הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 8395-08-17

29 ספטמבר 2020

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) גב' ניצה פרידמן
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון אזון

התובע
TEKHLAI ABERA
ע"י ב"כ: עו"ד דוד בר חוה
-
הנתבעים

  1. רוסלן אומורזקוב ע"י ב"כ עו"ד דקלה ברנס
  2. אשטרום הנדסה וב בע"מ 557269859- ע" ב"כ עו"ד עידן פפר

פסק דין

לפנינו תביעתו של Abera Tekhlai, בעל דרכון מאריתריאה (להלן – התובע), כנגד מר רוסלן אומורזקוב (להלן – הנתבע) וכנגד חברת אשטרום הנדסה ובניה בע"מ (להלן – אשטרום או החברה, יכונו להלן – הנתבעים), לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת העסקתו וסיומה.

העדים
ביום 2.1.20 התקיים דיון הוכחות.
מטעם התובע העיד התובע בעצמו.
מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.
מטעם אשטרום העיד מר נחום בוטנרו, אשר שימש כעובד במחלקת משאבי אנוש של אשטרום ושל כל החברות באשכול "אשטרום" במשך כ-30 שנים (להלן – נחום).

טענות התובע
הנתבע הוא עוסק מורשה אשר העניק שירותי כוח אדם, מבלי ש אחז ברישיון מתאים לכך.

אשטרום הינה חברה הבונה פרויקטים ברחבי הארץ ואת הפרויקט בו עבד התובע, ברחוב בן שפרוט 2, בתל אביב (להלן – האתר).

על פי דוקטרינת המעסיקים במשותף קיימת חבות משפטית לנתבעים יחד ולחוד, שכן על אף שבאופן פורמאלי התובע נרשם כעובד של הנתבע, בפועל עבד הוא בחצרי אשטרום וקיבל הוראות ישירות מעובדיה אשר חתמו על דוחות הנוכחות. בשל טעמי מדיניות משפטית והגשמת תכלית דיני העבודה יש לחייב את אשטרום בכל התשלומים המגיעים לתובע.

במידה ויקבע כי לא חלה דוקטרינת מעסיקים במשותף, יש לחייב את אשטרום מכוח פרשת דינה חזין, שכן מיקור חוץ הוכרה כצורת העסקה לגיטימית, ובלבד שמקבל השירותים יפעל לשמירת זכויותיהם של עובדי הקבלן מכוח משפט העבודה המגן.

עוד נטען כי ההתקשרות בין הנתבעים הי נה בגדר חוזה הפסד, שכן אשטרום שילמה לנתבע תמורת שירותיו סכום שלא מאפשר לנתבע להעסיק את עובדיו על פי דין.

בנוסף, אשטרום מחויבת לקלוט עובד לשורותיה לאחר תשעה חודשי העסקה וזאת על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו- 1996 (להלן- החוק).

על יחסי הצדדים חל ההסכם הקיבוצי הכללי שמספרו 7009/2010 בין התאחדות הקבלנים והבונים בישראל לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה, הסתדרות עובדי הבניין והעץ, או צו ההרחבה בענף שהרחיב את ההסכם הקיבוצי על כלל המשק (להלן- צו ההרחבה בענף הבניין או הצו).
טענות הנתבע
הנתבע ט ען כי הוא מעסיק עובדים כעוסק מורשה, והועסק לעיתים רחוקות בעבודות שיפוצים, לעיתים באמצעות קבלני משנ ה. במסגרת פעילותו כעוסק מורשה, העסיק מספר עובדים בעבודות ניקיון בלבד.

לטענת הנתבע התובע הועסק בפרויקט ברחוב בן שפרוט 2, כעובד ניקיון בעבודת ניקוי ופינוי פסולת, לפני מסירת דירות וקבלת טופס 4.

שכרו של התובע הוא כמפורט בתלושי השכר.
טענות אשטרום
יש לסלק על הסף את התביעה כנגד אשטרום שכן לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין התובע, לפיכך יש לדחות את התביעה בשל חוסר יריבות.

אשטרום אינה מכירה את התובע, היא מעולם לא העסיקה את התובע ואין ביניהם כל יריבות.

התובע טוען שקיבל הוראות מעובדי אשטרום, אך לא ציין מה היה תפקידו באתר ומי היה מנהלו, ומה הייתה עבודתו.

הנתבע לא הרים את הנטל הנדרש להוכחת הטענה כי אכן הוצב בחצרי אשטרום.

לא נחתם כל הסכם התקשרות בין אשטרום לבין הנתבע.

הנתבעת לא חתומה על תלושי השכר או מוזכרת בהם. כמו כן, דוחות הנוכחות שצורפו על ידי התובע אינם דוחות של אשטרום.

מהלך ההתדיינות
כתב תביעתו הראשון של התובע הוגש ביום 4.8.17 כנגד הנתבע וכנגד חברת אשדר חברה לבנייה בע"מ (להלן – אשדר).

ביום 20.3.18 הגישה אשדר בקשה לסילוק התביעה על הסף מן הטעם כי בינה ובין התובע לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק ויש לדחות את התביעה כנגדה בשל חוסר יריבות וחוסר סמכות עניינית.

ביום 15.4.18 הוגשה תגובת התובע לבקשה לסילוק התביעה על הסף , בה צוין אתר שונה בו עבד לכאורה התובע, לעומת הנקוב בכתב התביע ה הראשון. עוד נטען כי לאחר בדיקה כי מדובר באתר של קבוצת אשטרום בע"מ, שאשדר הינה חלק ממנה. בהתאם לכך בקש התובע כי אשדר תמחק מן התביעה ותצורף הנתבעת הרלוונטית להליך. התובע טען כי הוא עומד מול שוקת שבורה בשל העובדה כי מדובר בקובצה שלמה האמונה על האתר בו הועסק, דבר המקשה בבירור הזהות המשפטית של מזמין השירות.

ביום 1.5.18 הגישה אשדר תשובתה לתגובת התובע וטענה כי נוכח שינוי העובדות שצוינו על ידי התובע (מיקום האתר שבו הוא עבד לכאורה וכן זהות הנתבעת) , מדובר בהרחבת חזית אסורה ולפיכך , על בית הדין לדחות את תביעת התובע כנגד אשדר.

ביום 4.5.18 קבעה כבוד הרשמת מרב חבקין כי משהתברר כי אין לאשדר קשר לאתר המדובר והדבר מוסכם על הצדדים, אין מקום להתנות נושא צירוף או מחיקה בהמצאת פרטים, והתביעה כנגד אשדר דינה להימחק. עוד נקבע כי אשר להוצאות, התביעה הוגשה ללא בדיקת נתונים עובדתיים בסיסיים ואין הכוונה לזהות היזם אלא לאתר העבודה הנכון. מטעם זה חויב התובע בהוצאות אשדר בסך 1,700 ₪.

ביום 24.6.18 התקיים דיון קדם המשפט ראשון במסגרתו ציין בא כוח הנתבע כי הסכם בין הנתבע לבין אשדר אינו רלבנטי , שכן הנתבע הוא שהעסיק את התובע, הנפיק את תלושי שכר, שילם את שכרו ואחראי לכל תנאיו. באת כוח הנתבע ציינה כי "גם אני אבדתי את הדרך מכל החברות שנטענו. מבקשת לאפשר לי שהות לברר את הגורם המדויק עימו היתה התקשרות ואבקש שחברי יאמר כעת במדויק באיזה אתר התובע עבד". לאחר שבא כוח התובע השיב כי התובע עבד ברחוב בן שפרוט בתל אביב, החליטה כבוד הרשמת כי עד ליום 5.7.18 תודיע באת כוח הנתבע מה העלה הבירור שנערך לגבי זהות הגורם עמו התקשר הנתבע באתר הרלוונטי לתביעה.

ביום 5.7.18 הגיש הנתבע את ההודעה הבאה:
"הנתבע מתכבד להודיע כי החברה אשר התקשרה עמו ביחס לפרויקט "מגדל הגמנסיה", המצוי ברח' בן שפרוט 2, תל אביב, הינה "אשטרום הנדסה ובניה בע"מ, ח.פ. 557269859".

