 79' הסכום ששולם לפי פסק הבוררות היה יפה לשעתו, ואיננו "סוף פסוק" שכן היה על אגד לבצע תחשיב אחת לתקופה, על מנת לוודא שהסכום שבקופה מכסה את ההתחייבויות ביחס לכל אחד מהפורשים. לטענת קג"א, בשנות ה- 80 המוקדמות, לאחר שנקבעו המקדמים העדכניים על ידי האקטואר יעקב אנטלר, היה על הצדדים לבצע תחשיב מחודש, ביחס לאותם פורשים נשוא הבוררות, בהתאם למקדמים שקבע רו"ח אנטלר, ולשלם בגינם הפרשים לקג"א.
עוד טוענת קג"א כי מבדיקתו של רו"ח סווירי עלה כי פרט לפורשים שנכללו ברשימות של האקטואר הלר ואשר הוגשו לבורר, ישנם גמלאים נוספים שפרשו לפי סעיף 16 ה לפני שנחתם פסק הבוררות ואשר לא נכללו בחישוב של מר הלר ומעיון בתיקם האישי עולה כי בעת פרישתם לא שולמו בגינם תשלומים כלשהם למימון עלויות הפרישה לפי סעיף 16 ה. לטענת קג"א פסק הבוררות איננו מהווה מעשה בי-דין ביחס לפרישות שכלל לא נדונו בו ואשר לא נכללו ברשימה שערך רו"ח הלר.
אגד לעומת זאת טוענת כי פסק הבוררות מהווה מעשה בי-דין בכל הנוגע לפרישות שעד שנת 1980, וכי אין כל מקום לחייב אותה בתשלום כלשהו בגין הפרישות המוקדמות שלפני פסק הבוררות.
עוד טוענת אגד, כי אין יסוד לטענת קג"א לפיה יש לחשב את עלות הפרישות המוקדמות משנות ה- 70 על פי מקדמים שקבע רו"ח אנטלר בשנות ה- 80. וכן היא טוענת כי ממכתבו של מר הלר מיום 21.12.79 עולה כי בגין חלק מהפרישות אגד העבירה התשלומים לקג"א.
בשים לב למחלוקת בין הצדדים עלינו להכריע בשתי שאלות, האחת – האם פסק הבוררות מהווה מעשה בית דין (וככל שכן - ביחס למי מחברי הקרן).
השנייה – כיצד יש להתייחס לעובדה, אשר איננה במחלוקת, כי הרשימות והחישובים שערך האקטואר הלר אינם מפרטים את שמות כל החברים שפרשו בתקופה שלפני פסק הבוררות, שכן יש חברים שאין חולק כי פרשו במועדים הרלוונטים, ובנסיבות שלא בוארו לא נכללו ברשימה שצורפה לפסק הבוררות ועל כן יש לקבוע האם בגינם קמה לקג"א עילת תביעה ומה היקפה?
אשר לעמדתנו, אנו סבורים כי בכל הנוגע לפרישות לפי סעיף 16ה יש לקבל את טענת קג"א לפיה פסק הבוררות לא פטר את אגד מחובתה לפי סעיף 20 להסכם (שעמד בתוקף עד שנת 1986) - לבצע בדיקות חוזרות ונשנות מדי תקופה, בשנים שלאחר פסק הבוררות, על מנת לוודא כי הסכום שהועבר על פי פסק הבוררות מספיק לכיסוי העלות האקטוארית של הפרישה (ובמידת הצורך להוסיף עליו). לשון פסק הבוררות איננה קובעת סייג בעניין זה, ואף אילו הייתה קובעת במפורש כי לקג"א לא תהיה תביעה עתידית בעניין הפורשים הללו, ספק אם היה לאמירה מסוג זה תוקף, בהיותה מנוגדת ללשון התקנון וההסכם, שעליהם אין להתנות.
אשר לרשימת הפורשים, אין חולק כי הסכום שחישב מר הלר ואשר אומץ על ידי הבורר בהסכמת הצדדים, התבסס על רשימה קונקרטית של פורשים, שנתוניהם נבחנו על ידו. לפסק הבוררות צורף מכתב של רו"ח הלר שהופנה למנהל הקרן דאז מר מ. שכטר, ביום 21/12/79. בגוף המכתב נזכרת רשימה קודמת, שאותה הכין הלר בשלהי שנת 1976 ואשר עמדה ביסוד הבקשה המקורית למינוי בורר (הרשימה הקודמת נזכרת במכתבו של מר הלר אך לא צורפה למכתב, ומכל מקום על פי הכתוב מדובר ברשימת הפורשים ברבעון הראשון של שנת 1977). בפתח המכתב שצורף לפסק הבוררות הבהיר האקטואר הלר כך :
"בהמשך לדו"ח האקטוארי מיום 5/12/76, בו נקבעו הסכומים המגיעים לקרן הגמלאות מחברת "אגד" עקב פרישת 84 החברים לגמלאות לפי הסעיפים ג (1), ד, ו- ה' של התקנות בתקופה מ – 1/1/77 עד 1/3/77 הנני מגיש בזה דו"ח נוסף בקשר לגרעון האקטוארי שנגרם עקב פרישת חברים נוספים לפי אותם הסעיפים. היות ובזמן פרישת החברים האלה נגבו מחברת אגד ההשלמות המגיעות לקרן הגמלאות לפי התקנות, כולל הדו"ח הנוכחי רק את סכומי הגרעון האקטוארי שנגרם לקרן עקב פרישה מוקדמת של החברים ואת סכומי היוון ההפרשות עד גיל 55 של אותם חברים שאותם חיבת חברת אגד לשלם לפי התקנות."

לדידנו, בשים לב לכך שמר הלר הכין טבלאות גם ביחס לפורשים לפי סעיף ג(1) ו ד שלגביהם היו בתקנון טבלאות עם מקדמים לפרישה, יש לפרש את האמירה "היות ובזמן פרישת החברים האלה נגבו מחברת אגד ההשלמות המגיעות לקרן הגמלאות לפי התקנות..." כמתייחסת לפרישות לפי סעיף ג-ד ולא לפרישות לפי סעיף ה' לגביהן לא נקבעו מקדמים בתקנון, ואין יסוד להניח ששולמו סכומים כלשהם בהעדר מקדמים מוסכמים וכאשר הליך הבוררות תלוי ועומד. עיון בטבלה המצורפת למכתב רו"ח הלר מגלה כי היא מתייחסת לפרישות החל מחודש אפריל 77' שכן הפרישות מהרבעון הראשון של שנת 77' פורטו בדו"ח הקודם שהכין בשלהי שנת 1976. מעבר לאמור לעיל, אין במכתבו של מר הלר כל הסבר שיבהיר מדוע נגרעו מהרשימות שמות של חברים שפרשו בתקופה הרלוונטית לפי סעיף 16ה, ואשר עיון בתיקיהם האישים ומסמכי הפרישה שלהם לא מגלה כי נעשה תשלום כלשהו על חשבון עלויות הפרישה שלהם.
עוד יש לציין כי מכתבו של מר הלר נכתב ביום 21/12/79 ולא מן הנמנע כי רשימות הפורשים שנכללו בחישוביו נערכו זמן מה לפני משלוח המכתב ואין הן כוללות את הפורשים בשלהי 1979 ובשנת 1980 (הפרישה המאוחרת ביותר ברשימה של הלר היא מאוגוסט 79). אפשרות זו, לפיה מכתבו של מר הלר לא התייחס לפרישות שלאחר אוגוסט 1979 אף מתיישבת עם כך שביום 30.7.81 הודיעה אגד כי היא מבקשת לשלם הפרשים בגין פרישות לפי סעיף 16ה לתקופה שמיום 1.8.79 עד 31/12/80 בכפוף לתנאי שהציבה. עוד יש לציין, כי הסיכוי שפרישות נשמטו מהרשימה, סביר יותר מהאפשרות שבתקופה שבה יש מחלוקת התלויה ועומדת בבוררות, יועברו בגין מי מהפורשים תשלומים שלא ברור על ידי מי חושבו ולפי איזו נוסחה ואשר לא תועדו בשום מקום. ההחלטה לצרף לפסק הבוררות רשימה קונקרטית של פורשים מדברת בעד עצמה ומשמעה ששמות שלא פורטו ברשימה לא היו חלק מההליך ולא שולמו בגינם תשלומים.
לנוכח האמור, אנו סבורים כי פסק הבוררות ממילא איננו יכול להוות מעשה בי דין ביחס לחברים ששמם לא נכלל ברשימה המצורפת למכתבו של מר הלר.
השתכנענו כי בכל הנוגע לחברים שפרשו במועדים הרלוונטים בין השנים 1977-1980 ואשר שמם לא פורט ברשימות של מר הלר, לא שולם סכום כלשהו בגין עלות הפרישה ולפיכך עמדה לקג"א עילת תביעה (מתמשכת) שהתחדשה מדי תקופה עד לביטול סעיף 22 לתקנון 1982 (בתקנון 1988) בדומה לזכות שעמדה לקג"א ביחס לחברים שפרשו בשנים 80-82 בעניינם נדון בפרק הבא.
החריג לאמור לעיל הוא החברים שפרשו ברבעון הראשון של שנת 1977 אשר ממכתבו של מר הלר עולה כי עניינם הובא לפניו ומהווה חלק מהחישוב. הטבלה שהוכנה על ידי הלר ביחס לפורשים הללו בשלהי שנת 1976 לא הוצגה לפנינו, אך ניתן להניח שנעשה על פי אותם מקדמים ששימשו אל האקטואר הלר ביחס לפורשים האחרים. לפיכך, ביחס לחברים ששמם מופיע ברשימה, ולחברים שפרשו ברבעון הראשון לשנת 1977 – עומדת לקג"א עילת תביעה לתשלום הפרשים בלבד (כפי שנפרט בפרקים הבאים). טענות אגד כי התבצעה בין הצדדים התחשבנות במסגרתה אגד שילמה לקג"א את הסכומים לפי סעיף 20 להסכם תתברר אף היא בפרקים הבאים וכך גם טענת ההתישנות.

