הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 65189-02-18

21 ספטמבר 2020

לפני:

כב' השופטת שרה מאירי-אב"ד
נציג ציבור (עובדים) מר אברהם בן קרת
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף רובינשטיין

התובעת
נטליה גור ת.ז. XXXXXX321
ע"י ב"כ עו"ד אהרון שמלה
-
הנתבעת
סאני תקשורת סלולרית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גב' רותי בודוביץ-סגיר ועו"ד גב' הדר בן סימון

פסק דין

1. בתביעה שבפנינו (הוגשה 23.2.18) טוענת התובעת כי ב- 18.12.17 פוטרה מעבודתה כמנהלת חשבונות בנתבעת, ועתרה לפיצוי בסך 54,000 ₪ בגין פיטורין שלא כדין, ולפיצוי בסך 50,000 ₪ בגין פיטורין בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (" החוק").
התובעת הועסקה ע"י הנתבעת החל מ- 12.10.15, כמנהלת חשבונות במחלקת "רשתות" ("רשתות"), שתחת מחלקת הכספים.
ביום 19.11.17 קראה לה מנהלת המחלקה (גב' מזל אוחנה; "אוחנה") והעמידה בפניה עובדה מוגמרת, לפיה תעבור למחלקת "עסקיים" , ובמקומה תגוייס עובדת חדשה בשם סיגי שתחל חפיפה כבר למחרת ("סיגי";"עסקיים").
התובעת ההמומה, בשל ש"נפלו" עליה הדברים כרעם ביום בהיר, ביקשה שלא לעבור לעסקיים, בטענה כי מגבלותיה הרפואיות אינן מאפשרות העברה למחלקה זו, ודאי לא "בעת הרלבנטית, שכן סבלה מכאבים עזים בידיה וכבר התכוננה לניתוח שעתיד להתקיים לאלתר", לאור היוועצות עם רופאיה ולאחר שקיבלה זריקת קורטיזול. עוד הבהירה כי "דווקא היא זו שביקשה" כי הנתבעת תגייס עובדת חדשה, שכן ל ֶנה, שעבדה בעסקיים, סיימה עבודתה (ב ספטמבר 2017), אך לבקשת אוחנה שתיקח עליה עבודתה של לנה, הסבירה כי יקשה עליה לקחת על עצמה את "עסקיים", אך תהיה מוכנה לעזור ככל שניתן, ואוחנה הסכימה שהתובעת ופזית "יתנו יד" ב"עסקיים". כתוצאה מכך, "מוגבלותה הרפואית התעצמה" והובילה להחלטה כי עליה לעבור ניתוח נוסף , וברי כי העברתה ל "עסקיים" תחמיר מצבה ותהווה הרעת תנאים. אוחנה השיבה שאין ברירה. מאז , פנתה התובעת לאוחנה מספר פעמים וביקשה כי הנתבעת תגייס עובדת חלופית ללנה.
התובעת סובלת שנים ארוכות ממוגבלות בכפות ידיה ואצבעותיה, כשב-10.16 עברה ניתוח בשל מוגבלות "טריגר פינגר", וכעת , ב- 1.18 , עברה ניתוח נוסף בשל אותה מוגבלות, כשלתובעת 14.5% אחוזי נכות לצמיתות בשל מוגבלות זו, כפ"ע מ-12.13. עוד הבהירה כי ב- 2.16 ו- 5.17 קיבלה זריקת קורטיזול לאצבעה בשל עבודה מאומצת שהחמירה מוגבלותה וכאביה, כשב- 5.17 המליצה הרופאה כי ככל שיתגברו כאביה, יהא עליה לעבור ניתוח.
לאור מוגבלותה זו, ככל שיהא עליה לבצע יותר הקלקות והקשות, כאביה מחמירים , ומוגבלותה "אינה מאפשרת לה לבצע עבודה אגרסיבית עם ידיה" , כשב"עסקיים" נדרשות הרבה יותר פעולות ידיים מב"רשתות", וזו הסיבה שביקשה לא לעבור ל "עסקיים", למצער, עד אישור רופא תעסוקתי, ולכל הפחות לאחר הניתוח שעליה לעבור.
ב- 20.11.17 הגיעה סיגי. התובעת העבירה לה חפיפה כראוי, התייחסה אליה כבת בית, לרבות הזמינה אותה לקפה, וישבה עמה זמן רב , באופן מאוד ידידותי.
הוברר כי סיגי לא שלטה ב- EXEL; אוחנה קבעה שהתובעת תלמדה ּ; התובעת הסבירה שמדובר בתחום , שאינו כה פשוט ללמד בחפיפה, אך תעשה המיטב. למחר ת, סיגי לא הופיעה להמשך חפיפה, משהחליטה שאינה מעוניינת לעבוד בנתבעת.
ב- 21.11.17 נקראה התובעת לסמנכ"ל כספים ("רון"), שהטיח בה שהיא אשמה בכך שסיגי לא תעבוד בנתבעת. התו בעת ההמומה, הסבירה שאין לכך שחר; רון הסביר שב רור לו שאינה רוצה לעבוד ב"עסקיים", ולכן גרמה לסיגי לעזוב ; התובעת הסבירה שאין שמץ אמת בדברים, חרף מוגבלותה והקושי לעבור ל"עסקיים". בהמשך, ביקשה מרון לשקול שוב החלטת הנתבעת להעבירה ל"עסקיים", לאור מוגבלותה.
ב- 4.12.17 זומנה התובעת לשיחה אצל גב' שירה כהן, סמנכ"ל מש"א ("כהן"). התובעת טענה כי מוגבלותה הרפואית לא מאפשרת העברתה ל"עסקיים", ואף העלתה אופציה לגשת לרופא תעסוקתי. עוד ציינה כי בהקדם יהא עליה לעבור ניתוח; כהן גיחכה, טענה כי התובעת עושה מניפולציה, כפי שעשתה לסיגי; כי אינה מקבלת דבריה ב קשר למוגבלותה והעברתה ל"עסקיים".
התובעת ההמומה ביקשה לזמן את סיגי לפגישה, שתבהיר ב הקשר לחפיפה שהעבירה אותה התובעת, ומשטענותיה (של כהן וטענות רון) בנדון, חסרות בסיס. כהן סירבה, והחליטה שהתובעת עוברת ל"עסקיים" , "על אפה וחמתה". התובעת הגיבה כי כהן מענישה אותה, לא יתכן "להפיל" עליה הרעת תנאים ללא בירור, כשהיא כפסע לפני ניתוח, וב יקשה כי תקויים שיחה רצינית בנדון, אליה תבוא עם עו"ד.
לפתע, כהן קבעה כי דרישת התובעת , מהווה חציית קו אדום, ולכן תזומן לשימוע. לאחר שהעבירה לתובעת זימון לשימוע – הוסיפה כהן בלגלוג , וכמי שמונעת מנקמנות, כי עתה תוכל להביא עו"ד כרצונה.

ברי כי זומנה לשימוע רק מש"העזה" לבקש שיחה בנושא הרעת תנאיה, ולא השלימה עם החלטת הנתבעת; לא יעלה על הדעת שמעסיק יתעלם ממצב רפואי, ממוגבלות, וללא קיום שימוע מקדים יחליט להעביר ה למחלקה אחרת; לא יתכן שעובד יבקש בירור מעמיק טרם החלטה כה גורלית, שעלולות להיות לה השלכות חמורות על בריאותו, ובשל כך יוזמן לשימוע ויפוטר.
ב- 5.12.17 זומנה התובעת לשימוע ל- 10.12.17, לאחריו פוטרה ברגל גסה, לאור האמור לעיל, ממניעים פסולים, נקמנות, "אגו" , והעלאת טענות כוזבות, כשפיטוריה כבר נקבעו מראש, ובשימוע למראית עין.
לאחר השימוע, דרשה לקבל את פרוטוקול השימוע, כשהנתבעת טענה שאינה מעוניינת להעבירו, בשל שלוותה בעו"ד, שוודאי הקליט השימוע – התנהלות קלוקלת ונקמנית ושיקוף ישיר למתואר לעיל.
טוענת התובעת כי פוטרה שלא כדין, בשימוע שהוא "פארסה" כמתואר לעיל, לאור מוגבלותה, ו בהחלטה שרירותית והרעת תנאי עבודתה, ע"מ לגרום לה לנזקים רפואיים עד כדי גדיעת מטה לחמה לצמיתות. הפיטורים מנוגדים לחובת תום הלב של מעביד וללא הזדמנות כנה ואמיתית לטעון מדוע יש להמנע מהעברתה מתפקידה, ובטענה ל"אי קבלת הנחיות הממונים", "קביעה חסרת תום לב השמורה למשטרים דיקטטוריים".
בנקל היה ניתן לקבוע כי התובעת תמציא אישור רופא תעסוקתי עדכני ורלבנטי לשימוע ואז לקבל החלטה מושכלת.
יש לבחון פיטוריה במכלול הסינרגטי של מוגבלותה, גילה המתקדם (47), עבודה משך למעלה משנתיים ב"רשתות" במקצועיות.
לאור כל אלה עתרה לפיצויים בשיעור 6 משכורות (9,000 ₪ X 6) , ל- 54,000 ₪.

טוענת עוד התובעת כי עיקר עבודתה בניהול חשבונות, עבודה מול מחשב ומקלדת וכתיבה ידנית, כשעבודתה ומשלח ידה העיקריים נסמכו על ידיה ואצבעותיה, וכשהחמרה עלולה לגרום לאובדן מטה לחמה אף לצמיתות; כי היא נכללת בהוראת ס' 5 לחוק (כאמור יש לה כ- 15% נכות טרם ההחמרה במצבה והניתוח שעברה ב- 1.18), כשבתקופה הרלוונטית כאביה התגברו ונקבע לה ניתוח בכפות ידיה ל- 1.18, מה שמוביל למסקנה כי טרם פיטוריה היתה בעלת מוגבלות, שב גינה מוגבל תפקודה באופן מהותי בתחום עיקרי של חייה, כשנקבעו לה 47 ימי מחלה לאחר הניתוח מ- 10.16, וכ"שהיה ברור שגם במקרה זה תהיה מוגבלת לתקופה ממושכת".
התובעת טענה כאמור, וקשרה בין מוגבלותה לרצונה לבחון ההחלטה על העברתה, טרם קביעה חד משמעית בנושא.
לאור הוראות החוק היה על הנתבעת לבצע ההתאמות הנדרשות, ובכלל זאת , לאפשר לה להמשיך לעבוד ב"רשתות"; אין ספק שהחלטת הנתבעת על העברתה ל"עסקיים" מהווה הפליה אסורה, כשהיתה מודעת היטב למוגבלותה של התובעת, להתדרדרות במצב בריאותה בשל מוגבלות זו , ולהיותה כפסע טרם ניתוח בשל מוגבלות זו. עצם ההחלטה השרירותית של העברתה היא כשלעצמה הפלייה.
אף אם הנתבעת סברה שאין הבדל כה מהותי בין 2 המחלקות, משאינה רופא, היה עליה להעניק לתובעת אפשרות לגשת לרופא תעסוקתי שיבחן מצבה הרפואי בסינרגיה לתפקיד ב"עסקיים", ורק לאחר החלטותיו, לקבל החלטה מושכלת ; למצער, לאחר ניתוח שתעבור.
הנתבעת היתה מודעת היטב לניתוח אותו היה על התובעת לעבור ב- 1.18 טרם השימוע, וברי כי זימונה מלמד כי בין יתר השיקולים לפטרה, הי ו מוגבלותה וה עדרותה הצפויה, לרבות הכדאיות בהמשך העסקתה, ובכך יש משום שיקול פסול ומפלה.
אף אם לא פוטרה בשל מוגבלותה, ברי כי ההחלטה לפטרה בסמוך לניתוח אותו עליה לעבור, מעבירה הנטל לכתפי הנתבעת להוכיח כי אין המדובר בשיקול פסול, כהוראת ס' 9 לחוק, ומעלה חשד כבד בנדון, ולא ניתן לנתק בין ההחלטה לפטרה לבין מוגבלותה, מה שכמובן עולה כדי הפלייתה ; התובעת עתרה לפצותה בסך 50,000 ₪.
לתביעתה צירפה מסמכים רפואיים ביחס לניתוח מ- 2016 (אצבע 5 יד ימין) וביחס לניתוח מ- 21.1.18 (אצבעות 3-4 יד ימין), אישור המל"ל מ- 4.12.16 המציין נכות בגין פ"ע מ-2.12.13 (בשיעור 14.5% מ- 3.12.13, וזכאות למענק ח"פ, ללא ציון פריט הנכות /איבר), ותעודת מחלה מ- 28.1.18, לתקופה 21.1.18 – 6.3.18.