ביום 11.7.18 הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה, לצירוף אשטרום ותיקון האתר ביחס לפרויקט המצוי ברחוב בו שפרוט 2 בתל אביב.

ביום 24.7.18 קבעה כבוד הרשמת מרב חבקין כדלקמן:
"כתב התביעה מתוקן כמבוקש הואיל ויש מקום לצרף כל מי שנטען לגביו שהיה מעסיקו של התובע. אשר להוצאות- יש טעם בטענות הנתבע כי צירוף בשלב זה גורם לו להוצאות נוספות. כך, לו בשל הצורך לקיים דיון קדם משפט נוסף. עם זאת אני סבורה כי אין מקום לחייב את התובע בהוצאות בשלב זה ויש לדחות את החיוב לסיומו של ההליך. לא נעלמו מעיני טענות התובע לגבי התנהלות הנתבע, אך בסופו של יום יש לזכור כי את הבירור לגבי זהות מזמין העבודה היה מקום לעשות לפני הגשת התביעה ולא שוכנעתי בניסיון לעשות זאת. עוד יש לציין כי גם ניסוח חסר של התביעה הביא למצב הנוכחי שכן בתביעה לא צוינה כתובת אתר העבודה אלא שם של רחוב בלבד. לסיכום, יש לחייב את התובע בהוצאות אולם נושא ההוצאות יילקח בחשבון בסיום הליך זה על ידי המותב שידון בו."

ביום 2.1.19 התקיים דיון קדם משפט נוסף. באת כוח הנתבע ציינה כי לגבי ההסכם, קיים מסמך, אך הוא אינו רלוונטי מאחר ומדובר בהסכם התקשרות כללי שאינו נוגע לתובע אלא להתקשרות הנוגעת לעבודות שלא בוצעו על ידי התובע. התובע הועסק בפינוי פסולת ואין לכך התייחסות בהסכם.

ביום 3.1.19 קבעה כבוד הרשמת מרב חבקין כי ככל שאין חשבוניות המתייחסות לשעות עבודה או כוללות את שמו של התובע לתקופת התביעה ובהתייחס לאתר בו עבד התובע, אזי יומצא תצהיר הנתבעים המציין זאת במפורש , תוך 30 ימים.

ביום 18.1.19 הגיש הנתבע תצהיר לפיו "אין בידיי הסכם התקשרות ו/או חשבוניות ו/או קבלות ו/או כל מסמך אחר המתייחס לשעות עבודתו של התובע ו/או הכולל את שמו של התובע, לא ביחס לתקופת העסקתו ו/או לא ביחס לאתר בו הועסק התובע על ידי.." (סעיף 2 לתצהיר כאמור)(ההדגשה במקור).

ביום 28.2.19 הגישה אשטרום תצהיר מטעמה לפיו: "הריני להצהיר כי בחזקת הנתבעת 2 ו/או בשליטתה לא מצויים הסכם התקשרות ו/או חשבוניות ו/או קבלות ו/או כל מסמך אחר המתייחסים לשעות עבודתו של התובע ו/או כוללים את שמו של התובע, הנוגעים לתקופה הרלוונטית לתביעה ובהתייחס לאתר בו עבד התובע.." (סעיף ב' לתצהיר האמור).
דיון והכרעה
זהות המעסיק
הפסיקה דנה רבות במתכונת ההעסקה ה"משולשת", בבעייתיות האינהרנטית הנובעת מצורת ההעסקה זו, ובאילו נסיבות יקבע כי המעסיק הוא המשתמש או שמא חברת כוח האדם. בית הדין הארצי בפסיקתו קבע כי "נקודת המוצא לבחינה היא שמתכונת העסקה שכזו היא אפשרית ולגיטימית, כל עוד נעשה הדבר בהתאם לחוק ותוך שמירה על "כללי המשחק" הנוגעים לדבר" [ע"ע (ארצי) המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום (2.11.2008)(להלן – עניין פאהום)].

בעניין פאהום מנה בית הדין הארצי רשימה של כללים לבחינת השאלה מיהו המעסיק של העובד- האם קבלן כוח האדם או המשתמש? נקבע באותו עניין כי הרשימה שלהלן אינה ממצה, וגם משקלם אינה שווה, כאשר התוצאה המשפטית תעשה על ידי שקלולם בנסיבות העניין שיונח לפני בית הדין:

בחינת המאפיינים לזיהוי מעסיק כפי שאלו נקבעו בפסיקה- כיצד ראו הצדדים את ההסדר, בידי מי הכוח לפטר, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קובע את תנאי שכרו ועוד [נב/ 142-3 חסן עליאה – כפר רות 9.9.92]. בית הדין מדגיש כי המדובר בתנאי הכרחי אך לא מספק.

התייחסות להוראות חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן – החוק) ולתנאיו. באם לא מולאו תנאיו, התוצאה תהא כי מעסיק העובד הינו המשתמש.

בחינת עיקרון הזמניות, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם נועדה להיות זמנית. חברת כוח אדם נועדה לגיוס צוות עובדים משלה לשם הצבתם הזמנית במקומות עבודה שונים.

יציבות מול תחלופה- חברת כוח האדם אמורה להיות המעסיק הקבוע והיציב בעוד המשתמש הוא הגורם המתחלף. לעיתים נוצר מצב הפוך שבו "הזנב מכשכש בכלב", כדימויו של כבוד השופט צור, שבה המשתמש הוא הגורם היציב ואילו החברה הקבלנית היא זו המתחלפת. אין זה המצב הטבעי, והדבר מעיד על שכחת עקרונות הבסיס.

בחינת טיב התפקיד, העסקה בדרך זו נועדה לענות על צורך זמני בכ וח אדם, ולא נועד להחליף את מקומה של עבודה הנושאת אופי קבוע.

בחינת יכולתו הכלכלית של קבלן כוח האדם- מבחן זה אשר נדון בפרשת שוואב [ע"ע 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל (2.11.06)] לפיו אם קבלן כוח האדם אינו מסוגל לקיים את התחייבויותיו הכספיות כלפי עובדו אזי במקרים מסוימים יש להכיר במשתמש כמעסיק במשותף. תוך הסתייגות משימוש במבחן זה שכן ספק אם הסולבנטיות של קבלן כוח האדם הינה הפרמטר.

בחינת השאלה האם העסקת העובד אמת היא או למראית עין . האם העסקת העובד נעשית תוך עקיפת הסדרים חוקיים או הסדרים מנהליים ואינה משקפת צורך אמתי בשירותים של חברת כוח האדם.

כמו כן יש לבחון הגינות, תום לב ותקנת הציבור דהיינו, האם העסקת העובד לא תהיה נגועה בניצול או פגיעה בלתי סבירה בשכרו ותנאי העסקתו. וכן שמירה על משטר הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של ארגוני עובדים.

עוד נבהיר כי בע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13/1/11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. עם זאת, נקבע מפורשות כי נותרה על כנה הבדיקה המהותית שנקבעה בהלכת כפר רות, כאשר זהות המעסיק תקבע על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו.

מן הכלל אל הפרט
בעניינו, אין חולק כי הנתבע הוא מעסיקו של התובע. השאלה אותה עלינו לבחון היא האם אשטרום הי א המעסיקה האמ תית של התובע? האם ניתן להכיר בה כמעסיקה במשותף? בעניין פהאום עמד כבוד השופט שמואל צור על כך כי הכרה שכזו איננה דרך המלך:

"הכרה במשתמש כמעסיק האמיתי אינה דבר המובן מאליו והיא זקוקה למטען מספיק של אינדיקציות עובדתיות ומשפטיות אשר יטו את הכף לכיוון זה".