פרישות לפי סעיף 16ה בין השנים 80-82
חלפו למעלה משנתיים מהמועד בו ניתן פסק הבוררות המתבסס על תחשיביו של האקטואר נחום הלר ועד שקג"א ואגד הגיעו ביניהם להסכמות (ראה סיכום דיון מיום 3/8/82) בדבר הסכום החד פעמי שתשלם אגד לקג"א בגין פרישות מוקדמות לפי סעיף 16ה לתקנון 79' (שהוחלף בסעיף 29ה בתקון 82') במועדים שלאחר פסק הבוררות. ביני לביני נכנס מר יעקב אנטלר לתפקיד אקטואר הקרן.
בתקופת הביניים, בין השנים 80-82 פרשו מהקרן עשרות חברים לפרישה מוקדמת לפי סעיף 16 (ה), עם זכאות לגימלה בשיעור 57.5%.
מתצהירו של רו"ח סווירי עולה כי הוא עיין בתיקים האישיים של אותם חברים, וכן בהנהלת החשבונות קג"א, ולמד מהם כי בזמן אמת בשעה שהתקיים דין ודברים בין אגד לבין קג"א בעניין, לא שולם כל סכום למימון הפרישה המוקדמת שלהם, וכי אין כל אינדיקציה לכך שהתקיימה התחשבנות מאוחרת כלשהי בגין אותן פרישות.
אגד איננה חולקת על כך שבזמן אמת חלה עליה חובה לשלם את העלות הריאלית של הפרישות הללו, אך לטענתה לא הוכח כי לא עמדה בחובה זו.
אגד טוענת, כי אין מקום ליחס משמעות לכך שהתשלום לא מופיע בתיקים האישיים של החברים הפורשים, שכן לטענת אגד במהלך השנים התקיימה בין הצדדים התחשבנות לפי סעיף 16ה אשר לא תועדה בתיקים האישים של החברים. לטענתה מכתבים שונים שצורפו לתצהיר רו"ח יצחקוב מלמדים על קיומה של התחשבנות כאמור. אגד גורסת כי אין מקום להעביר אליה את הנטל להוכיח כי הייתה התחשבנות על מלא הסכום, אלא שהיה על קג"א להוכיח בראיות כי הסכומים לא שולמו.
בכל הנוגע לחלק זה של התביעה משאין חולק כי חלה על אגד החובה לשאת בתשלום הריאלי של הפרישה, ומשאין זכר לביצוע התשלום בתיקים האישים של החברים ו/או במסמכים חשבונאיים אחרים של קג"א, הרי שהנטל עבר לכתפי אגד לשכנע כי עמדה בחובה זו. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לטענתה של אגד לפיה לא עומדת לה חובה כללית לכסות כל גירעון של הקרן, אלא אך לשלם את הסכומים בהם היא מחוייבת בהתאם ללשון התקנון וההסכם. חזקה על אגד כי ככל שביצעה תשלום קונקרטי על פי התקנון שמרה בידה אסמכתא לתשלום.
נזכיר, כי גם בכל הנוגע לפורשים שעניינם נדון בהסכם הבוררות טרחו הצדדים לצרף להסכם ולפסק הבוררות רשימה קונקרטית של שמות הפורשים שבגינם הועבר תשלום, גם לגבי הפורשים לפי סעיפים ג-ד נערכו תחשיבים קונקרטיים של סכומי ה"השלמה לפרישה" אשר תוייקו בתיקים האישיים של החברים.
עוד יש להבהיר, כפי שנראה בפרק הבא, כי בתיקים האישיים של החברים שפרשו לפי סעיף 29ה (שהחליף את 16ה) לאחר ההסכם משנת 82 ניתן למצוא בתיקיהם האישיים מסמך שכותרתו: "(חשבון) השלמה לפרישה לגמלא סעיף 29ה" ובו תחשיב של הסכום שנדרשה אגד לשלם בגין פרישתם. העדרו של תחשיב כאמור בתיקים של הפורשים בין השנים 80' – 82' כשמתלווה אליו העדר של כל אסמכתא חשבונאית לכך שתשלום בוצע או חושב באופן קולקטיבי שהוסכם בין הצדדים, כמו גם המסמכים מהם עולה כי התקיים דין ודברים בעניין בין קג"א לבין אגד וכי הייתה מחלוקת בעניין, מוביל למסקנה כי התשלומים לא בוצעו בפועל.
עיינו במסמכים אליהם מפנה אגד, אשר מהם לטענתה עולה כי הייתה התחשבנות ותשלום בגין הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה בשנים 80'-82', אלא שבמכלול נסיבות העניין, ועל אף חלוף הזמן ולא מצאנו במסמכים ראיה משכנעת לקיום ההתחשבנות ולתשלום העלות של הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה לכל התקופה.
ראשית נציין, כי לא נעלמה מעיננו העובדה כי אסופת המסמכים צורפה על ידי אגד באופן חסר, כך צורף המכתב מיום 30/7/81 בו מופיעה טענה של אגד כי חוייבה בכ- 9 מליון שקלים בגין פרישות לפי סעיף 16ה לתקופה שמיום 1/8/79 עד יום 31/12/80 והודיעה כי תשלם את הסכום בכפוף לכך שקג"א תתחייב להקים חשבון "עתודה לפרישה", ואולם, מכתב התשובה של קג"א מיום 2.8.81 לא צורף, ולפיכך לא הוכח כי קג"א אישרה כי קיבלה את הסכום.
בכל הנוגע להמשך התקופה, עיון בתכתובת מעלה כי הייתה בין הצדדים מחלוקת עקרונית בעניין ביצוע התשלומים ובעניין הקמת חשבון העתודה לפרישה, ולא הובאה כל אינדיקציה לכך שדרישות התשלום ששלחה קג"א לאגד נענו בדרך כלשהי בטרם הגיעו הצדדים להסכמות בעניין. כך, מנהל החשבונות הראשי של אגד כתב במכתבו מיום 18/11/81 "סיום הנושא אינו בתחום המקצועי של ההתחשבנות הרגילה אלא במישור קביעת מדיניות של "אגד" במסגרת חוזית."
יתרה מכך, מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי קג"א ממילא לא קיימה את התנאי שהוצב לתשלום הכספים (הקמת חשבון עתודה לפרישה), שכן לאחר שהוברר כי דמי הגמולים אינם מספיקים למימון הפרישות לסוגיהן לא היה טעם בהפרדת כספי "העתודה לפרישה" מתוך דמי הגמולים אלא שהיה צורך לגבות תשלומים מיוחדים למימון הפרישות המוקדמות בדרך של עדכון המקדמים.
עוד נציין, כי לא מצאנו טעם לפגם בכך שקג"א ויתרה על חקירתו הנגדית של מר יצחקוב בעניין זה, שהרי עדותו ממילא לא כללה עובדות מידיעה אישית, אלא צירוף מסמכים בלבד.
בשולי הדברים ובהתייחס לטענה שהעלתה אגד (בחצי פה) נבהיר כי לשיטתנו אין מקום לראות בפסיקת רו"ח עזר אשר הכריע במחלוקת בין אגד לבין קג"א בשנת 1990 משום הכרעה היוצרת השתק בעניין דנן, ודי בכך שנושא הפרישות המוקדמות מלפני 1985 כלל לא נדון בפניו.
משלא עלה בידי אגד לשכנע כי פרעה את החוב בגין הפרישות המוקדמות, הרי שעילת התביעה אשר נוצרה במועד הפרישה של כל אחד מהגמלאים שפרשו בין השנים 80-82, התחדשה מדי תקופה עד לביטול סעיף 22 בהסכם הנספח לתקנון 1982 (הטענה בדבר התיישנות התביעה תתברר בנפרד).

פרישות לפי סעיף 29ה בין השנים 82-85
כפי שהזכרנו לעיל, בשנת 82 תוקן התקנון באופן שסעיף 16ה שעניינו היה בפרישות המוקדמות הוחלף בסעיף 29ה אשר נוסחו היה דומה (סעיף 20 להסכם הוחלף בסעיף 22).
זמן קצר לאחר תיקון התקנון, בסיכום דיון שבין יו"ר קג"א לבין מנהל מחלקת הכספים של אגד הגיעו הצדדים להסכמה ביחס לתשלומים החד פעמיים שלפיהם תשלם אגד ע"ח הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה. על פי ההסכמה, הסכום החד פעמי שיהיה על אגד לשלם בגין כל אחד מהפורשים בגילאי 46-55 פורט בטבלה ונע בהתאם לגיל החבר (בערך בין משכורת של שנה אחת לפורש בגיל 54, לבין שלוש משכורות שנתיות לפורש בגיל 46) [להלן : "מקדמי 82"].
מעיון בנוסח ההסכמה לא ברור האם אקטואר כלשהו חישב את מקדמי 82 המפורטים בטבלה המוסכמת, שכן אין בנמצא מסמך שנחתם על ידי אקטואר הקרן דאז אנטלר הנוקב במקדמים הללו. זאת ועוד, עיון במכתבו של אקטואר הקרן הקודם הלר, מיום 15/10/80 מעלה כי כבר בשנת 1980 סבר אקטואר הקרן הלר כי המקדמים צריכים להיות גבוהים יותר (משכורת של שנה וחצי לפורש בן 55 ו- 4.5 משכורות שנתיות לבן 46). לנוכח האמור נראה כי מדובר בהסכמה שיסודה בהבנה שאין מדובר בכיסוי של העלות הריאלית, אולי מתוך כוונה להשלים את החסר בעתיד, לכשמצבה הכספי של אגד יאפשר.
מכל מקום, מעיון בתיקים האישיים של החברים שפרשו, עולה כי החל משלהי שנת 1982 ועד שנת 1986 אגד פעלה בהתאם לאותה הסכמה והעבירה לקרן תשלום לפי מקדמי 82 בגין כל פרישה לפי סעיף 29ה.
דא עקא שחודשים אחדים לאחר ההסכמה על מקדמי 82, הודיע אקטואר הקרן דאז מר אנטלר, כי מקדמי 82 אינם מספקים, ובמכתב ששלח בחודש פברואר 83' פירט את הטבלאות העדכניות לפיהן יש לחשב את העלות הראלית של הפרישות המוקדמות לפי סעיף 29 ה.
המקדמים שפורטו במכתבו של מר אנטלר מפברואר 1983 [להלן מקדמי אנטלר] היו גבוהים באופן משמעותי ממקדמי 82 (1.5 משכורות שנתיות לפורש בגיל 55 ו- 7.5 משכורות שנתיות לפורש בגיל 46, דהיינו בערך פי 2 מהמקדמים לפיהם שילמה אגד).
על אף קביעתו של אקטואר הקרן, הצדדים התעלמו מהמקדמים הריאליים, ותחת זאת אגד המשיכה לשלם לקג"א תשלומים חד פעמיים על פי מקדמי 82.
חלפו שנתיים נוספות עד שביום 5/12/84 שלח יו"ר מזכירות אגד למנהל קג"א מכתב לפיו הנהלת אגד החליטה להמליץ בפני הנהלת קג"א לאשר שינוי של תקנון קרן הגמלאות בדרך שיש בה אימוץ של מקדמי אנטלר בכל הנוגע לחישוב הפרישות המוקדמות (ובמקביל לבטל את סעיף 22 להסכם).
ההסכמה הובאה לאישור האסיפה הכללית של קג"א, אך למרבה הצער, חלפה כשנה נוספת בין המכתב המודיע על הסכמת אגד לשינוי המקדמים לבין כניסתו לתוקף של תיקון תקנון הקרן שעדכן את הסכומים. התיקון אושר ביום 10/10/85 ונכנס לתוקף ביום 1.1.86. (ההליכים הפורמלים לאישור התקנון נמשכו עד שנת 1988 ואולם השינויים הוחלו בפועל החל מיום 1/1/86).
עד שנת 1986 פעלו הצדדים למימון הפרישות המוקדמות של סעיף 29ה' לפי מקדמי 82', על אף קביעתו של אקטואר הקרן כי אין בהם כדי לכסות את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת לפי סעיף 29ה וזאת בניגוד ללשון המפורשת של התקנון.
בהקשר זה נבהיר, כי מלכתחילה טענה אגד כי המקדמים שנקבעו על ידי האקטואר אנטלר בשנת 1983 ושאומצו בתקנון הקרן בשנת 1986 היו גבוהים מהנדרש בעשרות אחוזים אלא שעיון בחוות הדעת של רו"ח גיורא אליגון מטעם אגד, מעלה כי הפער בין המקדמים שלו לבין מקדמי אנטלר נעוץ בכך שאליגון הניח שאגד ממשיכה לשלם לקג"א דמי גמולים עד הגיעו של הגמלאי לגיל פרישה, שעה שהנחה זו איננה מעוגנת בראיות שהוגשו לבית הדין, ואין לה כל יסוד במסמכים שבפנינו. בהקשר זה יש לציין כי חזקה על האקטואר אנטלר כי אילו מצב הדברים בזמן אמת היה כי אגד ממשיכה להעביר לקג"א את דמי הגמולים, הסכומים הללו היו מופחתים מהתחשיב שביצע והדבר היה בא לידי ביטוי בטבלאות שהכין, ולא כך.
אם נבחן את שתי חוות הדעת במנותק משאלת תשלום התגמולים עד גיל הפרישה, הרי שחוות הדעת של גיורא אליגון ושל רו"ח אנטלר דומות מאוד, ובנסיבות העניין אין מניעה להשתמש במקדמים שקבע האקטואר גיורא אליגון (לפני הפחתת דמי הגמולים), עליהם אגד לא חולקת, ובמבחן הזמן הוכח לגביהם כי אין מדובר בהערכת יתר.
מכל מקום לדידנו ההסכמה שנחתמה בין אגד לבין קג"א ביום 3/8/82 איננה יכולה לגרוע מחובות אגד בהתאם לתקנון ולהסכם - לשלם את העלות הריאלית של הפרישה כפי שהיא מתעדכנת.
עד לביטול סעיף 20 להסכם בשנת 1986 חלה על קג"א חובה לבחון מעת לעת כי אכן קיבלה מאגד את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת והיה עליה להחיל את מקדמי אנטלר ולתבוע מאגד הפרשים בגין העלות הריאלית של הפרישה. הדבר לא נעשה בפועל מטעמים בהם נדון בפרק הדן בהתיישנות התביעה, ובחלוף הזמן לדידנו אין מניעה לבצע את תחשיב ההפרשים תוך החלת המקדמים שנקבעו בחוות דעתו של האקטואר אליגון (ללא הפחתת החבות בגין דמי הגמולים).
אשר לטענת אגד כי מחלופת מכתבים משלהי שנת 1985 ניתן ללמוד כי לפנים משורת הדין אגד השלימה את התשלומים בגין הפרישות המוקדמות (לרבות לפי סעיף 29ה), נבהיר כי מעיון במסמכים עולה כי הם נוגעים לפרישות המוקדמות לפי סעיפים ג-ד ולא לפי סעיף ה'. על כך אנו לומדים מעצם ההשוואה בין טבלאות שבתקנון (שהרי לגבי סעיף 29ה עד שנת 1986 לא היו טבלאות בתקנון) כמו גם מהעובדה שדובר במסמך גם על הפרשים על חשבון "הפרשות החבר" שהרי בכל הנוגע לסעיף 29ה בתקנונים הרלוונטיים היו הפרשות של אגד בלבד. אשר על כן אנו קובעים כי המכתבים בנושא השלמות לפנסיה מוקדמת נוגעים לסעיפים 29ג-ד ולא לסעיף 29 ה.

