הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 63562-07-19

09 מאי 2021

לפני:

כב' השופט דורון יפת
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב ששפורטה
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' אידה שפירא

התובע
דמיטרי קריבצוב ת.ז. XXXXXX487
ע"י ב"כ עו"ד ראובן בורק
-
הנתבעת
א.א. ברוק מעליות בע"מ ח.פ. 514727346
ע"י ב"כ עו"ד גבריאל שקרוב

פסק דין

עניינה של התביעה בזכויות התובע בעד תקופת העסקתו וסיומה.
רקע עובדתי רלוונטי

  1. ביום 1.7.2007 החל התובע לעבוד אצל אלכסנדר ברוק (להלן –ברוק) וזאת עד ליום 30.12.2010 (ת/סע' 3; א/סע' 5)(להלן- תקופה ראשונה).
  2. בתקופה שבין יום 1.1.2011 לבין יום 31.3.2011 הועסק התובע אצל "בוקטי מרק" (דוח תקופות עיסוק צורף כעמ' 69 לתצהיר הנתבעת) .
  3. בין לבין- ביום 11.1.2011 פנה ברוק לחברת ביטוח הכשרת היישוב במכתב, שלפיו "עובד קריבצוב דימיטרי סיים את עבודתו בתאריך 31.12.2010. נא עשו חישוב פרמיה עד 31.12.2010" (ב/עמ' 59).
  4. ביום 10.4.2011 שב התובע לעבוד אצל ברוק וזאת עד ליום 31.5.2012 (להלן- תקופה שניה).
  5. ביום 24.1.2012 נרשם ברוק כחברה בע"מ (א/1) .
  6. ביום 1.6.2012 החל התובע לעבוד אצל הנתבעת ברציפות, בפועל, עד ליום 22.4.2019 (להלן- תקופה שלישית) .
  7. ביום 22.4.2019 עבד התובע יחד עם עובדים נוספים ובכללם ברוק, בהתקנת מעלית ב"מגדל רסקו" ברחוב דניאל פריש בתל אביב. מטעמים שטרם הובררו עד תום, הושבתה מעלית אחת מתוך שלוש מעליות נוסעים ששימשו את המגדל בזמן החלפת יתר המעליות . בסמוך, בין התובע לבין ברוק נתגלעה מחלוקת אודות המתרחש באותו יום, כאשר כל אחד מהצדדים מספר או הבין את האירוע בדרך אחרת.
  8. ביום 27.4.2019 יצר התובע קשר עם ברוק (ב/סע' 32; ת/סע' 25).
  9. ביום 29.4.2019 פנה ברוק לתובע במסרון (ת/ב') במסגרתו רשם לתובע כי "ב-14 למאי בשעה 08:00 במגדל רסקו (רחוב דניאל פריש 3) תתקיים אסיפה (קומה 26) בנוגע למקרים שקרו ב-22 באפריל 2019 וב-3 ביולי 2018. נוכחותך חובה" (ת/ב';ת/ג').
  10. ביום 14.5.2019 התקיים שימוע בנוכחות ברוק, התובע ושניים נוספים.

בכותרת השימוע נרשם כי "דברי הממונה (סיבת הזימון לשימוע, הנימוקים לפיטורים/לצמצום היקף המשרה)...לעובד הוסבר כי הוא לא פוטר וכי ממתינים להתנצלות מצידו על התנהגות לא הולמת ומעליבה והמשך עבודה והעובד לא הגיב...
טענות העובד: העובד סירב להגיב עניינית וטען שהוא צודק ביחס לכל הטענות ודרש העתק מהפרוטוקול. העובד סירב לחתום על הפרוטוקול ועזב את המקום מבלי שהתחיל לעבוד..."
כאן המקום לציין, כי התובע טוען כי לאחר מספר ימים הוא העביר לברוק, באמצעות עובד של הנתבעת, מר אנטון, מסמך בכתב המפרט את התייחסותו לטענות שהועלו כלפיו (ת/ה').
11. ביום 20.5.2019 פנתה הנתבעת לתובע במכתב (ת/ז') , במסגרתו נכתב כדלקמן:
"הנדון: התפטרות בגין אי התייצבות לעבודה
עקב אי התייצבות הממושכת לעבודה רואים את התפטרותך החל מ-23 באפריל 2019. בנוסף בשימוע לא נתקבלו כל הסבר סביר בענייני הפרת המשמעת שהינה הפרה מכוונת של הטכנולוגיה בביצוע העבודות והתנהגותך הלא ראויה, ולא התנצלותך. מצ"ב פרוטוקול השימוע מיום 14.5.2019."
12. הנתבעת מסרה לתובע טופס 161 (ת/ח') בדבר "הודעת מעביד על פרישה מעבודה של עובד". לצד "משכורת חודשית אחרונה לפני פרישה" נכתב 12,025 ₪; ולצד "שכר עבודה" לעניין תקנות פיצויי פיטורין" נכתב 7,240 ₪.
עיקרי ניהול הליך
13. ביום 25.7.2019 וביום 27.10.2019, הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה שבפנינו.
14. ביום 7.7.2020 התקיים דיון קדם משפט בפני אב בית הדין.
15. ביום 19.10.2020 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו; וביום 18.3.2021 הגישה הנתבעת תצהירי עדות ראשית מטעמה- את תצהירו של ברוק וכן את תצהירה של אשתו, גב' אנה ברוק (להלן –אנה).
16. ביום 3.5.2021 התקיים דיון הוכחות בפנינו, במהלכו נשמעו עדויותיהם של התובע, ברוק ואנה. בתום הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. מכאן הכרעתנו.
דיון והכרעה
17. טרם נדרש לכל רכיב תביעה בתורו, עלינו להידרש לשתי סוגיות. הראשונה, מהי תקופת העסקתו של התובע. השנייה, האם צו ההרחבה בענף הבניין חל על העסקתו של התובע.
תקופת העסקתו של התובע
18. לטענת התובע, הוא החל לעבוד אצל ברוק ביום 1.7.2007 ובעת חילופי המעסיקים בשנת 2012, התובע המשיך לעבוד ברציפות עד לתום העסקתו בשנת 2019 (ע' 19 ש' 21-27).
19. לטענת הנתבעת, התובע מודע לעובדה כי לא עבד ברציפות אצל הנתבעת, אך משום מה בחר להסתיר נתון זה מעיני בית הדין. הייתה הפסקה בעבודה של כארבעה חודשים, "קרי ניתוק מוחלט ביחסי עובד מעביד (כפי שהיה נהוג באותה תקופה- 3 חודשים). ברגע שהתובע שב לעבודה בתאריך 10.4.2011 החלה למעשה צבירת וותק מחדש. עקב טעות, בתלוש המשכורת הופיע תאריך תחילת עבודה שגוי..." (סע' 12 לכתב ההגנה; ע' 20 ש' 6-9).
20. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע הועסק ברצף החל מיום 1.7.2007 ועד לתום העסקתו בשנת 2019, למעט תקופת ארבעה חודשים. נבאר את טעמינו לכך.
21. ראשית, חרף טענת התובע בכתב התביעה, כי בעת חילופי מעסיקים- ברוק והנתבעת , הוא המשיך לעבוד ברציפות, עיון בכתב ההגנה מלמד, כי הנתבעת לא מיקדה את טענותיה בשאלת זהות המעסיקים אלא מיקדה את טענותיה בכך כי התובע לא עבד ברצף אצלה, וכי שב לעבודה אצלה, תוך שראתה את ברוק ואותה, כצוותא חדא, מבחינת קשר בל ינתק. משכך, טענת הנתבעת בסיכומיה כי "ככל שהתובע חשב לקבל את כל הפיצויים בגין כל התקופה אצל כל המעסיקים, היה עליו לתבוע את מעסיקו הישיר בתקופה שקדמה לחודש 6/2012" (ע' 20 ש' 8-9), מהווה הרחבת חזית שאין להתירה (ע' 22 ש' 2).