לאחר בחינת חומר הראיות וטענות הצדדים, אנו קובעים כי דין טענת התובע להעסקה במשותף דינה להידחות, וננמק:

בבחינת המבחנים המנויים בעניין כפר רות- מי קיבל את העובד לעבודה; מי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו; מי מפקח על עבו דת התובע ולמי הבעלות על החומרים; האם העבודה שלשמה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד או שמא נשכר לפרויקט צדדי הדרוש מיומנות מיוחדת; מכל אלו עולה כי הנתבע היה מעסיקו של התובע, והוא בלבד, ולא אשטרום.

כעולה מעדות הנתבע , הוא אשר רשם את שעות עבודתו של התובע, הנפיק לתובע את תלושי שכרו, העביר לתובע את שכרו, נתן לתובע הוראות בדבר ביצוע העבודה ופיקח על עבודתו. בנוסף, התובע היה מעדכן את הנתבע אודות ימי חופשה נדרשים בשל חידוש ויזה ו כן היה מדווח לו על ימי מחלה בהם שהה (עדותו של הנתבע בפני בית הדין; פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 14-13, שורות 19-18, שורות 23-22, ע"מ 18, שורות 19-18, ע"מ 20, שורות 29-26). ערים אנו לדברי התובע בעדותו מהם עולה כי הנתבע לקח אותו לעבודה אך מנהליו בפועל היו מנהלי אשטרום, וטענתו כי הנתבע היה מגיע לאתר רק כדי להעביר לו כסף (פרוטוקול, ע"מ 6, שורות 13-6) וכן עדותו של רוסלן אשר העיד כי המנהלים שציין התובע היו עובדי אשטרום (פרוטוקול, ע"מ 18, שורות 15-11). עם זאת, הנתבע העיד בפני בית הדין כי עובדים אלו לא היו מעניקים הוראות לתובע, וכך העיד:

"ש. המנהלים שהתובע ציין באתר של אשטרום, איזה הוראות הם נותנים לעובדים שם?
ת. הם נותנים הוראות לי ולא לעובדים. אני נותן לעובדים. אני הייתי שם כל יום.
ש. אתה אומר שבתקופת עבודת התובע היית רק בפרויקט זה ?
ת. נכון."
(פרוטוקול, ע"מ 18, שורות 19-18).

זאת ועוד, מעדותו של נחום עולה כי ישנה הנחיה מפורשת של מטה החברה שלא לנהל רישום עבור עובדי קבלן, אמירה המאששת את טענתו של הנתבע כי הוא זה שפיקח, ניהל ותיעד את עבודתו של התובע:

"ש. התובע טוען שמנהלי עבודה מטעם אשטרום חתמו לו על הדוחות, האם יש איזה שהוא קשר בין מנהלי עבודה של אשטרום לעובדים שלא מועסקים על ידי אשטרום?
ת. ההנחיה של המטה שלנו ממשאבי אנוש למנהלי עבודה בשטח או מנהל לוגיסטי היא חד משמעית לא לנהל רישום של עובדי קבלן כזה או אחר , בין אם זה קבלן מעליות שזה חברה גדולה או בין אם זה קבלן ניקיון קטן שמעסיק 3 עובדים. הקשר היחיד שיש למנהל עבודה עם העובדים של קבלני המשנה ללא יוצא מהכלל זה לוודא שהם קיבלו הדרכת בטיחות ולפקח בשטח שהם מסתובבים תחת הגבלת הוראות בטיחות כפי שהם צריכים."
(פרוטוקול, ע"מ 25, שורות 7-1).

אשר לדוחות הנוכחות הנזכרים לעיל, חלקם לא חתומ ים כלל, ועל גבי הדוחות החתומים, לא ברור מי הגורם החותם, וזאת מבלי להביע עמדתנו באשר ל שאלת מהימנותם.

אשר לטיב העבודה שביצע התובע באתר נציין כי הנתבע העיד בתצהירו כי התובע עבד בפינוי פסולת וניקוי דירות לפני מסירתן (תצהיר עדות ראשית של הנתבע, סעיפים 6-5). התובע לא הביא ראיות לסתור טענה זו וממילא לא פירט מהן העבודות שבוצעו על ידו בפועל. ברי, כי העבודות שביצע התובע, כפי שתיאר זאת הנתבע, אינן מצויות בפעילות הליבה באתר, שהינן עבודות בנייה בעיקרן. דבר המצביע על אופי הקשר של התובע לאתר, שהוא בטבעו שולי ופריפריאלי לעבודה העיקרית. נציין, כי לא הובאו ראיות להוכיח מי סיפק את הציוד או החומרים לעבודתו של התובע, וכאמור, התובע ממילא לא טרח לציין מה הייתה עבודתו במדויק באתר.

זאת ועוד. לא הוצג בפני נו הסכם התקשרות בין הנתבע לבין אשטרום, כאשר באת כוח הנתבע ציינה במהלך דיון קדם במשפט כי הסכם בכתב שנערך ב ין הצדדים קשור לעבודות שהתובע לא הועסק בהן (דיון קדם המשפט, ע"מ 5, שורות 13-12). בניגוד לטענתו זו של הנתבע כי קיים הסכם התקשרות (אם כי לא הוצג) בא כוח אשטרום ציין כי לא מצאו שום התקשרות עם הנתבע בנוגע לפרויקט הספציפי באתר שציין התובע (דיון קדם המשפט, ע"מ 5, שורה 23). נחום אף ה צהיר כי אשטרום לא התקשרה עם הנתבע ובין הנתבעים מעולם לא נכרת כל הסכם התקשרות (תצהיר עדות ראשית של נחום, סעיף 16). בנוסף, כפי שציינו לעיל, אשטרום וכן הנתבע הצהירו כל אחד בתורו כי אין בידם הסכם התקשרות ו/או חשבוניות ו/או קבלות ו/או כל מסמך המתייחס לשעות עבודתו של התובע ו/או הכולל את שמו של התובע, לא ביחס לתקופת העסקתו ולא ביחס לאתר בו הועסק על ידי הנתבע. במהלך דיון קדם המשפט ציינה באת כוח הנתבע בנוגע לחשבוניות כי "אין לי דרך להפריד מה זה עבור ביצוע עבודות גמר ומה עבור ניקיון. העברת החשבוניות לא תסייע לברר את המחלוקת." (דיון קדם המשפט, ע"מ 5, שורות 14 עד 15).

לאור המקובץ התוצאה היא כי אין בפנינו מסמכים המלמדים על התקשרות בין הנתבעים. בהתאם לכך יש לבחון את עדות התובע ועדותו של רוסלן אשר לטענתם הייתה התקשרות בין הצדדים (סעיף 17 לסיכומי התובע). נזכיר כי לטענת התובע עדות רוסלן אינה מהימנה כלל (סעיף 19 לסיכומי התובע). סתירה מובנית זו בדבריו של התובע תמוהה בעינינו, כיצד מבקש הוא מחד להיבנות בטיעונו על האמון שבית הדין אמור ליתן לכאורה לגרסאות העדים בעניין זה, ומאידך מציין הוא כי אין ליתן אמון בדבריו של הנתבע.

כאמור לעיל, הנתבע מכחיש את היותו חברת כוח אדם וטען כי הינו עוסק מורשה בלבד, המעסיק מספר עובדים בעבודות ניקיון. מעיון בכתבי הטענות וחומר הראיות, אנו סבורים, אך מבלי להכריע בדבר שכן הדבר כלל לא נטען ישירות, כי הנתבע פעל במתכונת הדומה לקבלן שירותים, כאשר בפועל נעשה מיקור חוץ של פונקציה שלמה של עבודות הניקיון. אמנם, העבודה נעשתה באתר, אך לא הוכח כי מנהלי האתר הם אלו שפיקחו על עבודתו של התובע. מעבר לכך, אין מדובר בשירותים שהינם בליבת העשייה באתר, אלא מדובר בשירותים נלווים אשר ניתן וצריך לבצע באמצעות גורמים חיצוניים על מנת לייעל את העבודה באתר.

