הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 63323-03-18

02 ספטמבר 2021

לפני:
כב' השופטת דפנה חסון זכריה – אב"ד
מר איסר באומל – נציג ציבור עובדים
מר גיל אלוני – נציג ציבור מעסיקים

התובע
אברהם גרינבלט, ת.ז. XXXXXX044
ע"י ב"כ ישראל שמעוני ועו"ד איתי למברגר

-

הנתבעת
שמים ירוקים (עיצוב סביבה טבעית) בע"מ
ח.פ. 512727983
ע"י ב"כ עו"ד אסף ברנזון ועו"ד נעמי לאופר בן ארי

<#2#>

פסק דין

התובע עבד בשירות הנתבעת כעובד שכיר, ובמקביל סיפק לה עבודות ייבוא של חומרי גלם מחו"ל, במעמד של קבלן עצמאי.
במסגרת הליך זה עותר התובע להכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעסיק ביחס לעבודת הייבוא ולתשלום זכויות הנובעות מתקופת העסקתו בנתבעת וסיומה, הן מכח עבודתו כשכיר, והן מכח ההתקשרות הקבלנית.

רקע כללי

הנתבעת היא חברה העוסקת בעבודות עץ, לרבות בניית פרגולות, דֶקים, ומבני עץ.

במרס 2002 החל התובע לספק לנתבעת שירותים של הזמנות יבוא חומרי גלם מחו"ל. תנאי ההתקשרות בין הצדדים הוסדרו בהתקשרות קבלנית, בהסכם מיום 5.6.02 (להלן - הסכם 2002 או ההתקשרות הקבלנית, נספח 1 לתצהיר התובע).
על פי תנאי ההסכם, הנפיק התובע לנתבעת חשבוניות שכנגדן שולמה לו תמורה שכונתה "עמלות פרויקטים".

במקביל לביצוע העבודה הקבלנית, ביום 15.12.04 החל התובע לעבוד בשירות הנתבעת אף כשכיר, במשרה חלקית, כמנהל פרויקטים ויועץ מכירות רכש.
תנאי העסקתו של התובע כשכיר הוסדרו בהסכם עבודה שנחתם בין הצדדים ביום 28.12.04 (נספח 3 לתצהיר התובע, להלן – הסכם 2004).

בנובמבר 2010 הועלה היקף משרתו של התובע למשרה מלאה, ותנאי שכרו עודכנו. בין היתר, הוסכם כי תשולם לתובע, בנוסף לשכר היסוד, עמלת מכירות שתהווה חלק משכרו הקובע. הסכמת הצדדים קיבלה ביטויה במסמך שכונה "סיכום דברים" (להלן – הסכם 2010).

ביום 5.2.17 מסרה הנתבעת לתובע מכתב סיום העסקה, וביום 5.3.17 הסתיימה העסקתו.
באותו המועד חדל התובע אף מלספק לנתבעת שירותי ייבוא. הנתבעת אמנם הציעה לתובע להמשיך ולספק לה שירותים אלה, אולם התובע סירב לכך, מאחר שלטענתו שהנתבעת נותרה חייבת לו כספים.

לכל אורך תקופת העסקתו כשכיר, המשיך התובע לספק לנתבעת אף את שירותי היבוא, בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם 2002.

המחלוקת העיקרית המונחת לפתחנו במסגרת הליך זה, היא שאלת מעמדו של התובע בנוגע לעבודות הייבוא, וכפועל יוצא מכך, זכאותו לזכויות סוציאליות שונות.

בדיון ההוכחות שהתקיים בפנינו ביום 22.10.20 העידו מטעם התובע – התובע בעצמו, ומטעם הנתבעת – מר דורון שלי, מנכ"ל הנתבעת (להלן – מר שלי).

דיון והכרעה

קיומם של יחסי עובד ומעסיק ביחס לעבודות הייבוא

התובע עותר להכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעסיק ביחס לעבודת הייבוא, ואילו הנתבעת טענה, כי מעמדו של התובע ביחס לעבודות אלה היה של קבלן עצמאי.
לטענתה, התובע הוא זה שדרש את צורת ההתקשרות הקבלנית, שכן הוא יצא נשכר מצורת התקשרות זו. התובע הוא אף זה שניסח את הסכם 2002, ולא הנתבעת. בנוסף טענה הנתבעת, כי בתקופה שקדמה ל- 15.12.04, סיפק התובע לנתבעת שירותים קבלניים באופן חלקי ולא קבוע, ובמקביל עבד כשכיר בבית דפוס ונתן שירותים קבלניים ללקוחות אחרים, וכך אף עולה מדוחות המס והחשבוניות שהוצגו במסגרת ההליך. הנתבעת הוסיפה, כי בהתאם לפסיקה, יש לתת משקל רב יותר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות לעומת הפן החיובי שלו וכי מכל מקום, יש לשלול את ההכרה במעמדו של התובע כעובד, נוכח חוסר תום ליבו.

הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, הנקבע על סמך מהות יחסי הצדדים הלכה למעשה, ושאין הצדדים יכולים להתנות עליו. משכך, על בית הדין לבחון את מהות היחסים בין הצדדים על פי מכלול נסיבות המקרה, על יסוד המבחנים שנקבעו לכך בפסיקה (ע"ע 300274/96 צדקא - מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001) (להלן – עניין צדקא); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב, מיום 11.7.05).

לאחרונה דן בית הדין הארצי לעבודה בסוגיית ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד, בפסק דין רחב יריעה שניתן בהרכב מורחב של שבעה שופטים (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים, מיום 7.4.21 (להלן – עניין כותה), במסגרתו שב בית הדין הארצי וסקר את המבחנים השונים לקביעת יחסי עובד ומעסיק.
בית הדין הארצי קבע, כי המבחן המקובל כיום לבחינת יחסי עובד ומעסיק הוא "המבחן המעורב", שבראשו "מבחן ההשתלבות", שלו פן חיובי ופן שלילי:

"הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.
שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.
הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).
כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד."
(עניין כותה, בסעיף 10 לפסק דינה של הנשיאה וירט לבנה. וראו גם: דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג(1) 177 (1971); בג"ץ 6194/97 שלמה נקש - בית הדין הארצי לעבודה, מיום 17.11.96; ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002)).

לצד מבחן ההשתלבות קיימים מבחני משנה, שיש בהם לסייע באפיון מערכת היחסים בין הצדדים, ובהם: אופיו האישי של העיסוק; מבחן הכפיפות והפיקוח; הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ; אופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם; מקום ביצוע העבודה; אספקת כלי העבודה; התמשכות וסדירות הקשר, ועוד (עניין כותה, בסעיף 10 לפסק דינה של הנשיאה וירט לבנה; בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 646 (1996) (להלן – עניין מור); ע"ע (ארצי) 43175-11-11 אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ - חורש, מיום 25.06.18).

הקביעה אם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק תעשה לאחר בחינת התמונה בשלמותה, על יסוד הערכה של כלל המבחנים השונים, ואין מבחן אחד מכריע כשלעצמו (עניין כותה, בסעיף 11 לפסק דינה של הנשיאה וירט לבנה; ע"ע (עבודה ארצי) 414/05 שלמה בן חיים - כדורי פיתוח עירוני בע"מ, מיום 8.1.07); ע"ע (ארצי) 568/06 שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ, מיום 3.1.08).

יישום כללים אלה על ענייננו, מובילנו לכלל מסקנה כי יש להכיר במעמדו של התובע כעובד אף ביחס לעבודות הייבוא, החל ממרס 2002, ולכל אורך תקופת העסקתו בנתבעת. ונפרט.

דומה כי אין חולק בין הצדדים, כי יבוא חומרי גלם מחו"ל מצוי בליבת עיסוקה של הנתבעת, כי פעילות זו הייתה שלובה בפעילותה השוטפת, והיוותה חלק אינטגרלי בשרשרת הפעולות אותן היא נדרשה לבצע במסגרת הפרויייקטים שניהלה.

אף אין חולק כי עבודת היבוא בוצעה גם על ידי עובדים שכירים של הנתבעת (ראו למשל את עדותו של מר שלי בסעיף 29 לתצהירו), כי לאחר הפסקת עבודתו של התובע לא התקשרה הנתבעת עם נותן שירותים אחר לביצוע עבודת היבוא, אלא זו בוצעה על ידי גב' פרחי, עובדת שכירה בנתבעת (שורות 7-12 בעמ' 22 לפרוטוקול), וכי עובדים נוספים בנתבעת ביצעו את עבודת היבוא בפרויקטים שהושלמו לאחר סיום ההתקשרות עם התובע (סעיפים 29-30 לתצהיר מר שלי).

בנוסף, הוכח בפנינו, כי מבחינת המהות, אין הבדל בין אופי עבודתו של התובע במסגרת ההתקשרות הקבלנית, לבין אופי עבודתו כשכיר.