22. מכל מקום, כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון "בשורה של סעיפי חוק קבע המחוקק עיקרון של שמירה על זכויות העובד בעת חילופי מעסיקים" (ע"א 415/90 חיים (ויטאלי) מזרחי נ' יהודה פלפלי הנאמן על נכסי אריה שטנדר, מו(4) 601 (1992)). פועלו של סעיף 30 (א) ל חוק הגנת השכר, התשי"ח -1958 הוא "אפוא מתן הגנה לעובד באמצעות יצירת 'תשתית של זכויות הנובעות לא רק מיחסיו עם מעביד מסוים, אלא גם ביחסיו עם מקום העבודה'" (בר"ע (ארצי) 40796-09-17 נגרית בן איתי בע"מ – גולן בן ברוך (מיום 27.9.2017). הזיקה למקום העבודה בראי סעיף 30 הנ"ל "היא מרכזית ומחייבת הגנה" ( ע"ע (ארצי) 53000-12-17 כרמל עזרא שקרג'י – MULUE HAILE (מיום 3.6.2018). כך ובנוסף, סעיף 1 (א) ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 קובע כי "מי שעבד שנה אחת ברציפות...אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים".
23. כאשר קיימת מחלוקת לגבי משך ההעסקה ובכלל זה על רציפותה, נשאר נטל ההוכחה על התובע, אף בהעדר החובות הרישומיות על ידי המעסיק (ד"מ 43949-08-17 ZORO TAKLIBRAN נ' כסאות בר בע"מ (מיום 5.2.19); בקשת רשות ערעור 29801-02-19 (מיום 27.2.2019) נדחתה נוכח כללי ההתערבות בהליך בדיון מהיר. עוד לעניין זה סע"ש (ת"א) 9263-04-18 abdulkarim adam ismail abdelelrac – חברת א. שדה פרוייקטים (מיום 16.1.2020)(ערעור על פסק הדין נמחק בהמלצת בית הדין הארצי (ע"ע 12146-03-20; מיום 30.11.2020).
24. ואכן, עת אין מחלוקת כי ברוק היה מעסיקו הישיר של התובע בתקופה הראשונה, כמו גם בתקופה השניה, ובשים לב כי אין מחלוקת כי הנתבעת – אשר ברוק הוא מנהלה ובעליה, היתה מעסיקתו של התובע גם בתקופה השלישית, ניתן לראות את שלוש תקופות ההעסקה ברצף כאילו מדובר במקום עבודה אחד , זאת לנוכח מיהותה של העבודה אליה נדרש מייד. לא בכדי הוותק שנרשם בתלושי השכר שהנפיקה החברה, עד לחודש מאי 2018 (כולל), במשך כשש שנים וחצי, כלל את התקופה אצל ברוק. למעשה רק החל מתלוש יוני 2018 שונה תאריך תחילת העבודה בתלושי השכר מיום 1.7.2007 ליום 10.4.2011.
25. שנית, אמנם מוטב וטענת התובע כי "למיטב זכרוני לא הייתה הפסקה בעבודתי בין התאריכים 9.4.11-20.12.10 כטענת החברה" (ת/סע' 6), לא נטענה משנטענה, בפרט לנוכח דוח תקופות עיסוק ממנו עולה כי אכן התובע הועסק אצל "בוקטי מרק " כאמור, כמו גם דבריו של התובע בעדותו בפנינו (ע' 10 ש' 14-21). כך גם תשובת בא כוחו של התובע בסיכומיו, במענה לשאלת בית הדין, כי "העובד לא מדווח על מעבידו לביטוח לאומי והעובד לא עושה זאת על עצמו..." (עמ' 22 ש' 6), מוקשית.
26. אולם וזה העיקר, סעיף 2 ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג -1963 קובע, כי לעניין סעיף 1 לחוק יראו ברציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מ חמת עשרה מצבים שונים. הרלוונטי לענייננו ה וא סעיף קטן (9). אכן, עובר לשנת 2010, הפסקה ארעית לפי סעיף קטן 2(9) נחשבה כהפסקה ארעית שאינה עולה על שלושה חודשים (ע"ע (ארצי) 300305/98 מנחם ברנשטיין ושות' נ' ניסנה גרוס (מיום 22.5.2002). רק במסגרת תיקון 25 לחוק שעבר בכנסת ביום 31.12.2009 הוארך פרק הזמן שאין בו כדי לנתק את רציפות העבודה לצורך הזכאות לפיצויי פיטורים, משלושה לששה חודשים. לעניין זה נדרש בהמשך.
27. משכך, בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, הפסקה ארעית ברבעון הראשון של שנת 2011, ואפילו היה מדובר בהפסקה ארעית בת ארבעה חודשים (שכן בדוח תקופות עיסוק מדובר על הפסקה בת שלושה חודשים בלבד) אינה קוטעת את רצף העסקתו של התובע.
סוגיית תחולת צו ההרחבה בענף הבניין
28. לטענת התובע, נוכח עיסוקה של הנתבעת, חלים על הנתבעת ההסכמים הקיבוציים בענף הבניין, כפי שהם בתוקף מעת לעת. בתצהירו טען התובע כי חלים על החברה ההסכמים הענפיים בענף הבניין וזאת לאורו של ספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. יוער, כי בכל הנוגע לצו זה, התובע מיקד את תביעתו בסעד אחד ויחיד – פיצוי בגין אי ביצוע הפרשה לקרן השתלמות, שכן עובד בעל ותק של 3 שנים בענף זכאי כי המעביד יפריש בגינו 2.5% לקרן השתלמות.
29. לטענת הנתבעת, היא אינה פועלת בענף הבנייה, ובכל המועדים הרלוונטיים לתביעה לא חלו על הצדדים הסכמים קיבוציים ו/או צווי הרחבה כלשהם, לרבות צו הרחבה בענף הבניה (סע' 29 לכתב ההגנה).
30. צו ההרחבה בענף הבניין שמספרו 7090/2010 מיום 11.8.2010 קובע, כי תחולתו היא "על כל העובדים והמעבידים (כהגדרתם בהסכם) בענף הבניין בישראל". "מעביד" מוגדר בהסכם לשון רחבה: "כל מעביד בתחום הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית..."; ו" עובד" מוגדר בהסכם: "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת מונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי". "אתר בנייה- מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או עבודה מסוג אחר כמפורט בהגדרת מעסיק לעיל". כן ראה את צווי ההרחבה שמספרם 7030/2011 וכן 7020/2015 (להלן- צו ההרחבה).
31. הנטל להוכיח את תחולת צו ההרחבה מוטל על כתפי התובע הטוען לחלותו. המבחן המכריע בעניין התחולה הוא בחינת עיקר פעילותו של המעסיק ( ע"ע 1(ארצי) 8/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד לעיל, עבודה ארצי לג(23)24; דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158). כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו ההרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעסיק (דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות –חברת תריסי חן בע"מ, פד"ע כה, 137, 141.
32. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא הוכיח כי ההסכמים הקיבוציים בענף הבניין חלים על התובע (שכ ן לא הובאה ראשית ראיה של התובע בדבר חברות הנתבעת בארגון שצד להסכמים אלה); וממילא לא נטען על ידו בכתבי טענותיו ומכל מקום לא הוכח על ידו , כי צו ההרחבה בענף הבניין חל על הצדדים. נבאר את טעמינו לכך.
33. בהתאם לסיווג האחיד - ענף ראשי 45 "בנייה", תחת כותרת "בינוי (בנייה ועבודות הנדסה אזרחית)", תחת כותרת "התקנת מיתקנים ומערכות אחרות" ניתן למצוא את תת ענף 4540 - "התקנת מעליות ומיתקני הרמה". אין חולק כי הנתבעת עוסקת בהתקנת מעליות, אלא שהנתבעת טוענת כי היא עוסקת גם בשיפוצי מעליות (ת/סע'1; א/סע' 5). יוער, כי בעדותו בפנינו טען ברוק כי "אני לא מתמצא בעריכת תלושי משכורת אלא בהתקנת מעליות" (ע' 13 ש' 27), וזאת מבלי שנקב במילה "שיפוץ" כלל ועיקר . כך או כך, נוכח גרסת הנתבעת בתצהירה אשר הולמת את תחומי העיסוק האמורים בצו, אנו סבורים כי יש לסווגה כמעסיק לצורך צו ההרחבה.