גם אם היינו סבורים כי מדובר בקבלן כוח אדם (ואין כך הדבר בעינינו), אנו סבורים כי אין להשית את האחריות לתשלומים אלו על אשטרום וכי יש להטיל את מלוא האחריות על הנתבע. ראשית, מלבד עדותו של רוסלן, לא הובאה ראיה לקשירת התובע לאתר. בנוסף, התובע כשל מלהוכיח כל קשר לנציגיה של אשטרום במהלך תקופת עבודתו הנטענת ואף לא טרח לציין מה הייתה עבודתו באתר או להביא עדים לתמיכה בטענותיו. זאת ועוד, העובדה שלא הוצג לא הסכם התקשרות בין הנתבעים ואף לא חשבונית אחת שהועברה בין הצדדים, אומרת אף היא דרשני. תוצאת הדברים היא כי בסיבות מקרה זה , אין בידינו קצה חוט באשר לטיב הקשר או התשלומים שהועברו בין הצדדים. נוכח הדברים האמורים, אנו סבורים כי לא ניתן להעביר את האחריות לתשלום זכויותיו של התובע אל כתפי הנתבעת יחד עם הנתבע, ללא כל ראיה לדבר.

נדגיש כי בכל הנוגע לבחינת היכולת הכלכלית של הנתבע לפרוע את חובותיו הלכאוריים כלפי התובע, הנתבע העיד כי היה פסק דין אחרון שטרם שולם על ידו, אך טען כי זו הייתה תקלה ואי הבנה (פרוטוקול, ע"מ 19, שורות 9-8). כמו כן, העיד הוא כי יש ביכולתו לשלם פסק דין עתידי בתיק זה, בהסדר. מכל מקום, לא הובאו ראיות על ידי התובע כדי להראות כי הנתבע אינו סולבנטי, וכי אינו מסוגל לקיים את התחייבויותיו הכספיות כלפי התובע.

אשר לטענותיו של התובע כי הנתבע רקם עם אשטרום חוזה הפסד- טענות התובע בעניין זה בסיכומיו (סעיף 21 לסיכומי התובע) אודות שווי התשלום בעד העבודה שבוצעה על ידי התובע לא עוגנה בראיות כלל, ולפיכך, אין באפשרותנו לבחון טענה זו לגופה ועל כן, נדחית היא.

לאור כל המקובץ, אנ ו סבורים כי יש באינדיקציות אשר פורטו לעיל כדי להצביע על כך כי מעסיקו היחיד והבלעדי של התובע היה הנתבע, ואין להשית על אשטרום אחריות בגין תשלום זכויותיו במהלך תקופת העסקת התובע ו סיומה. בהתאם לכך, התביעה כנגד אשטרום נדחית.
מהו צו ההרחבה החל על העסקת התובע?
לטענת התובע, על היחסים בין הצדדים חל ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה בענף הבניין, ול אורו יש לחשב את זכויותיו. הנתבע מתנגד לכך בכתב ההגנה בטענה כי התובע הועסק כעובד ניקיון בלבד לאור היותו "עובד שעתי" לטענתו. עם זאת, בסיכומיו ציין הנתבע כי אינו חולק על כך כי על יחסי הצדדים חל ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבנייה (סיכומי הנתבע, סעיף 6). אם כן, דומה כי אין חולק בין הצדדים בעניין זה, ואין נפקות לעמדתה החולקת של אשטרום בעניין זה, משלא מצאנו כי היא אחראית לתשלום זכויותיו של התובע.

נוכח האמור לעיל, על יחסי הצדדים יחול ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין, לצרכי תשלום זכויותיו של התובע בהתאם לזכאותו כפי שידונו להלן.
תקופת ההעסקה
על אף טענת התובע לעבודה רציפה החל מיום 1.2.16 ועד ליום 15.5.17, משך 15.5 חודשים, הומצאו לבית הדין רק חלק מן התלושים בתקופת ההעסקה הנטענת. התובע וכן הנתבע המציאו תלושי שכר לחודשים הבאים: 2/16, 7/16, 8/16, 9/16, 10/16, 11/16, 12/16, 1/17, 2/17, 3/17, 4/17. דהיינו, סך הכל הוצגו בפנינו תלושי שכר עבור 11 חודשי עבודה בלבד.

על אף העובדה כי בפועל תקופת העבודה של התובע נקטעת כאמור לעיל, התובע שב וטען בעדותו כי עבד משך תקופת ההעסקה הנטענת במקום אחד בלבד, אך העיד גם כי אין לו ראיה לכך (פרוטוקול, ע"מ 10, שורות 26-22). מאידך, הנתבע הצהיר כי התובע הפסיק לעבוד משך מספר חודשים ושב לעבודתו בחודש יולי 2016 (תצהיר עדות ראשית של הנתבע, סעיף 11) וכך העיד:

"ש. התובע טוען שהוא המשיך לעבוד גם בחודשים 3,4,5, 6 שנת 2016, למה הוא טוען ?
ת. לא יודע, אני בטוח שהוא לא עבד. אני הוצאתי תלושים. לא רואה שום הגיון שלא אוציא תלוש. כל עובד קיבל תלוש.
ש. אתה מעסיק מישהו לחודש ואז מסתיימת העסקתו?
ת. כן, הוא עובר לעבוד במקום אחר.
ש. אתה זוכר מה היה ביולי, מי יזם את החזרה ?
ת. המשפחה שלו, הוא ידע שאני בסדר ואני משלם."
(פרוטוקול, ע"מ 19, שורות 33-30, ע"מ 20, שורות 3-1).

אם כן, בניגוד לטענת התובע, עולה מדבריו של הנתבע כי התובע עבד בחודשים מרץ עד יוני 2016 (כולל) במקום עבודה אחר ולא אצלו, טענה שלא נסתרה על ידי התובע ולא הוצגה כל ראיה או מסמך או עדות להוכחת רציפות תקופת העבודה הנטענת על ידי התובע.

אשר למועד סיום העסקת תובע, התובע טען כי עבד כמחצית חודש מאי 2017 אך לא הציג תלוש שכר כאמור. במקום זאת, הציג התובע דוח נוכחות עבור מחצית החודש עד ליום 14.7.17. כפי שיובא בהרחבה בפרק העוסק בזכאותו של התובע לגמול שעות נוספות, אנו סבורים כי אין להסתמך על האמור בדוחות הנוכחות שהציג התובע, משמהימנותם מוטלת בספק. משהתובע לא הביא ראיה מהימנה להוכחת שהותו באתר בחודש מאי 2017, ומשהנתבע טוען כי התובע סיים העסקתו באתר בחודש אפריל 2017 (פרוטוקול, ע"מ 18, שורות 23-22), אין בידנו לקבל את טענתו זו של התובע. בנוסף, נעיר, כי בהתייחס לתאריך תחילת ההעסקה המנוי בתלושי השכר שהינו 2/16, לדידנו אין נפקות לכך שתאריך תחילת ההעסקה של התובע אינו מתאפס.

אם כן, אנו קובעים כי תקופת ההעסקה של התובע הינה כלדקמן: תחילת עבודה בחודש פברואר 2016, ולאחר הפסקה בת 4 חודשים, עבד התובע תקופת עבודה נוספת מחודש 7/16 עד ל חודש 4/17 , סה"כ- משך 11 חודשים.

ניגש כעת למלאכת בדיקת זכויותיו הסוציאליות של התובע והאם זכאי הוא לפיצויים מהנתבע, בהתאם לתקופת ההעסקה כאמור כפי שנקבעה על ידנו.

נעיר, כי בסיכומיו של התובע לא עמד הוא על תשלום הפרשות פנסיוניות. משזנח תביעתו זו בסיכומיו, אין אנו נדרשים לדיון בכך.
שעות העבודה וגמול בגין עבודה בשעות נוספות
התובע טען כי הנתבע הפיק עבורו תלושי שכר פיקטיביים וחלקיים אשר אינם תואמים את המציאות בפועל בהתאם לדוחות הנוכחות החתומים. התובע הסתמך בחישוביו על שכר שעתי בגובה 32 ₪, והחל מחודש מרץ 2017 שכר שעתי בגובה 33 ₪ (תצהיר עדות ראשית של התובע, סעיף 28).