במסגרת עבודתו כשכיר, היה התובע אחראי, כאמור, על ניהול פרויקטים ובכלל זאת אף על רכישת חומרי גלם בישראל.
מר לוי פירט בעדותו את תפקידי התובע בשני כובעיו, כאשר מהפירוט עולה כי אין הבדל מהותי השניים, וכי רבות מהפעולות אותן ביצע התובע במסגרת תפקידו כשכיר, בוצעו על ידו אף במסגרת ההתקשרות הקבלנית:

תפקידי התובע כקבלן:
(סעיף 8 לתצהיר מר שלי; סעיף 8 לסיכומי הנתבעת)

תפקידי התובע כעובד:
(סעיף 9 לתצהיר מר שלי; סעיף 10 לסיכומי הנתבעת)
"העברת הזמנה לספק בחו"ל";
"אישור הזמנה המתקבלת מהספק בחו"ל, הכוללת מחירים וכמויות"

"הזמנת רכש מספקים"
"קשר מול הספק עד גמר ייצור בחו"ל"

"קשר מול ספקים"
"תיאום בין הספק לבין המוביל הימי לקבלת הסחורה...";
"העברת הסחורה לפריקתה במחסן, כולל סיכום לגבי הובלה, עלות אחסנה, קבלת סחורה ובדיקתה"

"תיאום קבלת סחורה לשטח"

על אופיים הדומה של התפקידים ניתן ללמוד אף מהסכם 2002, בו צוין כי עבודת הייבוא כללה, בפרויקטים גדולים, גם "שלבי תיכנון מלאים ותקשורת עם אדריכל/מאיר/מהנדס", זאת בדומה לעבודת התובע כשכיר, שעל פי עדותו של מר שלי כללה, בין היתר, "העברת התכנון לאישור לקוח/אדריכל, העברת דוגמאות לאדריכל" (סעיף 9 לתצהיר מר שלי).

יתר על כן. כשהתבקש מר שלי בחקירתו לחדד את האבחנה בין עבודת הרכש בישראל לבין עבודת היבוא מחו"ל, הוא הודה, למעשה, שאין הבדל מהותי בין שני התפקידים:

"ש. הוא עשה את אותה עבודה כקבלן וכשכיר?
ת. לא. את ההזמנה רגע ההזמנה [כך במקור, ד.ח.ז] ועד הגעתה לארץ הוא עשה כקבלן. מ- 2002. כשכיר הוא לא עשה הזמנות. הוא עשה את הרכש בארץ. הוא תאם מול אדריכלים.
ש. מה זה הזמנות – הזמנה זה עבודה? הוא היה קבלן להזמנות בחו"ל ושכיר להזמנות בארץ?
ת. כל התהליך בארץ זה תהליך שלם שהוא עשה כשכיר בארץ.
ש. כשהוא הזמין חומר מחו"ל לפני זה הוא היה צריך להתייעץ עם אדריכל לגבי נתונים טכניים.
ת. זה לא הוא צריך להתייעץ עם אדריכל. בשביל זה יש מהנדס חברה. מהנדס חברה ומנהל הפרויקט היו סוגרים את הפרטים.
ש. מה ההבדל בין עבודת המהנדס של עבודה בחו"ל לעומת עבודה בארץ?
ת. אין הבדל."

(ההדגשה אינה במקור, ד.ח.ז; שורות 4-14 בעמ' 24 לפרוטוקול)

עוד עולה מעדותו של מר שלי, כי האבחנה המהותית בין עבודת התובע כשכיר לבין השירות שסיפק כקבלן עצמאי היא למעשה אך התמורה ששולמה לו, ולא אופי העבודה, או זיקתה לפעילות הנתבעת. נביא את הדברים כלשונם:

"כאמור, בהסכם 2004 סוכם עם התובע, כי בנוסף להתקשרות הקבלנית עימו, התובע יתחיל לעבוד בחברה כשכיר, על מנת לנהל את התהליך בכל הפרוייקטים של החברה. ... דוגמה לכך אפשר לראות בהסכם 2002, "פרויקטים גדולים הכוללים שלבי תיכנון מלאים ותקשורת עם אדריכל/מאיר/מהנדס 12,500 ש"ח כולל טיפול הובלה מהיצרן עד לנמל". ניתן ללמוד מסעיף זה, שעבור כל התהליך התובע קיבל סכום גבוה בהרבה מאשר ביצוע הזמנות וזאת הסיבה שהתקשרנו עם התובע להיות שכיר בנוסף להיותו עצמאי בכדי שינהל את כל התהליך"
(סעיף 9 לתצהיר מר שלי)

מהעדויות שהובאו בפנינו אף עולה, כי, ישנה לכל הפחות השקה, אם לא עירוב של ממש, בין תפקידו של התובע בכובעו כשכיר לבין תפקידו בכובעו כעצמאי.

התובע תיאר במסגרת תצהירו את הפעולות שביצע במסגרת ההתקשרות העצמאית וביניהן - איתור היצרן וניהול קשר רציף מולו; איתור החומרים המתאימים; בירור והשוואת מחירים; קבלת הצעת מחיר מהיצרן; ניהול משא ומתן מול היצרן; יבוא דוגמאות של החומרים לאישור האדריכל והמזמין; העברת תוכניות למזמין לצורך קבלת חוות דעתו; העברת החומרים לבדיקה במכון התקנים; התאמת הסחורה לדרישות מנהלי הפרויקט; פגישות עבודה עם מנהלי הפרויקט; העברת שאלות ליצרן; העברת שרטוטים לספק; קבלת מענה ופתרונות טכניים; והכנת מטען למשלוח ומעקב אחריו עד הגעתו לישראל (סעיפים 24, 26, 32, 35 ו-38 לתצהיר התובע),

הנתבעת לא הכחישה כי התובע אכן ביצע את הפעולות שתוארו על ידו, אלא שלגרסתה חלק מהפעולות, כגון קיום פגישות וקבלת הצעות מחיר ודוגמאות, נעשו במסגרת עבודתו של התובע כשכיר, ולא במסגרת עבודת היבוא הקבלנית (סעיף 30 לתצהיר מר שלי).
עם זאת, לא עלה בידי הנתבעת להצביע על קו חיתוך ברור בין עבודת התובע כשכיר לבין עבודתו כקבלן חיצוני.

מר שלי מסר עדות בלתי קוהרנטית בעניין זה, ואף בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי עבודתו של התובע כשכיר היתה שלובה בעבודות הייבוא, באופן שלא ניתן לשרטט קו גבול ברור בין שני התפקידים.
כך למשל, במסגרת תצהירו העיד מר שלי כי איתור הספקים בחו"ל בוצעה על ידי כלל עובדי הנתבעת, לרבות התובע בכובעו כעובד שכיר (סעיף 29 לתצהיר מר שלי), וכי עבודתו כשכיר כללה קבלת הצעות מחיר מספקים בחו"ל (סעיף 9 לתצהיר מר שלי). לעומת זאת, בחקירתו הנגדית העיד מר שלי כי עבודת היבוא, שבוצעה על ידי התובע כקבלן עצמאי, כללה גם את שלבי הפנייה לספקים וסגירת המחיר (שורות 3 ו-28-30 בעמ' 23 לפרוטוקול).

אלא שאף לו היינו קובעים שעבודת התובע כשכיר כללה את כל עבודת ההכנה (לרבות איתור הספק, ניהול המשא ומתן לגבי המחירים, יבוא דוגמאות של החומר לצורך בדיקה וכיו"ב), ומשעה שהושגה הסכמה על המחיר וגובשה ההזמנה "החליף התובע את כובעו", וביצע את יתרת הפעולות (בהן הוצאת ההזמנה וניהול הקשר מול אותו הספק לאורך שלבי הייצור וההובלה) כקבלן עצמאי, ברי כי הפרדה מעין זו היא מלאכותית, וכי אין הבדל מהותי בין אופי עבודתו של התובע כשכיר לבין השירותים שסיפק לנתבעת כקבלן עצמאי.

על העירוב בין שני כובעיו של התובע ניתן ללמוד אף מהסכם 2004.
הגם שכותרתו של ההסכם הוא "הסכם העסקה", והגם שזה הסדיר, כאמור, את תנאי עבודתו של התובע כשכיר, הרי שבפועל, מוסדרת בו אף גובה התמורה ששולמה לתובע בגין ביצוע שירותי היבוא: "עבור כלל העבודות הנכללות בהסכם העבודה כעצמאי ישולם תשלום חודשי על חשבון בסך 2000 ₪ + מע"מ תמורת חשבונית חודשית מאבי גרינבלט כאשר ההסכם כעצמאי ימשיך כמקודם למעט השינוי בתשלום החודשי כאמור לעיל".

נוכח כל האמור, שוכנענו כי בנסיבות המקרה שלפנינו, מתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות – על פי הפסיקה, אין בעצם העובדה שלמועסק עסק עצמאי משלו כדי לשלול בהכרח קיומם של יחסי עובד ומעסיק, ואין בעובדת היותו של המועסק "עובד" כדי למנוע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים, ככל שהסכם העבודה שלו אינו מונע זאת ממנו. השאלה אותה יש לבחון, היא האם עבודת היבוא שביצע התובע עבור הנתבעת בוצעה במסגרת העסק העצמאי, ככל שישנו כזה (ע"ע (ארצי) 1162/01 סמי בן-חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433 (2002); ע"ע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ, לז(2002) 354 (2002)).