הפרישות לפי סעיפים 16ג-ד / 29 ג-ד
בפרק הקודם עמדנו על כך שבכל הנוגע לפרישות לפי סעיף 16ה / 29 ה, לא נקבע בתקנון קג"א גובה התשלום החד פעמי בגין הפרישה המוקדמת, אלא שנקבעה חובה כללית שחלה על אגד (לבדה, ללא השתתפות החבר) לשאת במימון עלות הפרישות המוקדמות.
לעומת זאת, בכל הנוגע לפורשים לפי סעיפים 16ג-ד /29ג-ד ננקטה גישה אחרת, ונקבעה בתקנון קג"א הוראה ברורה ומפורשת בדבר גובה הסכומים החד פעמיים שאותם אגד והחבר צריכים לשלם לקג"א כתנאי למימוש הזכאות לפרישה מוקדמת, וכן נקבע תנאי נוסף למימוש הזכות לפרישה מוקדמת לפי סעיף 16/ג/29ג – כי אגד תתן לקג"א "ערבות להבטחת תשואה שנתית בשיעור 6.5%".
קג"א טוענת כי הסכומים שנקבעו בתקנון בכל הנוגע לפרישות לפי סעיפים 16ג-ד / 29 ג-ד לא כיסו את העלות הריאלית של הפרישה וכי חלה על אגד חובה, מכח מעמדה כמעסיקה להעביר לקרן את העלות הריאלית של הפרישה, בהעדר כל אפיק מימון אחר (קג"א תובעת מאגד תשלום בגין ה"מקדמים" החסרים בסעיפים ג-ד החל משנת 1980 בלבד ועד לעדכון ה"מקדמים" בשנת 1986).
עוד טוענת קג"א כי מכח סעיף 16ג לתקנון (ולאחר מכן מכח סעיף 29ג לתקנון), עד שנת 1992 עמדה לאגד חובה, להבטיח לקרן תשואה שנתית על רווחיה בשיעור 6.5% (ככל שהתשואה השנתית מהנכסים נפלה משיעור זה התחייבה אגד להשלים את החסר). לטענת קג"א התחייבות זו בוטלה רק בשנת 1992 בעת שתוקן סעיף 29ג בתקנון והסיפא שלו הושמטה.
על אף שכפי שנפרט להלן, אנו שותפים לביקורת הקשה על התנהלות הצדדים בכל הנוגע לפרישות לפי סעיפים ג-ד הנ"ל, לאחר שעיינו בטענות שהונחו לפנינו, אנו סבורים כי אין בסיס משפטי מוצק דיו, לשם חיוב אגד בהעברת תשלום חד פעמי לפי מקדמים שונים מאלה שנקבעו באופן מפורש בתקנון.
נקדים ונבהיר כי לדידנו, עצם קביעתו של התנאי המתלה, שעניינו במתן הערבות להבטחת תשואה שנתית מלמד כי מנסחי התקנון היו ערים לכך שהמקדמים שנקבעו, כשלעצמם, (גם אם יתווספו להם חלק מדמי גמולים שהיה צריך להפקיד בחשבון "עתודה לפרישה") לא כיסו את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת ולפיכך נדרש מנגנון איזון נוסף, בדמות הערבות להבטחת תשואה, אשר נקבע באופן מפורש, בזיקה לפרישות לפי סעיף 16ג/29ג.
מהמסמכים שבפנינו עולה כי כבר בשנות ה- 70 של המאה הקודמת אקטואר הקרן נחום הלר לא היה שותף לגישה לפיה ניתן להטיל את מימון הפרישות המוקדמות על "הדורות" הבאים או על מקורות עלומים, והתריע על כך שריבוי הפרישות המוקדמות בלא כיסוי מתאים גורר את הקרן לגירעון אקטוארי באופן שמחייב הגבלה של כמות הפרישות המוקדמות או לחילופין עדכון התשלומים החד פעמיים או שינוי מנגנוני האיזון האחרים. כך עולה בבירור ממכתבים ששלח מר הלר, להנהלת הקרן כבר בשנות ה-70 של המאה הקודמת בהם עמד על עומק הגירעון האקטוארי והציע דרכים שונות לפתרון המצב, ובכלל זה הגבלת מספר הפרישות המוקדמות או לחילופין עדכון המקדמים לחישוב עלות הפרישה המוקדמת בהתאם לטבלאות שהכין.
בתקנון 1982 אמנם תוקן סעיף 16ג-ד והוחלף בסעיף 29ג-ד אלא שהמקדמים שנקבעו בסעיף המתוקן נפלו באופן משמעותי מאלו שהציע האקטואר הלר ולא הספיקו למימון אפקטיבי של הפרישות המוקדמות לפי סעיפים ג-ד. גם ההמלצה להגביל את מספר הפרישות המוקדמות לא יושמה.
עמד על כך האקטואר יעקב אנטלר אשר החליף את מר הלר כיועץ אקטוארי לקרן, במכתב ששלח למנהל קג"א ביום 22/2/83 ובו פירט את המקדמים שאותם יש לאמץ לשיטתו על מנת להבטיח שהפרישות לפי סעיפים 29ג-ד לא יעמיקו את הגירעון האקטוארי.
כבר בשנת 1983 קבע האקטואר אנטלר את המקדמים הנכונים, שאותם על אגד לשלם על מנת לכסות את העלות הריאלית של הפרישות המוקדמות לפי סעיפים 29ג-ד, אשר גבוהים באופן משמעותי מאלה שנקבעו בתקנון 1982 (בין משכורת שנתית וחצי לבין 6 משכורות שנתיות - דהיינו בערך פי 6 מהמקדמים שהיו קבועים בתקנון באותה עת).
על אף האמור, תיקון התקנון התעכב באופן משמעותי, כאשר במקביל פרשו מאגד מאות חברים. כך, בין השנים 1980-1985 פרשו מעבודתם באגד לפי סעיפים 16 ג-ד / 29ג-ד 348 עובדים, תוך שאגד משלמת לקרן סכום זניח (פחות מ 20% מהעלות הריאלית של פרישתם) באופן אשר העמיק את הגירעון האקטורי של הקרן.
הגם שאין כל ספק כי במועדים הרלוונטים לתביעה היה ברור לכל שהמקדמים הנקובים בתקנון, כשלעצמם, אינם יכולים לכסות את העלות הראלית של הפרישה המוקדמות, וכי מנגנוני האיזון האחרים אינם מספקים הרי שלדידנו, במישור המשפטי, בכל הנוגע לפרישות לפי הסעיפים הללו מלכתחילה לא הוטלה על אגד חובה כללית לממן את העלות הריאלית של הפרישה בזמן אמת, אלא שמנסחי התקנון וההסכם בין אגד לקג"א קבעו בבירור כי השתתפות אגד במימון הפרישות המוקדמות לפי סעיפים ג-ד תהיה מוגבלת (הסכמה שעמדה בתוקף עד שנת 1986) וכי העלות העודפת של הפרישה המוקדמת לפי הסעיפים הללו (מעבר לסכומים החד פעמיים המוגבלים ששילמו אגד והחבר) תבוא על חשבון כלל משאבי הקרן ובכלל זה גם ההתחייבות של אגד ליתן ערבות להבטחת תשואה שנתית גבוהה, ו/או על חשבון הדורות הבאים ו/או על חשבון חסכון עמיתים אחרים שקיבלו מהקרן פחות משנחסך בגינם (כאשר אפשר שמלכתחילה ההנחה היתה שחלק גדול יותר של החברים יבקשו להמשיך בעבודתם עד גיל 60).
אשר על כן, בהתאם למנגנונים שנקבעו בתקנון הקרן עד שנת 1986 לא חלה על אגד ו/או על החבר הפורש ו/או על כל גורם אחר החובה לממן בזמן אמת את העלות הריאלית של הפרישה המוקדמת שלפי סעיף 16 ג-ד /29 ג-ד.
בפסק הדין בבג"צ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה (פסק הדין מיום 8.2.06 פורסם בנבו) עמד בית המשפט העליון על המעמד המכונן של תקנון קרן הפנסיה שהוא מסמך היסוד של הקרן כמעין חוקה. התקנון קובע את הזכויות והחובות של הצדדים לו, כהסכם יחס שלובש ופושט צורה במשך שנים ארוכות ואשר מעצם טיבו וטבעו נדרשת בו מידה של גמישות, אשר נשמרת בשים לב לסמכותה של האסיפה הכללית לשנות את התקנון במידת הצורך על מנת להגשים את תכלית הקרן, וכך נקבע שם:
"אחד המאפיינים הבולטים של קרנות הפנסיה יימצא בסמכותה של הקרן לשנות מעת לעת את תכנית הפנסיה (כלומר את תקנונה), ובעיקרון הנלווה הקובע כי זכויות החברים נחתכות ומתגבשות בהתאם להוראות התקנון ביום יציאתם לגמלאות. ראו: ע"א 4269/90 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' דברת [9] , בעמ' 160 ; בג"ץ 5060/96 קהלני נ' ראש -הממשלה [10], בעמ' 280, 285-284; דב"ע
תשן/3-60 ברקן – קרן הגמלאות המרכזית [18] , בעמ' 265. סמכותן זו של קרנות הפנסיה לשנות את תקנונן מעת לעת מהווה להן משען המאפשר להן לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפי מבוטחיהן, ובכך נועדה היא להגשים את התכלית הסוציאלית שלשמה הוקמו הקרנות: הבטחת רמת חייהם של הפורשים לגמלאות. מנגנון קבלת החלטות דינמי הוא המאפשר לקרן פנסיה לשנות את תכנית הפנסיה בהתאם למצבה הכלכלי ולשינויים חיצוניים שאינם בשליטתה. אלמלא עיקרון זה הייתה הקרן כבולה – לרעתה ולרעת חבריה – לתכנית פנסיה שנקבעה למבוטחים בעת שהצטרפו לקרן, לעתים עשרות שנים לפני שיצאו לפנסיה. ברי כי תכנית פנסיה "קפואה" מעין-זו, בדרך הטבע לא תוכל להביא במניין שינויים שבחֵיק העתיד, ובהם שינויים במצבו של המשק; שינויים בגובה הריבית; שינויים בתוחלת החיים ועוד. התוצאה של כבילה שכזו עלולה להביא על הקרנות גירעונות עצומים אשר יאיימו על יכולתן לשלם את התחייבויותיהן למבוטחים. ראו דבריו של השופט זמיר, בבג"ץ 7691/95 ח"כ שגיא נ' מדינת ישראל [11] , בעמ' 587-586:
כאשר אדם מצטרף לקרן כעמית הוא רוכש לעצמו זכויות מכוח החוזה עם הקרן, אך הזכות של עמית לקבל מן הקרן קיצבה נתונה לשינויים במהלך החברות בקרן. כך הדבר גם משום שגובה הקיצבה תלוי במצב הקרן. מצב הקרן תלוי, בין היתר, בתנאים הנקבעים מעת לעת באיגרות החוב המיועדות הנרכשות על-ידי הקרן, ובעיקר בגובה הריבית המובטחת באיגרות אלה. מטעם זה או מטעם אחר עשוי להתעורר הצורך בשינוי התקנון של הקרן, בעניין הזכויות המגיעות לעמיתים או בעניין אחר. לצורך זה מקובל, כי בתקנון הקרן מצוי סעיף הקובע כי הקרן רשאית מעת לעת לשנות את התקנון בעניינים מסוימים, ובכלל זה את זכות העמית לקיצבה. אכן, שינוי התקנון, כמו כל שינוי בחוזה, חייב להיעשות בתום-לב... עם זאת, שינוי התקנון עלול לפגוע בזכות העמית לקיצבה, כגון בדרך של הקטנת סכום הקיצבה בעת הפרישה מן העבודה."