עוד טען התובע כי עבד במתכונת עבודה בת שישה ימים בשבוע, בימים א' עד ה', החל משעה 6:30 ועד לשעה 17:30, וביום ו', החל משעה 6:30 ועד לשעה 13:00. התובע הגיש תחשיב לגמול שעות נוספות אשר התבסס בחלקו על דוחות הנוכחות אשר הומצאו על ידו עבור חלק מחודשי עבודתו.

הנתבע טוען בכתב ההגנה כי התובע הועסק משך 5 ימים בלבד 8.5 שעות (ברוטו) כל יום , ולעיתים נדירות ורחוקות גם בימי שישי. בתצהירו שינה הנתבע גרסתו, ופרט כי התובע עבד בימים א' עד ה', החל מהשעה 7:30 ועד 16:30 (ברוטו) למעט זמן הפסקה, ובנוגע לימי שישי שינה גרסתו ופירט כי התובע עבד לעיתים בימי שישי החל מהשעה 7:30 ועד השעה 12:00 (תצהיר עדות ראשי ת של הנתבע, סעיף 10). כמו כן, טען הנתבע כי התובע צירף דוחות נוכחות מפוברקים ופיקטיביים (תצהיר עדות ראשית של התובע, סעיף 7).

סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 (להלן – חוק הגנת השכר), אשר תוקן בתיקון מס' 24, מעביר את נטל ההוכחה לביצוע שעות נוספות במספר שאינו עולה על 15 שעות שבועיות (ו-60 שעות חודשיות) לכתפי המעסיק. לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה עובר למעסיק מקום בו הוא לא ערך דוחות נוכחות כדין, כבמקרה המונח לפתחנו. בית הדין הארצי מנה מצבים שונים שלפיהם יהא על בית הדין לבחון את נטל ההוכחה והשכנוע בהתאם לנסיבות המונחות לפתחו, בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17)(להלן – פרשת ריעני), נקבע כך:
"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין - בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות - קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) - כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.
לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:
המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין."
עדותו של התובע בכל הנוגע לביצוע שעות נוספות בימים א' עד ה', לא הייתה עקבית וקוהרנטית, ולא הייתה מהימנה עלינו. בעדותו בפני בית הדין העיד תחילה כי עבד בהתאם לאמור בתצהירו משעה 6:30 עד השעה 17:30 (פרוטוקול, ע"מ 7, שורות 3-2), ולאחר מכן אישר כי עבד בשעות 7:00 עד 17:00 (פרוטוקול, ע"מ 8, שורות 24-23). לאחר עדותו הלא עקבית, בסיכומי התובע נטען כי "...בהתאם לעדותו המהימנה, אכן הייתה ירידה במקצת בשעות העבודה, 10 שעות יומיות רגילות ו-5 שעות שישי, דבר התואם בדיוק לרישומי הנוכחות בכתב ידו ובכרטיסים שמולאו על ידי הנתבעים.." (סעי ף 40 לסיכומי התובע). טענה זו אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו של התובע והעומדת בסתירה לנטען בכתב תביעתו, יש בה כדי לחזק את חוסר העקביות בגרסת התובע. נוסף על כך, התובע אף לא טען מתי בדיוק החלה הירידה לכאורה ולכמה זמן נמשכה.

זאת ועוד, כאמור, התובע המציא עבור חלק מתקופת עבודתו מספר דוחות נוכחות לחיזוק טענותיו כי ביצע שעות נוספות בגינן זכאי הוא לקבל תשלום. עם זאת, עיון בדוחות הנוכחות מעלה כי חלק ם, כלל אינם חתו מים על ידי מנהל העבודה, וזאת על אף עדותו של התובע בעצמו כי "כל פעם שהיינו מסיימים הוא היה ממלא לי את השעות" (פרוטוקול, ע"מ 8, שורה 20). כמו כן, מספר שעות העבודה אינו תואם את מסגרת השעות הנטענות על ידי התובע בתצהירו . כך, בדוח נוכחות עבור חודש דצמבר 2016, יום העבודה מסתיים בשעה 18:30 או 19:30. בנוסף, בדוח נוכחות עבור חודש דצמבר 2017, שעות עבו דתו של התובע הינן 7:00 עד 17:00 בימים א' עד ה', ו-7:00 עד 12:00 בימי ו'. זאת ועוד, מבלי להכריע בדבר, שכן לא הובא בפנינו מומחה לדבר, נדמה כי שעות העבודה תועדו באחת, ולא מדי יום, כנטען על ידי התובע. בנוסף, כאשר נשאל על רצף של שבעה ימי עבודה באחד מהדוחות כאמור (דוח ללא תאריך) השיב כי אינו יודע מי עשה זאת (פרוטוקול, ע"מ 11, שורה 14). כמו כן, כאשר נשאל על דוח מחודש 2/17 לא ידע לענות ממי קיבל את הדוח האמור (פרוטוקול, ע"מ 11, שורות 27-26). דברים אלו מחזקים לשיטתנו את אי מהימנות הדוחות. לנוכח הדברים האמורים, לא מצאנו כי ניתן להסתמך על דוחות הנוכחות ולא הענקנו להם משקל בהכרעתנו.

כאמור לעיל, על פי גרסת הנתבע בתצהירו, התובע עבד החל מהשעה 7:30 ועד 16:30 (ברוטו), בהפחתת זמן הפסקה, כאשר בהתאם לעדויות הן של התובע והן של הנתב ע התובע שהה בהפסקה של כמחצית שעה בימי עבודתו, והפסקה זו נוכתה משכרו (פרוטוקול, ע"מ 19, שורות 18-13, 23-21). עדותו של נחום תומכת במתכונת עבודה דומה לזו המתוארת על ידי הנתבע, אם כי בשעות מעט שונות, כאשר העיד כי האתר נפתח בשעה 7:00 וכי מתחילים לסגור בין 15:30 לשעה 16:00 (פרוטוקול, ע"מ 25, שורות 20-13). כמו כן, העיד כי האתר פתוח בימי שישי (פרוטוקול, ע"מ 25, שורה 24).

מן האמור עולה, כי אף בהתאם לגרסת הנתבע, התובע עבד משך 8.5 שעות נטו ביום בימים א' עד ה', לאחר ניכוי חצי שעת הפסקה. משכך, בחישוב ממוצע חודשי של כ-22 ימי עבודה, התובע עבד כ- 187 שעות חודשיות (זאת אף ללא התייחסות לשעות עבודתו בימי שישי בשלב זה). עם זאת, מעיון בתלושי השכר של התובע, שעות עבודתו של התובע אשר תועדו בתלושי שכרו הינן נמוכות מכך באופן עקבי, ממוצע של 171 שעות עבודה חודשיות, כדלקמן: 2/16- 163 שעות עבודה, 7/16- 170 שעות עבודה, 8/16- 171 שעות עבודה, 9/16- 169 שעות עבודה, 10/16- 161 שעות עבודה, 11/16- 168 שעות עבודה, 12/16- 170 שעות עבודה, 1/17- 170 שעות עבודה, 2/17- 180 שעות עבודה, 3/17- 182 שעות עבודה, 4/17- 180 שעות עבודה. דה יינו, אף בהתאם לגרסת הנתבע, תלושי השכר אינם משקפים את שעות עבודתו של התובע בפועל. משכך, אנו קובעים כי תלושי שכרו של התובע הינם פיקטיביים ואינם משקפים את מתכונת העבודה של התובע, כפי שהודה בה הנתבע.

נעיר, כי הנתבע מודה כי שכרו של התובע שולם במזומן (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 9-8). הנתבע אף הודה על תשלום נוסף שהעביר, מעבר לזה הנקוב בתלושי השכר, ולשיטתו מדובר היה בבונוס (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 23-20) עם זאת, הנתבע לא נקב בסכומים שהועברו בפועל ואף אושר על ידי הנתבע כי אין תיעוד לכך, מאחר והתובע " לא הסכים לחתום על כלום" (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 11-10), ואילו הסכום שנקב בו התובע (שכר בגובה 7,000 עד 8,000 ₪) לא נתמך בראשית ראייה. משכך, אין בידי בית הדין להתייחס לכספים אלו שהועברו בין הצדדים, אשר לא הוכח סכומם.

