הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 62828-01-18

07 נובמבר 2021

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור (עובדים) גב' אורלי מלי
נציג ציבור (מעסיקים) מר יורם זקס

התובע/נתבע בתיק ק"ג
1. שחר כהן
ע"י ב"כ: עו"ד יובל אור
-
הנתבעת/תובעת בתיק ק"ג
1. נ.ש גונזלס הפצה בע"מ

פסק דין
לפנינו שתי תביעות הדדיות בין עובד לבין מקום עבודתו בשני הליכים שאוחדו. הליך סע"ש 62828-01-18 הוגש על ידי העובד נגד מקום עבודתו בדרישה לתשלום זכויותיו הסוציאליות; והליך ק"ג 19056-11-18 הוגש על ידי מקום העבודה נגד העובד בדרישה להשיב לידיה את ההפרשות לקופת הפיצויים. להלן נדון בתביעות בנפרד.
סע"ש 62828-01-18 (שחר כהן – נ.ש. גונזלס הפצה בע"מ)
הרקע הצריך לעניין
עניינה של התביעה בתשלום זכויות סוציאליות ופיצויי פיטורים.
הנתבעת (להלן גם גונזלס ) הינה חברה להפצת עיתונים.
התובע (להלן גם שחר ) עבד בגונזלס כמחלק עיתונים, מ-15.11.15 עד 15.6.17 (19 חודשים).
טענות התובע
שחר טען כי מתכונת עבודתו הייתה 6 ימים בשבוע (א'-ו') בשעות 03:00-06:00 בבוקר; שכרו האחרון עמד על 3,500 ₪ ברוטו עבור 77.4 שעות עבודה בפועל, 45 ₪ לשעה; נוסף לשכרו הוסכם עמו על דמי נסיעות בסך 400 ₪; לא ניתנה הודעה בכתב על תנאי העסקתו.
בניגוד לדין, שכרו פוצל לרכיבים באופן פיקטיבי כדי לפגוע בזכויותיו הסוציאליות. כך, שכרו ב-12/15 פוצל ל-200 ₪ הבראה, 2,400 ₪ הפצת עיתונים, 400 ₪ נסיעות ואחזקת רכב ו-500 ₪ בונוס שירות והתמדה. סה"כ 3,500 ₪ כפי שסוכם עמו מלכתחילה.
מ-11/15 עד 12/16 לא נצברו לו ימי מחלה; הוא לא קיבל הפרשות גמל ופיצויים; כן הוא לא קיבל דמי הבראה ודמי נסיעות. תשלום הרכיבים הסוציאליים בתלושי השכר היה פיקטיבי.
אשר לנסיבות סיום העסקתו, טען שחר, שבועיים לפני סיום העסקתו הוא הודיע למנהלו בגונזלס, אבינועם, שמסיבות רפואיות הוא לא מסוגל להמשיך בעבודתו. אבינועם הסכים; שבוע לאחר ההודעה המוקדמת, הציג לו אבינועם הסכם סיום העסקה. במסגרת הסכם סיום ההעסקה ביקש ממנו אבינועם לחתום שהוא מוכן להמשיך לסייע במשמרות לילה, ככל שיידרש והוא הסכים; יומיים לאחר החתימה על מכתב סיום ההעסקה התקשר אליו הבעלים של גונזלס (ערן שרעבי, נציגה של גונזלס בהליך זה) ואמר לו שהתפטרותו אינה מקובלת. בפגישה עם הבעלים הסביר שחר שהוא לא מסוגל להמשיך לעבוד מסיבות רפואיות. הבעלים ענה לו שהוא מסכים וביקש ממנו להגיע לקחת את צ'ק תשלום שכרו האחרון ביום 10.7.17;
כשהגיע לקבל את התשלום הוא ראה ששכרו עמד על 0 לאחר ניכוי דמי הודעה מוקדמת.