34. דא עקא, צו ההרחבה מגדיר עובד כמי שמועסק באתר בניה. עם זאת, הן בכתב התביעה והן בתצהירו התובע לא העלה כל טענה קונקרטית בעניין העסקתו באתרי בניה . אדרבה, ניתן להבין לכאורה מתצהירו של התובע, כי האירוע מיום 22.4.2 019 התרחש במגדל רסקו ברחוב דניאל פריש בתל אביב, שלא באתר בניה, שכן לטענתו בוריס "גרם להשבתת מעלית אחת מתוך 3 מעליות נוסעים ששימשו את המגדל בזמן החלפת יתר המעליות" (סע' 22 לתצהיר התובע).
35. אכן, בעדותו בפנינו טען התובע כי עבד "בשני פרויקטים. 12 שנה. מגדלים חדשים שבונים ובזמן האחרון גם שיפוצים עשינו" (ע' 8 ש' 26-27). ברם, גרסתו של התובע אינה נהירה דיה שכן אנו מתקשים להאמין כי התובע עבד בשני פרויקטים בלבד במהלך כל תקופת העסקתו. מנגד ברוק טען בפנינו כי "אנו מבצעים עבודה גם באתרי בניה וגם בבניינים" (ע' 13 ש' 35-36).
36. בסיכומיו טען ב"כ הנתבעת כי "הנתבעת חוזרת על טענותיה וטוענת כי צו ההרחבה אינו חל במקרה דנן. הנתבעת עוסקת בהתקנת/שיפוץ מעליות בבנייני מגורים קיימים ו/או תעשייתיים ו/או באתרי בניה" (ע' 20 ש' 10-12), תוך שהפנה לפסק הדין שניתן על ידי מותב בראשות כב' השופטת מיכל נעים בתיק סע (ת"א) 21939-05-17 OKBAY GEBRTEKILA – גרנד קניון מנופים 2004 בע"מ (מיום 23.4.2020)( להלן- ענין גרנד קניון). ואכן, גם בענייננו, אין בפנינו עדות ברורה של התובע, שלפיה הוא עבד ב"אתר בניה" בהתאם להגדרת עובד ולהגדרת אתר בניה בצו ההרחבה.
37. נוכח העובדה כי אין בפנינו ראיה ברורה באיזה חלק מתקופת העסקתו עבד התובע באתרי בניה ולמצער כי היה זה בחלק הא רי של העסקתו (עניין גרנד קניון), הרי שלא ניתן לקבוע כי צו ההרחבה חל על יחסי הצדדים אף אם נקבע כאמור כי הנתבעת עונה על הגדרת מעסיק בצו ההרחבה (עניין גרנד קניון).
38. לפיכך, אנו דוחים את הטענה כי צו ההרחבה חל על הצדדים.

נסיבות סיום העסקתו של התובע
39. לטענת התובע, ברוק בא אליו ביום 22.4.2019 בטענות לא מוצדקות ולכן הוא חלק על דבריו, ובלשונו של התובע "דבריי הכעיסו את ברוק שאמר לי כי הוא אינו רוצה בי עוד והורה לי לעזוב את מקום העבודה" (ת/סע' 24). לגבי יום 27.4.2019 התובע מוסיף וטוען כי "ביקשתי לדעת מה קורה איתי והאם אני יכול לחזור לעבודה. ברוק השיב לי שהוא לא צריך אותי בעבודה וכי עליי לכתוב מכתב בו אני מודיע על התפטרות מהעבודה. כמובן שסירבתי. בתגובה ברוק אמר לי לחכות בבית למכתב ממנו" (ת/סע' 25). בזיקה לכך הדגיש התובע, כי לאחר שסולק ממקום העבודה על ידי ברוק הנתבעת לא יצרה עמו קשר. בנוסף, "הפגישה" שהתקיימה ביום 14.5.2019 הייתה בבחינת שימוע לפני פיטורים, כפי שעולה מלשונו של נספח ו'. אין בטענות הנתבעת כלפיו, כדי לשלול את זכאותו לתשלום פיצויי פיטורים מלאים מהנתבעת בסך של 107,683 ₪, תוך קיזוז של 35,504 ₪ שהצטברו בקרן תחת רכיב פיצויי פיטורים .
40. לטענת הנתבעת, וליתר דיוק ברוק, "משום מה ובתגובה, התובע התפרץ והעליב/קילל אותי, למשמע אזני יתר העובדים, עד אשר הוחלט על ידי להרחיקו ממקום העבודה לאותו יום בלבד" (ב / סע' 25.1). עוד טוען ברוק, כי התובע "התקשר לי ודרש לקבל מכתב פיטורים וזאת למרות שלא פוטר, כפי שהודה בסע' 30 ד' לתצהירו (שיקוף טענות הנתבעת –ד.י.). באותה שיחה טלפונית עניתי לתובע כי הוא אינו מפוטר ולא ברור מאין הסיק מסקנה שגויה זו. אני ביקשתי מאת התובע להגיע ולהתנצל על התנהגותו הלא ראויה. התובע הודה בתצהירו [סע' 30ד') כי סירב להתנצל, ועל כן הוזמן לשיחת שימוע משמעתי" (ב/סע' 32). התובע סירב לשוב למקום עבודתו אצל הנתבעת, ולמעשה נטש את מקום עבודתו, ללא מתן הודעה מוקדמת לנתבעת על רצונו והחלטתו לסיים את עבודתו. עוד מעלה הנתבעת תמיהה, לנוכח הייעוץ המשפטי שקיבל התובע לבקש מהנתבעת טופס 161 ומכתב פיטורים וזאת לפני קיום שימוע משמעתי.
41. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע פוטר על ידי הנתבעת ולפיכך זכאי לפיצויי פיטורים.
42. ראשית, תהא אשר תהא הסיבה אשר בעטיה התרחש האירוע ביום 22.4.2019 (וממילא הסיבות אשר פורטו על ידי הנתבעת אינן מצדיקות שלילת פיצויי פיטורים , בפרט ששניים מהאירועים הנטענים התרחשו ביוני ויולי 2018 ולא נתלבנו קודם לכן), אין חולק כי מאחר שהתובע קילל והעליב את ברוק (ע' 14 ש' 7-11), האחרון הרחיק את התובע ממקום העבודה , ובלשונו של התובע "אמרו לי ללכת הביתה" (ע' 9 ש' 21-22; ש' 29-30). אלא מאי. ברוק טוען כי התובע הורחק ליום עבודה אחד.
43. כך או כך, הוכח כי בפועל, החל מיום 23.4.2019 ועד ליום 27.4.2019, קרי במשך ימים בודדים, ה תובע שהה בביתו ולא הגיע לעבודה, כאשר כל אחד מהצדדים לא יצר קשר עם משנהו. אנו סבורים כי קשר כאמור לא נוצר מחמת "עידנא דריתחא", כאשר ברוק ממתין להתנצלות מהתובע מחד גיסא, ועת התובע אינו מסכים להתנצל, מאידך גיסא. מכל מקום, ובניגוד לנטען על ידי הנתבעת אנו לא רואים בכך נטישת מקום העבודה, בפרט שהיוזמה להרחקת התובע נעשתה בהוראת ברוק, מנהל ובעלי הנתבעת.
44. שנית, מהימנה עלינו גרסתו של התובע, כי עד ליום 27.4.2019 הנתבעת לא יצרה עמו קשר, וכי הוא זה שיצר עמה קשר לראשונה (ע' 14 ש' 12-15), עם פנייתו לברוק לשוב לעבודה וסירובה של הנתבעת לכ ך; ובלשונו של התובע "...הוא אמר לי שאתה תקבל הודעה- הזמנה לשימוע" (ע' 10 ש' 3; ש' 8-9); וכאשר נשאל "אתה רצית להמשיך לעבוד אצל הנתבעת", הוא השיב כי "כן, האמת רציתי" (ע' 10 ש' 4-5). גרסתו של התובע אמינה בעינינו ואף עולה מדבריו של ברוק אשר נדמה כי נפגע מדבריו של התובע, שכן לדידו "ציפיתי שהוא יתקשר אלי ויבקש סליחה" (ע' 14 ש' 17) .
45. שלישית, התרשמנו כי באותה שיחה מיום 27.4.2019 התובע גישש את דרכו חזרה, שכן הבין, שמא בטעות כי פוטר ממקום העבודה. אולם וזה העיקר, כאשר נשאל ברוק האם "לא אמרת לו שיחזור לעבודה"? הוא השיב "לא, לא אמרתי לו" (ע' 14 ש' 22-23). התרשמנו כי ברוק המתין להתנצלות מהתובע אשר בוששה לבוא, שמא מאחר שהתובע לא סבר כי יש מקום להתנצלות.