אשר לימי שישי, אנו סבורים כי מתקיים המצב השני המנוי בפרשת ריעני. התובע טוען אמנם כי עבד מדי יום שישי, והנתבע מודה כי התובע עבד לעיתים בימי שישי בשעות שונות. דהינו, עולה כי התובע עבד שעות נוספות בימי שישי בגינן לא תוגמל. משעה שהתובע עבד בימי שישי, אך לא ניתן לקבוע את היקף העבודה, התוצאה היא כי על הנתבע לשלם לתובע את הסכום המשקף את היקף השעות ב התאם לגרסתו ,לפיה מתכונת שעות העבודה של התובע בימי שישי הייתה בין השעות 7:30 עד 12:00.

לקראת סיום הדיון בפרק זה, נתייחס לבסוף לשכר השעתי של התובע בתקופת העסקתו. אמנם, קבענו כי תלושי השכר של התובע הינם פיקטיביים ובהיעדר הסכם התקשרות בין הצדדים ו/או הודעה לעובד, הנטל להוכיח את השכר הינו על הנתבע. עם זאת, בנסיבות המקרה המונח לפתחנו, ומשלא נתנו אמון בגרסתו של התובע, אין בידנו לקבל את השכר השעתי שהוצג על ידו. נדמה כי השכר השעתי שנקב בו התובע נעשה באופן רנדומלי בלבד, ואף בתצהירו מבסס הוא את חישוביו על שכר שעתי שונה בגובה 35 ₪ (ראו סעיפים 34 ו-39 לתצהירו של התובע), ללמדנו, כי אין ממש בטענות התובע. כמו כן, נעיר, כי לא ברורה טענתו של התובע בדבר העלאת שכרו השעתי פעם אחת בלבד כאשר מתלושי השכר עולה (על אף שנזכיר כאמור כי קבענו כי הינם פיקטיביים) כי שכרו השעתי עלה פעמיים (ראו חודש ינואר 2017, השכר השעתי עלה ל-28 ₪, אפריל 2017, השכר השעתי עלה ל-29 ₪). לפיכך, שכרו השעתי יה א בהתאם לעדות הנתבע , כאשר תחילה עמד הוא על 27 ₪ (פרוטוקול, ע"מ 16, שורה 33, ע"מ 17, שורות 2-1).

נוכח המקובץ לעיל, אנו קובעים כי התובע עבד בימים א' עד ה', 8.5 שעות נטו, וכן בימי ו' בין השעות 7:30 עד 12:00. משכך, על הנתבע לשלם לתובע תשלום בגין שעות נוספות כדלהלן- 0.5 שעה נוספת מדי יום בימים א' עד ה', וכן 4.5 שעות נוספות עבור ימי שישי בתקופת העסקתו אצל הנתבע.

נעיר, כי התובע לא עמד על תשלום הפרשי שעות בגין עבודתו, כי אם על שעות נוספות בלבד. משכך ובהתאם לקביעתנו לעיל, התוצאה היא כי על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים בהתאם לפירוט הבא בגין תשלום שעות נוספות:

ימים א' עד ה': פברואר 2016- 354 ₪ (21 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), יולי 2016- 354 ₪ (21 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), אוגוסט 2016- 388 ש"ח (23 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), ספטמבר 2016- 354 ₪ (21 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), אוקטובר 2016- 371 ₪ (22 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪ ), נובמבר 2016- 371 ₪ (22 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), דצמבר 2016- 354 ₪ (21 ימים X 0.5 שעה X 125% X 27 ₪), ינואר 2017- 402.5 ₪ (23 ימים X 0.5 X 125% X 28 ₪), פברואר 2017- 350 ₪ (20 ימים X 0.5 שעה X 125% X 28 ₪), מרץ 2017- 385 ₪ (22 ימים X 0.5 שעה X 125% X 28), אפריל 2017- 380 ₪(21 ימים X 0.5 שעה X 125% X 29). ובסה"כ- 4,063 .5 ₪ .

ימי ו': משקבענו כי על הנתבע לשלם לתובע פיצוי בעד שעותיו הנוספות בימי שישי - על הנתבע לשלם לתובע את סך השעות שמעבר ל-43 שעות שבועיות (על פי החקיקה דאז). לפיכך, לנוכח העובדה שהתובע ביצע 47 שעות עבודה בשבוע (8.5 שעות עבודה יומיות X 5 + 4.5 שעות עבודה בימי שישי), על הנתבע לשלם את ההפרש עבור 4 שעות עבודה שבועיות, כאשר עבור השעתיים הראשונות ישלם הנתבע 125%, ועבור השעתיים שלאחריהן 150%. הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים בהתאם למספר ימי שישי בתקופת ההעסקה, כדלקמן: פברואר 2016- 594 ₪ (270 ₪ + 324 ₪)(4 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% * 27 ₪), יולי 2016- 742.5 ₪ (337.5 ₪ + 405 ₪) (5 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + (5 ימי שישי X 2 X 150% X 27 ₪), אוגוסט 2016- 594 ₪ (270 ₪ + 324 ₪) (4 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% * 27 ₪), ספטמבר 2016- 742.5 ₪ (337.5 ₪ + 405 ₪) (5 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + ( 5 ימי שישי X 2 X 150% X 27 ₪), אוקטובר 2016- 594 ₪ (270 ₪ + 324 ₪)(4 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% * 27 ₪), נובמבר 2016- 594 ₪ (270 ₪ + 324 ₪)(4 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% * 27 ₪), דצמבר 2016- 742.5 ₪ (337.5 ₪ + 405 ₪)(5 ימי שישי X 2 X 125% X 27 ₪) + ( 5 ימי שישי X 2 X 150% X 27 ₪), ינואר 2017- 616 ₪ (280 ₪ + 336 ₪) (4 ימי שישי X 2 X 125% X 28 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% X 28 ₪), פברואר 2017- 616 ₪ (280 ₪ + 336 ₪) (4 ימי שישי X 2 X 125% X 28 ₪) + (4 ימי שישי X 2 X 150% X 28 ₪), מרץ 2017- 770 ₪ (350+ 420) (5 ימי שישי X 2 X 125% X 28 ₪) + (5 ימי שישי X 2 X 150% X 28 ₪), אפריל 2017- 638 ₪ (290 ₪ + 348 ₪) (4 X 2 X 125% X 29 ₪) +(4 X 2 X 150% X 29 ₪), ובסה"כ- 7,243.5 ₪.

בסך הכול, יוצא אפוא כי הנתבע היה חב לתובע 11,307 ₪.עם זאת, מאחר והתובע תבע סכום נמוך מכך העומד על 9,899 ₪, התוצאה היא כי הנתבע חב בסכום זה בלבד.
זכאות התובע לפיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי עריכת שימוע ואי מתן הודעה מוקדמת
סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963, קובע כי עובד שעבד משך שנה אחת אצל מעסיק אחד במקום עבודה אחד ופוטר, יהיה זכאי לפיצויי פיטורים. עם זאת, לאחר בחינת טענותיו וכן ראיותיו של התובע, אין אנו מקבלים את גרסתו, וננמק. התובע לא היה קוהרנטי בגרסתו לאורך ההליך, ושינה גרסתו בעניין נסיבות סיום העסקתו. בכתב תביעתו טוען הוא כי ביום 14.5.17 ניגש אליו הנתבע והורה לו לעזוב את מק ום העבודה (כתב התביעה, סעיף 18). לאחר מכן בתצהירו ציין הוא כי מר דניאל הוא זה שבישר לו על פיטוריו (תצהיר עדות ראשית, סעיף 18). בעדותו בפני בית הדין שב על גרסתו זו לפיה פוטר על ידי מנהל בשם דניאל אשר "אמר לי ללכת הביתה ולא לבוא יותר לעבודה" (פרוטוקול, ע"מ 9, שורות 18-17).