2. הנתבעת בהגנתה (מ-31.7.18) טענה כי מדובר בתביעה סחטנית ומופרכת של עובדת שפוטרה בהליך תקין, משיקולים עניניים בלבד, החפים מכל שיקול זר או פסול, ובלא שנפל כל פגם בפיטוריה, לא במהות ולא בדרך ; מדובר בניסיון להתעשר שלא כדין ע"ח הנתבעת, כדוגמה מובהקת לניצול ציני וחסר תום לב של חקיקת המגן, ניסיון סחטנות והתעשרות שלא כדין , תוך הצגה מעוותת ומופרכת של השתלשלות העניינים.

בנתבעת מחלקת הנהלת חשבונות אחת, האחראית הן על לקוחות "עסקיים" והן על "רשתות" , ואין הבדל בין סוג ואופי העבודה הנדרש בהן . סיווג הלקוחות תחת הכותרות הנ"ל הוא טכני בלבד, ונועד לשמור על סדר וארגון במחלקה, אך עבודת הנה"ח עצמה , זהה ביחס לכל הלקוחות. מנהלת המחלקה היא אוחנה ותחתיה עבדו אז 6 מנהלות חשבונות (4 אחראיות על תיקי לקוחות ו- 2 על תחום ספקים). התובעת הועסקה בהתאם להסכם העסקה מ- 12.10.15.
התובעת טיפלה בפרקי זמן ממושכים במקביל בלקוחות "עסקיים" ובלקוחות "רשתות", ובל א שאמרה דבר על "מוגבלות רפואית": בתחילה , כחודשיים, טיפלה בכלל לקוחות הנתבעת, עד לגיוס מנה"ח נוספת; בהמשך , קיבלה לידיה הטיפול במרבית הלקוחות המסווגים "רשתות".
ביולי 2017 עזבה מנה"ח אחת, ואחרת נעדרה רבות מסיבות רפואיות , וכך נוצר מחסור בכ"א , ולפיכך, תיקי הלקוחות בהן טיפלו השתיים, חולקו בין יתר העובדות , וכך קיבלה התובעת לטיפול מספר לקוחות "עסקיים" .
הגם שטיפלה במקביל בלקוחות "רשתות" ו"עסקיים" – לא אמרה דבר וחצי דבר.
בנובמבר 2017 עם גיוס עובדת חדשה להנה"ח, נתבקשה התובעת, משיקולים ניהוליים ומקצועיים גרידא, להחליף זמנית את תיקי הלקוחות שבטיפולה.
אוחנה הזמינה את התובעת ב- 16.11.17, ולאור מקצועיותה והכרותה רבת השנים עם לקוחות הנתבעת, והַסדר שביצעה בתיקי הלקוחות שבטיפולה, היא נדרשה, באופן זמני בלבד, להעביר הלקוחות שבטיפולה לסיגי, ולקחת על עצמה הטיפול בלקוחות "עסקיים".
הוסבר לה כי מדובר בהצרחה זמנית בלבד , כך שיתאפשר לסיגי ללמוד מעבודת התובעת ומהַסדר שעשתה בלקוחות "רשתות", לעומת חוסר ה ַסדר שבתיקי לקוחות "עסקיים" [שנוצר בשל תחלופת סוכני מכירות שטרם הכירו העבודה וביצעו טעויות בגבייה – שעובדת חדשה תתקשה לאתרן ולסדרן , ובכך יגרם נזק לנתבעת ]. כך הוברר לה, באופן ברור וחד משמעי, כי מדובר בשיקול מקצועי גרידא , ולאחר תקופת חפיפה קצרה, תמשיך התובעת לטפל בלקוחות "רשתות", וה "עסקיים" יועברו לטיפול העובדת החדשה.
התובעת הסכימה מיד, ולא אמרה דבר בדבר מגבלות רפואיות , המונעות לכאורה ביצוע תפקידה ; אלא, שמיד לאחר אותה שיחה פנתה התובעת לכהן והתלוננה על החלטת אוחנה, הבהירה כי לקח לה זמן רב לעשות סדר בתיקי הלקוחות ב"רשתות" ואינה מעוניינת לטפל ב"עסקיים", לאור "הבלאגן" הקיים בכרטסות , והטעויות הרבות שמבצעים הסוכנים. כהן הבהירה לה שהיא עובדת טובה ומוערכת, והבטיחה לדבר עם אוחנה ורון, ע"מ להבין שיקוליהם. אז ציינה התובעת, לראשונה כי קיימת לה מוגבלות רפואית , שלא תאפשר לה לבצוע העבודה ב"עסקיים", ללא אישור רפואי. למחרת, ב- 17.11.17 , שלחה התובעת לכהן הודעת טקסט שהיא מודה לה על מאמציה והאוזן הקשבת.
בהתאם לאישור הרפואי שהוצג לנתבעת אח"כ, הוגבלה התובעת לבצוע הנה"ח במשרה מלאה, ללא ש"נ. שינוי הלקוחות לא חרג ממגבלה זו.
התובעת עשתה כל שביכולתה להערים קשיים ו"לסלק" העובדת החדשה מהחברה, התנהגה בצורה מזלזלת, בלתי הולמת, ולא היתה מוכנה ללמדהּ העבודה בתוכנת אקסל (באומרה כי היא עצמה נדרשה לשלם עבור קורס אקסל , וסירבה ללמד העבודה על תוכנות המחשב בהן עובדת הנתבעת ) כך שהעובדת הודיעה לאוחנה, באמצע יומה הראשון , כי לאור היחס העוין מהתובעת, (משסיגי "לוקחת" לה את התפקיד ), כי היא אינה מעוניינת לעבוד בנתבעת; אוחנה אף נאלצה לשבת יחד עם התובעת בחפיפה, למעלה משעתיים, במהלכן , התרשמה כי התובעת עושה כל שביכולתה להקשות ולהבריח העובדת החדשה.
העובדת התקשרה באותו ערב לאוחנה, והודיעה כי לא תמשיך בעבודה.
למחרת, ניגשה התובעת לאוחנה ואמרה שמצאה דרך לשלב בין הט יפול בלקוחות "עסקיים" ל"רשתות" ולא הזכירה כי אינה יכולה לבצע העבודה מחמת מצבה הרפואי.
לאור חומרת הדברים זומנה התובעת ל- 21.11.17 לשיחה עם רון, שם איימה כי ככל שדרישותיה שלא לטפל ב"עסקיים ", לא יענו, היא תגיע עם עו"ד , וטענה שבידיה מסמכים רפואיים התומכים במגבלותיה.
ב- 4.12.17 התפרצה התובעת למשרד כהן, שמיהרה לישיבה, וכהן אמרה לה כי תשוחחנה לאחר הישיבה. בתגובה התפרצה התובעת והודיעה שלא תהיה כל שיחה , והיא דורשת שיזמנו אותה לשימוע אליו יתלווה עורך דינה. ב- 5.12.17 שלחה לכהן דוא"ל, ביקשה לקבל הרשומות הרפואיות שבתיקה בנתבעת וצירפה לראשונה אישור מרופא תעסוקתי, מכתב על נכות בבטל"א, מכתבים רפואיים עדכניים, והודיעה לראשונה, כי היא עתידה לעבור ניתוח שמועדו טרם נקבע.
התפרצויותיה של התובעת כלפי הממונים עליה, הלשון המאיימת בה פנתה אליהם, סירובה לקבל מרות ולבצע תפקידה, בנוסף להתנהלותה הנלוזה לעובדת החדשה, לא הותירו לנתבעת ברירה אלא לזמנה לשימוע לפני פיטורין, כאמור בזימון מ- 5.12.17. לאחר קבלת הזימון לשימוע, ב- 7.12.17, שלחה התובעת לאוחנה דוא"ל, בו הודיעה על ניתוח שתעבור ב - 21.1.18. גם אז לא הודיעה על העדרות ארוכה הצפויה לאחריו.
ב- 10.12.17 נערך שימוע. ב- 18.12.17 נמסר ל תובעת סיכום החלטה בשימוע , לפיו הוחלט על סיום העסקתה לאלתר, כמפורט שם.
התובעת לא הועסקה ב"מחלקת רשתות", אלא ב מחלקת הנהלת חשבונות, המטפלת בכל הלקוחות בחברה, כשתוכן ומהות הטיפול בכל הלקוחות – זהה.
תנאי עבודתה לא הורעו כלל. התובעת לא דרשה לקיים פגישה רצינית אליה תבוא עם עורך דינה, אלא דרשה לקיים שימוע.
בשיחה של אוחנה עם התובעת (ב- 16.11.17) הסכימה התובעת לסידור העבודה החדש, כשכלל לא דובר על העברת התובעת "למחלקה אחרת", אלא על הצרחה זמנית ומטעמים מקצועיים גרידא.
התובעת, כיתר עובדות המחלקה, העניקה גיבוי לעבודת המחלקה, אך לא התלוננה על כך שמצבה הרפואי אינו מאפשר לה לבצע מלוא העבודה , או כי העומס מקשה עליה; הנתבעת כלל לא ידעה על מגבלות רפואיות לכאורה, מהן סובלת התובעת, ובתיקה הרפואי לא היו מסמכים רפואיים עד 5.12.17 , עת שלחה המסמכים בדוא"ל לכהן .
באוקטובר 2016 נעדרה מחמת מחלה, עדכנה כי יש לה נתוחון באצבע וכי זה לא יפגע בעבודתה. מעולם לא הגישה מסמכים רפואיים על נכות ולא עדכנה בזריקות.
עבודה ב"עסקיים" אינה מצריכה יותר הקלקות והקשות מקלדת. מדובר בעבודה זהה, ואולי מעט יותר קלה ב"עסקיים" , מאשר ב"רשתות".
העובדת הגיעה לא "בִּמקום" התובעת. לא הובטח לה, לא בשיחה אצל רון ולא עת נכנסה ללא תאום לכהן, כי יבחנו העברתה לאור מוגבלותה.
התובעת זומנה לשימוע בשל התנהלותה הבלתי מתקבלת על הדעת וסירובה לבצע עבודתה עפ"י הנחיות הממונים, ולא בשל מצבה הבריאותי.

לצערה, פרוטוקול השימוע אבד, וזו הסיבה שלא הועבר לתובע ת/לב"כ, כשהנתבעת התייחסה למלוא טענותיה "בסיכום החלטות".
החוק אינו חל, לא היה כל שינוי/הרעה בתנאי עבודתה, ואין קשר בין פיטוריה להיותה בעלת מוגבלות, ואין כל חובה לשימוע בטרם החלטה ניהולית על החלפת תיקי הנה"ח.
גם לאחר השימוע לא היתה הנתבעת מודעת להעדרות ממושכת הצפויה לאחר הניתוח הצפוי, וממילא, לא נלקחה (זו) בחשבון בעת החלטתה.
מצבה הרפואי לא החמיר בשל עבודתה/סיועה ב"עסקיים".
התובעת הודתה בשיחה עם כהן כי הסיבה היחידה בגינה היא אינה מעוניינת לטפל ב"עסקיים" היא הבלאגן הקיים בהם, לאחר שהשקיעה שעות רבות במאמץ לסדר התיקים ב"רשתות".
ממילא, לא היו כל "התאמות" לביצוע, כשמדובר בעבודה זהה.
(ההדגשות לעיל במקור).