לא הוכח בפנינו שעבודת היבוא נעשתה במסגרת עסק עצמאי ונפרד של התובע, החיצוני לפעילות הנתבעת.

מעדויות הצדדים עולה, כי עבודת היבוא בוצעה כולה באופן אישי על ידי התובע בעצמו, ולא נטען, וממילא לא הוכח, כי התובע העסיק עובדים נוספים לשם ביצוע העבודה. ההתקשרות עם התובע אף נעשתה על סמך ניסיון אישי שהיה לנתבעת עימו, במסגרת תקופת העסקה קודמת (סעיף 6 לתצהיר התובע; שורות 6-9 בעמ' 21 לפרוטוקול).

אף לא הוכח בפנינו כי בתקופות הרלבנטיות לתביעה היה לתובע עסק עצמאי פעיל, במסגרתו סיפק שירותים לגופים נוספים.
התובע העיד, ועדותו זו לא נסתרה בחקירה נגדית או בדרך אחרת, כי בתקופת העסקתו בנתבעת לא הייתה לו הכנסה נוספת לבד מהכנסתו מהנתבעת (סעיף 14 לתצהיר התובע).
הנתבעת אמנם הצביעה על כך שמדוחות "חישוב ההכנסה החייבת מעסק או ממשלח יד" שהגיש התובע לרשות המיסים בשנים 2008-2009 (נספחים נת/2 ונת/4 לתצהיר מר שלי) עולה כי החשבוניות שהציג התובע אינן סדורות, ועל כך שסכום הכנסותיו השנתיות עלו על הסכומים ששילמה לו הנתבעת, אלא שלא הוכח כי החשבוניות החסרות הוצאו עבור שירותים עצמאיים שסיפק התובע בתחום היבוא, והנתבעת לא הצביעה על עבודות נוספות שביצע התובע, למעט הוצאות שהיו לו בגין "בניית במת עץ" (נספח נת/4 לתצהיר מר שלי).
התובע נחקר בעניין החשבוניות וההכנסות הנוספות במסגרת חקירתו הנגדית והסביר, כי מדובר בהכנסות של רעייתו משירותי רוקחות, שבעצת יועץ המס התקבלו כנגד חשבוניות הנושאות את שמו, ונרשמו במאוחד עם הכנסותיו מעבודת היבוא (שורות 18-30 בעמ' 11 לפרוטוקול), ועדותו לא נסתרה.
באשר לבניית במת העץ - אף אם מדובר בעבודת יבוא שביצע התובע במסגרת התקשרות קבלנית, הרי שממילא אין בעבודה אחת כדי להעיד על קיומו של עסק עצמאי.

התובע אמנם ניכה הוצאות בגין עבודות הייבוא שסיפק לנתבעת, ואולם בכך אין די על מנת ללמד על ניהול עסק עצמאי, בפרט משעה שהתובע נדרש לנהל תיק עוסק מורשה בהתאם לתנאי ההתקשרות שנקבעו בהסכם 2002.

עיון בטבלה שערכה הנתבעת, המרכזת, לכאורה, את ההוצאות שהוציא התובע לאורך השנים, כעולה מדוחות המס (נספח נת/4א לתצהיר מר שלי), מעלה כי למעט אותה הוצאה עבור במת העץ, מדובר בהוצאות אישיות ברובן, שאינן מאפיינות פעילות עסקית: הוצאות טלפון ותקשורת, הוצאות רכב, הוצאות אחזקה, הוצאות משרדיות, והוצאות הנהלת חשבונות ומיסים עירוניים. מנגד, לא מצאנו תיעוד להוצאות כגון פרסום, מפגש עם לקוחות, משכורות לעובדים, והוצאות אחרות שיש בהן כדי להעיד על קיומו של עסק עצמאי.

בנוסף, לא נטען, וממילא לא הוכח, כי התובע נשא בסיכוני הפסד של הנתבעת או של עסק אחר בבעלותו, או כי הוא נהנה מרווחיהם.

מסקנתנו היא, אפוא, כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אף הוא אינו מתקיים בענייננו.

יישום מבחני העזר השונים שנקבעו בפסיקה, מחזק אף הוא את המסקנה כי מעמדו של התובע במסגרת עבודות הייבוא היה של עובד, ולא של קבלן עצמאי.

כך למשל, התובע העיד כי מר שלי פיקח על כל עבודתו, ללא אבחנה בין עבודת היבוא לבין יתר משימותיו כשכיר (סעיף 15 לתצהיר התובע). התובע לא נחקר בעניין זה, ועדותו לא נסתרה.

עבודת היבוא בוצעה תוך שימוש בציוד של הנתבעת, לרבות במחשב ובטלפון נייד שנרכשו על ידה, ושאת השבתם היא דרשה לאחר סיום העסקתו של התובע (סעיף 44(3) לתצהיר מר שלי; שורות 13-14 ו-17-18 בעמ' 22 לפרוטוקול). התובע אף ביצע את עבודת היבוא ממשרדי הנתבעת. מר שלי נשאל במסגרת חקירתו הנגדית אם התובע השתמש במשרד לצורך ביצוע עבודת הייבוא והשיב כי "לא בדקתי. לא זה לא שינה איפה הוא עשה את זה" (שורות 15-16 בעמ' 22 לפרוטוקול).

עוד הוכח בפנינו, כי עבודת הייבוא בוצעה בשעות העבודה שהוגדרו לתובע כעובד שכיר (סעיף 15 לתצהיר התובע). במסגרת חקירתו הנגדית, הודה, אמנם, התובע, כי העבודה "גלשה" לעיתים מעבר לשעות העבודה הרגילות ובוצעה גם בלילות ובבקרים (שורות 21-26 בעמ' 10 לפרוטוקול), אולם לא מצאנו כי יש בכך כדי לגרוע ממסקנתנו לפיה מעמדו היה של עובד שכיר, ולא של קבלן עצמאי. בנוסף, החל משנת 2010 הועסק התובע כעובד במשרה מלאה, בנוסף לעבודת היבוא, והדעת נותנת שהוא נדרש לעבוד מעבר לשעות העבודה הפורמאליות שהוגדרו לשם ביצוע מטלותיו כשכיר. בנוסף, ניתן לשער שעבודת היבוא, שמחייבת מעצם טיבה עבודה מול ספקים במדינות זרות, הצריכה עבודה בשעות שמעבר לשעות העבודה הרגילות.

משך ההתקשרות בין הצדדים, כ-15 שנים רצופות, מחזקת אף היא את המסקנה כי עסקינו ביחסי עובד ומעסיק, ויש בה כדי להצביע על אלמנטים של תלות אישית ומחויבות של התובע בנתבעת (בענין זה ראו גם את הנפסק בעניין מור; עניין צדקא).

לאמור לעיל יש להוסיף, כי בעת תשלום פיצויי הפיטורים, הביאה הנתבעת בחשבון גם את התמורה הקבלנית ששולמה לתובע (סעיף 32(ה) לתצהיר מר שלי). הגם שלטענת הנתבעת היא עשתה זאת בשוגג, הרי שיש בכך כדי ללמד במידה מסויימת על האופן בו ראו הצדדים את אופי ההתקשרות ביניהם.

מהמקובץ עולה כי מתקיימים בתובע סממנים רבים של "עובד", הגוברים על סממניו כ"עצמאי".

הנתבעת הפנתה את תשומת לבנו לפסק הדין בעניין כותה. לטענתה, בפסק הדין נקבע כי יש לבכר את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, על פני הפן החיובי. אין בידינו לקבל טיעון זה.
בעניין כותה אמנם נפסק, כי יש לערוך בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אולם לא מצאנו שיש בכך לשנות מן ההלכה לפיה אין בנמצא מבחן אחד מכריע כשלעצמו, וכי על בית הדין לפסוק בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק לאור מכלול הנסיבות, על יסוד הערכה של כלל המבחנים השונים. מכל מקום, הנסיבות דכאן שונות מהנסיבות שנדונו בעניין כותה.

לבסוף, מצאנו לדחות את טענת הנתבעת, לפיה יש לשלול את ההכרה במעמדו של התובע כעובד, נוכח חוסר תום ליבו.
שאלה זו נדונה בהרחבה בפסק הדין בעניין כותה. הגם שהדעות בעניין זה נחלקו, נפסק בדעת רוב, כי עקרון תום הלב אינו גובר על עקרון הקוגנטיות של זכויות משפט העבודה, וכי התנהלות חסרת תום לב אינה מצדיקה שלילת הסטטוס "עובד" (סעיפים 30-34 לפסק דינה של כב' השופטת דוידוב-מוטולה).