הנתבע הצהיר כי התובע זנח את מקום עבודתו והפסיק להגיע, וזאת לאחר שבני משפחתו של התובע הגישו כנגדו תביעות והתובע חיפוש תירוצים להתפטר. כן נטען כי התובע דרש שכר של 45 ₪ לשעה, והנתבע סירב ל"סחטנות" זו של התובע (תצהיר עדות ראשית של רוסלן, סעיף 4). לדבריו, התובע הוא זה שבחר להתפטר ללא מתן התראה מוקדמת (תצהיר עדות ראשית של רוסלן, סעיף 16). נעיר, כי הנתבע לא נחקר על נסיבות סיום העסקת התובע.

נוסף על כך, כי התובע לא הציג ראשית ראייה לתמיכה בטענה על פיה פוטר ואף לא טרח להרחיב ולפרט אודות הנסיבות שהובילו לסיום העסקתו ולפיטוריו לכאורה. התובע הסתפק בציון סתמי כי הודיעו לו על סיום העסקתו, הא ותו לא.

הלכה פסוקה ומושרשת היא כי נטל הראיה מוטל על התובע להוכחת מעשה הפיטורים (ראו: ד"ר יצחק לובוצקי, סיום יחסי עבודה (מהדורה רביעית) פרק 2 עמוד 6-8). נטל זה לא הורם על ידו, ואף לא היה ניסיון לעשות כן. טענותיו החלופיות של התובע אף מחזקות את אי מהימנות גרסתו לפיכך, אנו דוחים את תביעת התובע בגין רכיב זה, אשר לא הוכחה. נוכח קביעתנו זו, מתייתר הדיון בשאלת גובה הפיצוי בשל אי עריכת שימוע ומתן הודעה מוקדמת.

יוער, כי הנתבע זנח בסיכומיו את תביעתו לתשלום רכיב חלופי בגין הפרשות לקופת פיצויים, ועל כן, אין אנו נדרשים לדון בכך.

לאור האמור לעיל, תביעת התובע בגין רכיבים אלה, נדחית במלואה.

פדיון חופשה שנתית
לטענת התובע ע ל פי הוראות חוק חופשה שנתית זכאי הוא לפדיון ימי חופשה בגין 15.47 ימים בסך 4,084 ₪, לא כולל ריבית והצמדה. הנתבע מתכחש לזכאות התובע לי מי חופשה וכן לסכומים הנקובים ולאופן חישובם. בסיכומיו טוען הנתבע כי רכיב זה שולם לתובע במסגרת תלושי שכרו וכמפורט בהם. כמו כן, טען הנתבע כי התובע מודה כי נעדר לצרכי חידוש הוויזה וכן בחגים לפיכך, אין הוא יכול להתלות בכך שהתלוש הינו פיקטיבי.

בהתאם להוראות הצו, בעד השנים 2-1 יהא זכאי עובד בשבוע עבודה בן 6 ימים, ל-12 ימי חופשה בשנה. כאשר נטל ההוכחה בכל הנוגע לניצול ימי חופשה על ידי העובד ומכסת החופשה שנותרה לזכותו, מוטל על המעסיק [דב"ע לא 3-22 ציק ליפוט – חיים קסטנר (13.1.72)], דהיינו, על הנתבע מוטלת החובה לנהל פנקס חופשה עבור התובע.

משקבענו כי תלושי שכרו של התובע הינם פיקטיביים, אין ערך לתיעוד המצוי בהם בדבר ניצול ימי החופשה של התובע. מעבר לכך, גם אם לא היה כך הדבר, בתלושי שכרו של התובע מתועד כי הוא עבד בין 23 ל-27 ימי עבודה (2/16- 25 ימים, 7/16- 25 ימים, 8/16- 27 ימים, 9/16- 25 ימים, 10/16- 25 ימים, 11/16- 25 ימים, 12/16- 26 ימים, 1/17- 23 ימים, 2/17- 24 ימים, 3/17- 27 ימים, 4/17- 23 ימים). מכאן עולה כי תלושי שכרו של התובע מלמדים כי לא ייתכן כי ניצל ימי חופשה.

לא נעלמה מענייננו עדות התובע על פיה נטל ימי חופשה במהלך תקופת העסקתו, לצרכי חידוש ויזה, כל 3-4 חודשים, ו"בזמן האחרון כל חודשיים" (פרוטוקול, ע"מ 13, שורות 13-10, 19 עד 22) וכן כי בחלק מימי החג היהודיים לא עבד (פרוטוקול, ע"מ 14, שורה 16). עם זאת, בשל פיקטיביות התלושים, ומשלא נערך תיעוד מהימן וכן לא הוכח כי בגין ימי היעדרותו שולמו ימי חופשה, אנו פוסקים כי אין להביא ימים אלו לצרכי חישוב זכאותו של התובע.

נוסף על האמור נציין כי עיון בתלושי השכר מעלה כי בחלקם שולם 'תמורת חופש' בתלושי שכרו, זאת, על אף שבחלק מן הימים תועד כי אכן לקח ימי חופשה מחד ומאידך תועדו ימי עבודה רבים אשר אינם מאפשרים נטילת חופשה כמעט כלל. כמו כן, תשלום זה שהועבר מדי חודש בחודשו ללא תלות בנטילת ימי החופשה מלמד כי אין מדובר ברכיב אותנטי ששולם לתובע, לכן אין אנו רואים בפיצוי שייפסק לטובת התובע כפיצוי כפול, כי אם ריפוי הפגם שנפל בכל הנוגע לזכאותו לדמי החופשה. מכל מקום, הפסיקה קבעה זה מכבר כי אין לשלם לעובד סכום עבור פדיון חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חוק חופשה שנתית [ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב – עמישב שירותים בע"מ (27.3.06)], ולפיכך אין מקום לקזז את הסכומים ששולמו לתובע בגין כך.

נוכח הדברים האמורים לעיל, הכרעתנו הינה כי התובע זכאי לתשלום מלוא ימי החופשה בהתאם להוראות הצו. בהתאם לכך, התובע זכאי לפדיון 11 ימי חופשה, בהתאם לתקופת ההעסקה כפי שנקבעה על ידנו, לפי הפירוט הבא: 1,889 ₪ (11 ימי חופשה X 171.7 ₪ (שכר יומי ממוצע).
דמי הבראה
צו ההרחבה בענף הבניין קובע כי עובד יהא זכאי לדמי הבראה לאחר צבירת ותק של שנה אצל המעסיק (סעיף 40 להוראות הצו). כמו כן, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום דמי הבראה מיום 13.7.98 לעניין תקופת הזכאות לא תובא בחישוב היעדרות שבה לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק (סעיף 6 להסכם כאמור ואשר לא תוקן בצו ההרחבה בדבר תשלום דמי הבראה- 2017). משקבענו כי תקופת העסקתו של התובע עמדה על 11 חודשים בלבד, התוצאה היא כי אין הוא זכאי לתשלום דמי הבראה בהתאם לדין. עם זאת, בשל קביעתנו בדבר פיקטיביות התלושים, אין הנתבע זכאי להחזר תשלומים ששולמו לכאורה בגין רכיב זה, ועל כן, תביעת הנתבע לקיזוז הסכומים ששולמו בגין רכיב זה- נדחית.
דמי חגים
התובע טוען כי הוא זכאי לתשלום עבור 11 ימי חג בסך של 2,904 ₪. הנתבע מכחיש את זכאות התובע, הסכום הנתבע ואופן החישוב.

על פי הוראות צו ההרחבה בענף הבניין, עובד בשכר לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (כלומר, יום לפני ו/או יום אחרי החג), יהיה זכאי לתשלום מלא עבור 9 ימי החג המנויים בהוראות הסעיף, ובנוסף יום בחירה אחד, וסך הכל 10 ימי חג (סעיף 41 להוראות צו ההרחבה).