3. ביום 13.9.18 התקיים דיון מוקדם בפני כבוד השופטת כ. פלד:

התובעת טענה כי השוני המהותי בין המחלקות השונות הוא כמות האנשים/הגופים שאיתם צריך להתעסק במחלקת "עסקיים" לעומת "רשתות", ליידע אותם, ליצור עמם קשר, מיילים; נעשה שימוע בלי פרוטוקול ; חברת הביטוח בתחילת עבוד תה החריגה ,CTS אז להגיד שהנתבעת לא יודעת זה לטמון הראש בחול; יש לתובעת אישור רופא תעסוקתי מ- 7.5.15, ואין לה עדכני, כי לא נתנו לה ההזדמנות להביא אישור עדכני, וגם נאמר כך בשימוע.

הנתבעת טענה שמדובר בפחות לקוחות מב"רשתות"; הרופא התעסוקתי (2015) אמר שהתובעת כשירה למשרה מלאה; לא ידעו על בעיה רפואית עד 11.17 , ע ת התבקשה לעבור ולטפל ב"עסקיים"; ב- 2016 נעדרה סה"כ 14 יום.

בהתאם להחלטת כבוד השופטת פלד, הגישה התובעת תצהיר עדות ראשית.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהן של כהן ואוחנה.

ביום 20.2.20 נשמעו בפנינו עדויות הצדדים.
ביום 24.2.20 הגישה הנתבעת "הודעת הבהרה" בה טענה כי השיחה שתמלולה הוגש כנת/3 לתצהיריה, לא התקיימה ב- 12.7.18 , כמצוין בתצהיר גמ"ס של הנתבעת, אלא ב- 14.12.17.
לאחר שנתקבלו עמדות הצדדים, קיבלנו עמדת הנתבעת בנדון, כמנומק בהחלטתנו מ- 17.4.20.
בהתאם, הוגשו סיכומי הצדדים בכתב: התובעת ב- 18.5.20 והנתבעת ב- 24.8.20.

4. ולהכרעתנו –

א. בטרם נכנס לעובי הקורה נציין כי ביום 21.10.18 הגישה התובעת בקשה למתן הוראות ביחס לסרטונים שצילמה בהיותה עובדת, ולאחר השימוע, המכילים "רשימת לקוחות, סכומי כסף, שמות סוכנים וכו' " – שהם "ראיה רלוונטית שיש בה להוביל לבירור ממצה ולחשיפת האמת", אך אינה רוצה לחשוף סוד מסחרי/מידע סודי של הנתבעת.
תמוה כי הבקשה לא הועלתה בדיון הקד"מ ואף לא הובאה בפני שופטת הקד"מ למתן החלטה , ומשבאה בפני האב"ד נקבע כי בכ"י הצדדים יקיימו שיח ביניהם , ויודיעו/יפנו לביה"ד עד 1.12.18 .

בתצהירה (סעיף 13, נספח ב') טענה התובעת לצירוף "דיסק סרטונים" המוכיחים הבדל כמות העבודה בין "רשתות" ל"עסקיים", "בהשלכה למוגבלותי מכורח הבדלים אלו" , תוך שטענה כי מוגבלותה היא "טריגר פינגר".
נציין כי בפנינו לא הוצג דיסק כאמור, ואף לא הוגש פיזית לביה"ד (כעולה מעיון חוזר בנט), וגם לא בעותק נייר שהובא בפנינו טרם דיון ההוכחות .
מנגד, ככל הנראה, הוגש כזה לנתבעת (כעולה מתצהיר אוחנה, ס' 14).
יתירה מכך, אוחנה לא נשאלה בנדון וממילא, טענותיה העובדתיות (שם) לא נסתרו.
התובעת אף לא המשיכה וטענה בנדון (שמא, לאור טענות אוחנה ; שמא, בשים לב להסכם העבודה שלה ).

כך או כך, אין בפנינו סרטונים נטענים, וממילא, לא הוכיחה התובעת כי עסקינן, כטענתה, בעבודה שחייבה מאמץ רב יותר בידיה/הקלקות רבות יותר.
ב. בטרם הכרעה גופא נבחן את המסמכים שהובאו בפנינו :

מסמכים רפואיים
לתביעתה צרפה התובעת אישורים רפואיים שונים של ד"ר תמרת קרן (מומחית אורטופדית-כירורגית כף יד) משנת 2016: הפנייה ראשונה של ד"ר קרן לרופא תעסוקתי מ- 24.2.16, ובקשה לבדיקת כושר עבודה בגין "אצבע הדק 5 ימין" לאחר זריקה ולאחר בירור ראומטולוגי ; דו"ח ניתוח על אותה אצבע מ- 26.10.16 ותעודת מחלה מ- 6.11.16, בביקורת הראשונה שלאחר הניתוח ( ל- 47 ימים, מ- 26.10.16 ועד 11.12.16), וכן הפנייה ל"מכון ריפוי בעיסוק " שנרשמה באותה בקורת. כן הוצג סיכום ביקור ראשון ממכון לריפוי בעיסוק תה"ש מ- 17.11.16.

כבר בהקשר זה נציין שלא הוצג בפנינו רישום ביקור אצל ראומטולוג, ואף לא רישום כי התובעת פנתה לרופא תעסוקתי ב-2016, הגם שהציגה הפנייה אליו מ- 24.2.16. בפועל, איננה נותנת גרסה האם פנתה לרופא תעסוקתי ב- 2016 ואם ומה היתה המלצתו!
עוד נציין כי משכך צורף בתביעתה – לא ברור ות טענותיה שבפנינו ביחס ל" הפניית" התובעת לרופא תעסוקתי ע"י הנתבעת, כשברי כי כבר ב- 2016 ידעה התובעת כי יכולה היא לפנות לרופא תעסוקתי – ואינה נדרשת "להפנייה" מהנתבעת! [ אגב, טענות התובעת בנדון, "מתגלגלות" ומשתנות, ב שלבי ההליך; ואגב, כך גם באשר ל"מוגבלות" – האם היא CTS, או אצבע הדק].

ברי כי מתעודת המחלה, כמתחייב מהוראות ה חוק, לא ניתן "ללמוד" דבר, למעט כי התובעת תעדר מהעבודה לתקופה המצויינת בה (תעודת מחלה, שלכשעצמה, אינה הופכת עובד ל"מוגבל", ודאי כשאין בינה לענייננו – דבר, גם לא בהקשר ל עיתוי).
מנגד, נציין כי הגם שהנתבעת טענה כי התובעת נעדרה תקופה קצרה מזו – לא הוכיחה טענתה זו.
הגם שצורף אישור המל"ל מ- 4.12.16 –אין באישור זה דבר היכול לסייע להבנת הקושיא הנדונה , אלא כי נקבעו לתובעת 14.5% נכות. התובעת טענה בדוא"ל מ-5.12.17 לכהן , כי מדובר ב - CTS בשתי הידיים ( מהמועדים באישור עולה, להבנתנו, כי מדובר בפגיעה לפי תורת הפגיעות הזעירות), וכזכור, בליקוי הנטען בפנינו, דובר , לכאורה, על "אצבע הדק".
מכל מקום באישור המל"ל שבתביעתה – אין לדעת מהי המוגבלות הנטענת.

עוד הציגה התובעת במצורף לתביעתה, דו"ח ניתוח מ- 21.1.18 וסיכום רפואי מאותו תאריך מאת ד"ר קרן, כמו גם תעודת מחלה מ- 28.1.18 ע"י ד"ר קרן ( בה נקבעו 45 ימים, מ- 21.1.18 ועד 6.3.18), כשעולה כי התובעת עברה ניתוח באצבעות 3-4 יד ימין, בשל אצבע הדק ( ואין בפנינו מתי נקבע, ודאי לא קשר בינה לנתבעת).

ולמסמכים שצרפה התובעת לתצהירה (ונתייחס רק לאלה ש נוספו, ולא נחזור על אלה דלעיל):
מכתב רופא תעסוקתי (ד"ר לחמי סער) מכבי, מ-7.9.15 המופנה ל"חברת הכובש -משאבי אנוש" ולפיו, התובעת "כשירה לחזור לעבודתה כמנהלת חשבונות בהיקף מלא . יחד עם זאת מומלץ על המנעות מעומס עבודה מוגבר (כגון ביצוע במקביל עבודות של עובדים נוספים או עבודה בשעות נוספות)". (ההדגשה הוספה) – והנה, אין כל אזכור במכתב זה (הגם למעסיק, שאינו הנתבעת!!) על מגבלה רפואית כלשהי , או על בעיה בסוג עבודה מסוים.

בל נשכח כי בדיון המוקדם טענה התובעת כי יש לה אישור רופא תעסוקתי מ-7.9.15. לא בכדי, נשאלה ע"י שופטת הקד"מ, מדוע אין לה אישור תעסוקתי עדכני . מנגד, לא בכדי השיבה הנתבעת כי מהאישור האמור דווקא עולה כי התובעת כשירה לעבוד כמנהלת חשבונות בהיקף (משרה) מלא.
כך או כך, ובאופן ש"לא הובהר" די צרכו – אין בפנינו אישור רופא תעסוקתי ולפיו, התובעת היתה מוגבלת מבצוע העבודה , בעת הרלוונטית.

רישום ד"ר קרן מ- 10.5.17 ולפיו "כעת הופיע גם טריגר אצבע 3 ימין" וכשברקע צויין כי עברה שחרור שתי תעלות קרפליות ואצבע הדק – 5 ימין. עוד צויין כהמלצה: "לטיפול שמרני בשלב זה". (ההדגשה הוספה).

הודעת המל"ל מ- 11.8.16 על קביעת וע"ר מ- 18.8.16 שקבעה נכות יציבה בשיעור 14.5% החל מ- 3.12.13 (פ"ע מ- 2.12.13).
ממצא דימות למוח מ- 8.10.17, בשל כאבי ראש [נציין כבר עתה כי טענות לקושי/טיפול רפואי בהקשר זה , המופיעות בדוא"ל התובעת הנ"ל – לא נטענו בהליך].
החלטת וועדה לבדיקת כושר בש"ת מ- 22.3.18 (ע"י ד"ר שמואל בק) שקבע כי "לאור מצבה אינה כשירה לצאת לעבוד עד 31.8.18" תוך שצויין כי "ידוע על 19% נכות מבט"ל" (כאמור, בפנינו אין אישור כאמור).

ולעמדתנו –
אין בפנינו רישום רפואי כלשהו, כי התובעת סבלה מידה/ידיה, באופן שלא יכלה לעבוד, או רישומי ביקורים אצל הרופא בדבר מאמץ או מוגבלות/מוגבלות תפקודית כלשהי, או על המלצה לניתוח , שנקבעו והומלצו טרם הזימון לשימוע.

התובעת אכן מציגה כי עברה ניתוח ב- 21.1.18 – אך אין כל מידע רפואי בין 5 .2017 (בו הומלץ ע"י אותה רופאה, על טיפול שמרני ) לניתוח שבוצע כאמור.

ודאי אין קשר רפואי בין קביעת בטל"א ( כטענת התובעת, בגין CTS, בלא שהוצג, משום מה, דו"ח ווע"ר ממנה ניתן היה ללמוד המידע הרפואי הרלוונטי) – ל"מוגבלות" הנטענת ביתר המסמכים הרפואיים שהוצגו, הן מ- 2016 והן מינואר 2018 ואילך.

לא נעלם מעינינו גם מה שהוצג (רק בדיון ההוכחות ), כת/1 – "נספח ה' לתצהיר גמ"ס של התובעת מ- 2.5.16" (עמ' 12 שורות 13-עמ' 13 שורה 14, הגם שאוזכר בדיון הקד"מ ). לא נהיר מדוע לא צורף לתצהיר התובעת, כמסמך רלוונטי ומהותי , לשיטתה – אעפ"כ, למען הצדק יראה, ומל וא התמונה תהא בפנינו (ומשהנתבעת, בהגינותה, לא ממש התנגדה) – מצאנו לשמוע השאלות בנדון שהציגה התובעת לכהן , ולקבל מענה מיידי "להפתעה" שבהצגתו (כהן , כזכור, לא נכחה בדיון המוקדם , והגם לא נעלם מעינינו ס' 4 להחלטת כבוד השופטת פלד, שניתנה במעמד הצדדים).
מת/1 למדנו כי ב- 2.5.16 נקבע לתובעת ליקוי " CTS ו הנכות הקיימת" , ליקוי שנקבע ע"י חברת הביטוח מגדל, כהחרגה, במסגרת הצעת הביטוח לתובעת, אצל המעסיק (הנתבעת).