במאמר מוסגר ייאמר, כי אמנם נקבע שיתכנו מקרים "נדירים במיוחד", בהם חוסר תום ליבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שיהא זה מוצדק למנוע ממנו לתבוע זכויות הנובעות מהכרה במעמדו כ"עובד", אלא שהמקרה שלפנינו אינו נמנה על אחד מהם.

עוד ייאמר בהקשר זה, כי לא הוכח בפנינו שהתובע הוא שיזם את צורת ההתקשרות הקבלנית ואת המבנה המשפטי שלה.
שני הצדדים טענו כי הצד שכנגד הוא שיזם את צורת ההתקשרות הקבלנית והוא שניסח את הסכם 2002, אלא שלא עלה בידי אף אחד מהם להוכיח את טענתו.
מאחר שכפות המאזניים בשאלה זו נותרו מעוינות, הרי שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח את טענתה.

התובע אמנם נהנה, כנותן שירותים עצמאי, מהטבות שלא היו עומדות לו כעובד, כגון ניכוי הוצאות בגין שימוש ברכב ובגין הוצאות משרד ותקשורת (שורות 3-9 בעמ' 10 לפרוטקול). התובע אף אישר בחקירתו כי נעזר ביועץ מס, שסייע לו בהכנת דוחות מס הכנסה והגשתם, ואף ייעץ לו "איך לתכנן את דוחות המס" (שורת 8-9 ו-31-32 בעמ' 8 ושורה 17 בעמ' 9 לפרוטוקול). אלא שאין בעובדה שהתובע נהנה מהיתרונות הגלומים בהתקשרות כנותן שירותים עצמאי, כדי להצביע על כך שהוא שיזם את צורת ההתקשרות הקבלנית.

מסקנתנו היא, אפוא, שמעמדו של התובע ביחס לעבודות הייבוא היה של עובד, ולא של קבלן עצמאי.

השכר הקובע

אין חולק בין הצדדים כי שכרו הקובע של התובע בעת סיום עבודתו כלל שכר יסוד בסך של 6,700 ₪, בתוספת ממוצע עמלות המכירה ששולמו לו כשכיר ב-12 החודשים האחרונים להעסקתו. על פי על פי תלושי השכר, עמד סכום זה על סך של 1,588 ₪.
עם זאת, הצדדים נחלקו בשאלה אם יש להביא בחישוב השכר הקובע גם את ממוצע עמלות הפרויקטים.

התובע טוען כי עמלות הפרויקטים הן חלק משכרו הקובע, שכן מעמדו ביחס לעבודות הייבוא היה של עובד, ולא של קבלן עצמאי, וכי ממוצע העמלות ב-12 החודשים האחרונים להעסקתו עמד על סך של 2,614 ₪.
עוד טען התובע, כי בעת חישוב שכרו הקובע יש להביא בחשבון גם עמלות ייבוא בגין שבעה פרויקטים שהושלמו לאחר סיום העסקתו, שבהם היה מעורב. לטענתו, די בעצם מעורבותו בהליך הייבוא כדי שתקום זכאותו לתשלום העמלה. לחלופין טען התובע לזכאותו לעמלות הפרויקטים מכח סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכן הנתבעת אינה רשאית להסתמך על כך שלא הושלמו התנאים המזכים בעמלה, מאחר שהיא שסיכלה את זכאותו לעמלות שעה שפיטרה אותו מעבודתו טרם השלמת הפרויקטים.

מנגד טענה הנתבעת, כי אין לכלול את עמלות הפרויקטים בשכרו הקובע של התובע, מאחר שאלה שולמו לו מכח ההתקשרות הקבלנית בין הצדדים.
אף אם תתקבל טענת התובע בדבר מעמדו כעובד, הרי שממוצע העמלות ששולם לתובע ב-12 החודשים שקדמו לסיום ההתקשרות עמד על סך של 1,482 ₪, ולא על סך של 2,614 ₪, כפי שנטען על ידי התובע.
התובע אף אינו זכאי לעמלות פרויקטים בגין פרויקטים שהושלמו לאחר סיום ההתקשרות עמו, שכן זכאותו הייתה מותנית בקבלת הסחורה בישראל, שחרורה מהנמל ואחסונה. הפעולות שביצע התובע בפרויקטים האמורים נעשו כחלק מתפקידו כעובד שכיר. התובע אף לא הוכיח את התמורה הנתבעת על ידו בגין אותם פרויקטים, וזו אינה תואמת את האמור בהסכם 2002.

לאור קביעתנו בדבר סיווג יחסי הצדדים כיחסי עובד ומעסיק בנוגע לעבודת היבוא, יש לכלול בשכר הקובע אף את ממוצע עמלות הפרויקטים ששולמו לתובע בפועל ב-12 החודשים האחרונים להעסקתו.

באשר למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים ביחס לגובה העמלות – משעה שעסקינן בשכר עבודה, ובפרט משעה שאלה לא קיבלו ביטויים בתלושי השכר של התובע, נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על כתפי הנתבעת.
הנתבעת הציגה בפנינו "כרטסת ספקים", המתעדת לכאורה את עמלות הפרויקטים להן היה זכאי התובע בגין עבודתו בחודשים 2/2016-4/2017, ושתי חשבוניות בגין תשלום עמלות לחודשים 3/2016, 5/2016, ו-1-2/2017 (נספח נת/19 לתצהיר מר שלי). כרטסת הספקים הוגשה ללא עדות התומכת בתוכנה או המסבירה את אופן עריכתה, ותוכנה אף לא אומת על ידי התובע. החשבוניות שהוצגו בפנינו הן חלקיות בלבד, ואין בהן כדי להוכיח את הסכומים ששולמו לתובע בפועל.
לא מצאנו, אפוא, כי יש באלה כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על הנתבעת, ומשכך מתקבלת טענת התובע לפיה ממוצע עמלות הפרויקטים ב-12 חודשי העסקתו האחרונים עמד על סך של 2,614 ₪.

שונים הם פני הדברים ביחס לטענת התובע באשר לזכאותו לעמלות פרויקטים בגין הפרויקטים שהושלמו לאחר סיום העסקתו.
בעניין זה, מקובלת עלינו טענת הנתבעת, לפיה זכאותו של התובע הותנתה בהשלמת תהליך היבוא, או לכל הפחות בביצוע ההזמנה עצמה, ולא די במעורבות כלשהי בפרוייקט לשם גיבוש הזכאות לעמלה.

בהתאם לפסיקה, שאלת זכאותו של עובד לעמלות בגין עסקאות שהושלמו לאחר סיום יחסי העבודה היא שאלה חוזית פרשנית, כאשר הנטל להוכיח כי התקיימו תנאי הזכאות לעמלות הנתבעות, כפי שנקבעו בהסכם, מוטל על התובע. עוד נפסק, כי "יש לתת משקל לאופן שבו נהגו הצדדים במהלך יחסי ההעסקה, באשר זה מבטא את אומד דעתם" (ע"ע (ארצי) 53757-03-19 שמש אוטומציה בע"מ - נחייסי, מיום 19.12.19; ע"ע (ארצי) 63864-06-16 קונספט שיווק מוצרי אופנה (1995) בע"מ - גדעון גולדפינגר, מיום 16.1.19).

בעניינו, זכאותו של התובע לעמלות פרויקטים הוסדרה בהסכם 2002, בזו הלשון:

"יבוא

  • פרויקטים גדולים הכוללים שלבי תכנון מלאים ותקשורת עם אדריכל/מאיר/מהנדס 12500 ₪ כולל טיפול עבור הובלה מהיצרן עד לנמל.
  • פרוייקטים קטנים עד בינוניים 1% מהעסקה בארץ (כולל טיפול בהובלה ימית).
  • הזמנות חומר למלאי 65 ₪ לקוב."

מלשון ההסכם עולה, אפוא, כי תנאי לתשלום העמלות הוא מעורבות התובע בפרויקטים בגין טיפול בעסקת היבוא, לרבות טיפול בהובלה הימית והגעת הסחורה לנמל.

אף לא הוכח בפנינו כי אומד דעת הצדדים שונה מהאמור בלשון ההסכם, או כי בפועל, שולמה העמלה לתובע לאורך שנות העסקתו בגין עצם מעורבותו בפרויקט בלבד.
התובע אמנם העיד כי הנתבעת נהגה לשלם לו עמלה בגין כל פרויקט "שבו היה מעורב ייבוא סחורה מחו"ל, וזאת ללא קשר או תלות או תנאי למידת המעורבות שלי בפרויקט ו/או האם החל "שלב ביצוע" ומתי ו/או האם הפרויקט בשטח הושלם ונגמר", וכי היו מקרים שבהם שולמה לו עמלה עבור פרויקטים שטרם הושלמו (סעיפים 40 ו-47 לתצהיר התובע), אלא שאין בכך כדי לסתור את גרסת הנתבעת לפיה לשם גיבוש הזכאות לעמלה נדרשה השלמה של פעולת היבוא, קרי הגעת הסחורה שהוזמנה לישראל. התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי היו מקרים בהם שולמה לו עמלה עבור עבודת יבוא שבסופה לא יובאה סחורה בפועל, או כי היו מקרים בהם שולמה לו עמלה קודם להגעת הסחורה לישראל.