מהראיות עולה בבירור כי בכל הנוגע לשינוי תקנון הקרן, בין השנים 1980-1986 האסיפה הכללית של קג"א התנהלה בעצלתיים כל זאת כאשר מנגד פועלת אגד באופן אינטנסיבי להוצאת מאות עובדים לפרישה מוקדמת, מבלי לדאוג לעתודות האקטואריות של הקרן ותוך הותרת הכיסוי "לדורות הבאים", באופן מופקר וללא כל עיגון אקטוארי סביר. לא מן הנמנע להעיר כי משרד האוצר, אשר היה שותף לגיבוש תכנית ההבראה של אגד, אשר היתה כרוכה בפרישה של מאות עובדים ללא כיסוי אקטוארי מספק, עצם גם הוא את עיניו מלראות נכוחה את התוצאות ארוכות הטווח של ההבראה של אגד תוך העמקת התחלואה של קג"א.
ואולם, אין בידינו לקבוע כי אגד (כאישיות משפטית עצמאית ונפרדת) שלטה באסיפה הכללית של קג"א (להבדיל משלטית אגד בהנהלת קג"א כפי שנפרט בהמשך). בהקשר זה ראוי להזכיר כי אין מדובר בקרן מפעלית רגילה אשר הוקמה מכח הסכם קיבוצי בין המעביד לבין ארגון העובדים. עניין לנו בקרן המאגדת את חסכונותיהם של חברי הקואופרטיב בלבד (עובדים שכירים של אגד לא הורשו להצטרף לקג"א).
בשנים הרלוונטיות לתביעה הייתה זהות כמעט מוחלטת בין קבוצת חברי קג"א הפעילים שהיו חברי האסיפה הכללית בקג"א לבין קבוצת חברי אגד. כך, מטבע הדברים, לרוב חברי האסיפה הכללית של קג"א היו בצד האינטרסים ארוכי הטווח שאותם משרת החסכון בקג"א, גם אינטרסים קצרי טווח מכח היותם חברים בעלי מניות באגד (אשר בחלק מהשנים נקלעה למצב כלכלי קשה ונזקקה לתכנית הבראה, והתקשתה בתשלומים לקג"א). לא מן הנמנע כי חלק מחברי קג"א שהיו בעצמם גם חברי האגודה רצו לפרוש לגמלאות בשנים הרלוונטיות (1980-1986) מבלי שיחוייבו בעצמם בתשלום חד פעמי מעודכן גבוה.
עיון בפרוטוקולים של האסיפה הכללית של קג"א מיום 11.12.84, 21.4.85, 10.10.85 מעלה כי חברי האסיפה הכללית הסכימו להיעתר לבקשה של אגד לדחות את שינוי המקדמים על אף שהיו ערים לגירעון של קג"א ולמשמעות הדחיה, בפרט כאשר מתוכננות פרישות רבות נוספות.
בכובעם כחברי האסיפה הכללית של קג"א, ומתוך זיקתם לאגד כבעלי מניות חברי האגודה, הסכימו חברי האסיפה הכללית לדחות במספר חודשים את תיקון המקדמים, תוך מתן משקל לצרכים המידיים של הבראת "אגד" ולרצונם של רבים מחברי האגודה לפרוש מבלי שידרשו לשלם חלק מהעלות הריאלית של פרישתם המוקדמת, מתוך תקווה לעתיד טוב יותר לאגד ולקג"א גם יחד.
הדעת נותנת כי בעת שפעלו כך, הניחו חברי קג"א שכל זמן שאגד משגשגת, ימשיכו להצטרף לאגד חברים חדשים שישלמו דמי גמולים לקג"א, ולא העלו על דעתם כי קג"א תסגר בפני הצטרפות חברים חדשים, וכי בחלוף שניים – שלושה עשורים, תשלט "אגד" הלכה למעשה על ידי חברים שאין כל זיקה בינם לבין קג"א. אפשר שחברי קג"א לקו באופטימיות יתר, ואפשר שהסתמכו מלכתחילה על תמיכה ממשלתית בעת צרה, או שהיו ערים לאפשרות כי הם מסתכנים בפגיעה בחסכון הפנסיוני שלהם, כך או כך, רצונם המצרפי של חברי קג"א, כפי שבא לידי ביטוי בתקנון הלא מתוקן, הוא אשר משקף את הרצון של קג"א (כרצון מצרפי של חבריה) בזמן אמת ואין מקום להתערב בו.
לנוכח האמור, איננו סבורים כי החלטות האסיפה הכללית לעניין שינוי התקנון מבטאת תנאים שהוכתבו על ידי "אגד" אלא שהתרשמנו כי חברי קג"א שהיו גם בעלי מניות באגד קיבלו על עצמם מתוך רצון חופשי את דחיית עדכון המקדמים בין אם מתוך תקווה שהדבר יסייע לאגד ובין על מנת להבטיח שיוכלו לממש את זכותם לפרישה מוקדמת (וללא עלויות נוספות לעצמם).
האסיפה הכללית של קג"א הגם שהייתה מוסמכת לבטל או לשנות את סעיפי הפרישה המוקדמת שבתקנון (לרבות בדרך של קביעת מכסות) או לחילופין לעדכן את עלות הפרישה המוקדמת, נמנעה מלעשות כן עד שנת 1986 ולפיכך לדידנו אין בסיס משפטי לחייב את אגד בתשלומים שמעבר לאמור בתקנון כפי שהיה בתוקף במועד הפרישות המוקדמות.
במאמר מוסגר נציין כי לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים ביקשה קג"א להגיש לתיק בית הדין סיכומים שהוגשו על ידי אגד ועל ידי קג"א בתיק ת"א (י-ם) 1597/96 חסיד ניסים נ' קג"א ואגד, מהם היא למדה כי פרשנות אגד לתקנון מלמדת על חובתה לשלם את העלות הריאלית של הפרישות המוקדמות. אלא שלדידנו מעבר לקושי הפרוצדורלי בהגשה המאוחרת של הראיה הרי שהאמור בסיכומים שם מתייחס לתקנון קג"א במועדים מאוחרים יותר, לאחר ששונה, ולכן אין באמור בו כדי ללמד על פרשנות התקנון במועדים קודמים יותר נשוא ההליך דנן.
בפרק הבא נידרש לעילת התביעה בגין "ערבות להשלמת תשואה" אשר נקבעה כתנאי מתלה לצורך מימוש הזכות לפרישה מוקדמת לפי סעיף 16ג/29ג ונתייחס למשמעות העדרו של "כתב ערבות", כמו גם לעובדה שלא הובאו בפנינו ראיות לקיומה של התחשבנות כאמור בסעיף.

ערבות להשלמת תשואה
כזכור, סעיף 16ג/29 ג' מכוחו התאפשרה פרישתם לגמלאות (בשיעור 71%) של חברים בגילאי 55-59 כלל את הסיפא לפיה:
"תוקף תקנת משנה זו (29ג) מותנה בכך שהמפעל יקבל על עצמו אחריות מלאה ויערוב לחברה כי במקרה ובאיזו שנה שהיא הכנסת החברה מהשקעותיה תהיה פחות מ 6.5% ריאלית – ימלא המפעל את החסר וישלים את הכנסות החברה עד כדי 6.5% ריאלית והתקנה תכנס לתוקף ביום בו יתן המפעל לחברה ערבות זו. "

ודוק, התניה דומה לא נקבעה ביחס לסעיף 16ד/29ד.
קג"א טוענת, כי בין אם חתמה אגד על "כתב ערבות" כמשמעו בסעיף ובין אם לאו, הרי שקמה לאגד התחייבות להשלמת התשואה מכח ההוראה המפורשת בתקנון, שכן לדידה הכספים היו אמורים להצטבר ב"חשבון עתודה לפרישה" וכי לפי סעיף 20/22 להסכם בין אגד לקג"א היה על הצדדים לקיים מדי שנה (או מדי תקופה אחרת) בדיקה על מנת לוודא שהכספים שנצברו בחשבון מספיקים למימון עלויות הפרישה המוקדמת גם לפי סעיף 16ה/29ה. אשר על כן, לדידה, ואף בלא צורך להציג "כתב ערבות" החיוב בהשלמת תשואה חל על אגד מכח התחייבותה הכללית להבטיח איזון אקטוארי לקרן.
לטענת אגד אין מדובר בהתחייבות שנוצרה מכח התקנון אלא בהתחייבות נפרדת, מכח מסמך שאמור היה להימסר לקג"א על ידי אגד. כך לדידה עולה מלשונו המפורשת של סעיף 16ג / 29ג "התקנה תכנס לתוקף ביום בו ייתן המפעל לחברה ערבות זו". דהיינו בהעדר ערבות אין מחויבות.
אגד מצביעה על כך שהתחייבות זו, בניגוד להתחייבויות אחרות, איננה מצויינת בהסכם שנחתם בין אגד לבין קג"א והיא מותנית בתנאי מתלה- חתימה על כתב ערבות אשר תוכנו לא הובא לפני בית הדין, וממילא תנאיה של הערבות לא בוארו.
עוד מזכירה אגד כי הערת השולים שהופיעה בתקנון 1979 שלפיה "ערבות כזאת ניתנה ע"י המפעל ביום 7/11/56" כבר לא הופיעה בתקנון 1982 וכי נוספה המילה "ריאלית" לצד הכיתוב 6.5%.
נדמה כי אין חולק על כך, שלפחות מאז שנת 1980 הצדדים לא ביצעו התחשבנות כלשהי לעניין הפרשי התשואה, אגד לא העבירה לקג"א תשלומים על חשבון הפרשי תשואה, קג"א לא תבעה הפרשי תשואה ותחת זאת, התקיים בין הצדדים דין ודברים בדבר הצורך לשנות את הסכומים החד פעמיים (כמו גם הצורך בהקמת חשבון "עתודה לפרישה").
בין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס לשאלה העובדתית, האם אגד חתמה על כתב הערבות ומה נפקות החתימה או העדרה. עוד חלוקים הצדדים בדבר האופן בו יש לפרש את ההתחייבות, אימתי בוטלה, וכיצד יש ליישמה (האם ניתן להביא את הרווח העודף שמעל 6.5% בשנה פלונית על חשבון שנה עוקבת, שבה התשואה השנתית נפלה מ 6.5%? האם יש להחיל את הסעיף על כל רווחי הקרן או רק על הסכום שנועד לממן פרישות לפי סעיף 16ג/29ג.