נציין עוד: אין בפנינו מיהו החתום בפינה ימנית תחתונה, בתאריך 18.5.16. על פניו, "נניח" (משכאמור, חדלה התובעת ממתן גרסת עובדה ביחס למסמך זה) כי מדובר בתובעת, הן מש"נ דמית" החתימה לחתימה שע"ג תצהירה – ובעיקר, משעסקינן בהחרגה לביטוחהּ, בתום מחצית השנה מתחילת עבודתה בנתבעת, במסמך מודפס של חברת "מגדל", המופנה לסוכן הביטוח של הנתבעת. [ולא כטענת התובעת בסיכומיה, כביכול, סוכן הביטוח הוא המודיע על ההחרגה].
משחדלה התובעת ולא הציגה המסמך בתצהיר ע"ר של ה, כמתחייב, לא עומתה התובעת עם "קושיא" זו, ואין בפנינו גרסת עובדה כלשהי של התובעת עצמה בנדון.
על פניו, החתימה איננה נדמית כחתימת כהן/אוחנה – ומשטענה כהן כי המסמך אינו מוכר לה, לא ידוע לה עליו , לא ראתה ו לא קיבלה אותו – ממילא, לא היה במסמך זה "לסייע", כהוא זה, לתובעת בטענותיה – לא בשאלת "מוגבלות", ו דאי וודאי לא בשאלת "מוּדעוּת" הנתבעת ל"מוגבלות" זו. בל נשכח כי מ- 2016, וגם לאחר הניתוח שעברה באוקטובר 2016 – המשיכה התובעת לעבוד , ללא כל מוגבלות רפואית -תפקודית! (ו כזכור, אף לא הציגה בפנינו, מכתב רופא תעסוקתי מ-2016, אליו הופנתה ע"י הרופאה המטפלת).

כך, גם באשר לרישום במאי 2017 אצל ד"ר קרן – ונבהיר, איננו חולקים (חלילה!) על הרישומים אצל הרופאה הנכבדה, אלא, שלא שמענו מהתובעת , כי טרם פניית אוחנה אליה להצרחה, או לעבור ( באופן קבוע) לעבוד ב"עסקיים" – היתה מוגבלות כלשהי לתובעת, או הביעה (ע"י מסמך כאמור) מוגבלות כלשהי...

בל נשכח כי במאי 2017 אין כל רמז לניתוח עתידי , או להמלצה לכזה, ואין בפנינו רישומים בדבר ביקורים רפואיים כלשהם, ממאי עד הניתוח מינואר 2018, ולו לזריקה שקיבלה בין מאי 2017 ל- 21.1.18 ! [מניחים אנו כי בסעיף 11 לתביעה, (שורה 3)עסקינן בטעות סופר, והכוונה לחודש מאי 2017 – אך אעפ"כ, חרף הרישום הרפואי – לא הוכחה המלצה/פנייה לרופאה בשל כאבים/מגבלה בכל התקופה האמורה].
לא נעלם עם זאת מעינינו כי טרם דיון השימוע (ולאחר שזומנה לשימוע) הודיעה התובעת על מועד צפוי לניתוח.

במסמכים הרפואיים שהציגה התובעת אין איזשהי אסמכתא מוכחת בגין איזה איבר נקבעו ע"י המל"ל 14.5% נכות יציבה לתובעת ב- 201 6, ובגין פ"ע מ-2013, ואף לא הוכח קשר בין קביעה זו של המל"ל, לקביעת ההחרגה בחברת הבטוח "מגדל"; כך גם לא הוכחו 19% שצויינו ברישום שבוועדת ש"ת ממרץ 2018 , לבין המוגבלות הנטענת בהליך דנא. נוכל רק "להניח" כי ההחרגה היא על נכות/מוגבלות שהיתה קיימת בתחילת עבודתה. אגב, מעניין לציין כי הגם שהתובעת היתה מיוצגת טרם השימוע, ודאי במהלכו – לא הובאה בפנינו אסמכתא, מזמן אמת, לטענת "מוגבלות" (ולו זמנית) שטענה לה התובעת, גם לא בשימוע...

בהתאם, לא נהיר לשם מה נדרש לעַמת/לאַמת את כהן עם טענה בדבר ניתוח שעברה התובעת ב- 2016 ועם ימי המחלה שנקבעו לה אז , מחד ומאידך, לא כהן צריכה להבהיר-להסביר (או "לחשוב"), למה התובעת נעדרה בפרק הזמן לגביו הציגה תעודת מחלה! נציין כי "מחשבותיה" בנדון , לא רק שאין להן משמעות (כפי שהיטיבה להשיב) – אלא, מנו גדות הן להוראות החוק – שהרי אין המעסיק "מהרהר" אחר תעודת מחלה (ונזכ יר, כבר ב- 2016 לא היה כל אזכור אבחנתי בתעודת המחלה), אלא רק , ב"השגה" שנקבעה בחוק דמי מחלה ובתקנות עפי"ו. בענייננו, אין טענה בנדון.
זה המקום להזכיר כי הגם שנטען בדיון הקד"מ ע"י הנתבעת – כי בפועל, לא נעדרה התובעת ב- 2016 – 45 יום (צ"ל 47), אלא בפועל 14 יום – לא הוצגו בפנינו (ע"י הנתבעת!) דוחות נוכחות/תלוש שכר, מחד, ומאידך, הגם שנטען שכשנעדרה, לא אמרה שזה בשל בעיה רפואית – לא נשמעה בפנינו גרסת עובדה כי התובעת הציגה אז , ב- 2016 , את תעודת המחלה שהוצגה עתה בפנינו. גם לא נעלם מעינינו כי אוחנה אישרה בעדותה, כי התובעת עברה ניתוח וכי נעדרה תקופה ארוכה.
אין בפנינו כל ראייה לכך, שכהן סירבה/לא הסכימה לאפשר לתובעת לקבל אישור רופא תעסוקתי. מעבר לדברינו לעיל, נוסיף ונבהיר כי כהן הכחישה "העדר הסכמה" (וכשאין חולק כי כהן לא היתה "צריכה להציע לתובעת ללכת לרופא תעסוקתי"; לתובעת היתה "מוכרת הדרך", מחד ואף יותר מכך – הופנתה ע"י הרופאה המטפלת לרופא תעסוקתי!! ).
כך גם אין כל משמעות (ודאי לא ראייה) לטענת התובעת כי "גם בשימוע התחננה שכהן תתן לה ללכת לרופא תעסוקתי" – ולא רק משום שכהן הכחישה הטענה, אלא משום ש וודאי ידעה התובעת באותה עת (בהיותה כזכור כבר מיוצגת בשימוע, וטרם לו) כי אינה נדרשת "להפניית" הנתבעת /כהן ...

יתר על כן, בין השימוע ועד להליך שבפנינו, ודאי עד להגשת עדותה הראשית (ינואר 2019) – לא הגישה התובעת איזשהי אסמכתא רלוונטית מרופא תעסוקתי. כך גם לא נמצא לה לציין (ולו בתצהירה) – מתי "התייעצה" עם רופאיה ביחס לניתוח שעתיד היה להתקיים לאלתר (כזכור, לא הוגשה כל ראייה בדבר המלצת הרופאה לניתוח/ביקורים בין הזריקה להפנייה לניתוח); אין כל ראייה לקשר בין עבודתה/עבודה מאומצת בנתבעת – לליקוי הנטען (אצבע הדק 3/CTS/ אצבע הדק 5??); [למען הזהירות, ושמא למעלה מן הצורך, נציין כי משצורף מסמך מ- 8.10.17 בדבר בדיקת דימות מוח – אין בפנינו טענה בדבר לקות או חלילה מ וגבלות, בהתייחס לממצאים אלה].
עולה כי רק ביום 7.12.17 דיווחה התובעת לנתבעת (לאוחנה /לכהן), כי מתוכנן לה ניתוח לאצבע הדק 3,4 מימין , ב- 21.1.18. אין חולק כי דוא"ל זה של התובעת בא לעולם, לאחר שלתובעת נאמר כי תעבוד (בין תעבור, בין תעבור זמנית) ב"עסקיים", ולאחר שכבר זומנה לשימוע, וכשאינה אומרת, גם לא ברמז בתצהירה (ראה סעיף 11) את מי, ולמצער מתי , עדכנה בכך שעבודה מאומצת החמירה כאביה ומוגבלותה, בגינה קיבלה זריקה ב-5.17!!
כך גם ביחס לטענתה, כביכול, בטרם התחילה לעבוד בנתבעת "עדכנתי אותה על מוגבלותי ... ", תוך שהיא נסמכת בתשובתה על אישור הרופא התעסוקתי מ- 7.9.15. , הגם שאישרה כי חתמה על ההסכם ימים לאחר ראיון העבודה ומנגד, את אישור הרופא התעסוקתי העבירה רק לאחר שזומנה לשימוע.
ונזכיר, לא רק שלא הוּכחה מוגבלות מאותו אישור, אלא שאין רמז, ודאי אין כל תימוכין ראייתי , לעדכון הנתבעת באישור האמור. ואגב, גם מת/1 – לא ניתן ללמוד כי מדובר ב"עדכון" על בסיס מכתב הרופא התעסוקתי (כזכו ר, אין אזכור במכתבו זה ל" ליקוי" כלשהו!). בל נשכח עוד כי התובעת הצהירה בהסכם העבודה על העדר מגבלה רפואית לבצוע עבודתה.

בהקשר לקושיא שלפִתחנו, נפנה לקביעה אשר "צָדה" את עינינו באישור הרופא התעסוקתי מ-2015 – הגם ש"נעלם" מהתייחסות הצדדים: הגם שקבע כי התובעת כשירה לעבודה במשרה מלאה כמנהלת חשבונות, ותוך שהמליץ על "המנעות מעומס עבודה מוגבר", הוסיף(לענייננו): "(כגון ביצוע במקביל עבודות של עובדים נוספים...)". – קביעה מעניינת, לאור טענותיה ובעיתויין – דנא! מבינים אנו מתוספת זו, כי התובעת כבר טענה, למעסיק אחר, כנגד כך שתוט ל עליה עבודה של עובדים אחרים..., אך לא טענה בהקשר זה לנתבעת – עד שזומנה לשימוע , שאז כאמור, הציגה לראשונה אישור זה!!

והגם שגרסת התובעת היתה לא מדוייקת ראייתית, לכשעצמה, ומשלא שוכנענו באמינות עדותה ו רכשנו חוסר אמון לגרסתה (כפי שציינו לנו בעת שמיעת העדויות) ודי לטעמנו לדחיית התביעה בהקשר זה – נבחן להלן הראיות שבפנינו על רקע הדין הנטען. כבר כאן ראוי לציין כי לא שוכנענו בטענת התובעת (טענת עובדה חדשה שנטענה בתצהירה, ס' 12), כביכול , כבר מראשית העסקתה הודיעה על מוגבלותה (כאמור במכתב הרופא התעסוקתי ) – שהרי אין לכך כל תימוכין, מחד ומאידך – בהסכם עליו חתמה ימים ספורים לאחר ראיון העבודה הוכח אחרת!!
בהקשר זה נציין עוד כי לא מצאנו בחוק חיוב להמצאת אישור רופא תעסוקתי, מחד, אך גם הפניית התובעת לאישור, שאין לו כל רלוונטיות ו אין בו כל סיוע לענייננו – מלמדת כי ראויה טענתה בנדון – להדחות!

כזכור – לא היתה כל מניעה לתובעת להציג אישור כאמור (או אחר) ל מוגבלות להתאמת עבודתה /למוגבלות נטענת, וכיוצ"ב.

ג. המסגרת הנורמטיבית

תכלית החוק הוגדרה בסעיף 2 לחוק, לאחר שסעיף 1 הבהיר עקרון יסוד:
"1. זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.
2. חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".