עדותו של מר שלי במסגרת חקירתו הנגדית תומכת אף היא בגרסת הנתבעת. מר שלי נשאל, באופן היפותטי, האם התובע היה זכאי לעמלה בגין הזמנה שכל שלביה הושלמו, אולם בעת סיום העסקתו הייתה מצויה בדרכה לנמל וטרם הגיעה ליעדה, והשיב כי "במקרה כזה אם היה, אבל לא היה כזה מקרה, היינו חושבים שלאבי מגיעה חלק מהעמלה" (שורות 19-22 בעמ' 23 לפרוטוקול). בתרחיש שהוצג בפני מר שלי, בוצעה ההזמנה וטופלו מרבית השלבים המהותיים, למעט שחרורה מהנמל והובלתה למחסנים בישראל. לעומת זאת, בענייננו, מעורבותו של התובע בשבעת הפרויקטים הנתבעים, רבה ככל שהייתה, נעשתה רק בשלבים שקדמו לביצוע ההזמנה, ולא בשלבי ביצוע ההזמנה ומעקב אחר הגעתה לישראל (סעיפים 32-35 לתצהיר התובע).

אף לא מצאנו לקבל את טענת התובע לפיה הוא זכאי לעמלות הפרויקטים בגין סיכול חוזה, מכח סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכן התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי המניע לפיטוריו היה רצון לחמוק מתשלום עמלות הפרויקטים.

לכל האמור יש להוסיף כי ממילא, התובע לא הוכיח את גובה העמלה לה הוא טוען בגין פרויקטים שהושלמו לאחר תום העסקתו.
התובע ביסס את תחשיבו על תמורה בסך של 95 ₪ לקוב, אלא שנתון זה אינו מתיישב עם האמור בהסכם 2002, בה צוין סך של 65 ₪ לקוב.
אף במסגרת חקירתו הנגדית הודה התובע כי בהסכם נקבע תשלום בסך של 65 ₪ לקוב בלבד, וכי אין בנמצא הסכם אחר בדבר תשלום של 95 ₪ (שורות 13-18 בעמ' 12 לפרוטוקול).

נוכח כל האמור, אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע הוא 10,902 ₪ (6,700 ₪ שכר יסוד + 1,588 ₪ ממוצע עמלות מכירה + 2,614 ₪ ממוצע עמלות פרויקטים).

מכאן נפנה לדון ברכיבי התביעה.

זכאות התובע לעמלות פרויקטים

בשים לב למסקתנו לפיה לא הוכחה זכאותו של התובע לתשלום עמלות בגין פרויקטים שהושלמו לאחר סיום העסקתו, התביעה ברכיב זה - נדחית.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

התובע עתר לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין בגובה חמש משכורות, בסך של 72,555 ₪. לטענתו, פיטוריו נעשו ממניעים פסולים וכוזבים, ומעידה על כך העובדה שבסמוך לפיטוריו נשכרו לעבודה שלושה עובדים חלופיים, שכולם צעירים ממנו. בנוסף טען התובע, כי לא נערך לו שימוע כדין.

מנגד טענה הנתבעת, כי התובע פוטר מטעמים עניינים, שאלה הם: עיסוקו בענייניו הפרטיים במהלך שעות העבודה; סירובו לבצע חלק מהמטלות שהוטלו עליו, לרבות שימוש בתוכנת מחשב ההכרחית לביצוע העבודה; וריבוי היעדרויות בלתי מאושרות.
לתובע נערך הליך שימוע כדין, לאחר שקוימו עמו מספר שיחות, אלא שהוא לא שינה מהתנהלותו בעקבותיהן.

לאחר שנתנו את דעתנו לטענות הצדדים ולראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי נפלו פגמים בהליך הפיטורים, המזכות את התובע בפיצוי. ונפרט.

ראשית, בניגוד לעילות הפיטורים להן טענה הנתבעת במסגרת הליך זה, כמפורט לעיל ובעדותו של מר שלי (סעיפים 12-13, 35 ו-44(1)(ב) לתצהיר מר שלי; שורה 27 בעמ' 17 עד שורה 4 בעמ' 18 לפרוטוקול), הרי שבמכתב הפיטורים מיום 5.2.17 צוין כי עילת הפיטורים היא צמצומים בלבד:

"בהמשך לשימוע שנערך מולך בתאריך 5/2/17,
הרינו להודיעך על סיום עבודתך בחברתנו, בשל צמצום כוח אדם בחברה.
הפסקת עבודתך תקפה בתאריך 5/3/17."
(נספח 16 לתצהיר התובע)

בנוסף, לא שוכנענו כי אכן התקיים לתובע שימוע.

התובע העיד, כי בניגוד לאמור במכתב סיום ההעסקה, לא נערכה לו שיחת שימוע (סעיפים 56-57 לתצהיר התובע).
הנתבעת הציגה מסמך המהווה, לכאורה, פרוטוקול של שיחת שימוע (נספח נת/10 לתצהיר מר שלי), אלא שמר שלי הודה בחקירתו כי לא הוא מסר לתובע את המסמך, וכי הוא "מעריך" שגב' פרחי, שהקלידה את המסמך, מסרה לו אותו (שורות 16-21 בעמ' 19 לפרוטוקול). אלא שהנתבעת בחרה שלא להעיד את גב' פרחי, הגם שעדותה היתה רלבנטית להוכחת טענתה.
בהקשר זה נזכיר, כי הימנעות מהבאת ראיה מהותית המצויה בידיו של צד למשפט, אשר הייתה יכולה לתמוך בעמדתו, מקימה לחובתו של הנמנע מלהביאה חזקה שבעובדה, לפיה לו הייתה מוצגת ראיה זו הייתה פועלת לחובתו (ע"א 641/87 קלוגר - החברה הישראלית לטרקטורים וציוד, פ"ד מ"ד (1); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ - מתתיהו ואח', מיום 12.9.91; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ - טלקאר בע"מ, מיום 14.11.90).
משכך, בחרנו להעדיף בעניין זה את גרסתו של התובע.

מכל מקום, אף לו היינו קובעים כי אכן נערכה שיחת שימוע, וכי הפרוטוקול שהוצג בפנינו משקף את תוכנה, הרי שממילא, השיחה המתועדת בפרוטוקול אינה עונה על דרישות השימוע מבחינה מהותית.

במסמך צוין כי נמסר לתובע במעמד השימוע כי הטעם בגינו נשקלת החלטה על סיום העסקתו הוא העובדה שהוא עוסק בלימודי גמרא בזמן העבודה:

"בהמשך לשיחות עם כל עובדי החברה בעניין שינוי והתייעלות העבודה בחברה ולגבי שיחות אישיות שנעשו על עניין אופן העבודה החדש בחברה, כפי שהובהר לך מס' פעמים בשיחות מולך באופן פרטי גם בעניין לימודי הגמרא שאתה מקיים באופן גלוי בחדרך, קיימת בעיה של מראית עין. עובדים בחברה רואים את אופן העבודה שלך ואת העניין שאתה בחלק גדול מהיום פותח ספר גמרא ולומד. זה מפריע להתנהלות השוטפת של החברה. לכן אנו שוקלים הפסקת עבודתך בחברה."

מכאן, שאף אם המסמך משקף את תוכנה של השיחה, הרי שממילא לא הובאו בפני התובע מלוא הטעמים שהביאו את הנתבעת להחליט על סיום העסקתו, ולא ניתנה לו הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו ביחס לכל טעם וטעם ככל שחפץ בכך (בעניין זה ראו למשל ע"ע (עבודה ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית, מיום 9.12.14; ע"ע (ארצי) 25805-12-11‏‏ מדינת ישראל - מירון חומש, מיום 29.11.26).
מר שלי אמנם העיד כי פירט בשיחת השימוע את כל הטעמים בגינם שקלה הנתבעת את הפיטורים, וכי התובע בחר שלא להתייחס אליהם (סעיף 18 לתצהיר; שורות 4-14 בעמ' 20 לפרוטוקול), אלא שהדבר לא קיבל ביטוי בפרוטוקול אותו הציגה הנתבעת.