לאור האמור תבע שחר את הרכיבים הבאים:
5,700 ₪ (300 ₪ ל-19 חודשי עבודה) בגין תלושי שכר פיקטיביים (פיצול רכיבים) ופגומים (אי ציון צבירת ימי מחלה);
12,941 ₪ בגין אי תשלום נסיעות. במסגרת זו נטען שהוסכם על דמי נסיעות חודשיים בסך 400 ₪ וכי תשלום הנסיעות בתלושים היה פיקטיבי. עם זאת, שחר העמיד רכיב תביעה זה לפי התעריף היומי המקסימלי הקבוע בצו הרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה (צו ההרחבה), שלטענתו עומד על 681 ₪ לכל חודש עבודה (26.4 ₪ * 6 ימי עבודה * 4.3 שבועות לחודש);
1,258 ₪ דמי הבראה;
8,348 ₪ הפרשות להסדר פנסיוני (4,252 גמל מעסיק ו-4,095 פיצויים) בתוספת הלנת פיצויים.
5,950 ₪ פיצויי פיטורים. רכיב זה חושב על בסיס משכורת 3,500 ₪ בחודש כפול 1.7 שנות עבודה (19 חודשים). לחילופין, הועמדו פיצויי הפיטורים על סך 4,095 ₪ שהיה על גונזלס להפריש בתוספת הלנה. במסגרת זו טען שחר שמתכונת העסקתו הקבועה בלילות איננה חוקית וברי שלא היה מסוגל להמשיכה מבחינה רפואית;
10,000 ₪ בגין עוגמת נפש, יחס משפיל, פיצול פיקטיבי לשכרו, אי צבירת ימי מחלה, תשלום שכר אחרון אפסי;
10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה;
1,500 ₪ בגין ניכוי הודעה מוקדמת משכרו האחרון, בתוספת הלנת שכר או הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצרות העילה.
שחר העיד מטעם עצמו. לא הוזמנו עדים נוספים.
טענות הנתבעת
גונזלס טענה מנגד כי שחר ביקש לסיים את העסקתו לרגל הגדלת אחוזי המשרה שלו בעבודתו העיקרית.
היא דחתה את הטענות בדבר פיצול פיקטיבי לשכר וטענה ששולמו כל הזכויות הסוציאליות כחוק.
לעניין הודעה על תנאי העבודה היא טענה שזו ניתנה וכי תנאי העבודה של שחר היו ידועים לו וכי הוא לא נפגע כתוצאה מאי מתן ההודעה.
לעניין אי רישום צבירת ימי מחלה נטען שמדובר היה בטעות טכנית שתוקנה וכי בלאו הכי לא נגרמה לשחר כל פגיעה כתוצאה מהטעות כך שאין מקום לפסוק פיצוי בגינה.
לעניין ההפרשות לגמל ולפיצויים נטען שהזכאות קמה מהחודש ה-6 לעבודה.
לעניין קיזוז דמי ההודעה המוקדמת נטען ששחר לא הגיע לעבודה בפועל על אף שנדרש לכך ולכן קוזזו לו ימי ההיעדרות מהמשכורת האחרונה.
נציגה של גונזלס והעד מטעמה הינו מר ערן שרעבי (שרעבי).
דיון והכרעה
הודעה על תנאי עבודה
הודעה על תנאי עבודה היא בגדר אחת מן הוראות החוק המטילות על המעסיק חובות רישומיות. תכליתן של החובות הרישומיות הוא להבטיח שקיפות וודאות של תנאי ההעסקה בפועל. הפרתן משפיעה לא רק על העובד אלא גם אפשרות בירור במישור המשפטי. היא מכבידה את נטל ההוכחה על העובד ועל בתי הדין לעבודה שנדרשים להכריע במחלוקות בין הצדדים. מחלוקות שהיו יכולים להתברר בפשטות, ואף לא לבוא לעולם כלל, לו היה ממלא המעסיק אחר חובותיו הרישומיות. לפיכך נקבעו כללים בדבר העברת נטל השכנוע לכתפי המעסיק היכן שהוא לא עמד בחובותיו אלו (ר' ע"ע (ארצי) 2385-02-17 אחמד אבו מוחסן - קיבוץ בית הערבה (11.2.21); ע"ע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי – שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19)).