הגדרות
הגדרות
ובסעיף 5 לחוק נקבע:
5. בחוק זה –"אדם עם מוגבלות" – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;

סעיף 8 לחוק, שכותרתו "איסור הפליה בתעסוקה", ק ובע כדלקמן:
"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם,
ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.
(ב) לעניין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.
(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות
המהותיות של התפקיד או של המשרה.
(ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם
עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם
עם מוגבלות המטפלים בו".
ובהמשך הסעיף נקבע:
"הפליה – לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
"התאמה", "התאמות" – לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי;
"נטל כבד מדי" – נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".

נזכיר כי בדברי ההסבר לחוק הובהר (הצ"ח 2525 ב' באדר התשנ"ו 11/3/96, בע"מ 630):
"הגדרתה של הפליה באופן זה היא ממרכזי הכובד של הצעת החוק, והיא מכוונת להשגת שוויון מהותי ולא שוויון פורמלי בלבד. הדרישה לעריכת התאמות במקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד וכו' היא תנאי לשילוב אמיתי בשוק העבודה".
[ולהגדרה, ראוי להפנות לפסיקה בבג"צ מחמלי; ולפסיקת ביה"ד הארצי בענין תרכובות ברום].

עוד נציין כי נקבע ה בסעיף 13 תחולת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (בשינויים המחוייבים), ובכלל כך, הוראות סעיף 9 שם.

בהקשר זה נזכיר מושכלות ראשונים, כי אין די באמירה , או בשימוש במטבע הלשון: "הפליה" , או "מוגבלות" – כדי שב"מַטה קסמים" יעבור הנטל למעסיק, להוכיח כי לא פעל בנגוד לחוק.

ד. כמדומה, אין צורך להזכיר כי אחד מתחומי החיים החשובים המגשימים תכלית השיוויון – הוא תחום התעסוקה, ולטעמנו, לא בכדי ייחד המחוקק סעיף מיוחד לתחום זה.
אין חולק כי החוק דן ב"מוגבלות" בבחינת סעיף סל רחב, אך יש צורך כי אותה "מוגבלות" , גם אם זמנית, תגביל תפק ודו של האדם, כשאין החוק מפנה, נסמך, או נצמד להגדרת חוקי הנכות למיניהם; כך , לא היה באישורי התובעת לסייע, מחד ומאידך, אין באף לא אחד מאלה , קביעה רפואית בדבר "מוגבלות" או השפעה כלשהי של ה"לקות" הרפואית, על תפקודה, כיצד משליכה היא על תפקודה של התובעת, כשבר י, כי חרף ההגדרה הכ ֺּה רחבה שבחוק – בני אדם כולנו, ולכולנו, לדאבון לב, בעיות רפואיות כאלה או אחרות – וכשהתובעת לא הציגה אסמכתא כלשהי, בדבר לקו ת, שהשפיעה על תפקודה /שהיה לה משמעות, עת נתבקשה לעבור ל"עסק יים"; בפועל, אף לא טענה לבעיה בריאותית שהפריעה לתפקודה במהלך השנתיים שעבדה בנתבעת, עד להודעת הנתבעת על ה מעבר(קבוע או זמני) ל "עסקיים"!

ונקשה: האמנם, כוונת החוק כי יחול על עובד, אך משום שנקבע כי עליו להרכיב מעתה משקפי קריאה/ראייה – שבלעדיהם אינו רואה כדבעי, באופן שיקבע כיצד יבצע עבודתו? האם בגין כך, האם בכך תושג -תוגשם תכלית החוק, או שמא י כול שיהא בכך ניצול לרעה של החוק או קביעה כה מלא כותית, המנוגדת לגמישות המתבקשת ביציקת התוכן להגדרה שבחוק; האם אכן נתונה לו הגנה טוט אלית מפני שינוי בתפקידו (בלא שנקבע עדיין אם ב"הפליה" עסקינן); האם ישאר לעבוד ליד המכונה שהוא מפעיל/מול מסך המחשב , אך משום שמדובר במוגבלות בתפקודו ובהתעלם מכל נתון אחר המתבקש?! – לטעמנו, זוהי בדיוק טענת התובעת, ומכל מקום, כך התרשמנו.
איננו סבורים כי ב"מוגבלות" כיוון המחוקק לכל מצב בו יש לאדם "תעודת מחלה" , באופן שכל מי שיש לו לתקופה כלשהי "תעודת מחלה" , יהפוך להיות "מוגבל" כמשמעו בחוק [ונוסיף ונתהה: האם יש מקום לדבר בתקופה כאמור על "התאמה"??! – שהרי נאסר על העסקת העובד בתקופת המחלה; ראה גם, לשם השוואה, חוק הבטל"א בהקשר לעבודה בתקופת ד"פ]. כך אף באשר לעצם קביעת "נכות".

התובעת ב"מוגבלות" שטענה לה (ולו לאחר שזומנה לשימוע), לא "נתפסה" בעיני הנתבעת, ולטעמנו, גם לא בעיניה עצמה !, כאדם עם מוגבלות ; הנתבעת לא התייחסה אליה, כאל "פחותת" ערך, אלא כשוות ערך, והתרשמנו, דווקא, כבעלת ערך " עודף" וללא קשר לטענת המוגבלות שהעלתה ; לא נמנע מ התובעת למצות יכולותיה, גם לא המקצועיות-תפקודיות; לא נמנע ממנה להשתלב בחיי העבודה, קודם, במהלך , ולאחר פיטוריה, באופן הממצה יכולותיה – ולסיכום: כמי שאינו בעל "מוגבלות" כלשהי, מוגבלות בתפקוד ; ודאי אין בפנינו "מוגבלות" שהיא "פרי הבנייה חברתית מפלה" של סטיגמות כלשהן שהשפיעו, כמאמר ההלכה (ראה תרכובות ברום ע"ע 34284-10-16).
נזכיר בהקשר זה כי מעבר להצגת פרטי הניתוח ותעודת המחלה מ-2018 – לא הוצגה לנו אסמכתא כלשהי לקורותיה של התובעת בעת הנדונה (פנייה למעסיק אחר וכיוצ"ב).

לא נעלם מעינינו כי בגין הניתוח (שלאחר הפסקת העבודה) קיבלה התובעת תעודת מחלה ל- 45 יום , עד 6.3.18. לא הובהר "לשם מה" כך, שהרי היתה אז בתקופה שלאחר פיטוריה מהנתבעת ; רק בעדותה למדנו שהיא עבדה לאחר מכן (בלי להבהיר ממתי) .
לא נעלם גם מעינינו נספח ז' לתצהירה הקובע ב- 22.3.18, כי איננה "כשירה לצאת לעבוד" עד 31.8.18, בשל מגבלה "שרירים ועצמות"; נפנה עם זאת, כי אין בכך כל התייחסות לתקופה הרלוונטית, מחד ומאידך, בנספח ז' ציין רופא ש"ת כי התובעת מתאימה לעבודה במגבלות בפעילויות מסויימות, מציין "תנאי עבודה בהתאם למגבלה " וכי "ידוע על 19% נכות מבט"ל" (ההדגשה הוספה) – ובפנינו, אין כל נתון כזה , או ראייה לכך.
יתר על כן, מידיעתנו עפ"י חוק ש"ת ועפ"י ההערה שבסיפא מסמך זה – אין בפנינו איזשהי אסמכתא מחוייבת , שיהא בה ללמדנו על משמעותו להליך, הנמקתו, או רלוונטיות עיתויו.
עוד נציין – התובעת לא ממש הגדירה, גם לא בהליך, את "מוגבלותה", כשבהקשר לאישור ש"ת בתצהירה (וגם לכך כבר התייחסנו) מזכירה היא את תוצאות הדימות – שבהם ודאי אין איזשהי "מוגבלות" (ודאי לא תפקודית), וכשכאמור, לא טענה בפנינו בהקשר זה.

לא נוכל להתעלם גם מכך, שלא רק שהתובעת ביקשה "לצלול למים אדירים" במהלך ח.נ. של הנתבעת, בהציגה את ת/1 – אלא שאף "העלתה חר ס בידה", הן במענה המיידי שקיבלה (חרף ה"הפתעה" שבהצגת המסמך), אך גם בהתייחס לעובדה כי התובעת "נמנעה" לחלוטין מהתייחסות לכך כי עת התחילה עבודתה בנתבעת חתמה על הסכם עבודה בו הצהירה כי תועסק כמנהלת חשבונות וכי כ"עובד" היא מצהירה, ש"אין לו כל מגבלה רפואית המונעת ממנו את ביצוע תפקידו ... וכי הינו כשיר מבחינה בריאותית ...". ומנגד, כאמור, אין בת/1 איזשהי אינדיקציה כי הובא (או מובא, באופן מובנה) לידיעת המעסיק! (ההדגשות הוספו).

כך גם נקבע בהסכם כי תהא התובעת זכאית לדמי מחלה כחוק.

כאן נדרשים אנו לשאלת ה"מוגבלות" – בדוא"ל של התובעת לכהן, למחרת שיחתן מ- 4.12. 17, נזכרים: מכתב הרופא התעסוקתי; מכתב בטל"א ( 14.5%; ובנגוד לטענת התובעת שם, לא צויין בו כי הנכות היא בגין CTS, או כי כך בשתי ידי ה); מכתב מד"ר קרן ביחס "למצב נוכחי בנוגע ל רגישות באצבע 3 ( נניח רק שהכוונה למסמך מ מאי 2017 – "נניח" , משלא הוצג לנו כל מסמך עדכני!) ; מכתב תוצאת MRI (והבהרנו לעיל התייחסותנו , משאין בו דבר בדבר "מוגבלות" ומש"נניח", כי התובעת אינה העובד היחיד הסובל מ"כאבי ראש", ומכל מקום, אין מצויינת בו מוגבלות כלשהי , ומשלא טענה בהקשר זה).
עולה איפוא, כי הגם שטענה למוגבלות, עת זומנה לשימוע – לא ממש "הגדירה" התובעת , ולו לטעמה באותה עת, מהי ה "מוגבלות" נטענת; כך גם לא בתביעתה, כשבגינה, עתרה ברכיב זה.

עוד נוסיף: לא שוכנענו כלל וכלל בקיומה של "הפליה" בהפסקת עבודתה של התובעת, ואף לא בקשר כלשהו למוגבלות התובעת (בין לשיטתה , ובין להתרשמותנו עפ"י הראיות שהוצגו ולפיה, אין בפנינו "מוגבלות" תפקודית) בעת בה הוחלט על זימונה לשימוע.

ערים אנו לכך כי התובעת עברה ניתוח ב- 2016, קיבלה 47 ימי מחלה , וכשאיננו יודעים אם אכן נעדרה בפועל כפרק זמן זה, או פחות ממנו (כטענת הנתבעת, שכאמור – לא הוּכחה בפנינו!). כך ערים אנו לכך כי טענה על "מוגבלות" עלתה רק לאחר שהוברר לתובעת כי התנהלותה -התנהגותה אינה מקובלת על הנתבעת; אף לו מוכנים היינו לקבל כי כבר ב- 19.11.17 , עת דברי אוחנה הממו אותה ו"נפלו עליה כרעם ביום בהיר" (ואעפ"כ??:) מיד הגיבה בטענה כי "מגבלותיה הרפואיות" מו נעות את העברתה ל"עסקיים" – עדיין לא הוצג תימוכין ראייתי כלשהו כי טענה ל"מוגבלות תפקודית" במועד האמור, ואף לא כי "מגבלותיה הרפואיות" משמען/הן בבחינת "מוגבלות תפקודית" , או כי מוגבלות תפקודית אכן מנעה ה מעבר!
ובאשר למועד הניתוח – ברי כי זה "בא לעולם" רק לאחר התקופה ש מ- 19.11.17 ל- 5.12.17 – שהרי התובעת עצמה טוענת, רק ב- 5.12.17, כי רק ב- 10.12.17, תתן לה הרופא ה תאריך לניתוח ...

ובאשר לתקופת המחלה הצפויה לאחר הניתוח – כאמור, אין בפנינו, וכלל לא הוכח, גם לא לכאורה, כי הנתבעת (או עדו ֹתיה, שכאמור אינן ע ם הכשרה רפואית ) – הי תה צריכ ה לחשב "ק ִצו של הניתוח לאָחוֹר" ולדעת, שיהיה בו כדי ליתן לתובעת 45 ימי מחלה?! – בל נשכח כי דווקא מטענות התובעת, במרץ 2018, כחודשיים לאחר הניתוח – עולה כי היא עדיין בטיפול "כעת אינטנסיבי..." (ללמדנו , כ י גם הרופאה/התובעת עצמה לא "העריכו" במדוייק משך הטיפול שלאחר הניתוח).