אף לא הוכח בפנינו כי התובע קיבל מכתב זימון לשימוע, המפרט את הסיבות בשלן נשקלת החלטה על סיום העסקתו.
מר שלי הודה בחקירתו הנגדית כי לא נשלח לתובע מכתב זימון לשימוע, כי אם "זימון יומן עם בקשה לשימוע" בלבד (שורות 1-7 בעמ' 19 לפרוטוקול).
לא הוכח בפנינו כי זימון כאמור אכן נשלח לתובע.
הנתבעת לא הציגה תיעוד המעיד על שליחת הזימון כנטען על ידה, הגם שחזקה כי תיעוד כאמור היה מצוי תחת שליטתה, בפרט בשים לב לכך שהיא הציגה תיעוד דומה ביחס לשיחות אחרות שהתקיימו בין התובע לבין גב' פרחי (ראו נספחים נת/6 ו-נת/9 לתצהיר מר שלי), ועובדה זו יש לזקוף לחובתה.
אף לא הוכח בפנינו מועד שליחת הזימון, ככל שנשלח, ומשכך ממילא לא הוכח כי ניתנה לתובע שהות מספקת להתכונן לשיחת השימוע.
מכל מקום, אף לו היה מוכח בפנינו כי נשלח לתובע זימון כאמור, הרי שממילא, אין בו כדי להוכיח שאכן ניתנה לתובע הזדמנות הוגנת להתכונן לשיחת השימוע ולהכין את טענותיו מראש, מאחר שאין הוא מפרט את עילות השימוע.

טענת הנתבעת לפיה בפועל היה התובע מודע לסיבות בשלן זומן לשימוע, מאחר שהתקיימו שיחות קודמות לשימוע במסגרתן פורטו הטענות כלפיו ונשמעה עמדתו בעניין, אף היא לא הוכחה.
מר שלי העיד כי בימים 31.7.16 ו-6.12.16 התקיימו שיחות אישיות בין התובע לגב' פרחי, בהן התבקש התובע לחדול מעיסוקים בענייניו הפרטיים במהלך העבודה ולחדול מהיעדרויותיו הרבות (סעיפים 13 ו-16-17 לתצהיר מר שלי).
לא מצאנו לייחס משקל רב לעדותו, וזאת משלושה טעמים עיקריים.
ראשית, מר שלי לא נכח בשיחות שנערכו בין התובע לבין גב' פרחי, ומשכך מדובר בעדות שמועה (בענין זה ראו אף עדות מר שלי שורות 27-32 בעמ' 15 לפרוטוקול). העדה הרלבנטית לעניין זה הייתה, אפוא, גב' פרחי, אלא שהנתבעת בחרה, כאמור, שלא להעידה, ושיקוליה עמה.
שנית, מר שלי הציג שני זימונים לשיחות במועדים האמורים (נספחים נת/6 ונת/9), אלא שבאלה יש כדי להעיד לכל היותר על כך שהתובע זומן לשיחה כלשהי באותם מועדים, אולם אין בהם כדי להעיד על כך שהשיחות אכן התקיימו בפועל, וודאי שאין בהם כדי להעיד על תוכנן של אותן שיחות.
שלישית, לא הוצגה בפנינו תרשומת המעידה על תוכנן של השיחות ומר שלי הודה בעדותו כי לא נערכה תרשומת כאמור (שורות 11-23 בעמ' 15 לפרוטוקול).

נוכח כל האמור, אנו קובעים כי נפלו פגמים בהליך הפיטורים, באופן המצדיק פסיקת פיצוי לתובע.

בשולי הדברים ייאמר, כי הצדדים הרחיבו טענותיהם בעניין עילות הפיטורים. אמנם, ספק רב בעינינו אם התובע אכן פוטר בשל העילות שנטענו על ידי הנתבעת. עם זאת, מאחר שבית הדין אינו מחליף שיקול דעתו בשיקול דעתו של המעסיק, ומאחר שהתובע לא הוכיח בפנינו קיומם של שיקולים זרים שהובילו להחלטה על פיטוריו, לא מצאנו להידרש לסוגיה זו.

באשר לגובה הפיצוי – בפסיקה נקבע, כי ככל שמדובר בנזק בלתי ממוני, אין לקבעו לפי מכפיל של שכר העובד, אלא כסכום גלובלי על פי הכלל של "לפום צערא אגרא" (ע"ע (ארצי) 247/07 פלונית - סופיה קוצ'יק, מיום 24.9.09, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) פליטמן; בר"ע (ארצי) 20418-03-13 משה סעיד - מנוסביץ רעות, מיום 7.11.13, פסקה 13 לפסק הדין), שהרי "צערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך" ( ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ, מיום 28.2.17 (להלן – עניין ברד), בפסקה 14 לפסק הדין; ע"ע (ארצי) 55550-09-14 שמעון בן אלי - קומבה בע"מ, מיום 24.9.07, בפסקה 26ב לפסק הדין).

עוד נפסק, כי במסגרת שיקוליו על בית הדין לשקול מגוון שיקולים, וביניהם עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק; מידת ההפרה של חובת השימוע; אופיו של ההליך שקוים, ככל שקוים; קיומה או היעדרה של סיבה עניינית לפיטורים, משך תקופת ההעסקה, גילו של העובד; והאם נפל דופי גם בהתנהגותו (עניין ברד; ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית, מיום 9.12.14; ע"ע (ארצי) 666-09 מולי אורן - מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, מיום 1.4.12 (להלן – עניין אורן); ע"ע (ארצי) 27600-10-11‏ ד"ר גרשון אהרונוב - המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון, מיום 22.12.15 (להלן – עניין אהרונוב); וע"ע (ארצי) 25805-12-11‏ ‏ מדינת ישראל - מירון חומש, מיום 29.11.16).

הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד ליתן ביטוי לעוגמת הנפש ולפגיעה בכבוד העובד שעה שפיטוריו נעשו מבלי שניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את דבריו (רעות שמר בגס "צדק פרוצדוראלי בהליך הפיטורים – עיונים בהלכת השימוע", עבודה, חברה ומשפט יג', בעמ' 17-19, וראו גם עניין אורן ועניין אהרונוב).

לאחר שנתנו את דעתנו למכלול נסיבות העניין, ונתנו משקל מיוחד לכך שלא ניתנה לתובע הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו, לתקופת העסקתו הארוכה בנתבעת, ולגילו של התובע, מצאנו לחייב את הנתבעת לפצות את התובע בגין עגמת הנפש שנגרמה לה כתוצאה מהפגמים בהליך, בסך של
50,000 ₪.

פיצויי פיטורים

אין חולק ביחס לזכאותו של התובע לפיצויי פיטורים, אלא ביחס לגובהם.
הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך של 78,173 ₪, ואילו התובע עתר להשלמת פיצויי פיטורים בסך של 89,139 ₪.
לטענת התובע, יש להביא בחישוב שכרו אף את עמלות הפרויקטים ולקחת בחשבון תקופת עבודה ארוכה יותר, ואילו הנתבעת חלקה, כאמור, על טענות אלה, והוסיפה כי שולמו לתובע פיצויי פיטורים ביתר, מאחר שהיא הביאה בחשבון, בטעות, גם את התמורה בגין העבודה הקבלנית, אותה יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע. עוד היא טענה, כי התובע חב לה סך של 12,507 ₪, אותו היא קיזזה בדין מסכום פיצויי הפיטורים להם היה התובע זכאי.
הצדדים אף נחלקו ביחס להיקף משרתו של התובע בשנים 2004-2010, כך שלטענת התובע, היקף המשרה עמד על 60% ואילו לטענת הנתבעת, היקף משרתו עמד על 50% בלבד.

העדויות שהובאנו בפנינו, תומכות בגרסת התובע לפיה היקף משרתו בתקופה שמשנת 2004 ועד 2010 עמד על 60%.

בהסכם 2004 צוין כי התובע הועסק "105+9" שעות בחודש, קרי, בהיקף משרה של כ-60%.
הנתבעת נסמכה בטענתה על מסמך סיכום שעות עבודתו של התובע בחודשים 1-10/2010, (סעיף 28(ג) ונספח נת/18 לתצהיר מר שלי), ממנו עולה, לכאורה, שהתובע עבד 101 שעות בממוצע בחודש בתקופה האמורה, שהם פחות מ-114 השעות המוסכמות לפי בהסכם 2004. השוואת הנתונים המופיעים במסמך זה לדוחות הנוכחות של אותם חודשים (נספח נת/1 לתצהיר מר שלי) מעלה, כי הנתבעת שגתה בחישוב מספר שעות העובדה בחודש, מאחר שלא הביאה בחשבון את ימי החג, החופשה והמחלה שניצל התובע כדין בתקופה זו, כמפורט בדווחות הנוכחות. מהדוחות עולה, כי בתקופה האמורה ניצל התובע 30 ימי חג, חופשה ומחלה, שהם לפחות 135 שעות (לפי 4.5 שעות עבודה ביום, הגם שהתובע עבד גם 5 ולפעמים 6 שעות ביום בתקופה זו). צירוף שעות אלו לממוצע שעות העבודה של התובע בחודשים 1-10/2010 מוביל למסקנה כי התובע עבד מעל 114 שעות עבודה בממוצע בחודש בתקופה האמורה, ולכן אין להפחית את היקף משרתו למטה מ-60%.
גובה שכרו של התובע לחודשים 1-10/2010 (נספח נת/33א לתצהיר מר שלי), ערב כניסתו לתוקף של הסכם 2010, עמד על סך של 4,350 ₪ , קרי כ-65% מהשכר ששולם לו עבור משרה מלאה בסך 6,700 ₪, ומשכך מעיד אף הוא על היקף משרה קרוב יותר לזה שהתובע טוען לו.