סעיף 2 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) מחייב את המעסיק למסור לעובד הודעה על תנאי העסקתו או שינוי בהם, בהתאם להגדרות שם ובהתאם לתקנות הודעה לעובד (תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002, שבהן נקבעה בתוספת צורת ההודעה באופן מפורט. סעיף 5 לחוק הודעה לעובד מסמיך את בית הדין לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק בשיעור שיעור שייראה לו בנסיבות העניין ופיצויים לדוגמא ככל שהוכח שמחדל המעסיק נעשה ביודעין.
גונזלס, כאמור, הכחישה את הטענה לאי מסירת הודעה לעובד. שרעבי, עדה של גונזלס, העיד מטעמה כי טופס ההודעה לעובד נמסר לשחר "עובר לתחילת העסקתו". הטופס צורף כנספח א' לתצהירו. יצוין כי בהודעה נכתב כי התשלומים החודשיים הינם 2,200 ₪ שכר בסיס; 600 ₪ נסיעות ואחזקת רכב; ו-200 ₪ הבראה. טופס זה אינו חתום על ידי שחר.
שרעבי נחקר בעניין ההודעה. בחקירתו הוא חזר על גרסתה של גונזלס שההודעה נמסרה לשחר (עמ' 17, ש' 23 לפרוטוקול); הוא אישר ששחר לא הוחתם על ההודעה שצורפה לתצהירו וכי לא נערך עמו הסכם עבודה (עמ' 17, ש' 17-18 לפרוטוקול); כי מדובר בהודעה אותנטית שנערכה על ידי איש מקצוע (עמ' 18, ש' 9 לפרוטוקול); כי גונזלס נוהגת להעביר את ההודעה לעובדיה יחד עם המשכורת הראשונה שלהם; וכן הוסיף כי ההודעה תואמת לנתונים בתלושי השכר (עמ' 18, ש' 2-3 לפרוטוקול).
במסגרת חקירתו של שרעבי עלה שטופס ההודעה לעובד שצורף לתצהירו נושא את התאריך 9.3.16, היינו, כ-4 חודשים לאחר ששחר התחיל לעבוד. עובדה זו סותרת את עדות שרעבי בתצהיר שהוא מסר לשחר את ההודעה "עובר" לתחילת עבודתו. שרעבי נשאל אם הוא מבקש לחזור בו מעדותו ביחס להודעה אך הוא ענה – "ממש לא. אני עומד מאחורי האמירה הזאת" (עמ' 18, ש' 14 לפרוטוקול). בסיכומיה של גונזלס היא ביקשה לטעון שמדובר בטופס הודעה מעודכן שנמסר לאחר שינוי בתנאי העסקתו של שחר, אלא שגרסה זו היא בגדר גרסה כבושה שאינה נתמכת בחומר הראיות. אף כי ניתנה לשרעבי הזדמנות בחקירתו להסביר מדוע קיים פער בין התאריכים, הוא עמד על עדותו.
ישנם שני קשיים נוספים המובילים אותנו להטיל ספק בגרסתה של גונזלס בעניין ההודעה לעובד. האחד, שרעבי התבקש לאשר בחקירתו שלא צוין בטופס ההודעה לעובד שצורף לתצהירו ששחר מסכים לקבלת דמי הבראה מדי חודש בחודשו, הוא ענה שאכן אין הסכמה כזו (עמ' 17, ש' 19-22 לפרוטוקול). תשובתו של שרעבי אינה מדויקת. בהודעה לעובד נכתב שדמי הבראה בסך 200 ₪ ישולמו מדי חודש בחודשו. לא ברור מדוע הוא לא הפנה להוראה זו בתשובתו אם גרסתו היא ששחר קיבל את ההודעה "עובר" לתחילת העסקתו והסכים לתנאים. זאת, אלא אם הוא לא קיבל הודעה כלל. השני, בפברואר 2016 ירד שכרו של שחר ב-200 ₪, מ-2,400 ₪ לחודש ל-2,200 ₪ בחודש. בד בבד, דמי הנסיעות שלו עלו ב-200 ₪. מ-400 ₪ לחודש ל-600 לחודש. שינוי זה, אף כי אינו פוגע בשכרו הכולל, פוגע בזכויותיו הסוציאליות. סביר להניח שטרם הפחתת שכרו של שחר הייתה צריכה להיות התכתבות כלשהי בין הצדדים ביחס לכוונתה של גונזלס לעשות כן. לכל הפחות היה מצופה ממנה להשיג את חתימתו על ההודעה לעובד, כדי לוודא שהוא אכן מודע לכך שהיא מפחיתה את זכויותיו הסוציאליות.