46. רביעית והעיקר, מהמסרון מיום 29.4.2019 במסגרתו זומן התובע לבירור בנוגע לאירוע מיום 22.4.2019, לא כל שכן מהשימוע עצמו (ע' 14 ש' 25-27) , במסגרתו צוין בכותרתו "דברי הממונה (סיבת הזימון לשימוע, הנימוקים לפיטורים/לצמצום היקף המשרה), עולה מיניה וביה, כי היוזמה לסיום העסקתו של התובע רובצת לפתחה של הנתבעת. שכן אם לשיטת הנתבעת התובע נטש את עבודתו והודיע לה כי ברצונו להתפטר, מה הטעם המעשי בשימוע, הרי ניתן לקבל על אתר את התפטרותו. כך ובנוסף, אם הנתבעת זימנה את התובע ל"שימוע משמעתי" כלשונה, הרי שניתן להבין כי התובע לא ביקש להתפטר אלא ההיפך מכך, שכן היא מבקשת לערוך לו בירור משמעתי טרם נקיטת הליכים כנגדו . חיזוק לעובדה כי היוזמה לפיטוריו של התובע, היתה של הנתבעת ניתן למצוא בדבריו של ברוק בעדותו בפנינו:
"ש. אתה הזמנת אותו לשימוע לפני פיטורים, נכון?
ת. לא היתה לי החלטה מוחלטת לפטר אותו. את ההחלטה בקשר לפיטורים רציתי לקבל אחרי השימוע.
ש. ואיזה החלטה קיבלת?
ת. החלטתי לפטר אותו. (ע' 15 ש' 1-5)"
47. חמישית, הדברים מקבלים משנה תוקף, עת בהחלטת הנתבעת מיום 20.5.2019 נכתב כי "לא נתקבלו כל הסבר סביר בענייני הפרת המשמעת שהינה הפרה מכוונת של הטכנולוגיה בביצוע העבודות והתנהגותך הלא ראויה, ולא התנצלותך". היינו, דרך התנהלותו של התובע בפועל, כמו גם העדר התנצלותו, הובילו לפיטוריו. מכל מקום, הנתבעת לא הוכיחה כי התובע הפר משמעת בעבודה, לא כל שכן הפרה העולה כדי שלילת פיצויים, או חלקם.
48. התובע זכאי לפיצויי פיטורים בעד כל תקופת העסקתו, לרבות תקופת ההודעה המוקדמת (1.7.2007 ועד ליום 20.6.2019), בהפחתה של שלושה חודשי הפסקה שהוכחו על ידי הנתבעת , במכפלת שכר של 9,100 ₪ (182 *50 ₪ *11.722), בסך כולל של 106,670 ₪. מסכום זה יש לנכות את הסכומים שבקרן (רכיב פיצויים) על סך של 35,504 ₪.
49. אשר על כן, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך כולל של 71,166 ₪.
זימון לשימוע
50. לטענת התובע, הפגישה שהתקיימה ביום 14.5.2019 היוותה מבחינת הנתבעת שימוע לפני פיטורים כפי שנרשם על ידה בנספח ו', אך במכתב הזימון לשימוע לא צוין כי למעשה מדובר בשימוע לפני פיטורים, ובוודאי שלא פורטו עילות הפיטורים. בהתחשב בכך שהתובע עבד אצל הנתבעת כ-12 שנים, אי קיום שימוע לפני פיטורים הוא מחדל חמור שבעתיים. אשר על כן התובע זכאי לפיצוי בסך של 50,000 ₪.
51. לטענת הנתבעת, מדובר בתביעה שקרית וחסרת שחר. תימוכין לכך מבקשת הנתבעת למצוא בסעיף 60 לכתב התביעה במסגרתו נכתב, תוך פליטת קולמוס, כי הפגישה התקיימה ביום 15.4.2019 חלף יום 14.5.2019. לגופו של עניין, כמובן שהנתבעת לא תכתוב במכתב זימון שמדובר בשימוע לפני פיטורים, כאשר מדובר בשימוע משמעתי בלבד, ושבו פורטו הטענות לבעיות המשמעת של התובע, ללא כל קשר לפיטורי התובע כי לנתבעת לא הייתה כל כוונה לפטר את התובע, "כפי שהוא חלם שיקרה".
52. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בחלקו.
53. אכן, בזימון לשימוע נכתב כי "תתקיים אסיפה... בנוגע למקרים שקרו ב-22 באפריל 2019 וב-3 ביולי 2018. נוכחותך חובה" (ת/ב';ת/ג'), מבלי שננקב במפורש כי נשקלת סיום העסקתו של התובע. ואולם, לא ניתן להתעלם מהשיחה שהתקיימה ביום 27.4.2019 שקדמה לאותו זימון, כאשר הזימון לא נפל על התובע כרעם ביום בהיר. אדרבה, התובע כבר שהה בביתו מספר ימים והבין כי הנתבעת מבקשת לקבל החלטות בענייננו.
54. אכן, אנו ערים לכותרתו של פרוטוקול השימוע בה מופיעה המילה "פיטורים" , אך מקובלת עלינו גרסת הנתבעת בעניין זה, כי ברוק ביקש לערוך בירור עם התובע, וליתר דיוק לקבל את התנצלותו. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי מדובר בעובד שהועסק שנים לא מבוטלות אצל הנתבעת כאשר בעטיו של השימוע, בפועל, הופסקה עבודתו. בהתייחס לשימוע גופו, לא התרשמנו כי נפל פגם במהלכו ואף התובע לא העלה טענה שכזו.
55. אשר על כן, הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבעת לפצות את התובע בגין הליך פיטורין שלא כדין בסך של 7,000 ₪.
הודעה מוקדמת לפיטורים
56. לטענת התובע, הוא פוטר ללא הודעה מוקדמת של חודש ימים כמתחייב בחוק. לפיכך הוא זכאי לפיצוי בסך של 9,100 ₪.
57. לטענת הנתבעת, לא ניתן לתת הודעה מוקדמת על פיטורים לעובד שבוחר לנטוש את מקום עבודתו, וזאת ללא מתן הודעה מוקדמת לנתבעת, על כוונותיו חסרות תום הלב. אין כל ספק שמטרתו של התובע בהפסקת עבודתו לאלתר, הייתה לגרום לנ תבעת נזקים כלכליים ולהעמידה במצב של חוסר בכוח אדם. בנוסף לכך, מדוע התובע לא פנה במכתב מסודר לנתבעת לאחר שכביכול "פוטר" ובכך נמנע מלהגן על זכויותיו שנפגעו, לכאורה. משכך, לא זו בלבד שהתובע אינו זכאי לתשלום בגין אי הודעה מוקדמת, אלא התובע מחויב לשלם לנתבעת פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
58. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי נוכח העובדה כי התובע פוטר על ידי הנתבעת, הרי שהוא זכאי להודעה מוקדמת בת חודש ימים.
59. אשר על כן, התובע זכאי לפיצוי בסך של 9,100 ₪.
שכר עבודה אפריל –מאי 2019
60. לטענת התובע, החל מיום 23.3.2019 (צ"ל -23.4.2019 –ד.י.) עד למועד הפיטורים ביום 20.5.2019, הוא הורחק מהעבודה, ללא ששולם לו שכר, כאשר היה מוכן ומזומן לעבוד. לפיכך, התובע זכאי לסך של 8,272 ₪.
61. לטענת הנתבעת, היא המומה מטענותיו של התובע, שכן התובע צירף בעצמו את תלושי השכר לחודשים מרץ ואפריל 2019. יתרה מכך, ברוב חוצפתו התובע נטש את מקום עבודתו ביום 23.4.2019.
62. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בחלקו.
63. אמנם עיון בתלושי שכר של חודשים מרץ ואפריל 2019 מגלה כי התובע קיבל את שכרו , אך בד בבד ניתן למצוא בתלוש חודש אפריל כי שולם לתובע שכר חלקי בלבד . בד בבד, נוכח אי הבהירות לגבי הימים 23.4.2019- 27.4.2019 התובע אינו זכאי לשכר בעד ימים אלה, שכן לא היתה מניעה כי יצור קשר עם הנתבעת כבר ביום 23.4.2019, אם מנקודת מבטו היה מוכן ומזומן לעבודה.