לפיכך, ובשים לב לקביעתנו לפיה מעמדו של התובע ביחס לעבודות הייבוא היה של עובד, וכי שכרו הקובע עמד על סך של 10,902 ש"ח, אנו קובעים כי התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 47,484 ₪, על פי התחשיב הבא:
78,173 ₪ - (10,902 ₪ X 8.66 שנים X 60%) + (10,902 ₪ X 6.33 שנים X 100%)

נוכח המסקנה אליה הגענו, נדחית טענת הנתבעת לפיה שולמו לתובע פיצויי פיטורים ביתר, ומתייתר הדיון בטענת הקיזוז שהועלתה על ידה.

התובע אף טען לזכאותו להלנת פיצויי פיטורים, אולם מצאנו לדחות את הטענה, מאחר שהאיחור בתשלום מלוא פיצויי הפיטורים נבע ממחלוקות עובדתיות ומשפטיות כנות, שבראשן שאלת סיווגו של התובע כעובד שכיר ביחס לעבודות הייבוא.

פדיון חופשה

התובע טען כי הוא זכאי לפדיון 15 ימי חופשה שנותרו צבורים לזכותו במועד סיום העסקתו, בתוספת פיצויי הלנה, ואילו הנתבעת טענה, כי לא זאת בלבד שהתובע אינו זכאי לפדיון חופשה, אלא שבעת סיום העסקתו עמדה לו יתרת חופשה שלילית של 13 ימים, וכי היתרה החיובית של ימי חופשה בתלושי השכר וברישומי הנתבעת הופיעה בשל טעות רישומית.

סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 קובע כי על מעסיק לנהל פנקס חופשה, שבו יירשמו ביחס לכל עובד הפרטים הקבועים בתקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה), תשי"ז-1957 (להלן – תקנות חופשה שנתית), ובהם: תאריך תחילת העבודה, מועד החופשה שניתנה, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום, התאריך בו חדל העובד לעבוד, ופדיון החופשה ששולם לו ותאריך התשלום. על כך הוסיפה הפסיקה, כי נטל ההוכחה בכל הנוגע לניצול ימי חופשה על ידי עובד ומכסת החופשה שנותר לזכותו מוטל על המעסיק (דב"ע לא/22-3 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג' 215, 219 (1972)).

בדיון ההוכחות הציגה הנתבעת "דוח העדרויות שנתי" (מוצג א'), המפרט לכאורה את ימי החופשה שנוצלו על ידי התובע לאורך תקופת העסקתו בנתבעת. מהדוח עולה, לכאורה, כי בתקופה שמדצמבר 2009 ועד לינואר 2010 נמחקה יתרה שלילית של 27 ימי חופשה. לא מצאנו לייחס משקל לדוח זה, מאחר שזה אינו עונה על התנאים המנויים בתקנות חופשה שנתית, כמפורט לעיל.
הנתבעת אף לא פירטה כיצד נערך הדוח, מה מקור "הטעות", לכאורה, מדוע נעשו תיקונים ידניים בדוח, ועורכת הדוח, גב' פרחי, כאמור, לא העידה בפנינו.

יתר על כן. השוואה מדגמית בין דוח ההיעדרויות לבין דוחות הנוכחות לשנים 2008-2009 (נספח נת/1 לתצהיר מר שלי) מעלה כי אלה אינם מתיישבים אלה עם אלה.
כך למשל, בדוח ההיעדרויות צוין כי בחודש אוגוסט 2008 ניצל התובע 7 ימי חופשה ולא ניצל אף יום מחלה, ולעומת זאת בדוח הנוכחות לאותו חודש צוין כי התובע ניצל 5 ימי חופשה בלבד, ויום מחלה אחד. בחודש אוקטובר 2008 ניצל התובע לפי דוח ההיעדרויות 11 ימי חופשה ולא ניצל ימי מחלה כלל, בעוד שבדוח הנוכחות לאותו חודש מופיעים יום מחלה אחד ו-10 ימי היעדרות, ללא הסבר בצידן. אף בחודש ספטמבר 2009 צוין בדוח ההיעדרויות כי התובע ניצל 3 ימי חופשה, בעוד שלפי דוח הנוכחות לאותו חודש ניצל התובע יום חופשה אחד, ונעדר בערב יום כיפור.

בנוסף, אין בידינו לקבל הרישומים בתלוש גמר החשבון, לחודש 3/2017, שהציגה הנתבעת.
בתלוש 12/2016, צוין כי לתובע יתרת חופשה חיובית של 15.66 ימים.
הצדדים הגישו תלושי שכר שונים לחודשים 1-2/2017: בתלושים שהגיש התובע מופיעה יתרת חופשה חיובית של 15.66 ימים (נספח 5א' לתצהיר התובע, בעמ' 38-39), ואילו בתלושים שהגישה הנתבעת מופיעה יתרת חופשה שלילית של 15.08 ימים (נספח נת/33ח' לתצהיר מר שלי).
עיון במועד ההנפקה המודפס בתחתית התלושים מעלה כי התלושים שהציג התובע הם התלושים מזמן אמת. התלוש לחודש 1/2017 הונפק ביום 9.2.17, והתלוש לחודש 2/2017 הונפק בתאריך 15.3.17. לעומת זאת, שני התלושים המקבילים שהציגה הנתבעת, הונפקו שניהם ב -8.8.17 – לאחר סיום תקופת העבודה.
בנוסף, הנתבעת לא הניחה בפנינו הסבר מניח את הדעת מדוע בתלוש חודש 1/2017 מופיעים תחת רובריקת "יתרה קודמת" 15.08- ימי חופשה, בעוד שלפי תלוש 12/2016 עמדה לתובע, לאחר ניכוי 4 ימי חופשה שנוצלו, יתרה חיובית של 15.66 ימים.
משכך, מצאנו להעדיף את תלושי השכר שהגיש התובע, על פני התלושים שהוגשו על ידי הנתבעת.

מאחר שהנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח את טענתה בדבר יתרת חופשה שלילית, מתקבלת גרסת התובע, לפיה על הנתבעת לשלם לו פדיון ימי חופשה בגין 15 ימים.
בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, מתקבל תחשיב התובע, לפי שכר קובע של 10,902 ₪ .
אנו קובעים, אפוא, כי התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך של 7,790 ₪.

באשר לטענת ההלנה - להבדיל מדמי חופשה המשולמים במהלך העבודה, הרי שפדיון חופשה אינו מהווה שכר עבודה (בעניין זה ראו: דב"ע לה/1-3 אליהו יהודה - מ"י פד"ע ו(1) 228 (1975); תב"ע נד/3-3 אבי כהן - החברה המרכזית לתכנה ואוטומציה בע"מ פד"ע כח(1) 90 (1994); ע"ע (ארצי) 199/99 אליהו תורג'מן - אריק חביב פד"ע לה 405 (2000)), ומשכך, טענת ההלנה – נדחית
דמי הבראה

אין חולק בין הצדדים כי שולמו לתובע בתקופה שמתחילת שנת 2010 ועד סוף שנת 2016 דמי הבראה בסך של 18,921 ₪, ו- 663 ₪ נוספים בחודש מרס 2017, בתלוש גמר החשבון. אלא שהתובע טען כי הוא זכאי להשלמת דמי הבראה בסך של 1,491 ₪, ואילו הנתבעת טענה כי שילמה לתובע את מלוא דמי ההבראה בגין שבע שנות ההעסקה האחרונות, בחודש דצמבר מדי שנה, וכי תביעתו התיישנה (סעיף 5 לכתב ההגנה).

צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש מיום 8.1.17, ביטל את הוראת סעיף 7(א) לצו ההרחבה הבסיסי, שאפשר תביעת פדיון דמי הבראה בעד שתי שנות העסקה האחרונות בלבד. משכך, רשאי התובע לתבוע פדיון דמי הבראה עבור 7 השנים שקדמו למועד הגשת התביעה. מאחר שהתביעה הוגשה במרס 2018, יש לחשב את זכאותו של התובע החל ממרס 2011, ולא משנת 2010, כפי שנטען על ידו.

עיון בתלושי השכר לחודש דצמבר בשנים 2011-2016 (נספח נת/29 לתצהיר מר שלי) מעלה כי שולמו לתובע מדי שנה דמי הבראה כדין, אלא שאלה חושבו לפי תקופת עבודה שתחילתה ביום 28.12.04.

בהתאם לקביעותינו לפיה מועד תחילת העסקתו של התובע היא מרס 2002, היה מקום לקחת בחשבון תקופת העסקה ארוכה יותר לצורך חישוב הוותק לתשלום דמי ההבראה.
מכאן, שאכן שולמו לתובע דמי הבראה בחסר של שלושה ימים: האחד בשנת 2012 (המהווה למעשה את שנת ההעסקה האחת-עשרה, ולא השמינית); השני בשנת 2013 (המהווה את שנת ההעסקה שתיים-עשרה, ולא התשיעית); והשלישי בשנת 2014 (המהווה את שנת ההעסקה השלוש-עשרה, ולא העשירית).