מסקנתנו מן הדברים היא שלא הוכח שנמסרה לשחר הודעה לעובד כמצוות סעיף 1 לחוק הודעה לעובד "לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו". אף איננו מקבלים את גרסתה של גונזלס בסיכומיה, היינו, כי נמסרה לשחר ההודעה מ-3/16, המציינת שכר בסיס מופחת.
מחדלה של גונזלס משקף את הבעייתיות הכרוכה באי מתן הודעה לעובד. יש יסוד להניח שלו הייתה נערכת הודעה לעובד, כדת וכדין, לא היה צורך בהגשת התביעה כלל. בהתחשב בתקופת עבודתו, שכרו, היקף עבודתו ומידת הכבדת מחדלה של גונזלס על שחר ועל ניהול ההליך, על גונזלס לשלם לתובע פיצוי בסך 2,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד.
על פי סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ככל שהמעסיק לא מסר לעובד הודעה בהתאם להוראות החוק בנושא שיש לכלול בהודעה לעובד, ואותו נושא שנוי במחלוקת, חובת ההוכחה היא על המעסיק (בכפוף לכך שהעובד העיד על טענתו באותו עניין בתצהיר). כלל זה ילווה אותנו במהלך דיונינו להלן.
תלושים פגומים ופיקטיביים
כאמור, שחר טען שסוכם עמו שכר של 3,500 ₪ בתוספת 400 ₪ נסיעות והפיצול לרכיבי שכר היה פיקטיבי. על בסיס טענה זו הוא טען שהוא לא קיבל את הזכויות הסוציאליות המופיעות ברכיבים המפורטים בתלושי השכר.
על פי הפסיקה "תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לנכונות הנתונים המפורטים בו" (ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ (18.3.13); דב"ע (ארצי) 3-193-נה חנן זומרפלד - מלון זוהר בע"מ (1.5.96)). הנטל הוא לכן על שחר להראות שהרכיבים המפורטים בתלושי השכר הם פיקטיביים. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת לכך שגונזלס לא מסרה לתובע הודעה על תנאי עבודתו. מבין הפרטים שיש לכלול בהודעה לעובד נמצא גם התשלומים החודשיים. לאור מסקנתנו שלא נמסרה לשחר הודעה לעובד יש בכך כדי להשפיע כובד הנטל שמוטל על שחר לסתור את הנתונים בתלושי השכר. נקדים ונאמר כי טענותיו של שחר מקובלות עלינו . להלן ננמק.
ראשית, תשלום הבונוס. תלושי השכר של התובע מורכבים מהרכיבים הבאים: דמי הבראה; הפצת עיתונים; נסיעות ואחזקת רכב וברוב התלושים מופיע גם רכיב בונוס שירות והתמדה. ללא רכיב הבונוס, רכיבי השכר מסתכמים בסך של 3,000 ₪. הבונוס שולם לשחר בכול חודשי עבודתו פרט לחודש הראשון והאחרון והוא תמיד עמד על 500 ₪. אף כי מדובר בבונוס שירות והתמדה, הבונוס אינו מושפע מכמות ההיעדרויות של שחר. עובדה זו מהווה אינדיקציה לכך שמדובר בבונוס פיקטיבי. חיזוק לעמדה זו ניתן לקבל מעדותו של שרעבי בחקירתו הנגדית בה הוא אמר שהבונוס משולם, בין היתר, כדי "לצ'פר" עובדים שנשארים לעבוד תקופה ארוכה – "עובדים אצלנו, רוב העובדים