64. אשר על כן הגענו לכלל מסקנה כי התובע זכאי לשכר עבודה החל מיום 28.4.2019 ועד ליום 20.5.2019 , ובנסיבות העניין בסך של 6,000 ₪ בלבד.
אי מסירת הודעה על תנאי עבודה
65. לטענת התובע, אי מסירת הודעה על תנאי העבודה ועל השינוי בהם מקשה עליו בהוכחת תביעתו. למעשה, היעדרן של הודעות כנדרש בחוק, מקשה מאוד על התובע להוכיח את שכרו הנכון, את העובדה כי שולם לו שכר תחת רכיבים פיקטיביים, כגון "בונוס" או "בונוס 2", כי רכיב השעות הנוספות שהחל להופיע בתלושי השכר מחודש 7/18 הוא פיקטיבי ועוד.
66. לטענת הנתבעת, התובע סותר את עצמו עת צוין על ידו בסעיף 10 לכתב התביעה כי "הסיכום בין התובע לבין ברוק היה.." עוד טוענת הנתבעת, כי סוכם בין הצדדים על תנאי העסקתו של התובע ולראיה לכך היא שהתובע קיבל את תלושי השכר לאורך כל תקופת העסקתו, עם פירוט התשלומים ולא בא בטענות לנתבע על שכרו החודשי ו/או על תנאי עבודתו.
67. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו.
68. הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי מסרה לתובע, בתחילת העסקתו ועם השינויים בשכרו כנטען על ידה, הודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב- 2002. בהקשר זה טען ברוק "היה בינינו הסכם אבל לא רשום" (ע' 11 ש' 31-32).
69. כאן המקום לציין, כי חלק מההליך שבפנינו עניינו בטענות שונות הנוגעות לשכר עבודה, וליתר דיוק לגמול בעד שעות נוספות ולהפקדות לקרן פנסיה ששולמו בחסר, הנגזרים משכר העבודה. דומה, כי 'הודעה לעובד' מפורטת וברורה, המכילה את כל פרטי ההתקשרות כדרישות הוראות החוק היה בה כדי לחסוך חלק ניכר מהתדיינות.
70. בהקשר זה מצאנו לציין, כי בניגוד לנטען על ידי ב"כ התובעת, אגב חקירתו של ברוק שלא ניתנה הודעה בכתב (ע' 11 ש' 33-36), עצם העלאה בשכר עבודה אינה מחייבת, מיניה וביה, מתן הודעה על השינוי בתנאי העבודה, כל עוד הדבר קיבל ביטוי בתלושי שכר שנמסרו לעובד (סע' 3(3) לחוק הודעה לעובד; ע"ע (ארצי) 3565-11-19 קייטרינג השרון מס' 1 (1993) בע"מ – שני קליין (מיום 6.1.2021), בסעיף 6 לפסק הדין). ואולם, בענייננו, הדבר לא קיבל ביטוי כדבעי בתלוש השכר.
71. אמנם ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו (ע' 21 ש' 20-23), כי התובע היה ער לתנאי עבודתו, כפי שאף הוברר בחקירתו הנגדית (ע' 7 ש' 20-361 ע' 8 ש' 1-6) הן בכל הנוגע למסגרת שעות העבודה, לשכרו ההתחלתי ולביגוד. ברם, הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים. עצם הפרת החוק אפשר שתגרום לנזק לא ממוני שהעובד זכאי לפיצוי בגינו – מבלי שמוטלת עליו חובה להוכיח נזק ממוני או קונקרטי לצורך כך. מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק ( עע (ארצי) 154/10 שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ (מיום 3.5.2011).
72. ואכן, במקרה דנא נתגלעה מחלוקת בין הצדדים, בין היתר, בכל הנוגע לשאלה מתי התחיל התובע לקבל 50 ₪ לשעה; בכל הנוגע לשכר ממנו יש להפקיד לקרן פנסיה; ובכל הנוגע ל מהותו של רכיב הבונוס.
73. אשר על כן, התובע זכאי לפיצוי בעד אי מתן הודעה על תנאי עבודה בסך של 4,500 ₪.
גמול בעד שעות נוספות
(1) שעות העבודה בפועל
74. לטענת התובע, הוא עבד במתכונת קבועה 6 ימים בשבוע, בימים א-ה' בין השעות 07:00 -17:00, ובימי שישי בין השעות 07:00-12:00, סך הכל 55 שעות בשבוע. במקרים רבים, התובע אף עבד מעבר למתכונת זו (סע' 8 לכתב התביעה). במסגרת תצהירו טען התובע כי "מעולם לא נדרשתי לדווח על שעות העבודה, ולמיטב ידיעתי לא נערך מעולם רישום של שעות עבודתי...בימים א'-ה' הייתה לנו הפסקה של חצי שעה בין השעות 12:00-12:30 עבורה סוכם שנקבל שכר. במהלך ההפסקה אכלתי במקום העבודה באתר" (סע' 10 לתצהיר התובע). "בכפוף לטענת התיישנות, התובע זכאי לתשלום שעות נוספות בגין שבע שנים אחרונות, בסך של 60,900 ₪ (84 חודשים*58 שעות נוספות בחודש * 50 שכר לשעה* 0.25)" (ת/סע' 51).
75. לטענת הנתבעת, היא מתנהלת בצורה מסודרת ומאורגנת ולכל עובד יש יומן נוכחות לכל חודש עבודה. בימי שישי העובדים עבדו 4 שעות בלבד, אך קיבלו תשלום עבור 8 שעות (סע' 14 לכתב ההגנה). בזיקה לכך טענה הנתבעת כי " בסע' 9 לתצהירו טען התובע כי עבד במתכונת שעות קבועה וציין בכלליות "במקרים רבים, אף עבדתי מעבר למתכונת זאת" (א/סע' 47). עוד טוענת הנתבעת , כי התובע קיבל את מלוא שכרו בהתאם לכל דין והסיכומים איתו. השכר הוצג בתלושי השכר באופן גלובלי ללא פירוט שעות העבודה. מכל מקום לא ברור לנתבעת חישובו השגוי ודרישתו של התובע לקבל כספים שכבר שולמו לו בעבר.
76. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו.
77. כידוע, שבוע עבודה במשק בתקופה הרלוונטית לתביעה עמד מיום 1.7.1997 על 43 שעות שבועיות; כך עובדים המועסקים 6 ימים בשבוע, נדרשו בימים ראשון עד חמישי לעבוד, ככלל, 8 שעות; וב יום שישי 3 שעות ( צו הרחבה- הסכם מסגרת, מיום 1.12.1996); והחל מיום 1.4.2018 שבוע העבודה במשק עומד על 42 שעות ( צו הרחבה בדבר קיצור שבוע העבודה במשק מיום 15.3.2018).
78. בהתאם להוראות החוק וצווי ההרחבה, חישוב גמול שעות נוספות נעשה על בסיס יומי, כאשר גמול שעות נוספות בעד עבודה ביום השישי בשבוע משולם רק אם העובד השלים את מלוא השעות הרגילות באותו שבוע, כך שבעד השעה הרביעית ישולם לו שכר שעה נוספת בתעריף של 125% ( עע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו - קל בניין בע"מ (מיום 28.11.10), ס' 35.2 ו- 35.3.2 לפסק הדין; עע (ארצי) 233/06 א.נ. נתניה בע"מ – לב טרנרידר (מיום 16.12.07), ס' 36-37 לפסק הדין ).
79. בהתאם לסעיף 20(ג) ל חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א -1951, בעת הפסקה הנמשכת למעלה מחצי שעה רשאי העובד לצאת מהמקום בו עובד. המונח "הפסקה" הקבוע בסעיף זה תלוי במכלול העובדות של כל מקרה, ויש להעמיד כל מקרה במבחן "עמידה לרשות העבודה". מבחן זה משליך מעצם טבעו על השאלה האם מדובר בשעת עבודה. ראה: עע (ארצי) 131/07 גלעד גולדברג - אורטל שירותי כח אדם בע"מ (מיום 13.5. 09); וכן בר"ע (ארצי) 48239-01-18 ביפר תקשורת ישראל בע"מ - רז צח (מיום 6.2.2019). כלומר, ככל שהעובד חופשי לעשות כרצונו בזמן ההפסקה ועוזב את עבודתו והולך למקום אחר לענייניו, יש בכך כדי להעיד כי הוא בזמן ההפסקה.