"כתב הערבות"
לטענת קג"א ניתן ללמוד על כך שהצדדים היו ערים לקיומו של סעיף הבטחת התשואה ממסמכים שונים משנות ה – 80 המוקדמות של המאה הקודמת לרבות הליך הבוררות, מכתבים שונים לאוצר, תחשיבי רו"ח אנטלר אשר נשענו על ריבית שנתית בשיעור 6.5%, העובדה שבעת שתוקנו המקדמים לא נשמטה החובה להבטיח תשואה וכן איזכור העניין במכתבים שונים עד שנת 1992.
קג"א מבקשת ללמוד על קיומו של כתב ערבות מעצם העובדה שאגד הפרישה לגמלאות עובדים בטווח הגילאים 55-60 לפי תקנה 16ג /29ג שהרי לא היתה יכולה לעשות כן אלמלא חתמה על כתב הערבות. עוד מפנה קג"א לשורה של מסמכים מהם עולה כי אגד הודתה בקיומו של כתב ערבות...
אגד מצידה מכחישה קיומו של כתב ערבות וטוענת כי גם אם ניתן כתב ערבות הרי שהוא בוטל עוד לפני שנת 1992.
אנו נוטים להניח כי בשעתו ניתן על ידי אגד "כתב ערבות" בנוסח כלשהו להבטחת תשואה שנתית בשיעור 6.5% כמשמעו בתקנון שכן הדעת נותנת שאלמלא כן לא היה מצויין העניין בתקנוני הקרן משנת 1954 ומשנת 1979 בהערת ביאור המציינת תאריך ספציפי וקונקרטי שבו ניתנה הערבות כמשמעה בהסכם ובלשון הביאור : "ערבות כזאת ניתנה על ידי המפעל ביום 7/11/56". מתן הערבות אף נזכר בפרוטוקול ישיבת הנהלת קג"א מיום 10/12/56 (הוגש בדיון וסומן ת/8).
אנו אף סבורים כי יש ממש בטענת אגד לפיה לו רצו הצדים להסדיר את ההתחייבות להבטחת תשואה במסגרת התקנון או ההסכם שבין אגד לבין קג"א ניתן היה לעשות כן באופן מפורש, ויש משמעות לבחירת הצדדים להסדיר את העניין בנפרד, כמעין תנאי מתלה, המתייחס לזכות לפרישה מוקדמת לפי סעיף 16ג.
מועד החתימה על כתב הערבות, שנתיים לאחר אישור התקנון וההסכם מלמד לכאורה על כך שהיה בין הצדדים דין ודברים בעניין תנאי הערבות אשר יבטיחו איזון אקטוארי, ואולם, בהעדר ראיות, אין לדעת מהו התוכן המדויק של ההתחייבות שניתנה במסגרת כתב הערבות, הגם שמהראיות עולה כי הייתה התחייבות שכזו שטיבה המדוייק לא בואר, ואשר עמדה בתוקף למשך מספר שנים, ואפשר שמכוחה אף נוצר נוהג, לפיו לסכומים שונים שחבה אגד לקרן הוצמדה ריבית בשיעור 6.5%.
בפועל לא ברור אם אי פעם מאז שנת 1956 נעשתה התחשבנות לפיה אגד שילמה לקג"א השלמה לריבית השנתית, וממילא לא ניתן לדעת מה היו תנאי הערבות שסוכמו (האם כל שנה נבחנה בנפרד, האם התאפשר קיזוז שנה בה התשואה עלתה על 6.5% מול שנה בה התשואה נפלה מ6.5%) ולפיכך לדידנו אף אין אפשרות לאכוף בדרך כלשהי את סעיף הבטחת התשואה.
לדידנו במישור המשפטי, ככל שהיה מקום להשתמש במכשיר הערבות, הרי שמדובר בערבות שניתנה בתוך מערכת היחסים שבין אגד לבין חברי הקרן (דהיינו שאגד ערבה בפני חברי הקרן ביחס לסכום האמור שאותו התחייבה לשלם לקרן). קביעת מנגנון מסוג זה יכול ללמד על כך שכוונת הצדדים היתה שהתשלום לא יתבצע באופן שוטף, אלא שהוא בבחינת ערובה "לעתיד לבוא".
מחיקת הביאור מתקנון 1982 עשויה ללמד כי בנסיבות שלא הובהרו כתב הערבות בוטל, במועד כלשהו לפני שנת 1982.
לדידנו משלא בוארו תנאי הערבות ומשך התקופה בה עמדה הערבות בתוקף, לא הוכחה עילת תביעה הניתנת לאכיפה בגין הבטחת התשואה.
לנוכח האמור, יש להידרש לשאלת היותו של כתב הערבות / מימושו תנאי מתלה למימוש הזכות לפרישה מוקדמת לפי סעיף 29ג. דהיינו כי בהעדר ערבות, הרי שלא ניתן היה לאפשר פרישה של חברים לגמלאות במקדמים המפורטים בתקנון.
לדידנו יש לפרש את התקנון באופן המגשים את תכליתו - מימוש הזכויות הסוציאליות של העמיתים (לרבות הזכות לפרישה מוקדמת) תוך שמירה על איזון אקטוארי. לנוכח האמור, מקום בו לשון התקנון איננה מפורשת ומותירה לקונה, יש לראות את הצדדים כמי שהסכימו כי בהעדר הערבות המהווה תנאי לפרישה, ובהעדר הוראה בת תוקף, הפוטרת את אגד ואת החבר מתשלום העלות הריאלית של הפרישה הרי שחלה על אגד ועל החבר החובה לשאת בעלות הריאלית של הפרישה.
בכל הנוגע לפרישות לפי סעיף 16ג/29ג משלא התקיים התנאי המתלה, לא ניתן היה להוציא לפרישה חברים על פי המקדמים הנמוכים כמפורט בטבלאות ועל אגד והחבר היה להשלים את העלות הריאלית של הפרישה בהתאם לשיעור שנקבע בתקנון (שני שליש על חשבון אגד ושליש על חשבון החבר עצמו). ולפיכך בזמן אמת עמדה לקרן עילת תביעה לתשלום העלות הריאלית של הפרישה לפי סעיף 16ג/29ג בלבד (הוראה דומה, המחייבת בהפקדת ערובה לא הוצמדה לפרישות לפי סעיפים 16ד/29ד ולפיכך במועדים הרלוונטים לא עמדה לקרן עילת תביעה לתשלומים מעבר לאלה שנקבעו בתקנון).

עילת ההוצאות
לטענת קג"א על אף שבהתאם להסכמים בין הצדדים חלף תשלום "דמי ניהול" אגד התחייבה לשאת בכל הוצאות הניהול של קג"א, בפועל אגד קיימה התחייבות זו באופן חלקי, וקג"א נאלצה לשאת בחלק מעלויות המימון של ניהולה בסכומים ניכרים, וזאת על חשבון דמי הגמולים שגבתה, תוך הגדלת הגירעון האקטוארי.
בהקשר זה מצביעה קג"א על הדוחות הכספיים של הקרן לשנים 1990-2003 מהם עולה כי לקג"א היו במהלך השנים הוצאות שונות אשר לא כוסו על ידי אגד. על פי הנטען, סכומי ההוצאות אשר מפורטים בדוחות קג"א (הוצאות שוטפות והוצאות הנהלה בניכוי - הוצאות בנקאיות) אמורים היו להשתלם במלואם על ידי אגד.
עוד צוין כי בשנת 1984 פינתה קג"א את המשרדים שהועמדו לשימושה בבניין אגד והעבירה את פעילותה לבניין אותו רכשה לצרכי השקעה ("בית הפירמידה"). על פי הנטען, על אף שאגד התחייבה לשאת בכל הוצאות הניהול של הקרן אגד לא שיפתה את הקרן בגין אבדן ההכנסות מהשכרת מבנה הפירמידה ולא שילמה לקג"א את שווי השכירות.
אגד טוענת כי קג"א הציגה תחשיבים שונים לעניין ההוצאות כאשר התחשיב המופיע בכתב התביעה ובסיכומים שונה מהחישוב המקורי של רו"ח סווירי.
עוד טוענת אגד כי לשון התקנון (גם לאחר שהתקנון שונה בשנת 1982) קבעה כי אגד תשא בהוצאות ההנהלה / הוצאות הניהול של קג"א ולא נאמר בה כי אגד תשא בכל הוצאות קג"א. לטענת אגד, התנהלות הצדדים במהלך השנים מלמדת על כך שאגד למעשה לא התחייבה לשאת בכל הוצאות קג"א, בשלב ראשון הנוהג היה שקג"א העבירה לאגד את החשבונות לתשלום ואגד הייתה בודקת אותם ומשלמת בכפוף לבדיקה, ואילו בשלב שני, לאחר שנת 1998, בשים לב לכך שמדובר בעיקרו של דבר ב"הוצאות קשיחות, בהתאם להסכמת הצדדים הוחלט על העברת תקציב קבוע בסך 800,000 ₪ לשנה, שמעבר לו ההוצאות יהיו על חשבון קג"א.
עוד טוענת אגד כי לא חלה עליה כל חובה לשאת בעלויות האחזקה והשיפוצים של בניין הפירמידה בהיותו נכס השקעה שבבעלות הקרן, ואחזקתו אמורה להיות על חשבון הקרן, ככל נכס השקעה אחר.
אשר לתחשיב החוב שערך רו"ח סווירי אגד טוענת כי הסכומים בתחשיב ממילא אינם תואמים את סכומי ההוצאות שבדוחות הכספיים של הקרן, וכי הדוחות הכספיים הוצגו באופן חלקי ולא פורט באילו הוצאות מדובר, כך שממילא לא הוכח שאגד אמורה לשאת בהן. עוד נטען כי בחלק מהדוחות מופיעים בסעיף ההכנסות מאגד סכומים בגין "הכנסות שוטפות אחרות" דהיינו כי בגין חלק מההוצאות שפורטו בדוחות אגד שיפתה את הקרן, מבלי שהדבר נרשם כנדרש במאזן האקטוארי.
לאחר שבחנו את טענות הצדדים קביעתנו היא כדלקמן:
ראשית לעניין פרשנות תקנון קג"א, הגם שבתקנוני קג"א נקבע כי אגד תשא בהוצאות ההנהלה או בהוצאות הניהול מבלי שצויין "כל" הוצאות ההנהלה/הניהול, אין בכך ללמד כי יש הוצאות ניהול שאגד היתה פטורה מלשלם.
לדידנו, בשים לב למטרות הקרן ולכך שאגד לא שילמה לקרן דמי ניהול, ככל שהיתה כוונה כי הקרן תשתמש בדמי הגמולים או ברווחיה לצורך מימון חלק מפעילותה השוטפת הרי שהדבר היה צריך להיות מבואר באופן מפורש בתקנון תוך ציון ההוצאות בהן לא תשא אגד אלא תשא הקרן על חשבון דמי הגמולים.
משלא הוחרגו הוצאות ניהול כלשהן הרי שהפרשנות הנכונה של ההסכם היא שאגד תשא בכל הוצאות הניהול של קג"א.
פרשנות זו מתיישבת עם האופן בו ראו הצדדים את התחייבות אגד בזמן אמת. כך עולה ממכתב של מנהל הכספים של אגד מר יוני שקד ז"ל למנהל קג"א מיום 8/12/98, במסגרתו הבהיר כי אגד אחראית מכח ההסכם עם קג"א למימון כל עלויות הניהול של הקרן
פרשנות זו אף מתיישבת עם האופן בו נהגו אגד וקגא בתחילת הדרך בעת שקג"א ישבה במשרדי אגד, עובדיה קיבלו את שכרם מאגד ומדי חודש קג"א הגישה לאגד אסמכתאות בדבר הוצאותיה אשר שולמו על ידי אגד (בכפוף לבדיקה כמקובל כדבר שבשגרה ביחס להחזרי הוצאות).
למעשה הפיחות בהשתתפות אגד בהוצאות הניהול של קג"א נעשה באופן הדרגתי, במהלך שנות ה80' של המאה הקודמת, כחלק מהמגמה הכוללת להתחשב במצב הכספי הקשה אליו נקלעה אגד.
בשנת 1984 פטרה עצמה אגד מנשיאה בעלות השכירות של משרדי קג"א באשר עד לאותה עת שכנה קג"א בבניין אגד ולאחר 1984 הועתקו משרדי קג"א לבניין אותו רכשה קג"א לצרכי השקעה, החל מאותו מועד אגד פטרה עצמה מתשלום הוצאות השכירות הרעיונית, ולא שיפתה את קג"א בגין הפסדי ההכנסה משכירות אותם יכלה להפיק באותם משרדים.
עיון בפרוטוקולים של קג"א מהמועדים הסמוכים למעבר ל"בית הפירמידה" לא מעלה כי התקיים בקרן דיון אודות זכותה של הקרן לגבות מאגד את שווי השכירות או את הפסד ההכנסה שנגרם לקרן מאי השכרתו של הנכס לצד ג'.
באסיפה הכללית מיום 13/12/84 לאישור המאזנים של הקרן לשנים 83-84 כלל לא הועלתה האפשרות כי אגד תשפה את קג"א בעניין, ולא נדונו המשמעויות האקטואריות.
בשנת 1998 הביעה אגד את עמדתה (ראה מכתב שקד מיום 12/8/98 שנזכר לעיל) כי יש לפעול לצמצום כח האדם בקרן ולהקטנת עלויות הניהול של הקרן, וזאת בדרך של קביעת מסגרת תקציב, אשר תופחת מדי שנה בהתאם לשיעור התייעלות שיקבע.
המכתב נענה על ידי יו"ר הקרן בהסכמה בדבר צמצום כ"א בקרן ובאמירה כי 95% מהוצאות הניהול הן קשיחות, אך עם זאת הובעה הסכמה למתווה המוצע (תשלום גלובלי חלף נשיאה בכלל ההוצאות). מטבע הדברים הסכמה זו הובילה לכך שחלק מהוצאות התפעול של קג"א מומנו מכספים שהיו מיועדים למימון דמי הגמולים.
כפי שציינו לעיל ועוד נרחיב בהמשך ביחס לשליטת אגד בהנהלת הקרן, אנו סבורים כי התנהלות הצדדים בפועל איננה מעידה על הסכמה בת תוקף לפטור את אגד מחובתה לממן את הוצאות הקרן (שהרי הסכמה כזו אפשרית אך בדרך של תיקון התקנון על ידי האסיפה הכללית). אנו סבורים כי הוויתור על השתתפות אגד במימון שווי השכירות נובע מהשליטה של אגד בהנהלת קג"א ומהעדר יכולת התביעה של הקרן בזמן אמת ולא בוויתור על זכות אשר יש לתת לה תוקף משפטי.