אצלנו, ממוצע תקופת העבודה שלהם הוא חודשים ספורים. ומי שעובד, ככל שאנשים עובדים יותר זמן אז אנחנו דואגים... דואגים לצ'פר אותם על יותר זמן" (עמ' 20, ש' 25-28 לפרוטוקול). הרושם מעדותו הוא שעל אף פרמטרים נוספים לתשלום הבונוס, הפרמטר העיקרי הוא הוותק של העובד בעבודתו. פרמטר נוסף שציין שרעבי הוא נושא השירות. אלא שעדותו של שרעבי אינה מתיישבת עם הנתונים. הרי, שחר החל לקבל את הבונוס כבר מ-12/15 (לאחר שהחל עבודתו שבועיים בלבד לפני כן, ב-11/15). עובדה זו אינה מתיישבת עם הרושם מעדותו של שרעבי שהבונוס שולם בעיקר עבור התמדה בעבודה. כן, מתמלול שיחות שצורפו כנספח ד' לתצהירו של שרעבי, בינו לבין שחר, ישנה שיחה בה שרעבי מביע כעס על שחר שהזמין חופשה בפסח טרם קבלת אישור. התנהלות בלתי מקובלת זו מצד שרעבי לא קיבלה ביטוי בבונוס המשולם לשחר. לפיכך הפרמטרים שהציגה גונזלס לתשלום הבונוס אינם ברורים (ר' והשווה תע"א (תל אביב-יפו) 7709-09 אורית הלר - קווליטסט בע"מ (5.3.12) שם בונוס ההתמדה שולם עבור עבודה בתקופה של 18 חודשים, אך הוא חולק ושולם בתשלומים שווים משך 18 חודשים תוך שהותנה עם העובדים שעליהם להחזירו אם לא ימלאו את תקופת ההתמדה).
שנית, הפחתת בסיס השכר לתשלום זכויות סוציאליות. בהמשך לאמור לעיל, הפחתת שכר הבסיס ב-2/16 של שחר ב-200 ₪ והעלאת רכיב הנסיעות ואחזקת הרכב באותו סכום, מ-400 ש"ל -600 ₪, היא על פניה, ניסיון להפחית את זכויותיו הסוציאליות של שחר. לא סביר להניח ששחר היה מסכים להפחתה זו מרצונו ללא שהיה לכך, לכל הפחות, תיעוד בכתב כיוון שמדובר בפגיעה בהשתכרות. טענתו של שחר שרכיבי השכר היו פיקטיביים מתיישבת עם מהלך תמוה זה שכן היא מסבירה מדוע הוא היה אדיש לשינוי בהרכב שכרו;
שלישית, ישנם אי סדרים בתלושי השכר המערערים את אפשרות להסתמך עליהם. כך, בסיס השכר היומי ששילמה גונזלס לשחר השתנה מתלוש לתלוש. בתלוש 2/16 קיבל שחר תמורת ימי חופשה בסך 88 ₪ עבור ניצול יום אחד; לעומת זאת, בתלוש 4/16 קיבל שחר 366.67 ₪ עבור ניצול 4 ימי חופשה המשקף 91.67 ₪ ליום; בתלוש 6/16 שוב עמד התשלום היומי לחופשה על סך 88 ₪; ובתלוש 8/16 הוא ירד ל-81.48 ₪;
הופחתו תשלומים שלא ברור הרקע לקיזוזם. כך, בתלוש 2/16 הופחת משכרו של שחר רכיב "היעדרות-קיזוז" בסך 32 ₪. הפחתה זו אינה ברורה שכן לא מצוין בתלוש השכר היעדרות כלשהי, פרט ליום חופשה שהוא קיבל תמורה עבורו; בתלוש 4/16 הופחת 133 ₪. גם כאן ללא הסבר ברור;
בתלוש 1/16 שולם לתובע, נוסף לבונוס שירות והתמדה, רכיב "תמריץ זמני". בסך 75 ₪. לא ברור כמובן כיצד שונה התמריץ הזמני מבונוס השירות וההתמדה;
כן, גונזלס הודתה בכך שנפלה תקלה טכנית בעניין רישום ימי המחלה משך חודשים רבים בתלושי השכר.