80. הוכח בפנינו כי התובע עבד בפועל במתכונת קבועה שנטענה על ידו בכתב התביעה ובתצהירו, קרי מהשעה 07:00-17:00 בימים א'-ה' ובין השעות 07:00-12:00 בימי ו' (ע' 7 ש' 35-36; ע' 8 ש' 1-22; ע' 12 ש' 16-18). עוד יצוין בהקשר זה, כי גרסת התובע כי סוכם עמו כי יקבל תמורה בעד חצי שעת הפסקה, במקום העבודה (במהלכה אכל) לא נסתרה .
81. כאן המקום לציין, כי ברוק העיד כי התובע "לא חתם", וליתר דיוק לא העביר כרטיס בשעון נוכחות (ע' 12 ש' 1-2). אלא מאי. ברוק טען בעדותו בפנינו כי "אני רושם לכל העובדים את כל שעות העבודה בערב כשאני חוזר הביתה ...במחשב באקסל..." (ע' 12 ש' 3-11); ובהמשך, כאשר נשאל היכן הטבלאות, הוא השיב "במחשב וחלק מהם אצל השופט בתיק המוצגים בעצם" (ע' 12 ש' 19-23). יוער, כי אנה העידה בעדותה כי את טבלאות האקסל עשיתי "אני יחד עם בעלי" (ע' 17 ש' 2-3). ברם, בסעיף 14 לכתב ההגנה טענה הנתבעת כי "לכל עובד יש יומן נוכחות לכל חודש עבודה". כאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית, טען ברוק כי "לא כל העובדים אלא חלק מהעובדים מנהלים את היומן שלהם לבדם..." (ע' 12 ש' 31-36;ע' 13 ש' 1-5). גרסתו של ברוק, כמו גם גרסתה של אנה (ע' 17 ש' 1-10) אינן מהימנות בעינינו ; ומכל מקום הטבלאות שצורפו לתיק המוצגים על ידי הנתבעת, אינן נחזות להיות טבלאות אקסל ומכל מקום אינן אותנטיות בעינינו.
82. אנו ערים לעובדה כי התובע טען בעדותו בפנינו, כי ערך רישומים של השעות (ע' 9 ש' 1-15) וכי "לקחתי נייר ורשמתי את השעות. אח"כ כדי לבדוק את התלוש שלי שאני מקבל את המשכורת אני בודק לפי השעות...כן. אם היו לי בעיות הייתי מתקשר לאלכס" (ע' 9 ש' 16-20). ואולם, אנו התרשמנו, כי התובע בדק ומצא כי קיבל את שכרו השעתי בהתאם למכפלת שעות העבודה בהתאם למתכונת העבודה כאמור, ללא גמול השעות הנוספות (הדלתא) , שכן בתלושי השכר עד חודש אוגוסט 2016 לא נרשם כלל שעות העבודה וממילא התובע לא חתם על דוחות נוכחות. מאחר שאין מחלוקת לגבי שעות עבודתו בפועל במתכונת כאמור, אנו לא נדרשים להכריע בהעדר צירוף רישומים על ידי התובע, שכן הסעד המבוקש בעניין גמול השעות הנוספות אינו חורג ממתכונת הקבועה שלעיל.
83. כפי שנקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה (עע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (מיום 29.3.2017) סע' 11 לפסק הדין) לצורך יישומו של סעיף 26ב ל חוק הגנת השכר, התשי"ח -1958 ניתן איפוא להבחין בין ארבעה מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. לדעתנו, ענייננו בא בגדר שילוב המצבים הראשון והשני שנקבע שם, שכן ניתן לקבוע פוזיטיבית שהתובע עבד בשעות נוספות כמשמען בחוק, בהיקף מסוים, אך המעסיק לא ערך רישום כנדרש, כאשר מספר השעות הנוספות אינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות.
84. אשר על כן, מאחר שהנתבעת לא הציגה לנו דוחות אותנטיים, ומקובלת עלינו גרסת התובע ביחס לשעות עבודתו במתכונת האמורה , קרי 55 שעות עבודה בשבוע, התובע זכאי לגמול בעד 11 שעות נוספות שבועיות (46.42 שעות נוספות חודשיות) החל מיום 20.7.2012 ועד ליום 31.3.2018, ולגמול בעד 12 שעות נוספות שבועיות (50.64 שעות נוספות חודשיות) החל מיום 1.4.2018 ועד ליום 20.6.2019.
(2) בהתייחס לשכרו השעתי של התובע
85. לטענת התובע, "השכר האחרון שלי לשעה ובמרבית שנות העבודה עמד על 50 ₪ לשעה" (ת/סע' 12), ובעד משרתו המלאה על 9,100 ₪ "(להלן- השכר הקובע)" .
86. לטענת הנתבעת, שכרו של התובע השתנה במהלך שנות עבודתו, עפ"י הפירוט הבא: בין התאריכים אפריל 2011 ועד לחודש יולי 2013 שכרו לשעה של התובע עמד על 40 ₪ לשעה. בין התאריכים יולי 2013 ועד לחודש יוני 2017 עמד שכרו לשעה 47 ₪. החל מחודש יולי 2017 שכרו לשעה עמד על 50 ₪ בלבד (א/סע' 14; א/סע' 20 ). בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי אם הנתבעת תאמץ את החישוב של השכר הקובע כפי שמכנה אותו התובע, על התובע לפצות את הנתבעת בכל ההפרשים של המשכורות עבור החודשים שבהם שולם לתובע שכר גבוה בהרבה מ"השכר הקובע".
87. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי עמדת הנתבעת בכל הנוגע לשכר השעתי על פני תקופת העסקתו של התובע עדיפה בעינינו. נבאר.
88. ראשית, אין מחלוקת בין הצדדים כי בחלק מהתקופה שכרו השעתי של התובע עמד על 50 ₪ (ברוטו); ומתצהירו של התובע עולה כי בחלק מהתקופה שכרו השעתי לא עמד על 50 ₪.
89. שנית, ודוק, התובע טען בפנינו כי "לקחתי נייר ורשמתי את השעות. אח"כ כדי לבדוק את התלוש שלי שאני מקבל את המשכורת אני בודק לפי השעות...כן. אם היו לי בעיות הייתי מתקשר לאלכס" (ע' 9 ש' 16-20). כלומר מנקודת מבטו של התובע, מכפלת השכר השעתי הנטען על ידי הנתבעת במכפלת השעות מהווה את הסכום שנתקבל (ללא הדלתא).
90. שלישית, עיון בתלושי השכר מגלה, כי השעות הנוספות החל מחודש יולי 2018 הנקובות בתלושי השכר, אינם עולים בקנה אחד עם השעות הנוספות אותן ביצע התובע בפועל. כך גם תעריף השכר השעתי השתנה תדיר וללא כל הסבר. קודם לכן כלל לא נרשמו כלל ועיקר בתלושי השכר מספר שעות העבודה והשורה שעניינה גמול שעות נוספות. ואולם, בחינת תלוש משכורת מרץ 2019 מגלה, כי שכר ברוטו עומד על 12,025 ₪. אם מפחיתים נסיעות בסך של 225 ₪ מקבלים 12,000 ₪. 12,000 ₪ חלקי ( 182+5 5 שעות) מביא לתוצאה של 49.79 ₪ (50 ₪ בקירוב). בדומה, בחינת תלוש משכורת מרץ 2018 מגלה, כי השכר ברוטו עמד על 12,300 ₪. הפחתה של נסיעות בסך של 300 ₪ מביא לסך של 12,000. 12,000 ₪ חלקי (186 שעות +55) מביא לתוצאה של 49.79 ₪ (שוב 50 ₪ בקירוב) . ואחרון, בחינת תלוש משכורת חודש ינואר 2017 מגלה, כי שכר ברוטו עמד על סך של 11,751 ₪. אם משמיטים נסיעות בסך של 300 ₪ ומחלה בסך של 188 ₪, מגיעים לשכר ברוטו בסך של 11,263 ₪. 11,263 חלקי (186 +55) מביא לתוצאה של 46.73 ₪ (47 ₪ בקירוב) .