התיישנות
לאור קביעתנו כי בין השנים 1977-1985 נוצרו לקג"א עילות תביעה בגין הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה/29ה, ולפי סעיף 16ג / 29ג וכן כי עמדה לקג"א עילת תביעה בגין הוצאות התפעול ודמי השכירות יש לדון בטענת אגד לעניין ההתישנות.
אגד טוענת כי מדובר בעילות תביעה אשר היו בידיעת קג"א בזמן אמת וכי בחלוף שנים רבות עילות התביעה התיישנו. לטענת אגד לא מתקיימים בענייננו הנסיבות אשר יצדיקו הארכה של מרוץ ההתיישנות.
לאחר שעיינו בראיות שהובאו לפנינו הגעתו לכלל דעה כי בנסיבות העניין במהלך השנים שקדמו למינוי המנהל המיוחד לא עמד לקג"א כח תביעה אפקטיבי, ולפיכך אנו דוחים את טענת אגד לפיה דין התביעה להידחות מחמת התיישנות.

המסגרת הנורמטיבית
חוק ההתיישנות וחוק הפיקוח
סעיף 5(1) ל חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע כי תקופת ההתיישנות לגבי תביעה שאינה במקרקעין הינה שבע שנים.
נקדים ונבהיר, כי אין בידינו לקבל את טענת קג"א לפיה דיני ההתיישנות אינם חלים על פעולה של המנהל המיוחד מכח סמכותו על פי חוק הפיקוח, או כי סעיפים 78 ז (1) ו- 78 י"ח לחוק הפיקוח גוברים על הוראות חוק ההתיישנות.
נבהיר כי בסעיף 87 נקבעו סמכויות המנהל המיוחד ובכלל זה הסמכות הקבועה בסעיף 87 ז אשר עניינה :"איתור הנכסים של הקרן, ואם הם אינם מצויים בשליטת הקרן או אינם רשומים על שמה בכל רישום המתנהל על פי דין – העברתם לשליטתה ורישומם על שמה; ממילא הסעיף לא נוקב במפורש בסמכות להגיש תביעה שהינה "סמכות טבועה".
על רקע מגוון הסמכויות והתפקידים, בסעיף 78 יח. נקבע :
עדיפות
עדיפות
"הוראות פרק זה יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם, לרבות הסכם קיבוצי."

בכל הנוגע למישור הלשוני, אנו סבורים כי יש לפרש את הביטוי "הוראות פרק זה" לאותם עניינים שנקבעו באופן מפורש בהוראות הפרק, בהם מצא המחוקק ליתן בידי המנהל המיוחד באופן מפורש סמכות שהיא מיוחדת, ואיננה מתיישבת עם הוראות החוק הכללי.
הסמכות להגיש תביעה בגין כל עילה בכל עת (בין אם על ידי המנהל המיוחד ובין אם על ידי הקרן) איננה חלק מההסדרים שנקבעו במפורש בהוראות הפרק ולפיכך אין להחיל עליה את הוראות סעיף 78 יח.
אשר לתכלית החקיקה נבהיר כי לא הובאה בפנינו כל ראיה כי המחוקק התכוון לפטור את המנהל המיוחד מתחולת דיני ההתיישנות, זאת תוך התעלמות מהתכלית שנועדה לדיני ההתישנות כפי שהיא עולה מהפסיקה.
ודוק, חוק ספציפי אמנם יכול לקבוע תקופה ארוכה או קצרה יותר מזו הקבועה בחוק ההתיישנות, וכאשר המחוקק מצא כי בנסיבות מסויימות ראוי לקבוע תקופת התיישנות ארוכה או קצרה יותר מזו שנקבעה בחוק ההתיישנות הרי שהוראות החוק הספציפי, אשר מביע במפורש את כוונת המחוקק ביחס לתקופת ההתיישנות - יגברו.
ברם מקום שהמחוקק שתק, לא מצא לקבוע בדרך פוזיטיבית הוראת התיישנות מיוחדת (קצרה או ארוכה יותר) אין מקום לפרש את ההוראה הכללית "על אף האמור בכל דין" כמקנה סמכות תביעה בלתי מוגבלת בזמן.
נדמה כי ככל שסבר המחוקק כי ראוי להקנות למנהל המיוחד זכות תביעה בלתי מוגבלת, החותרת תחת עקרונות היסוד של שיטת המשפט ללא לכל מגבלה (לא של זמן ולא של עילה או כל מגבלה אחרת) מן הראוי היה לעשות כן באופן מפורש וברור ולא אגב אורח בסעיף כללי שניתן לפירושים שונים.
לדידנו פרשנות זו איננה סבירה מבקשת ליצוק למילות החוק את שהמחוקק לא התכוון לקבוע. לפיכך יש לבחון את נסיבות ההליך דנן בהתאם לדיני ההתישנות הכללים.

דיני ההתיישנות הכלליים
על פי העקרונות שנקבעו בפסיקה, לצורך הדיון בטענת ההתיישנות בנסיבות דנן, יש להבחין בין שלושה מועדים: מועד התגבשות העילה; מועד הידיעה של קג"א אודות העילה; והמועד בו היה לקג"א כוח תביעה. מרוץ ההתיישנות מתחיל משנתקיימו שלושת אלה – עילת התביעה נוצרה, לקג"א נודע אודות העילה, ויש בידה כח תביעה.

עילות התביעה ומועד התגבשותן
בכל הנוגע למועד התגבשות עילת התביעה הרי שעילה קמה בעת שיש במכלול העובדות כדי לבסס זכות תביעה מהותית, כך שקמה לתובע זכות לקבל את הסעד המבוקש (טל חבקין התיישנות 133 (2014) (להלן: חבקין)). מועד היווצרותה של עילת תביעה לצורך דיני ההתיישנות "הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע" (ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (19.4.2012), וראו גם ע"א 9128/11 טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק), [פורסם בנבו] פסקה 17 (22.12.2014) (להלן: עניין טנוס); רע"א 2368/08 אבנ"ר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.7.2011) (להלן: עניין אבנ"ר)).
בענייננו עילות התביעה לתשלום העלות הריאלית של הפרישה לפי סעיף 16ג עמדו לקג"א במועד הפרישה של החבר מאגד שאז התגבשה זכאותו לגמלה, וקמה לאגד ולחבר החובה לשפות את הקרן בגין העלות הריאלית של הפרישה. עילת התביעה לפי סעיף 16ה אף היא קמה בעת הפרישה והתחדשה מדי שנה וכל עוד עמדה בתוקף ההוראה שבסעיף סעיף 20 לתקנון 1979.
אשר לתשלומי ההוצאות הרי שעילת התביעה קמה מדי חודש בחודשו בעת שקג"א היתה זכאית לבקשת החזר הוצאות ו/או שיפוי מאגד.
משמדובר בזכויות המעוגנות בתקנון קג"א הרי שעילות התביעה היו בידיעתה בעת הווצרותן.

כח תביעה ושליטה נוגדת
אשר לקיומו של "כח תביעה" פסיקת בתי המשפט הכירה בקיומם של מצבים מיוחדים בהם יש לבחון האם בעת שנודע על קיומה של עילת תביעה היה בידי התובע כוח תביעה מהותי-ממשי המאפשר לו לעתור לבית המשפט ולזכות בסעד המבוקש.
לאחר שעיינו בראיות שהובאו בפנינו ובטענות הצדדים הגענו לכלל דעה כי בנסיבות העניין לא עמד לקג"א כח תביעה עד למינויו של המנהל המיוחד ולפיכך אנו סבורים כי דין טענת ההתיישנות שהעלתה אגד – להידחות.