רביעית, דמי הבראה גבוהים. תשלום דמי הבראה בסך 200 ₪ ליום גבוה בהרבה מהתשלום הנדרש לפי החוק ביחס להיקף משרתו של שחר. שחר הועסק בהיקף של כ-41% משרה. דמי הבראה יומיים בתקופת העסקתו של שחר עמדו על 378 ₪. לאורך כל תקופת העסקתו היה שחר זכאי ל-8.5 ימי הבראה. בהתחשב בנתונים אלו שחר היה זכאי לדמי הבראה מכוח הדין בסך של כ-69.3 ₪ לחודש (378 ₪ דמי הבראה * 8.5 ימי הבראה, לחלק ל-19 חודשי העסקה * 41% היקף משרה). העמדת תשלום דמי ההבראה בסכום שהוא גבוה במאות אחוזים מהסכום שהוא היה זכאי לו מטילה ספק גם היא באותנטיות של הרכיב. אם נצרף לכך גם את עדותו של שרעבי לפיה רוב העובדים נשארים לעבוד מספר חודשים בודדים בלבד, לא ברור מנין האינטרס של גונזלס לשלם לעובדיה דמי הבראה על בסיס חודשי, שכן הזכאות קמה לאחר השלמת שנת עבודה. לבד מכך, אף אם היה מדובר בתשלום אותנטי, יצוין, עדיין היה מקום לשייך את החלק העודף על תשלום דמי ההבראה לפי דין (מעל ל-69.3 ₪) לרכיב השכר. זאת שכן הבסיס לתשלום תוספת זו היא הסכמית ולא מכוח הדין. מדובר בתשלום קבוע ולא מותנה ולכן הוא חלק מהשכר.
על רקע האמור לעיל היה מצופה מגונזלס להציג ראיות משמעותיות יותר לכך שהבונוס אכן היה אותנטי (על ההבחנה בין העברת נטל הראיה לבין העברת נטל השכנוע ר' (ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמיקה אברבוך בע"מ - יפית פרבר גאלי (14.11.16)). אי הצגת ראיות נוספות מצדה של גונזלס, בנסיבות העניין, מהוה נדבך נוסף המטה את הכף לחובתה. במכלול הדברים, שקילת חומר הראיות והתרשמותנו מעדויות הצדדים, דעתנו היא שהבונוס ודמי ההבראה הינם רכיבים פיקטיביים.
אשר לרכיב דמי הנסיעות, דעתנו שונה. כאמור, שחר טען שמלכתחילה הוסכם עמו על שכר בגובה 3,500 ₪ לחודש ודמי נסיעות בסך 400 ₪ לחודש. בתחילת עבודתו הוא קיבל שכר כולל בסך 3,000 ₪, מתוכם 400 ₪ עבור נסיעות. בתלוש 2/16 עלו דמי הנסיעות ב-200 ₪ ושכר הבסיס ירד ב-200 ₪. אף כי שחר הודה שהוא קיבל את תלושי השכר (עמ' 7, ש' 22-28 לפרוטוקול), כבר ציינו לעיל שאדישותו לשינוי בהרכב שכרו עשויה להיות מוסברת בכך שהוא לא ייחס לכך חשיבות, שכן רכיבי השכר שלו היו פיקטיביים. עם זאת, בתלוש השכר קיים רכיב נסיעות לגביו אין חולק שהייתה הסכמה בין הצדדים. מדובר ברכיב נפרד ומוגדר בתלוש. סכום רכיב הנסיעות עמד תחילה על 400 ₪, כפי שטען שחר שהוסכם עמו. ב-2/16 עלה רכיב הנסיעות ל-600 ₪, ללא כל הסבר בשינויי שחל בתנאי העבודה שהצדיק הוספה לדמי הנסיעות כאמור, וללא כל ראיה על הסכמה מצדו של שחר למהלך. כאמור, מדובר בשינוי שפגע בזכויותיו הסוציאליות של שחר ומצופה היה מגונזלס להציג תיעוד כלשהו להסכמה, אף במודעות, לשינוי זה. אם כן, אף כי תשלום דמי הנסיעות שניתן מלכתחילה בסך 400 ₪ היה אותנטי ומבוסס על הסכמת הצדדים, התוספת בסך 200 ₪ לדמי הנסיעות, שנעשתה לצדה הפחתת שכר היסוד ב-200 ₪, איננה.