ובמאמר מוסגר –
בתביעה לא נטען בפנינו כך, אך גם בשוקלנו את הוראות חוק דמי מחלה, תקופת ההעסקה , תקופת המחלה הקודמת (ב-2016) ותקופת המחלה שנרשמה בניתוח מ- 2018 – ברי לנו כי ממילא, לא היתה התובעת זכאית לדמי מחלה לתקופה האמורה. עם זאת, בהעדר נתוני עובדה לגבי תקופת המחלה בפועל ב- 2016 , ואף לא ביחס ל"מדיניות" התשלום בנדון , בנתבעת – אין בידינו להסיק דבר. נציין רק כי מניסיוננו יודעים אנו , כי יש מעסיק המשלם דמי מחלה , גם ע"ח זכאות עתידית/ע"ח זכאות לחופשה, וכיוצ"ב. לא נוכל לשלול התנהלות כאמור בענייננו, כשברי כי הערכת הנתבעת למקצועיותה של התובעת – עומדת בבסיס התביעה, מחד, ו מאידך, הושמעה בפנינו, גם שנתיים אח"כ! משמע, על פניו, לא נוכל לקבל הטענה כי היה קשר כלשהו בין תקופת המחלה ("הצפויה") לבין זימונה לשימוע.

ה. ולטענת "הפלייה"
גם בהנחה כי הנסיבות שטענה להן התובעת ענו להגדרת "מוגבלות" באותה עת (מחצית שניה של נובמבר עד 5.12.17, עת ניתן הזימון לשימוע) – ברי כי הנתבעת לא ידעה על ניתוח, או על עיתויו המתוכנן (כאמור, גם התובעת, ולו ב- 5.12.17 לא ידעה מתי תוזמן לניתוח) , ודאי לא ידעה כמה זמן תמשך החלמתה, מה ירשם באישור המחלה, שניתן כאמור יותר מחודש אח"כ ; גם אין לדעת (כהסברנו לעיל), איך היתה נוהגת הנתבעת בתובעת, לו הוגשה לה תעודת מחלה כאמור... בל נשכח כי גם בדוא "ל של התובעת לנתבעת מ- 7.12.17 לא ציינה התובעת כי צפוייה תקופת החלמה (או החלמה ארוכה)!

בהעדר, ולו בדל ראייה , לקשר כלשהו בין זימונה לשימוע, ל"מוגבלות" הנטענת, וכך אף באשר להפסקת עבודתה , ומשלא שוכנענו בקשר כלשהו בין זה לזה – אין לנו אלא לדחות טענת ההפליה.

ראוי לציין עוד בהבט זה – אין בפנינו כלל וכלל כי הועבר הנטל לנתבעת. די אם נזכיר טענות התובעת בתביעתה הן באשר "למכלול הסינרגטי" ("גיל מתקדם"??) והן באשר ל"חוצפה"/"העזה לבקש",שיוחסה לה, או "הרעת תנאים" שטענה, כהנמקות לזימונה – כדי לשלול העברת הנטל לנתבעת, כאמור, ולו מטענות התובעת עצמה (ראה סעיפים 3,30,32 לתביעה) !!

ו. נוסיף לקביעותינו לעיל, כי עדות התובעת לא נשמעה אמינה, מול עדויות הנתבעת, כששתי המצהירות השיבו באופן ברור אמין ומשכנע מאד [כך, גם בעניינים שהועלו בפניהן כ"הפתעה" בחקירתן הנגדית! (ת/1 בעדות כהן; עיתוי הקלטה שביצעה אוחנה לסיגי, מול הרישום בתצהיר גמ"ס של הנתבעת, ת/2). בהקשר זה אנו חוזרים ומאמצים אמירותינו בהחלטה שניתנה ב- 17.4.20.
עוד נזכיר כי לא הוכח, ולא שוכנענו כלל וכלל, כי העבודה ב"עסק יים" קשה יותר/ מאמ צת יותר הידיים, או מחייבת "עבודה אגרסיבית עם ידיה" – ואף לא כי לא "התאימה" ל"מוגבלות" (שנטענה ע"י) התובעת , ודאי כך כשבחודשים הסמוכים למחצית נומבר 2017 , ביצעה התובעת עבודה הן ב"עסקיים" והן ב"רשתות" (הגם עם עובדת נוספת, פזית! , וכשלא שמענו כי מאותה עת נדרשה להתמודד "לבד" ב"עסקיים"; בל נשכח עוד כי התובעת לא ממש התייחסה בעדותה לטענות הנתבעת המיידיות כנגדה לענין אופן התנהלותה/אופי תגובותיה בשיחותיה שבנדון); ונזכיר עוד לכאן את עדותה (בעמ.8-7), באשרהּ כי מדובר בפועל באותה עבודה .

מקובלות עלינו טענות הנתבעת כי שינוי הלקוחות ("רשת ות" ל"עסקיים") לא חרג כלל ממ וגבלותה (ככל שהיתה ולו לטעמה של התובעת; הגם לא באישורים הרפואיים ), גם לא (ככל שיש) באישור הרופא התעסוקתי מ- 2015.
לא נוכל שלא להזכיר עוד: אף אין בפנינו כי השתנה משהו בשעות עבודתה, בהיקף ההקלדות, במאמצים בבצוע העבודה – ואף לא הוכח ריבוי פניות לרופאיה בתיקה הרפואי.

הנה כי כן, לאחר ששקלנו כל האמור וכל שבא בפנינו – נדחית התביעה בטענותיה, משלא הוּכחה, ומשלא שוכנענו כי לתובעת מוגבלות, או כי התובעת פוטרה בשל מוגבלות, בהפרת החוק או כי הופלתה.

ז. פיטורין שלא כדין – שימוע
טוענת התובעת בתביעתה כי זומנה לכהן ב- 4.12.17, כדי לבחון טענת התובעת, לבדיקת מוגבלותה במעבר ל"עסקיים". (יוזכר כי כהן הכחישה כי זימנה את התובעת אלא טענה ההפך, כי התובעת "תפסה" אותה במשרדה, בצאתה לפגישה).
לאחר אותה שיחה, בה ביקשה התובעת שכהן תזמן את סיגי (גם לאור טענות שהעלה רון כלפיה, בשיחתם, וללא כל ביסוס), כהן סירבה, והחליטה כי על אפה וחמתה התובעת עוב רת ל"עסקיים", ולאור דרישת התובעת כי תקויים שיחה רצינית בנדון, אליה תבוא בליווי עו"ד לבחינת הרעת תנאיה ברצון להעבירה ל"עסקיים" – לפתע קבעה כהן כי זה "חציית קו אדום" ולכן , תזומן לשימוע.
כהן העבירה לה זימון לשימוע (לא צויין בתביעה מתי, ואף לא צורף) ולאחר שהעבירה לה הזימון , הוסיפה "בלגלוג, וכמי שמונעת מיצר נקמנות" כי כעת תוכל להביא את עוה"ד.
ברי כי זומנה לשימוע רק בשל ש"העזה" לבקש קיום שיחה עקב הרעת תנאיה/ לא השלימה עם ההחלטה, המנוגדת לכל דין. לא יעלה על הדעת שמעסיק יתעלם ממצבו הרפואי של עובד, "המצוי תקופה ארוכה בתפקיד ובתנאים מסויימים המתאימים למוגבלותו" ויחליט ללא שימוע מקדים, להעבירו למחלקה אחרת, במיוחד שמדובר בהרעת תנאים לאור מוגבלות העובד, ולא יעלה על הדעת כי יוזמן לשימוע "ויפוטר כלאחר יד כמו היה אחרון הפושעים".

טענה עוד התובעת כי השימוע היה פארסה, ניסיון נואל ליצור אמתלה לפיטוריה, שנעשו רק מחמת "שהֵעזה" לבקש קיום פגישה בנוכחות עו"ד, לבחינת מוגבלותה .
במהלך השימוע התברר כי פיטוריה הוכרעו זה מכבר ולא ניתנה לה הזדמנות אמיתית לטעון נגדם, וזאת לאור דבריה של שירה לפי הם עובדת אחרת כבר גוייסה במקומה.

עוד טענה כי יש לבחון פיטוריה "במכלול הסינרגטי של העובדות והנסיבות הלוקחות בחשבון את מוגבלותה , גילה המתקדם (התובעת בת 47)"(בתביעה), וללא שימוע מוקדם טרם העברתה מתפקידה, ושבעתיים כא ן, לאור מוגבלותה, כש ברור הקשר בין פיטוריה למוגבלותה, כדי לקבוע כי מדובר בשי קולים זרים ופסולים.

הנתבעת הכחישה הנטען, טענה כי התובעת נתבקשה לעבור ל"עסקיים" , כי מדובר בעבודת ה נהלת חשבונות זהה , ואין כל הבדל, משום סוג שהוא , בין ניהול חשבונות ב"רשתות" וב"עסקיים" , כי לאור גיוסה של עובדת חדשה נתבקשה התובעת להחליף באופן זמני, ו כהצרחה זמנית בלבד, ע"מ לתת למנה"ח החדשה מירב הכלים להצליח בתפקידה, ללמוד מעבודת התובעת והס ֵדר שעשתה בלקוחות "רשתות", ו עפ"י שיקול מקצועי גרידא, ולאחר חפיפה קצרה , תחזור ל"רשתות" . התובעת אף הסכימה לחפוף העובדת החדשה ולא טענה בדבר מוגבלות.
מיד לאחר שיחתה הנ"ל עם אוחנה, פנתה לכהן והתלוננה על החלטת אוחנה. כהן השיבה: משמע, שהתובעת עובדת טובה ומוערכת , והבטיחה לבחון עם אוחנה ורון ולהבין השיקולים. אז ציינה התובעת לראשונה שיש לה מוגבלות רפואית לבצע העבודה ב"עסקיים", וללא שהציגה אישור, אלא טענה בעלמא, ובלי שהסבירה ההבדל, לשיטתה. למחרת, הודתה לכהן על האוזן הקשבת.
ב- 20.11 הגיעה סיגי ואז פנתה התובעת לאוחנה, ביקשה כי תשקול החלטתה , הובהר לה שלא ניתן, כי מדובר בהחלפה זמנית בלבד, כשהתובעת "הערימה קשיים" על סיגי בחפיפה, עד כי זו הודיעה לאוחנה כי אינה מעוניינת להשאר לאור היחס העוין מהתובעת, וכשאוחנה נדרשה לשבת עמה, עד כי באותו ערב התקשרה סיגי לאוחנה ועדכנה כי לא תמשיך לעבוד בנתבעת.
התובעת זומנה לרון ואיימה (שם) כי אם לא יענו לדרישותיה תגיע עם עו"ד לנתבעת.
ב-4.12.17 נכנסה נסערת לכהן (שמיהרה לישיבה), שאמרה לה כי ידברו אח"כ, ואז התפרצה התובעת, והשיבה שלא תהיה שום שיחה, והיא דורשת שימוע , אליו תלווה בעורך דינה.
ב-5.12.17 שלחה דוא"ל לכהן, צרפה המסמכים (שצויינו לעיל) וזומנה באותו יום לשימוע, כאמור במכתב זימון לשימוע (צורף ע"י הנתבעת להגנה , נת/3 ).
ב-7.12 שלחה לאוחנה דוא"ל, ולפיו נקבע ניתוח ל-12.1.18 , וגם אז לא ציינה העדרות ארוכה הצפוי ה לאחריו.
ב-10.12 התקיימה ישיבת שימוע; ב-18.12.17 מסרה הנתבעת סיכום החלטה בשימוע בו הוחלט על סיום העסקתה לאלתר.
טענה עוד הנתבעת כי אוחנה קיימה 2 שיחות מקדימות עם התובעת, בהן הסבירה השיקולים העסקיים ; כי עסקינן בשינוי זמני, וכי הטיפול ב"עסקיים" לא נוגד את ההגבלות הרפואיות, משאין דבר באישור הרופא התעסוקתי; אין הבדל בין סוג ואופי העבודה, לא הוצג האישור קודם לכן לנתבעת, וכי בשגרה נדרשת דווקא פחות הקלקה ב"עסקיים" מאשר ב "רשתות", ולא מדובר בשינוי תפקיד. התובעת התעלמה באופן גורף מטענות הנתבעת להתנהלותה הלקוייה של התובעת, המדברת בעד עצמה, וכי אין בדעתה של התובעת לשנותה.