היחסים בין אגד לקג"א שליטה או עצמאות
מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי על אף שקג"א התאגדה כאישיות משפטית נפרדת, הרי שבמהלך השנים התקיימה מערכת יחסים סימביוטית בין אגד לבין קג"א, מבלי שהיתה לקג"א עצמאות בניהול ענייניה בהתאם לתקנונה.
עד שנות ה- 90 של המאה הקודמת, קג"א פעלה הלכה למעשה כמחלקת גמלאות של אגד, אשר מתפקידה היה לנהל את הכספים שהועברו לצורך הבטחת זכויותיהם הפנסיוניות של חברי אגד, והכל מתוך שיתוף פעולה עם אגד, מתוך הבנה של צרכי היום של אגד (בה היו חברים כל חברי הקרן למעט הגמלאים שבשנים הרלוונטיות מספרם היה מועט) ומתוך אימוץ של התקווה המשותפת, כי הדורות הבאים ישלמו את הפנסיות של גמלאי המחר.
נבהיר, כי על אף שעל פני הדברים, בהתאם לתקנון ההתאגדות, בדירקטוריון קג"א היו (עד שנת 1997) 9 חברים שרק שניים מהם מונו באופן ישיר על ידי הנהלת אגד (ושבעה חברים נוספים נבחרו על ידי האסיפה הכללית של קג"א אחת לשנתיים), בפועל לאגד היתה מעורבות של ממש בבחירת חברי הדירקטוריון של קג"א, וברוב השנים היא שלטה בבחירתם.
תקנון קג"א קבע אמנם כי לאגד לא תהיה זכות הצבעה בבחירת הדירקטורים על ידי האסיפה הכללית של קג"א, אלא שבפועל, בניגוד לרוח התקנון ולתכליתו, מעדותו המאלפת של מר אלחנן ארז אשר שימש במשך שנים רבות כמנהל לשכת יו"ר מזכירות אגד, נמצאנו למדים כי למעשה הנהלת אגד הייתה מעורבת באופן פעיל ביותר בגיבוש רשימות המועמדים המומלצים להנהלת הקרן, וכדבר שבשגרה המועמדים מטעם הסיעה השלטת באגד הם שנבחרו להנהגת קג"א. חריג לכך אירע בשנת 1976 עת נבחרה סיעת האופוזיציה באגד להנהגת קג"א ופעלה באופן לעומתי לאגד. לאחר הבחירות משנת 1976, משהוברר לאגד הקושי שמקימה לה עצמאות קג"א. מטבע הדברים, הנציגים שנבחרו בשל היותם ברשימת המומלצים של הנהלת אגד (ושהיו בדרך כלל בעלי תפקידים זוטרים בארגון) עבדו בשיתוף פעולה מלא עם נציגי הנהלת אגד בקג"א (שהיו בעלי תפקידים בכירים בארגון) ולא פעלו באופן אופוזיציוני.
מנהל הקרן היה חבר ועובד אגד, ובדרך כלל תפקידו בקרן היה חוליה בשרשרת של תפקידים ניהוליים אחרים באגד או בחברות הבת (לעיתים אף במקביל לכהונתו כמנכ"ל הקרן). ההשמה בתפקיד מנכ"ל הקרן נרשמה במחלקת כ"א של אגד בדומה להשמה בכל תפקיד אחר באגד או בחברות הבת. לאגד היה הכח להטיל וטו על מינוי מנכ"ל הקרן (ככל שלא היתה מאשרת את השאלתו לקרן) והייתה לה שליטה בפועל על הליך בחירתו של המנכ"ל.
דוגמא לכך ניתן למצוא בהליך בחירתו של יצחק יוחנני לניהול הקרן כאשר מעדותו עולה כי "יד נעלמה" גרמה להנהלת הקרן לבחור בו פה אחד לתפקיד המנכ"ל על אף שלא היה לו כל נסיון או השכלה רלוונטיים, אך מחמת היותו המועמד המומלץ על ידי יו"ר מזכירות אגד).
גם יתר עובדי הקרן היו עובדים של אגד, אגד היא שקבעה את תנאי העסקתם והנפיקה להם תלושי שכר (מבקר קג"א היה מבקר אגד, היועץ המשפטי של קג"א היה היועץ המשפטי של אגד, חשב הקרן היה אחיו של יו"ר מזכירות אגד ובעצמו מילא תפקידים שונים גם באגד). אגד היא שסיפקה לקרן שירותי מחשוב, בית דפוס, הוצאות מיסים ביטוח , מימון הוצאות משפטיות , חשמל , נקיון ואחזקה, הוצאות משרדיות ועוד. בכל הנוגע לציוד המשרדי ההתנהלות מול הקרן היתה כאל סניף / מתקן של אגד.
הקרן היתה תלויה באגד מבחינת כלכלית באופן מוחלט, לא היו לקרן מקורות מימון עצמאים שכן על פי תקנון קג"א לא נגבו דמי ניהול אלא שאגד שילמה את הוצאות הניהול של הקרן.
אגד מצביעה על הליך הבוררות שיזמה קג"א ושהתקיים בשנת 1980 כדוגמא לעצמאותה של קג"א אלא שעיון במסמכים הנוגעים לאותו הליך מלמד על ההפך מכך (נציין כי לא הונחו בפנינו עדויות של מי מהגורמים שהיו מעורבים באופן ישיר בהליך הבוררות בשנת 1980, ואת שקרה שם אנו לומדים ממסמכים שצורפו לתצהירים שבפנינו וממסמכים נוספים, שאותרו לאחר הגשת התצהירים ושהוגשו במהלך הדיון).
מהמסכמים שבפנינו עולה כי ראשיתו של הליך הבוררות שהתקיים בשנת 1980 בבקשה לפי סעיף 9 לתקנון 1954/1979 שהגישה קג"א בשנת 1976 בעת שנשלטה, באופן חריג, על ידי סיעות האופוזיציה באגד ובראשה עמד מר ישראל קנטור. הבקשה המקורית איננה בפנינו אולם ממסמכים מאוחרים יותר עולה כי הבקשה נגעה לטענות קג"א לפיהן אגד לא מילאה את חובותיה בדבר התשלומים בגין הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה.
בקשת קג"א לקיים בוררות בנושא הפרישות המוקדמות נדחה למשך מספר שנים והתקיימה למעשה רק בשנת 1980 לאחר סיום כהונתו של מר קנטור בשנת 1979, לאחר בחירתו של מר מרדכי שכטר לתפקיד מנהל קג"א ולאחר שעו"ד רימל ששירותיו נשכרו על ידי ההנהלה הקודמת (שהיתה אופוזיציונית לאגד) הוחלף בעו"ד מ. גולדברג.
תחילה בהתאם להוראות התקנון, התקיימה בוררות זבל"א, כאשר בפתח הדיון הציע עו"ד גולדברג (ב"כ קג"א) לנצל את ההרכב הפרסונלי ה"נח לאגד" (!?), כדי לברר גם את כל הטענות המתייחסות לסעיף 16ג ו 16 ד אלא שהצעה זו נדחתה, והבוררות עסקה בפרישות לפי סעיף 16ה בלבד. תוך זניחת הטענות הנוגעות לסעיפים 16ג-ד .
בסופו של דבר לא נדרשה הכרעה של הבורר במחלוקת, שכן לאחר שמר הלר החל להעיד בישיבת הבוררות שהתקיימה ביום 5.3.80 הגיעו הצדדים לידי הסכמות, שאותם הגישו לאישור בורר מוסכם שמינו, על מנת שיכריע בנושא שכר הטרחה בלבד.
בסופו של יום, והגם שטענות קג"א התקבלו, היא נדרשה לשלם הוצאות משפט ואף ננזפה על ידי הבורר על כך שמצאה לנקוט בהליכים כנגד אגד (!?) נזיפה ותוצאה שאין ספק שכשלעצמן היה להן אפקט מצנן.
בפרק שעסק בפרישות לפי סעיפים 16ג-ד/29ג-ד עמדנו על כך שחברי הקרן דחו את תיקון טבלאות המקדמים בתקנון קג"א, על אף שבאותה עת כבר היה ידוע כי אינם מספקים, מתוך הבנה לצרכי ההתייעלות ולמצוקה התקציבית אליה נקלעה אגד ומתוך מתן משקל לצורכי השעה תוך סיכון הבטחון לעתיד. רצון זה ככל שבא לידי ביטוי באי תיקון התקנון הוא בעל משקל כפי שפירטנו לעיל. ודוק הנהלת הקרן לא היתה מוסמכת ולא היתה רשאית לפעול בתאום עם אגד, ומתוך התחשבות באינטרסים של אגד או של חבריה, מקום שהדבר היה מנוגד ללשון התקנון. העובדה שקג"א איפשרה התנהלות המנוגדת לתקנון ולהסכם, חלף נקיטת הליכים לאכיפת החובות של אגד כלפיה מעידה כשלעצמה על קיומה של שליטה נוגדת.
מהראיות שלפנינו עולה כי רק בשלהי שנות ה- 90 של המאה הקודמת (לאחר שהקרן נסגרה להצטרפות חברים חדשים) חלחלה, באופן הדרגתי, ההבנה כי החל להווצר ניגוד עניינים של ממש בין חברי הקרן לבין החברים החדשים באגד, אשר הלכו והתרבו כאשר להם אין זיקה אישית לקג"א (שכן החסכון הפנסיוני שלהם כבר הוסדר בקרנות החדשות). בתקופה מאוחרת זו מונו לקרן דירקטורים מהציבור, אלא שהדירקטורים החדשים כלל לא היו מודעים לעילות התביעה נשוא ההליך דנן. חברי קג"א הותיקים שהעובדות היו בידיעתם, נעדרו את היכולת להניע את הקרן לעמוד על זכויותיה וזאת בין היתר, ואולי בעיקר, בשים לב לכך שהקרן לא נהנתה מיעוץ משפטי עצמאי ובלתי תלוי אשר בכוחו היה להניע תביעה מסוג זה.
לנוכח כל האמור לעיל אנו סבורים כי בכל הנוגע לקג"א הרי שכח התביעה ניטל ממנה עד למינוי המנהל המיוחד ולפיכך אנו דוחים את טענת ההתישנות שהעלתה אגד .

התביעה שכנגד
לאחר שהוגשה תביעת קג"א ולאחר מספר הליכים מקדמים שננקטו, בשנת 2015 הגישה אגד במסגרת ההליך דנן תביעה שכנגד, המונה שתי עילות תביעה. הראשונה נוגעת לדמי גמולים אשר לטענת אגד שולמו ומשולמים על ידה לקג"א ביתר, מאז שנת 2003 ועד בכלל. העילה השנייה, נוגעת לתשלומים בגין חברים שפרשו ללא זכאות לקצבה מקג"א .
קג"א טוענת, כי אין ממש בטענות שבתביעה שכנגד, אשר לא הועלו במשך שנים רבות, והועלו לראשונה רק בחלוף שנים רבות מעת התקיימות העילה.
להלן נדון בכל אחת מעילות התביעה שכנגד בנפרד.