כפי שפורט לעיל, בנוסף לדמי ההבראה ששולמו לתובע מדי שנה בחודש דצמבר, שולם לתובע במרס 2017, במסגרת גמר החשבון, סך של 663 ₪ נוספים בגין דמי הבראה, שאינם נכללים בסכום שאינו שנוי במחלוקת, בסך 18,921 ₪. משכך, יש להפחית סכום זה מפדיון דמי ההבראה להם התובע זכאי.

התובע זכאי לדמי הבראה בסך של 471 ₪ ( 3 ימים X 378 ₪ ליום -663 ₪).

פיצוי חלף הפרשות לקרן הפנסיה

התובע טען כי הוא זכאי להשלמת הפרשות לקרן הפנסיה בהתאם לשכר הקובע הנטען על ידו, ולחלופין לפי השכר הממוצע במשק ובכפוף לתקופת ההתיישנות. מנגד טענה הנתבעת, כי התובע לא פירט את חישוב הסכומים הנתבעים, וממילא חובת הביטוח הפנסיוני משתרעת על רכיבי השכר לפיצויים בגין השכר המוסכם בלבד, או השכר הממוצע במשק, הנמוך מבין השניים. הנתבעת הודתה כי לא הפקידה לטובת התובע את מלוא ההפקדות הפנסיוניות להן הוא זכאי, ואולם לטענתה עשתה זאת מאחר שנקלעה לקשיים כלכליים. הנתבעת הוסיפה בהקשר זה, כי לאור מצבה הכלכלי, הוסכם בינה לבין קרן הפנסיה כי הכספים יופקדו באיחור. בסופו של יום לא הופקדו הכספים כפי שסוכם, מאחר שהנתבעת קיזזה את סכומי ההפקדות כנגד חוב אחר שלטענתה הוא חב לה.

ראשית ייאמר, כי הנתבעת לא הוכיחה כי התובע חב לה חוב כלשהו, ואף לא פירטה מה מקור החוב וסכומו המדויק. משכך, לא הוכח בפנינו כי הנתבעת היתה רשאית לנכות או לקזז סכום כלשהו מכספי ההפקדות להם היה זכאי התובע.

באשר לגובה הזכאות – בהתאם לקביעתנו כי יש להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעסיק ביחס לעבודת הייבוא, היה על הנתבעת לכלול בשכר המבוטח גם את עמלות הפרויקטים, המהוות חלק משכר עבודתו. עם זאת, הוראות סעיף 6ג לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 קובעות כי התובע אינו זכאי להפרשות פנסיוניות העולות על גובה השכר הממוצע במשק.

משכך, מתקבלת טענתו החלופית של התובע, לפיה הוא זכאי להשלמת הפקדות פנסיוניות בהתאם לשכר הממוצע במשק. בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת ביחס לזכאות לפי השכר הממוצע במשק, מתקבל תחשיב התובע לפיה זכאותו עומדת על סך של 18,597 ₪.

פיצוי בגין אי-מסירת הודעה לעובד

לטענת התובע, לא נמסר לו טופס הודעה לעובד כדין, ולא נחתם עמו הסכם עבודה המפרט את מלוא זכויותיו, ובשנת 2010 לא נמסרה הודעה על שינוי תנאי העבודה. הנתבעת טענה, כי חלה התיישנות ביחס רכיב זה, וכי ממילא התובע אינו יכול לטעון כי יחסי העבודה החלו בשנת 2002 – טרם כניסתו לתוקף של חוק הודעה לעובד– ובאותה הנשימה לטעון כי לא קיבל טופס הודעה לעובד. לחילופין טענה הנתבעת, כי יש לראות בהסכם 2004 ובהסכם 2010 הודעות לעובד כנדרש בחוק, שכן תנאי עבודתו מפורטים בהם. ממילא תכלית החוק מולאה שכן התובע קיבל מדי חודש תלושי שכר המפרטים את מלוא תנאי עבודתו, בפועל זכויותיו לא נפגעו, והוא מעולם לא פנה לנתבעת בעניין זה.

הסנקציה האזרחית של פיצויים בגין אי-מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה, הקבועה בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב -2002, הוספה לחוק רק החל מיום 11.8.11 (חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) (תיקון מס' 4), התשע"א-2011 ס"ח 2311, תשע"א, 1029), ותחולתה על הודעות שהיה על המעסיק לתת לעובד מיום תיקונו של החוק, ולא במועדים מוקדמים לו.

התובע החל לעבוד אצל הנתבעת בחודש מרס 2002, קרי, עוד בטרם נכנס חוק הודעה לעובד לתוקפו (סעיף 12 לחוק הודעה לעובד), ואילו השינויים בתנאי עבודתו, המחייבים את המעסיק במתן הודעה בכתב, נערכו רק בחודשים דצמבר 2004 ונובמבר 2010.

משכך, דין התביעה לפיצוי בגין אי-מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה, וכן אי-מסירת הודעה על שינוי בתנאי העבודה, לפי חוק הודעה לעובד – להידחות.

טענת הקיזוז

הנתבעת טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע סך של 126,952 ₪, בנוסף לסכומים שבפועל כבר קוזזו על ידה, בגין שעות העבודה מהן נעדר התובע ללא אישור בשנים 2010-2017 וקיבל בגינן שכר מלא; ביצוע עיסוקים פרטיים על חשבון שעות העבודה בגינן קיבל שכר מלא; הוצאות שימוש בטלפון הנייד של הנתבעת לאחר סיום יחסי העבודה; גרימת נזקים נוספים לנתבעת, לרבות נזק תדמיתי בהחזקה שלא כדין במידע פנימי של הנתבעת, וסירוב להשיבו; אי-טיפול מכוון בשחרור סחורה; דמי חופשה ששולמו לתובע ביתר; ופיצויי פיטורים ששולמו ביתר.
התובע הכחיש את טענת הנתבעת בדבר קיומו של חוב.

כפי שפורט לעיל, לא מצאנו כי שולמו לתובע דמי חופשה או פיצויי פיטורים ביתר.
טענות הנתבעת לפיהן התובע נעדר מעבודתו ועסק בענייניו הפרטיים בשעות העבודה, אף הן לא הוכחו.

הנתבעת אף לא תמכה בראיות את טענותיה בדבר נזקים שגרם לה לכאורה התובע, וודאי שלא את סכומם. כך למשל, לא הוכיחה הנתבעת כי התובע הוא שגרם לעיכוב בפרויקט קיסריה, או כי מנע ממנה את פרטי הקשר של הספק (טענה תמוהה כשלעצמה, נוכח טענת הנתבעת כי כלל עובדי החברה היו מעורבים באיתור הספקים), ואף לא הוכיחה כי התובע הוא שגרם לעיכוב בתשלומים לחברת עמילות מכס. התובע לא נחקר בעניינים אלו, והראיות שהציגה הנתבעת (נספחים נת/31 ונת/32 לתצהיר מר שלי) מעידות כי עניינים אלו טופלו על ידה בחודש יולי 2017, אולם אין בהן להעיד על הגורם לעיכוב. התובע אף לא נחקר בעניין הסיסמה לתוכנת הדרופבוקס, והראייה היחידה הקושרת אותו לעניין זה היא מכתב מב"כ הנתבעת (נספח נת/14 לתצהיר מר שלי), שתוכנו לא הוכח והוכחש על ידי התובע (נספח נת/15 לתצהיר מר שלי).

באשר להוצאות שימוש בטלפון נייד – הנתבעת הגישה חשבוניות עם פירוט חיובים לחודשים 3-6/2017, הכוללות את שמו ו/או את מספר הטלפון של התובע (נספח נת/30 לתצהיר מר שלי). התובע לא הכחיש את טענות הנתבעת בעניין זה, ואף הודה כי הטלפון הנייד היה רכושה של הנתבעת. משכך, מצאנו לקזז מחובה של הנתבעת סך של 184.73 ₪ בגין הוצאות טלפון נייד בחודשים 3-6/2017.

יתר טענות הקיזוז– נדחות.

סוף דבר

התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 50,000 ₪;
השלמת פיצויי פיטורים בסך 47,484 ₪;
פדיון חופשה שנתית בסך 7,790 ₪;
דמי הבראה בסך 471 ₪;
תשלום בגין הפקדות פנסיוניות בסך 18,597 ₪;

לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (28.3.18) ועד לתשלום בפועל.

מהסכומים המפורטים לעיל יקוזז סכום בסך 184.73 ₪, בגין הוצאות טלפון נייד.

הנתבעת תישא בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪, אשר שישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ה אלול תשפ"א, (02 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר איסר באומל,
נציג ציבור עובדים

דפנה חסון זכריה – שופטת
אב"ד

מר גיל אלוני,
נציג ציבור מעסיקים