[כל ההדגשות בטענות הצדדים לעיל ברכיבי פסה"ד – במקור].

ולעמדתנו –
אין חולק כי לא הוצג לנו פרוטוקול שימוע. עובדה המשמשת כנגד הנתבעת!

אין חולק כי עם מתן ההחלטה בשימוע ( ביום 18.12.17) – זו נתקבלה אצל ב"כ התובעת, שאישר קבלתה וביקש לקבל פרוטוקול שימוע לאלתר.
אין חולק כי כך ביקש שוב ב- 26.12, ונענה למחרת ע"י ב"כ הנתבעת , כי תשלח לו את הסיכום "בימים הקרובים" , כשלמיטב ההבנה (של הנתבעת) , הקליט את ישיבת השימוע.
ב"כ התובעת השיב על כך מיידית ודרש שוב פרוטוקול, כמתחייב מהדין, ושוב נענה כי יועבר אליו ; ושוב ביקש באותו יום והדגיש כי מבקש הוא "פרוטוקול שימוע" ולא סיכום השימוע כפי שנתקבל (תכתובת דוא"ל; ד' לתצהיר התובעת).

אין חולק גם כי טענה בנדון עלתה רק בתצהיר התובעת , ולא בתביעתה , וכשטענה בתצהירה כי "הנתבעת טוענת ש אינה מעוניינת להעבירו לי" משלוּותה ע"י עו"ד, שוודאי הקליט השימוע; וברי כי אין האחד דומה לאחר.

בהתאם, כהן בתצהירה ציינה כי ערכה פרוטוקול במהלך השימוע, פרוטוקול שאבד, וחרף ניסיונותיה למצוא אותו – לא נמצא, ולכן גם לא הועבר; הנתבעת התייחסה בסיכום ההחלטה מ- 18.12.17 לטענות התובע ת ובא כוחה בשימוע, ובאופן מפורט; לא התקבלה כל החלטה בעניינה טרם השימוע, ולא אמרה לתובעת שהתקבלה עובדת אחרת במקומה , ואף לא שהיא מפוטרת.

מדברי הצדדים בדיון המוקדם, הוברר כי שיחות מוקדמות עם אוחנה , אין להם "זימון " או "פרוטוקול" – משאין מדובר ב"שימוע"!
עוד הוברר, והיטיבה כהן להשיב ובח.נ. – לו סברה התובעת כי הוחסר דבר מה בסיכום השימוע (ודאי לא כטענות העובדה שהועלו בח.נ., כביכול, נאמרו דברים , שחסרים בהחלטה מ- 18.12.17 ) – הרי לא נמנע מהתובעת, לבקש תיקון , או להפנות כי נטענו עוד טענות/ עובדות כאלה או אחרות, ש"נעלמו" מהחלטה זו, ובהעדר פרוטוקול, וכשהאמור "טרי" עדיין בזכרונם של כל המעורבים.
בל נשכח כי התובעת לא טענה בתצהירה דבר וחצי דבר בדבר עובדות/ טענות מטעמה/ מטעם הנתבעת, ש נטענו בשימוע וש"נעלמו" מהסיכום-מההחלטה!
ממילא, השיבה כהן בנושא עפ"י זכרונה-הבנתה (יותר משנה לאחר השימוע). [והנה, בסיכומיה , טענה בהקשר זה כי אוחנה "הודתה בשימוע שאכן אינה זוכרת האם עדכנה שמדובר ב"הצרחה זמנית""; רישא עמ. 4].

כמדומה, די בשאלות שהוצגו לאוחנה בנדון, בהתייחס לשימוע – כדי ללמדנו (עמ' 21 שורות 25-32) כי הגם שאין בפנינו פרוטוקול , והגם שנעשה ניסיון "להכניס" טענות עובדה בהצגת השאלות – "תיקון" פרוטוקול שימוע, אינו יכול להתבצע בדרך ובעת זו – וע"י "עדוּת" בביה"ד...
מסקנתנו מהאמור כי לא הוכח בפנינו כי הסיכום אינו כולל כל המתחייב לפרוטוקול שימוע, לא הוכח בפנינו חוסר כלשהו(ודאי לא רלוונטי-מהותי) בסיכום, ודאי לא פגם בשימוע גופא, קרי: הוכח כי ניתנה לתובעת הזדמנות ראויה, הוגנת, ממצה ונאותה להתמודד עם הנטען בזימון. שוכנענו כי לא נפל כל פגם בשימוע, ודאי לא פגם מהותי.

ובאשר לסיגי, העובדת החדשה –
אוחנה אישרה בעדותה כי סיגי אמרה לה, שהחליטה לא לעבוד בנתבעת, לאור היחס העוין שקיבלה מהתובעת, ביומה הראשון בעבודתה! אין חולק כי סיגי אינה מזכירה בתמליל את התובעת/את יחסה – הגם שניכר כי אינה תולה בנתבעת עצמה /במידת התאמתה, את החלטתה, אלא דווקא ביחסה של התובעת אליה (ראה דברי סיגי, ולו בעמ. 2)!!

ובהתייחס לתמליל השיחה בין אוחנה לסיגי – אין חולק כי סיגי לא העידה בפנינו. ממילא, עפ"י הדין, לא היו בפנינו דבריה בתמליל. כך גם אין בפנינו טיעון עובדתי טכני-מהותי, להכשרת ה"הקלטה" והתמליל (בפועל, אף לא הוצגה בפנינו ההקלטה, הגם שנמסרה, כנטען, לתובעת ; ממילא, לא נדרשנו ע"י מי מהצדדים לבחון או לה כריע בענין, לא טרם הדיון ולא במהלכו ; ראה ע"ע 36076-06-10 י. קל-לי תעשיות בע"מ נ' דמיטרי מלי).

דא עקא, התובעת, שהביעה התנגדות לתמליל , משסיגי לא באה להעיד (תמליל שצורף כאמור לתצהיר אוחנה), טענה כי למען הזהירות, ובלי להודות באמיתותה – תַחְקור בנושא .
בפועל, לא רק שחקרה את אוחנה על דבריה-שלה, אלא אף על דברי סיגי שבתמליל....

עולה איפוא משפטית, כי כאן התנגדות ו"היפּוּכה" ( בבחינת, חזרה מההתנגדות), שהרי "בכפוף" להתנגדותהּ, התובעת חקרה בנדון, ובכך, למעשה "ה ִכשירה" התובעת עצמה את התמליל כמוצג, ובכלל כך את דברי סיגי בתמליל . ודאי וודאי כך, בשאלות יה בח.נ. לאוחנה, המתייחסות ספציפית לתמליל ולדברי סיגי (ראה, לדוגמא, רישא עמ' 21!).

נציין כי הגם שסיגי לא העידה בפנינו, עדותה של אוחנה (ולו בלא קשר לתמליל ולהקלטה), היתה בהירה וברורה, קרי: בשל התנהלות התובעת ב"חפיפה", ביומה הראשון של סיגי בנתבעת – החליטה סיגי לא להשאר לעבוד בנתבעת. כך בעדותה, כך בח.נ. שלה, שלא נסתרה.
ברי איפוא כי אין מדובר ב"תמליל" ואין מדובר אלא בעדות ישירה של מי שמעיד מדברים שנאמרו לו עצמו (עמ' 20 שורות 14-16!). ממילא, אין כל משמעות לכך שסיגי לא הובאה לעדות, מה גם שעסקינן, לטעמנו , בעניין שהינו שולי למהות שבפנינו.
בהקשר זה נזכיר שוב החלטתנו מאפריל 2020, הן באשר לת שובות אוחנה (עמ' 21 שורות 17-24; ובעיקר , בשל עיתוי השיחה שבתמליל ), והן באשר ל"חשיבות" העניין להחלטת הנתבעת, שהרי מראשית הענ ין, מדובר רק במה "שנוסף" לטענותיה, ו לא היווה בסיס / עיקר ל זימון לשימוע!

ובאשר לעילות לזימונה של התובעת לשימוע – בפועל, טוענת הנתבעת "להתנהלות " / התנהגות / תגובות התובעת , הן בשיחתה עם רון, הן בפנייתה לאוחנה, והן בפנייתה לכהן, ובעיקר – הקביעה כי אינה מקבלת ההחלטה/הקביעה של ממוניה, לפיה, תטפל ב"עסק יים", כמו גם העלאת ההנמקה כי עסקינן ב"מוגבלות" המונעת ביצוע העבודה , כשטענת מוגבלות כלל לא עלתה עד לאותה עת , וכשאין ספק, כי בחודשים שקדמו למחצית נובמבר, עבדה מחלקת הנהלת החשבונות בחוסר בכוח אדם, שהתובעת נרתמה לו/לתיקונו (ואף היא, כטענתה, ביקשה כי יתווסף כ"א).

אין חולק כי בפירוט הנסיבות שקדם לזימון לשימוע, ומנגד, העובדה כי מדובר היה בהחלטה מקצועית גרידא (המו ּנעת אגב, דווקא מהערכה למקצועיותה של התובעת בתחום , כמנהלת חשבונות – ובתוצאות עבודתה במחלקה קודם לכך) ובמקום עבודה שמתנהל לא באופן אגרסיבי, בכעס , וכיוצ"ב – לא מצאנו פגם בזימון.
ונבהיר: אף אם נתנה התובעת לסיגי את ההרגשה שהיא עויינת /לא נעימה (באופן החפיפה שביצעה לה) – אף זו התנ הלות שאינה ראויה, לעובד מקצועי ותיק, המתנהל בתו"ל (ולא משמוטלת עליו חובה כאמור, גם בהסכם העבודה שלו...). איננו קובעים כי כך ארע, משאין בפנינו עדות סיגי, מחד ומאידך, משאין הדבר נצרך, לכשעצמו, להכרעתנו דנא.

סבורים אנו עם זאת, כי צדקה הנתבעת שלא העידה מטעמה את סיגי , ו היטיבה אוחנה בתשובתה בנדון (עמ' 20 שורות 27-29 ), הראוייה בעינינו. די בכך, ולו זו התרשמות בנדון – כדי שנוספה להנמקות הנתבעת לזימון, כשלא נסתרו כאמור בשימוע, כנטען ע"י הנתבעת (ונזכיר, הסיבות לזימון התובעת לשימוע טרם הפסקת העבודה, הובהרו גם בעדות כהן, ואף הן לא נסתרו; עמ' 14-15).
הוסף לכך את התרשמות הנתבעת כי העלאת העניין הרפואי היה בבחינת "מניפולציה" (ובפ ועל, לא בוסס עת הוּעלה אז, וגם לא בשימוע); ומשמדובר בהתנהלות המנוגדת לתרבות הארגונית הראויה, אליבא ד 'נתבעת, ומשלא חזרה בה התובעת בהמשך מהתנהלותה – החליטה הנתבעת להפסיק עבודתה, ולא מצאנו כי אין הדבר מצוי בסמכותה הניהולית של הנתבעת, כמעסיקה!
לא שוכנענו כי העברת התובעת, גם אם באופן קבוע (גם אם לא זמנית, או לא כ"הצ רחה" זמנית" , וגם אם עסקינן ב מחלקת "עסקיים" שהיא מחלקה נפרדת, ממחלקת "רשתות", קרי: גם אם אין עסקינן במחלקה אחת, או בעבודה זהה) – חי יבה קיום שימוע, למנהלת חשבונות, שעבדה גם כאן וגם כאן, במהלך תקופת העבודה בת השנתיים של עבודתה בנתבע ת, ושנתקבלה לעבודה כמנהלת חשבונות, וכשלא הוכח כל שוני בין העבודה בשני סוגי הלקוחות, או במצב התובעת.