91. למעשה, במשך רוב רובה של תקופת העסקתו, השכר שנרשם בתלוש השכר נרשם כשכר כולל ואסור. עם זאת, לנוכח מתכונת הקבועה שבה התובע עבד, מזה, והשכר השעתי שהוברר, מזה, ניתן היה לחלץ את השכר שקיבל התובע בפועל, ללא הדלתא בעד גמול שעות נוספות. לשון אחרת, התובע קיבל בעד כל שעות עבודתו בפועל ערך שעה של 100%, ללא תוספת של 25% בעד גמול השעות הנוספות. תימוכין לכך ניתן למצוא בדבריו של ברוק, "לוקחים את הסכום הגלובלי הסופי, משכור ת ברוטו על סך 11,700 ₪, לפי התלוש הנ"ל. ומחלקים את זה לכמות שעות סטנדרטית. אני מבקש להפנות את שאלה זו לאשתי שהיא רו"ח והיא מתמצאת יותר בחישובים ממני" (ע' 13 ש' 16-21).
92. ואכן, עיון בכתב התביעה, כמו גם בתצהיר, מגלה כי הסעד המבוקש בכל הנוגע לגמול השעות הנוספות הוא בשיעור של 25%, ולא 125%. לפיכך, אין כל רבותא בנטען על ידי הנתבעת כי השכר שקיבל התובע גבוה מהשכר הקובע (9,100 ₪), שכן התובע קיבל את שכרו בעד שעות עבודתו אך בערך של 100% גם בעד השעות הנוספות.
93. נוכח כללם של דברים, התובע זכאי לגמול של 46.42 שעות נוספות חודשיות החל מיום 20.7.2012 ועד ליום 30.6.2017 בשכר שעתי של 47 ₪ בסך של 32,544 ₪ (59.666*0.25*47*46.42); לגמול של 46.42 שעות נוספות חודשיות החל מיום 1.7.2017 ועד ליום 31.3.2018 בשכר שעתי של 50 ₪ בסך של 5,222 ₪ (9*50*46.42*0.25); ולגמול של 50.64 שעות נוספות חודשיות החל מיום 1.4.2018 ועד ליום 22.4.2019 בשכר שעתי של 50 ₪ בסך של 7,349 ₪ (12.666*50*46.42*0.25)
94. אשר על כן, התובע זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 45,115 ₪.
פיצוי בגין רישום פיקטיבי וחסר בתלושי השכר
95. לטענת התובע, במשך שנים, הנתבעת מסרה לו תלושי שכר בניגוד לחוק, כמפורט לעיל. עוד טוען התובע כי הרישום הפקטיבי והחסר (כגון אי רישום שעות העבודה) בתלושי השכר מונע ממנו כעת אפשרות לבדיקה מלאה של זכויותיו ומקשה עליו מאוד את תביעתו. לתימוכין בעמדתו הביא התובע מספר דוגמאות במספר היבטים, הן לעובדה כי הסכומים שנרשמו תחת "תעריף יום" ו"תעריף שעה" השתנו מחודש לחודש; לא בוצע רישום של ימי העבודה ושעות העבודה החודשיות; לא הייתה התאמה בין "תעריף יום" לבין ערך יום חופשה בחלק מהתלושים; השכר הפנסיוני שנרשם בתלושי השכר היה פיקטיבי ולא תאם את השכר בפועל שנרשם בתלוש השכר באותו החודש, והחל מחודש אפריל 2016 נערכו שינויים במתכונת התלוש, תוך הוספת רכיבי בונוס.
96. לטענת הנתבעת, המונח "בונוס" המופיע בתלושי השכר ובסעיף 17 לכתב התביעה הינו מענק עבור עבודה טובה שהנתבעת החליטה להעניק לעובדיה על עבודתם בחודשים מסוימים. בנוסף, התובע סותר את עצמו עת צוין על ידו בסעיף 10 לכתב התביעה, כי "הסיכום בין התובע לבין ברוק היה.." בנוסף טוענת הנתבעת, כי סוכם בין הצדדים על תנאי העסקתו של התובע ולראיה לכך היא שהתובע קיבל את תלושי השכר לאורך כל תקופת העסקתו, עם פירוט התשלומים ולא בא בטענות לנתבע על שכרו החודשי ו/או על תנאי עבודתו.
97. כידוע, תלוש השכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנו (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת –שלום גל ואח', פד"ע כ' 19; ע"ע (ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארוה – סמאח שתיה (מיום 12.4.2016), סע' 25-26 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) אילן איטח) .
98. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו הגענו לכלל מסקנה כי מדובר בתלושים פיקטיביים, חסרים ולא מדויקים ולא שיקפו נכונה את הרכיבים האמיתיים ששולמו לתובע.
99. בהקשר זה אין לנו אלא להפנות לדברי ב"כ הנתבעת בסיכומיו, "לענין הרישומים ותלושי השכר- הנתבעת שילמה לתובע את מלוא שכרו בהתאם לדין. עצם העובדה שבתקופה מסוימת לא נערכו רישומים מסודרים בתלושי שכר אינה מעידה על כך שהנתבעת לא שילמה לתובע את מה שמגיע לו" (ע' 20 ש' 19-20). ובהמשך, "מנסה לנצל את המצב שבו הנתבעת רשמה בתום לב בתלושי שכר, שכר גלובלי בשורה אחת שלצידה הופיעה מה שכינתה כשכר יסוד" (ע' 20 ש' 26-28). כפי שיבואר להלן, לא זו בלבד שה"תקופה המסוימת" ארכה כעשור, אלא גם בתקופה של התלושים "התקינים" החל משנת 2016 התלושים לא היו מהימנים. נבאר.
100. אכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי השכר נטו שנרשם בתלושי השכר הוא הסכום שנתקבל אצל התובע בכל חודש; וכי הסכום ברוטו לתשלום הוא הסכום ממנו נעשו לכאורה ניכויים לרשויות המס . כך גם אין מחלוקת כי התובע קיבל נסיעות.
101. דא עקא, הסכומים שנרשמו תחת הכותרת "תעריף יום" ו"תעריף שעה" השתנו תדיר, מחודש לחודש. זאת על מנת כנראה ש"שכר היסוד" בחלוקת "תעריף שעה" יעמוד על 186, ב"שעות תקן". כך לדוגמא עיון בתלושי השכר של חודשים 10/2011, 11/2011, 1/2013-8/2013 ו- 11/2013-7/2017 מגלה כי התעריף השעתי עומד על יותר מ-50 ₪ לשעה ולעתים אף מעל 60 ₪ לשעה, עת לדידה של הנתבעת, שכרו של התובע בתום התקופה עמד על 50 ₪ בלבד, לכל היותר.
102. כאשר ברוק נשאל אגב שהוצג לו תלוש מרץ 2018 לגבי ימי עבודתו של התובע, הוא ביקש לפתוח את טבלת האקסל, במחשב, שאינה בנמצא (ע' 13 ש' 6-15). ובהמשך, אגב שכר שעתי של 62.9 בתלוש מרץ 2018, הוא השיב" אני צריך לחשוב... התוכנה לוקחת את הסכום הגלובלי ומחשבת לפי השעות המקובלות" (ע' 13 ש' 22-24). כאשר נשאלה אנה, אגב אותו תלוש וערך שעתי של 62.9, היא השיבה כי זה לא השכר שהתובע הרוויח (ע' 16 ש' 4-7). כך גם העידה אנה, "בצורה של חלוקת שכר יסוד לפי השעות הסטנדרטיות/היקף השעות הימים בחודש" (ע' 16 ש' 10-11). לאחר מכן העידה אנה "חשוב לציין כי הסכום שמופיע כאן בתלושי השכר כשכר יסוד זה לא שכר יסוד" (ע' 16 ש' 24).
103. בתקופה עד חודש יוני 2018 (כולל), לא בוצע כלל רישום של ימי עבודה ושעות העבודה החודשיות.
104. כמו כן, אין התאמה בין "התעריף יום" לבין ערך יום חופשה (למשל בתלושי השכר לחודשים פברואר-אפריל או בתלוש השכר לחודש אפריל 2018 בו נרשם "תעריף יום" בסכום של 454.5 ₪ בעוד שעבור יום חופשה נרשם תשלום של 200 ₪).
105. השכר הפנסיוני שנרשם בתלושי השכר אינו מדויק.