אשר למחדלה של גונזלס ברישום ימי המחלה יצוין כי היא הודתה בטעותה וטענה שבלאו הכי שחר לא נפגע כתוצאה מכך. ואכן, פרט לטענותיו ביחס לעצם נפילתו של הפגם בתלושים לא תבע שחר פיצוי בגין אי תשלום ימי מחלה. אף כי אין בנסיבות אלו כדי לבסס פיצוי משמעותי ביחס לפגם שנפל בתלוש, מחדלה של גונזלס מצטרף ליתר המחדלים האמורים שפורטו.
בהמשך לדיונינו לעיל, הוכח שנפלו אי דיוקים בתלושי השכר, לרבות טעותה של גונזלס ברישום ימי המחלה של שחר, וכי מרכיבי השכר פיקטיביים. לפיכך, בהתחשב בתקופת עבודתו של שחר ונסיבות העניין, על גונזלס לשלם לו סך של 3,800 ₪ בגין עריכת תלושים פגומים ופיקטיביים;
לאור האמור אנו קובעים ששכרו של שחר עמד על סך של 3,100 ₪ לאורך כל תקופת העסקתו.
שכרו של שחר לאורך כול תקופת העסקתו עמד על סך של 3,100 ₪ לחודש, בתוספת 400 ₪ דמי נסיעות. שכר זה משקף תשלום שכר שעתי בסך 40 ₪ עבור 77.4 שעות חודשיות. שכר חודשי המשקף 37.67 ₪ לשעה או 120 ₪ ליום עבודה בן 3 שעות.

נסיעות
בהמשך לדיונינו לעיל, הרי שהתובע קיבל דמי נסיעות בסך 400 ₪ לחודש.
כאמור, שחר העמיד רכיב תביעה זה לפי התעריף היומי המקסימלי הקבוע בצו הרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה (צו ההרחבה). סכום זה עומד לטענתו על סך 681 ₪ לכל חודש עבודה (26.4 ₪ * 6 ימי עבודה * 4.3 שבועות לחודש) .
אולם, סכום התביעה ששחר העריך בתביעתו מבוסס על הוצאות תחבורה ציבורית מקסימליות בעוד על פי תצהירו הוא היה משתמש ברכבו הפרטי להגיע לעבודה. שחר לא הציג ראיות בדבר סך ההוצאות שהיו לו כתוצאה מהשימוש ברכבו הפרטי כך שהוא לא הוכיח את סכום תביעתו. שחר אף לא הציג ראיות בדבר המרחק בין מקום מגוריו לבין מקום עסקיה של גונזלס. לא ניתן לכן לקבוע שתשלום דמי הנסיעות שקיבל שחר בסך 400 ₪ אינו סביר בנסיבות העניין.
לפיכך, התביעה לדמי נסיעות נדחית.
הבראה
בהמשך לדיונינו לעיל בדבר פיקטיביות תשלום דמי ההבראה, עבור תקופת העסקתו היה שחר זכאי ל-8.5 ימי הבראה בסך כולל של 1,317 ₪. (378 ₪ דמי הבראה * 8.5 ימי הבראה * 41% היקף משרה). בכתב התביעה הועמד רכיב זה על סך של 1,258 ₪.
לפיכך, על גונזלס לשלם לתובע סך של 1,258 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה.
נסיבות סיום ההעסקה
כאמור, שחר טען שהוא התפטר על רקע בעיות רפואיות. גונזלס טענה מנגד שהוא התפטר כדי להגדיל את אחוזי משרתו בעבודה חלופית, וכי הוא הפסיק לעבוד טרם סיום תקופת ההודעה המוקדמת.