תשלום דמי גמולים ביתר
אגד טענה כי מאז ימי הקמתה של הקרן, אגד הפרישה לקרן דמי גמולים בשיעורים העולים על המקובל במשק, כך עד שנת 1989, בעת שכלל המעסיקים הפרישו 11%, אגד הפרישה 13.3%. בשנת 1989 הוחלה על קג"א תכנית הבראה, אשר מכוחה אגד חוייבה להגדיל את הפרשות המעסיק והחל מיום 1.1.90 החלה להפריש לקג"א 14.3% משכר העובד (בעת שיתר המעסיקים מפרישים 12.3%).
בשנת 2003 כחלק מהתכנית להבראת כלכלת ישראל תוקן חוק הפיקוח והוחק סעיף 78יא לחוק אשר מכוחו חוייבו המעסיקים והעמיתים בקרנות הוותיקות להגדיל (בהדרגה) את הפרשותיהם לקרן ב 3% (הפרשות המעביד יגדלו ב 1.5% והפרשות העובד ב 1.5%). בהתאם לאמור, בשנים שלאחר החקיקה הפרשות אגד לקג"א גדלו, והחל משנת 2007 הן עומדות על 15.83%. (בצירוף הפרשות העובד העומדות על 7% ההפרשה הכוללת לקג"א היא בשיעור 22.83% מהשכר).
אגד טוענת, כי יש לפרש את סעיף 78 יא תוך מתן משקל ללשון החוק ולתכלית החקיקה, שהייתה ליצור שוויון והאחדה בין הקרנות, ולהחילו בנסיבות דנן באופן שבו השיעור הכולל של ההפרשות של הקרן ושל החבר גם יחד לא יעלה על 20.5%, כפי שנקבע ביחס לקרנות האחרות. ולפיכך לשיטתה יש להעמיד את הפרשות קג"א על 13.5%.
עוד טוענת אגד כי מאחר שהעלאת דמי הגמולים בשנת 1990 היתה מכח הסכם הסובסידיה משנת 1989 הרי משפקע ההסכם פקעה איתו החובה לשלם דמי גמולים מוגדלים בשיעור 19.83%.
אגד טוענת כי עומדת לה זכות להשבה / קיזוז בגין דמי גמולים שהעבירה לקג"א ביתר החל משנת 2004 ועד היום בסך 50,865,976 ש"ח ולטענתה התביעה לא התיישנה.
קג"א מצדה גורסת כי הפרשנות הנכונה של סעיף 78 יא היא זו לפיה נהגו הצדדים בפועל, במשך שנים רבות. דהיינו כי חלה על אגד חובה להעביר לקג"א דמי גמולים שהגיעו בשנת 2007 עד כדי 15.83% מהשכר (בנוסף ל7% על חשבון החבר). קג"א מפנה ללשון החוק אשר קבעה מנגנון של תוספת להתחייבות הקיימת, הגם שלא הייתה מניעה שהמחוקק ינקוב באחוז קבוע ככל שרצה ליצור שוויון בין המעסיקים. לדידה, גם דברי ההסבר לחוק תומכים בעמדתה. עוד היא מצביעה על כך שבעקבות חקיקת פרק ז' 1 תוקנה הוראת תקנה 19 לתקנון מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל), תשכ"ד -1964, באופן שהגדיל את תקרות התשלומים המוכרים ל- 22.83% - דהיינו שאין כל מניעה כי ההפרשות הכוללות יעלו על 20.5%.
לדידה פרשנות אגד לפיה דמי הגמולים יופחתו כתוצאה מתיקון החוק איננה מתיישבת עם הוראות החוק ולא עם תכליתו (להגדיל את המקורות ואת הנכסים של הקרנות הוותיקות ולא לצמצם אותם. עוד היא מזכירה כי כפיצוי להגדלת ההפרשות, במסגרת עסקת החבילה הופחת שיעור ההפרשות למל"ל ב 1.5%. עוד טוענת קג"א כי הגדלת שיעור דמי הגמולים ששילמה אגד בשנת 1990 לא היתה קשורה לתכנית הבראה אלא הייתה מהלך מקביל למהלך בו נקטו קרנות אחרות ולצו הרחבה כללי במשק, אשר ממילא לא היה די בו כדי לצמצם את הגירעון.
לטענתה לא בכדי עד שנת 2015 אגד פירשה את הוראות החוק בהתאם לפרשנות קג"א וככל שהסתייגה, היה זה מן השפה ולחוץ.
לתמיכה בטענתה קג"א מבקשת להסתמך על פסיקת בית הדין האזורי לעבודה בעניין הדסה (תע"א 2323/06 קופת הפנסיה לעובדי הדסה בע"מ (בניהול מיוחד) נ' הסתדרות מדיצינית הדסה – פסק הדין מיום 3/1/19 פורסם בנבו) ועל פסיקת בית הדין הארצי לעבודה ס"ק 1002/04 ארגון המורים בבתי הספר על יסודיים – מרכז השלטון המקומי (פסק הדין מיום 30.9.09 פורסם בנבו) בהם לטענתה אומצה פרשנות הנתבעת לחוק.

הכרעה
סעיף 78יא קובע כדלקמן:
78יא. לשיעורי התשלום ממשכורתו של העובד שבשלה מועברים תשלומים של מעביד ושל עמית-שכיר לקרן ותיקה שבהסדר, לפי כל הסכם, הסדר או הסכם קיבוצי, כפי שהיו ביום כ"ח בניסן התשס"ג (30 באפריל 2003) (בסעיף זה – המועד הקובע), ייווספו שיעורים כמפורט להלן:
(1) לתשלומי העמית-השכיר – ייווסף מדי שנה, בכל אחת מהשנים 2004 עד 2006, שיעור של ⅓ נקודת אחוז, ובשנת 2007 ½ נקודת אחוז, כך שמשנת 2007 ואילך יהיה שיעור ההפרשה גבוה ב- ½1 נקודות האחוז משיעור ההפרשה במועד הקובע;
(2) להפרשות המעביד – ייווסף מדי שנה, בכל אחת המשנים 2004 עד 2006, שיעור של 1/3 נקודת אחוז, ובשנת 2007 ½ נקודת אחוז, כך שמשנת 2007 ואילך יהיה שיעור ההפרשה גבוה ב- ½1 נקודות האחוז משיעור ההפרשה במועד הקובע.

לדידנו הפרשנות הלשונית הפשוטה של הסעיף תומכת בפרשנות קג"א ואיננה מתיישבת עם טענת אגד בדבר יצירת האחדה בגובה ההפרשות בין המעסיקים השונים.
חזקה על המחוקק כי אילו רצה לקבוע האחדה בשיעור ההפרשות של כלל המעסיקים לקרנות הותיקות לא היה משחית מילותיו לריק אלא היה קובע טבלה אחידה של שיעורי הפרשות. חלף זאת, נקבע מועד קובע (30/4/03) שלפיו נקבע השיעור הבסיסי ונקבע קצב העלאת שיעור ההפרשות באופן הדרגתי בשנים העוקבות (עד 2007).
לדידנו בנסיבות העניין דנן, בהן במשך שנים אגד שילמה תשלומים בחסר, שאותם אמורים לכסות (באופן חלקי ביותר) ההפרשות בשיעורים המוגדלים בשנים המאוחרות יותר, הרי שבשים לב לתכלית החקיקה, אין הצדקה לסטות מהפרשנות המילולית כאמור.
נציין כי שאלת פרשנותו של סעיף 78י"א הנ"ל התבררה בפסק דינו של חברי כב' הנשיא א. אברהמי בעניין עובדי הדסה הנ"ל. האמור בפסק הדין שם מקובל עלינו בעיקרו של דבר ומכל מקום איננו רואים לסטות ממנו מקום שערעור על פסק הדין בעניין עובדי הדסה תלוי ועומד בפני בית הדין הארצי לעבודה.
לנוכח האמור התביעה בגין תשלום דמי גמולים ביתר נדחית.

החזר דמי גמולים – חברים שלא זכאים לקצבה
אגד טוענת כי במהלך השנים מאז הקמת הקרן ועד שנת 1998 פרשו מעבודתם באגד מספר חברים בנסיבות אשר אינן מזכות בגמלה או במענק מקג"א. לטענתה, בגין אותם חברים הופרשו דמי גמולים בתקופת עבודתם (הן על ידי אגד והן על ידי החבר) ובהתאם להוראות התקנון, עומדת לה זכות לקבל החזר של חלק מהכספים שהעבירה לקרן ע"ח דמי גמולים. אגד אף מפנה למקובל בקרב הקרנות הוותיקות האחרות שגם בהן יש נסיבות בהן מוחזרים כספים למעסיק. עוד היא טוענת, כי בשים לב ליחסים המיוחדים בין אגד לקג"א העולים כדי יחסי נאמנות, אין להעלות נגדה טענת התיישנות שכן בשום שלב אגד לא ויתרה על זכותה הכספים הללו. אגד אף מפנה להליכים משפטיים בהם טענה קג"א כי מדובר בכספים שבבעלות אגד (הנובר) וכן לכך שאגד תמיד התייחסה לכך שהיא מותירה את הכספים בקרן כמעין סיוע, לפנים משורת הדין. וכן על כך שלאחר מינוי המנהל המיוחד פנתה אגד מספר פעמים בדרישה להשיב את הכספים. לטענתה יש לקבל את התביעה גם מכח חוק עשית עושר ולא במשפט. לטענת אגד בגין עילת תביעה זו היא זכאית להשבה של כספים בסך כמאה מליון ₪ (תצהיר יצחקוב נספח 54).
קג"א מצידה טוענת, כי אין בתקנון קג"א כל הוראה המקימה לאגד זכאות להשבת כספים מהקרן. זאת שעה שהתקנון קובע באופן מפורש את הזכאות של החבר להשבת כספים במקרה שאין הוא זכאי לקצבה, זאת תוך קביעה פוזיטיבית כי אף אדם אחר לא יהיה זכאי לתשלום כלשהו בגין עזיבת חבר שלא בדרך של זכאות לקצבה.
אשר לסעיפי התקנון אליהם מפנה אגד, הרי שלדידה מדובר בסעיפים תאורטיים אשר מפנים באופן מפורש לכללים הקבועים בתקנון (לטענת קג"א הסעיפים היו רלוונטים בעבר שכן עד שנת 1981 הייתה הוראה אשר אפשרה השבת כספים למפעל בנסיבות מסויימות סעיפים 19ד' ו 20 ד' לתקנונים 1954, 1979).
עוד טוענת קג"א כי במשך שנים התנהלו הצדדים תוך הבנה כי לא עומדת לאגד זכות להשבת הכספים והתביעה דנן נגועה בשיהוי ובהתיישנות.
בכל הנוגע לפרשנות תקנון קג"א מקובלת עלינו לחלוטין הפרשנות שמציעה קג"א. לדידנו בשים לב למהותה הקולקטיבית של הקרן, ככל שהייתה לאגד זכאות להשבה של כספי תגמולים בנסיבות כלשהן, הרי שהיה מקום לעגן זכאות זו בהוראה מפורשת ומפורטת, שכן עניין לנו בקרן שבה מלכתחילה התכנית נקבעה כחסכון קולקטיבי והתפיסה היסודית הייתה כי חלק מהחברים מקבלים יותר משנחסך לזכותם בקרן במהלך שנות עבודתם (לרבות חברים שפרשו באיזה ממסלולי הפרישה המוקדמת) ואילו אחרים אינם זוכים מהקרן במלוא התשלומים שהופרשו בגינם בין בשל פרישתם בנסיבות שאינן מזכות בגמלה (כפי שאירע בת"א (י-ם) 1597/96 חסיד ניסים נ' קג"א ואגד, ובין משום נסיבות אחרות בהן מימוש הזכות היה נמוך מההפרשות (פטירה בגיל צעיר/העדר שארים).
גם אם נניח שהפרשנות המילולית של תקנון הקרן היתה סובלת את פרשנות אגד בדבר זכותה להשבה הרי שבמשך השנים ובשים לב לכך שבמשך שנים אגד שילמה לקג"א בערך 20% מהתשלום הנדרש למימון מאות פרישות מוקדמות, הרי שיש לראות בהתנהלות זו משום "ויתור על זכות" אשר בנסיבות העניין אין מקום לאפשר חזרה ממנה.
לנוכח האמור לעיל התביעה שכנגד נדחית על שני חלקיה.

כללו של דבר
על אגד לשלם לקג"א הפרשים בגין עלות הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ה/29 ה לתקופה שלפני שנת 1986 (בהתאם לחלוקה לתקופות כמפורט בגוף פסק הדין).
על אגד לשלם לקג"א הפרשים בגין עלות הפרישות המוקדמות לפי סעיף 16ג/29 ג כמפורט לעיל בגין התקופה שמשנת 1980-1986.
על אגד לשלם לקג"א החזרי הוצאות לרבות שכירות כמפורט לעיל.
עילת התביעה בגין פרישות לפי סעיף 16ד/29ד וכן עילת התביעה בגין הבטחת התשואה נדחית.
התביעה שכנגד נדחית.
הצדדים יבואו ביניהם בדברים ויודיעו לבית הדין עד ליום 15/11/21 כיצד הם מבקשים לבצע את ההתחשבנות, ובמסגרת זו ינסו להגיע להסכמות בדבר זהות המומחה שימונה כמומחה מטעם בית הדין לצורך עריכת התחשיבים.

ניתן היום, ד' חשוון תשפ"ב, (10 אוקטובר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' אורית הרצוג
נציגת עובדים

אופירה דגן-טוכמכר, שופטת – אב"ד

מר בועז קמר
נציג מע סיקים