106. החל מתלושי השכר של חודש אפריל 2016, פוצל שכרו של התובע והחל להירשם סכומים שונים תחת "בונוס"; והחל מחודש נובמבר 2018 תחת "בונוס 2". כאשר נשאל ברוק "למה נתנו לו בונוס"? הוא השיב "אני משתדל לתת בונוסים שלי לעובדים על העבודה. עבדתי במשך 8 שנים ואני יודע שזאת עבודה קשה" (ע' 13 ש' 33-34). גרסתו של ברוק אינה משכנעת, בפרט לנוכח מועד נתינתם.
107. החל מתלושי שכר של חודש יולי 2018, החל אמנם להופיע רכיב של שעות נוספות ולצדו מספר השעות הנוספות, תוך שהשכר השעתי תקין (50 ש"ח), אך הסכום כמו גם השעה הם פיקטיביים, שכן כפי שהוברר לעיל, אינם עולים בקנה אחד עם מכסת השעות הנוספות אותן ביצע התובע בהתאם למתכונת השעות המוסכמת על ידי הנתבעת.
108. הנה כי כן, במקרה דנא מתקיימים הן החלופה השניה והן החלופה השלישית המזכים בפיצוי בגין נזק לא ממוני שנפלו בתלושים וזאת מכוח סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958 (עע (ארצי) 34451-09-20 - GEVERMARIAM TAHLI פייבקיטשנס בע"מ (מיום 20.4.2021), סע' 5; עניין קייטנרינג השרון).
109. אשר על כן, הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבעת לפצות את התובע בסך של 6,000 ₪. זאת בין היתר לנוכח תקופת העסקתו הארוכה.
הפרשות לקרן השתלמות
110. לטענת התובע, בהתאם להסכמים הקיבוציים בענף הבניה ובכפוף לטענת התיישנות, התובע זכאי לפיצוי בסך של של 19,110 ₪.
111. לטענת הנתבעת , צו ההרחבה בענף הבנייה אינו חל על המקרה דנן, ולפיכך דין התביעה להידחות על הסף.
112. נוכח קביעתנו לעיל בדבר העדר תחולתו של צו ההרחבה בענף הבניין , דין התביעה ברכיב זה להידחות.
הפקדות בחסר לקרן פנסיה
113. לטענת התובע, לא זו בלבד כי השכר הפנסיוני המבוטח אשר נרשם בתלושי השכר היה פיקטיבי, אלא שבפועל הנתבעת ביטחה את התובע בשכר נמוך בהרבה מהשכר בפועל. לפיכך, התובע זכאי לפיצוי בגובה ההפרשות לפנסיה (גמל חלק מעסיק) שבוצעו בחסר (ת/ט'). עוד טוען התובע כי החישוב של רכיב התביעה נעשה על בסיס שיעורי הפרשות לפנסיה חובה, בשל הקושי בקביעת המשכורת התעריפית לצורך הסדר פנסיה בענף הבנייה ומתוך הנחה כי בכל מקרה, ההסדר החל על התובע אינו פחות מזה הקבוע בהסכם פנסיית חובה. השכר לצורך חישוב הההפרה הוא השכר ששולם בפועל או השכר הפנסיוני המירבי בהתאם להסכם פנסיית חובה (השכר הממוצע במשק), לפי הנמוך מביניהם. בגין החודשים בהם חסרים תלושי שכר, החישוב בוצע לפי השכר הפנסיוני המרבי בהסכם פנסיית חובה.
114. לטענת הנתבעת, חישוב הפרשי הפנסיה בוצעו על בסיס השכר שהרוויח התובע במהלך עבודתו אצל הנתבעת, כפול 6%. הואיל והנתבעת שילמה לתובע בגין הפרשות פנסיוניות, אין התובע זכאי לסכום נוסף מעבר למה ששולם לו.
115. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל.
116. ראשית, אנה טענה לראשונה בפנינו, שכן הדבר לא נזכר בסעיף 39 לתצהירה כי "כאשר היינו צריכים לפתוח קופת גמל לעובדים בכפוף לחוק, היינו צריכים אישור העובד וחתימתו. הוא סירב לשלם מהמשכורת שלו שום סכום לכן שכנענו אותו לסכום המינימלי" (ע' 16 ש' 17-20). לא זו בלבד שמדובר בהרחבת חזית, אלא כי גרסתה אינה משכנעת ו ממילא אינה יכולה להתקבל.
117. שנית, ב"כ הנתבעת הודה בסיכומיו כי "אודה שאכן קיימת בעיה והנתבעת הציעה סכומים לשלם לתובע כי אנו מודעים לכך שיש בעיה ועלינו לשלם. אבל זה לא נכון ולא הוגן להתבסס על הטבלה שצירף התובע לכתב התביעה. באותה טבלה, התובע אינו מדייק בסכומים, מתייחס לשכר יסוד שמופיע בתלושי השכר (בחוסר תום לב) כאל שכר בסיס שממנו אמורים להפריש לקרן פנסיה. הנבתעת מודעת לכך שהיא כן צריכה להשלים תשלומים פנסיוניים אך בסכומים ריאליים ובהתבסס על שכר יסוד האמיתי/ריאלי של התובע, ללא עבודה בשעות נוספות שקיבל, ללא נסיעות ויתר הרכיבים שיש לנכות בעת התחשיב" (ע' 21 ש' 24-29). כלומר, קיימת הודאת בעל דין של הנתבעת כי לא פעלה כדבעי ובהתאם לדין. ואולם, בניגוד לנטען על ידי הנתבעת, ב"כ התובע טען בסיכומיו כי "... אני מדגיש- לא לפי שכר היסוד הנקוב בתלושים אלא כפי שמפורט בטבלה שצורפה- שהמשכורת הינה מרבית לפנסיית חובה שהיא השכר הממוצע במשק. התובע צירף טבלה מפורטת, הנתבעת לא הציעה חישוב משלה ולכן יש לקבל את י סוד רכיב זה לתובע במלואו (ע' 18 ש' 17-22).
118. ואכן, צו הרחבה לביטוח פנסיוני במשק מיום 1.1.2008 קובע כי "חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מעת לעת, הנמוך מבין השניים". יוער, כי השכר הממוצע במשק החל מחודש ינואר 2013 עמד על 9,159 ₪. כלומר, יש לבחון על ציר הזמן, מעת לעת, לאורך כל תקופת העסקתו של התובע בענייננו את השכר הממוצע במשק אל מול השכר ממנו הופקד בפועל לקרן . יוער, כי נוכח קביעתנו כי צו ההרחבה בענף הבניין אינו חל על הצדדים, איננו נדרשים להוראות הפנסיוניות הנזכרות שם, וליתר דיוק לעניין השכר הקובע (ע"ע (ארצי) 25181-03-19 מלונות הכשרת הישוב בע"מ –שני בן עמי (מיום 4.3.2021).
119. התובע צירף טבלה לכתב התביעה, כמו גם לתצהירו (נספח י') ובו תחשיב המפרט את הסכומים להם הוא זכאי משכרו הפנסיוני, וזאת החל מחודש ינואר 2013 בלבד. הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי.
120. אשר על כן, התובע זכאי לפיצוי בעד אי מלוא ההפקדות לקרן פנסיה בסך כולל של 20,156 ₪, בהתאם לסעד שנתבקש על ידו ועל בסיס הטבלה שצורפה.
סוף דבר
121. אשר על כן, התביעה מתקבלת ברובה, כך שהנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום מהיום, את הסכומים כדלקמן:
א. פיצויי פיטורים בסך של 71,166 ₪.
ב. פיצוי בעד אי מתן הודעה מוקדמת בסך של 9,100 ₪.
ג. שכר עבודה בסך של 6,000 ₪.
ד. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 7,000 ₪.
ה פיצוי בעד אי מתן גמול שעות נוספות כדין בסך של 45,115 ₪.
ו. פיצוי בעד אי העברת מלוא הכספים לקרן פנסיה בסך של 20,156 ₪.
ז. פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר כדין בסך של 6,000 ₪.
ח. פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה בסך של 4,500 ₪.
ט. הוצאות משפט בסך של 7,000 ₪.
הסכומים בסעיפים א'- ד' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2019 ועד מועד התשלום בפועל; והסכומים בסעיפים ה'- ח' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2015 ועד מועד התשלום בפועל.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, כ"ז אייר תשפ"א, (09 מאי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
גב' אידה שפירא

דורון יפת, שופט

נציג ציבור (עובדים)
מר יעקב ששפורטה