בעניין זה העיד בפנינו נחום כדלקמן:

"ש. האתרים של אשטרום לא עובדים בערבי חג?
ת. חלקם הגדול לא, וחלקם עובד גם בערב חג שעות מקוצרות."
(פרוטוקול, ע"מ 24, שורות 11-10).
"ש. האם באתר הספציפי עבדו בערבי חג?
ת. לא ידוע לי ספציפית על ערבי חג באתר הזה.
ש. ובחגים לא עבדו?
ת. בחגים קבוצת אשטרום מדממת את המערכת ללא יוצא מהכלל. מדובר בחגים יהודיים וביום העצמאות."
(פרוטוקול, ע"מ 24, שורות 32-28)(ההדגשה אינה במקור).

כעולה מעדותו של נחום, לא ייתכן כי התובע עבד באתר מלבד בערבי חג. אף במהלך דיון ההוכחות שהתקיים בפנינו ציין בא כוח התובע כי אין מחלוקת כי אתר הבנייה לא עבד בחגים (להבדיל מערבי החג) (פרוטוקול, ע"מ 14, שורות 26-25) והתובע העיד בעניין זה כי הגיע לעבודה רק כאשר התחבורה הציבורית פעלה (פרוטוקול, ע"מ 14, שורה 31).
מאחר וקבענו כי תלושי שכרו של התובע הינם פיקטיביים, התוצאה היא כי אין בידי הנתבע נתונים להפרכת טענת התובע כי עבד בערבי חג. על כן, התוצאה היא כי על הנתבע לשלם לתובע את תביעתו לדמי חגים ביחס לתקופת העבודה אשר נקבעה על ידינו .

בהתאם לתקופת העבודה התובע זכאי אך ל -8 ימי חג בלבד ובסה"כ זכאי הוא לסך של 1,374 ש"ל (8*171.7 ש"ח) בגין רכיב זה.

אי מתן הודעה לעובד
חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס״ב-2002 (להלן- חוק הודעה לעובד) מטיל על המעסיק את החובה למסור לעובד תוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו, הודעה המפרטת את תנאי עבודתו. סעיף 5 לחוק הודעה לעובד קובע כי לבית הדין סמכות לפסוק פיצויים על הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪. הוראת הסעיף מקנה לבית הדין האפשרות לפסוק פיצויים בסכום אחר, מטעמים מיוחדים שיירשמו.
בית הדין הארצי בפסיקתו עמד על חשיבות מתן ההודעה לעובד על ידי המעסיקים וקבע כדלקמן:
"החוק אינו מסתפק בהטלת חובה כללית ומפרט את העניינים שיש לכלול בהודעה כאמור, את צורת ההודעה, וכן חובה להודיע על שינויים, ככל שיחולו, בתנאי העבודה. ב. הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים. ג. הפרתו של חוק הודעה לעובד מהווה עבירה פלילית, אך יש לה גם השלכות במערכת היחסים המשפטית שבין העובד למעסיק. כך, וכדוגמא, הפרת החוק עשויה להעביר את הנטל למעסיק, ככל שקיימת מחלוקת על תנאי העבודה. בנוסף, עצם הפרת החוק אפשר שתגרום לנזק לא ממוני שהעובד זכאי לפיצוי בגינו – מבלי שמוטלת עליו חובה להוכיח נזק ממוני או קונקרטי לצורך כך."
[ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) ].
אין חולק כי התובע לא חתם על מסמך הודעה לעובד כמתחייב על פי דין. הנתבע הצהיר כי התובע סירב לחתום על כל מסמך הקשור בכך, אך כי היו בידו התנאים, השכר השעתי וכל מה שמפורט בתלוש (תצהיר עדות ראשית של הנתבע, סעיף 21), וכך אף העיד בפני בית הדין (פרוטוקול, ע"מ 16, שורות 30-29). אין בידנו לקבל את טענתו זו של הנתבע. בהיותו המעסיק , עליו מוטלת האחריות והחובה לפעול על פי הוראות החוק בעניין, ואין נפקא מינה לרצונו הלכאורי של התובע שלא לחתום על מסמכים .
מכל מקום, ברי, כי אם הייתה ניתנת לתובע הודעה כאמור כמתחייב בדין, היו נמנעים הצדדים ממחלוקת בדבר הנושאים המנויים בסעיף כדוגמת סך כל התשלומים המגיעים לתובע, אורכו של יום העבודה , דבר אשר הוביל את הצדדים למחלוקת המונחת לפתחנו, ואשר היה ניתן למנוע בנקל על ידי מתן הודעה כאמור.
בנסיבות אלו ברי כי הנתבע לא עמד בחובתו על פי חוק הודעה לעובד. לפיכך, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו, כי יש להעמיד את הפיצוי לו זכאי התובע בגין רכיב זה על סך של 2,000 ₪.
תלושי שכרו של התובע
סעיף 26א'(ב) לחוק הגנת השכר, קובע כי מקום בו המעסיק לא מסר לעובדו ביודעין תלוש שכר עד המועד הקבוע בחוק או תלוש השכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולן או חלקם, בית הדין רשאי לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק. תקרת הפיצויים נקבעה לסך של 5,000 ₪, כאשר בית הדין רשאי לקבוע פיצויים בסכום אחר מטעמים מיוחדים שירשמו.
כפי שאזכרנו לעיל, הנתבע מודה כי שכרו של התובע שולם במזומן (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 9-8). הנתבע אף הודה על תשלום נוסף שהעביר, מעבר לזה הנקוב בתלושי השכר, ולשיטתו מדובר היה בבונוס (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 23-20). הנתבע לא נקב בסכומים המועברים בפועל כאשר התובע טען לסכומים בגובה של 7,000 ₪ עד 8,000 ₪, סכומים אשר אין מחלוקת כי לא תועדו על ידי הצדדים ולא הוכחו על ידי התובע . מכל מקום, ברי, כי תלושי שכרו של התובע אינם כוללים את פרטי השכר ששולמו. לאור האמור לעיל, אנו פוסקים לתובע פיצוי בגובה הנתבע על ידו בסך של 2,000 ₪ בגין רכיב זה.
קיזוז בגין אי מתן הודעה מוקדמת, תשלום דמי ביגוד ואש"ל
הנתבע טוען כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לטובת התובע, סכום בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך של 4,344 ₪, משעה שהתובע זנח עבודתו (סיכומי הנתבע, סעיף 28).
אנו סבורים כי אין מקום להורות על קיזוז תמורת אי מתן הודעה מוקדמת על ידי התובע. אמנם, התובע לא הוכיח כי פוטר, אך מאידך הנתבע לא טרח להוכיח את טענתו כי התובע זנח עבודתו וסרב ליתן ימי הודעה מוקדמת בהם התבקש לעבוד. כמו כן הנתבע ולא זמן לעדות גורם כלשהו להעיד על נסיבות עזיבת התובע. על כן, תביעת הנתבע לקיזוז הסכום האמור- נדחית.
נוכח קביעתנו בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבניין, אין מקום להשבת דמי ביגוד ואש"ל אשר ששולמו לתובע, וממילא לאור קביעתנו בדבר פיקטיביות התלושים, לא היה מקום להחזיר תשלומים אלו לתובע ככל שהיה נקבע כי הצו אינו חל. בהתאם לכך, תביעת הנתבע לקיזוז סכומים אלו מכל סכום שיפסק לטובת התובע, נדחית.
סוף דבר
הנתבע ישלם לתובע תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים:
בגין גמול עבודה בשעות נוספות סך של 9,899 ₪.
פדיון ימי חופשה בסך של 1,889 ₪.
דמי חגים בסך של 1,374 ₪.
בגין אי מתן הודעה לעובד סך של 2,000 ₪.
בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר סך של 2,000 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
לאור התנהלות הצדדים בתיק, וכן החלטת כבוד הרשמת מרב חבקין מיום 24.7.18 לפיה הוצאות הנתבע בעקבות תיקון כתב התביעה יילקחו בחשבון בסיום ההליך, והתוצאה אליה הגענו- כל צד ישא בהוצאותיו.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"א תשרי תשפ"א, (29 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת עובדים גב' ניצה פרידמן

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציג מעסיקים מר אהרון אזון