לא שוכנענו כי הנתבעת נהגה בפיטורי התובעת שלא כדין, בכ"א משלבי ההליך.

שוכנענו כי הנתבעת סרבה לקבל תגובות התובעת, כמובע בזימון לשימוע , לא קיבלה ממנה "הבנה-הפנמה" כי תנהג אחרת, ומשעסקינן בהחלטה ובתחום הפררוגטיבה הניהולית-מקצועית של הנתבעת, שאינה קשורה כהוא זה ל "מגבלה" רפואית נטענת, ואף לא ל"מוגבלות תפקודית" – אין לנו אלא לדחות התביעה ברכיב זה.

אין לשכוח כי אף לוּ עסקינן היה ב"הרעת תנאים", כטענתה הראשונית של התובעת (וכזאת לא הוכח) – הרי הזכות שקמה לתובעת מכך היא זכאות לפ"פ, כאילו פוטרה. בל נשכח, כי הנתבעת לא "התחמקה" כלל וכלל מ"זכות" זו (הגם שהכחישה כי עסקינן בהרעת תנאים, שכאמור, כלל לא הוכחה) ו כשאין בפנינו לזכאות לפ"פ.

עם זאת, אין חולק כי הנתבעת כשלה באי הצגת פרוטוקול השימוע, פרוטוקול שנכתב, כאמור, ע"י כהן. אין בפנינו נתון עובדתי כלשהו לסתור טענת הנתבעת כי הסיכום ממצה הדברים שנאמרו, וממילא, לא נתייחס לטענת הנתבעת ביחס להקלטת השימוע, ע"י התובעת – משאף היא טענה שאינה נצרכת להכרעתנו(!!) .

לענייננו – ברי כעובדה כי אין בפנינו פרוטוקול, כמתחייב.
בהבט זה, ובמשמעות זו בלבד – עסקינן "פיטורין שלא כדין".

ח. סיכומי הצדדים-כללית
מ ַרבָּה התובעת להשתמש בביטוי "אין חולק"/אין ספק, ברי כי, וכיוצ"ב –
דא עקא, אין במ סקנותיה, תוך שימוש במטבעות לשון אלה, כדי עו ּבדה שהוּכחה.
ודאי כך, כשעסקינן במסקנות מדברים שנאמרו באופן שונה (שלא לומר הפוך).
די אם נפנה לאמור בפרק ב. ( עמ.1) – שהרי כ הן אמרה במפורש הפוך (– רק כשעסקינן באובדן כושר/קושי בתפקוד ; וכאן, לא נטען כלל לכזה , גם לא בת/1!!); כך גם כשמוצגת לעד גרסה של עד אחר – יש להציגה כלשונה , ולא כ"הבנת-פרשנות" השו אל (אלא אם כך נאמר בשאלה).

ובהקשר זה – לא סוכן הביטוח קבע "החרגה" (ת/1) – חברת הביטוח היא שהודיעה לסוכן כי הוחרג cts מביטוח התובעת (אגב, לא מצאנו במסמך זה כי עותק הימנו הועבר לנתבעת!!; די אם נזכיר בהקשר זה את קביעת ביה"ד הארצי בענין תרכובות ברום בענין חובות מעסיק באשר לידיעה על מצב רפואי של עובד ; 34784-10-16). נזכיר עוד כי אוחנה אישרה שהתובעת עברה ב-2016 נתוח (כהגדרת התובעת בפניה:"ניתוחון" באגודל) וכי נעדרה מהמחלקה "הרבה זמן" – אך בין זה לבין ידיע ה (אוחנה/הנתבעת) על "מוגבלות" – אין דבר.

לכך נוסיף, עיון במסמכים שהציגה התובעת עצמה (ג' לתצהירה), ודאי אין בו "מוגבלות" – שהרי במכתב הרופאה כלל לא מדובר על ניתוח (7 חודשים טרם זימונה לשימוע) ,ודאי כך במכתב הרופא התעסוקתי, או באישור בטל"א (הנעדר כאמור פרטים רלוונטיים) – ואין בו להוכיח "מוגבלות".
אין כל ראייה, וממש לא שוכנענו , כי הנתבעת ידעה , זמן רב טרם השימוע , על "מוגבלות" (ואם כוונת התובעת ל-6 שעות קודם לדוא "ל של כהן, אין זה עונה להגדרת "זמן רב"; לבד מכך, שכאמור אין בנספח ג ' כדי ללמד על מוגבלות!!) וכך אף אין ראייה ל"הרעת תנאים" עקב מוגבלות !! יתר על כן, חרף חלוף הזמן – לא הוצג , גם בעדויות בפנינו, אישור רופא/תעסוקתי האוסר/קובע כי עסקינן ב"הרעה" בתנאי עבודתה עקב "מוגבלות", וכשראוי להזכיר כי לרופא תעסוקתי יוחדה האפשרות לבדוק את מקום ותנאי העבודה של "עובד", וכן כי מיולי עבדה התובעת הן ב"עסקיים" והן ב "רשתות"; והגם שקיים "הבדל" בין שניהם – עדיין לא נדרשה , אלא לעבודתה במשרה מלאה (ובהעדר תימוכין כלשהו כי עסקינן במאמץ יתר), וה"מוגבלות" אינה משפיעה בהקשר זה על המהות!! (כשעולה, לשיטתה, כי התקבלה עם "מוגבלות", שלא באה לביטוי במהלך עבודתה, וש"ניעורה" לפתע, משלא נשא חן בעיניה כי נדרשה לטייב את העבודה ב"עסקיים").
ובאשר לסיגי – אין לנו אלא לחזור על החלטתנו בנדון [ לא ראינו להעמיק בנטען/בנרמז(??) בסיפא סעיף 28, עמ. 5 לסיכומיה – משברי כי משמעות הנטען בדבר "ראיות נוספות אותן תחשוף" – לא "הובהר "בפנינו]. למעלה מן הצורך נציין(ולא ממש נדרשנו לכך בהכרעתנו לעיל) – עיון בדברי סיגי בתמליל מצביע על כך כי עברה בחפיפה חוויה לא כ"כ נעימה. ועוד בהקשר זה – לא סברנו כי נדרשה הנתבעת ל -5 עדים, ע"מ להתמודד עם הנטען (כולל סיגי ו עוֺבדוֺת שהיו עדות להתנהלות התובעת מולה, כטענת הנתבעת), משדי לנו בעדות אוחנה, מחד ומאידך, בעדות כהן (שכאמור, לא הועסקה עוד בנתבעת בעת הגשת תצהירה ובעדותה , וכשוודאי לא היה לה כל "תמריץ" "לחרוג" מהעוּבדות), ע"מ להדוף טענות התביעה.
אכן, "טרוניית " כהן בדין הועלתה, שהרי אכן הוכח כי מעולם לא הציגה התובעת מסמכים על מוגבלותה, גם לא עת זומנה לשימוע . ואם זומנה התובעת "רק משיקולי אגו וחוצפת"/עת נדרשה לעבור ל"עסקיים" – ב רי, מטענות התובעת,כי אין מדובר בהפלייה, ודאי לא בהעברת הנטל.
הנתבעת לא יכלה "לחשב קיצה לאחור" ולדעת כי התובעת תעדר תקופה כזו או אחרת, על בסיס המסמכים שבנספח ג' – גם לא לאור הנתוח שעברה או העדרותה בעבר.
ובאשר לפסיקה בעמ. 3: בש"א (י-ם) – אינה בנמצא במספר הליך ז ה; הנסיבות בהליכים האחרים שאוזכרו, שונות מאלה דנא. יתר על כן, כאן, דווקא לאור מקצועיותה – אך ראו יה היתה עמדת הנתבעת, כי התובעת ת טייב עבודת הנה"ח ב"עסקיים", כפי שהיטיבה ב"רשתות"(תארגן העבודה ותמנע הבלגן -הכאוס!!).

ובאשר להעדר פרוטוקול שימוע – לא הוכח כי עסקינן ב"שקר" (וצר לנו כי מצאו הצדדים כך להתנסח, האחד ביחס לאחר!!); ובאשר להעברתה ל"עסקיים", אם כוו ּנה להיות זמנית אם לאו – לא מצאנו להדרש לכך, משעסקינן , גם בהקשר זה, בפררוגטיבה ניהולית, כשהעבודה , כך שוכנענו, היא אותה עבודה!!
בנגוד לנטען – הנתבעת לא אישרה כי טרם השימוע כבר גוייסה עובדת אחרת (ודאי לא כי גוייסה במקום התובעת), אלא כי גוייסה טרם פיטוריה (ודי בעיון בתשובת כהן בח.נ.).

התובעת אינה דנה בסיכומיה, במהימנות גרסת ה (שמא לא בכדי, שהרי די בעיון בתשובתה בעמ. 10- 11, כדי להטיל ספק-מה בידיעתה את ג רסתה-שלה, וכשטענה גם ובנגוד לכתביה), כך לפחות ביחס לטענה אחת שבתצהירה – ש לא הוּבנה על ידה (וגם על כך לא השתתנו התרשמותנו-קביעותינו).
אוחנה לא אישרה "שאכן ידעה על מוגבלותה" – אלא אישרה שידעה על הניתוח וההעדרות – מה שאינו מוכיח "מוגבלות" שנתיים אח"כ.

אין בפנינו, ולו בדל ראייה/תימוכין(שלא לומר ההפך, כעולה מעדויות הנתבעת) – כי אין עסקינן באותה עבודה או באותו היקף [מניחים אנו כי אין "הנאה" רבה בתיקון כשלים בעבודת אחרים, אך במהות, עסקינן באותה עבודה , ובאותו היקף!!]. לא הוכח כי מדובר בהרבה יותר הקלקות/ אימוץ הידיים/האצבעות ...

ולסיכומי הנתבעת – הוּכחו(ולא נסתרו) ה שיקולים הניהוליים-מקצועיים שנטענו ע"י הנתבעת. הוכח כי התובעת לא עבדה עבודה נוספת בהיקף אסור, גם לא עת עבדה הן ל"רשתות" והן ל"עסקיים", כשחוסר כ"א במחלקה, הוכח אף מעדות התובעת עצמה.
לא עבר הנטל לנתבעת, משהתובעת לא הוכיחה "מוגבלות" והוכיחה (ולו מטענותיה) כי לא פוטרה בשל "טענת המוגבלות " שהעלתה , אלא בשל שֶהָיה במעשיה [התפרצותה על רון/כהן /יחסה לסיגי/"נקמנות" כהן(כטענת התובעת), וכ יוצ"ב] להביא לפיטוריה.
אין מקום אכן לטענות חדשות בסיכומי התובעת (כדוגמת "כיסוי ביטוחי למגבלותיה" – שלא רק שלא הו ּכחה, לכשעצמה, אלא אף הטענה חסרת בסיס: אכן אין כיסוי לתסמונת התעלה הקרפלית, אך הנתוחים ב-2016 וב-2018 היו בשל "אצבע הדק", מחד – ומאידך, בבטל"א , ממילא היתה מבוטחת!! הוא הדין, עפ"י חוק דמי מחלה!! ).

ט. סיכום

משנדחתה התביעה על 2 רכיביה, ומשעתרו הצד דים להוצאותיהם, ומשלטעמנו, לא ראויה היתה ההתנהלות הדיונית בהצגת ראיות ע"י התובעת , בבחינת " שליפת שפן מן הכובע", ואף לא ההתנסחות בכתביה (ראה הציטוטים ד'לעיל), וכשעדות התובעת לא היתה אמינה ולא רכשנו אמון לעדותה ולטענותיה, ומששוכנענו באמינות עדויות הנתבעת (במהלך שנקלעה אליו שלא בטובתה), ומנגד, משאין בפנינו את פרוטוקול השימוע – בשקלול כל אלה – תישא התובעת בהוצאות הנתבעת ובשכ"ט ב"כ בסך 1,000 ₪ ובתוך 30 יום.

ניתן היום, ג' תשרי תשפ"א, (21 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אברהם בן קרת
נ.צ. (עובדים)

שרה מאירי, שופטת -
אב"ד

מר יוסף רובינשטיין
נ.צ. (מעסיקים)

נ.צ. חתמו ביום 21.9.20.
ק/רחל/רונית/גלית/++