שחר לא חזר בסיכומיו על הטענה שהוא סבל מבעיות רפואיות עובר לסיום העסקתו. הוא גם לא הציג ראיות לתמוך בטענה זו. חלף זאת הוא הפנה לנספח ד', תמלול שיחה המסומן כ-68 שהגישה גונזלס ממנו הוא ביקש ללמד שהוא אכן הודיע על התפטרותו מראש. עיון בתמלול השיחה מעלה ששחר אכן הודיע מראש על התפטרותו. תקופת ההודעה המוקדמת שהוא נתן הייתה לשבועיים, כפי שהוא ציין בכתב התביעה. אולם, מהתמלול עולה ששרעבי ומנהלו של שחר – אבינועם – לא הסכימו לתקופה של שבועיים. הם עמדו על כך שהוא ישלים תקופה מוקדמת של 30 ימים:
"אבינועם: אתה אמרת לי 15.7 [צריך להיות 15.6], ראיתי שאתה מתעקש על השבועיים, אמרתי לך תרשום, אני לא, לא אתן לך לרשום דבר שאתה לא רוצה לרשום אותו... ואמרתי לך קח בחשבון שנצטרך אותך עוד כמה ימים מעבר.
שחר: נכון מאד, נכון, נכון מאוד אפילו, אמת ויציב.
אבינועם: נכון, מה אז מה, ממתי אני מאשר עזיבות?
..
שחר: אמת ויציב... כל מה שאמרת, אמרת כרגיל אבינועם דרך אגב.
...
ערן [שרעבי]: אז אני מסביר לך עכשיו שחר, אוקי? שהזמן שנתת הוא לא מספיק, אבינועם לא אישר לך, לא אישר לך שזה בסדר מבחינתו הזמן הזה, אוקי? אף אחד לא אישר לך, אבינועם גם לא מאשר בכלל דברים כאלה, אוקי?
שחר: את זה אתה יודע.
ערן: אוקי, אבינועם אמר את זה הרגע, אוקי?... אז אני מבקש ממך, תחזיר לי עד סוף היום [תשובה] כדי שאני אדע קודם כל איך אני מתארגן אוקי? ודבר שני, בלי קשר אני מצפה ממך לתת חודש מהיום שהודעת, לא עשרה ימים, אלא חודש, אוקי? לפחות חודש מהיום שהודעת.
שחר: אז אני אבדוק את הדברים...".
יצוין כי שחר לא ביקש להזמין את אבינועם לעדות, על אף מרכזיותו להוכחת הגרסה שלו, דבר המטה את כף הראיות לחובתו. במכלול הדברים אנו מעדיפים את גרסתה של גונזלס בעניין סיום ההעסקה. גרסתה נתמכה בתמלול השיחה ששחר בעצמו ביקש להסתמך עליה בסיכומיו.
לאור האמור, אין בסיס גם לטענה שההתפטרות נעשתה בדין פיטורים. טענה זו אשר נשענה בעיקר על נזק רפואי כתוצאה מהעסקה רצופה בלילות לא נתמכה באסמכתא רפואית ואף נזנחה בסיכומים. יתירה מזאת, יצוין, איסור העסקה בלילות מתייחס למפעל שבו עובדים במשמרות (סעיף 22 לחוק שעות העבודה והמנוחה) . אף כי הפסיקה הרחיבה את המונח "מפעל" ( ע"פ (ארצי) 61082-01-15 מדינת ישראל - הוד תדלוק ומסחר בע"מ (10.3.16)), עדיין יש צורך בכך שבמקום העבודה יהיה ניתן לעבוד במשמרות. אלא שהתובע לא טען ולא הוכיח שהוא יכול היה להשתבץ למשמרות אחרות במסגרת משרתו ותפקידו. מחומר הראיות עולה כי עבודת התובע היא במהותה עבודה שנדרשת להתבצע באישון הלילה, לפני השעה שבה רגילים אנשים להתעורר.
אף אין לקבל את הטענה שההתפטרות הייתה לרגל הפרות הדין בתשלום שכרו. ככלל, נדרש מהעובד להודיע למעסיקו מראש על כוונתו להתפטר ולתת למעסיקו הזדמנות לתקן את הגורמים בגינם הוא מבקש להתפטר (ע"ע (ארצי) 60018-12-14 יורדאו אסמרא - שאען אחזקות בע"מ (29.9.16)). בנידון, התובע לא טען או הוכיח ש ביקש לשנות את מתכונת העסקתו כתנאי להמשך העסקתו. הוא לא הציג ראיה לכך שבזמן אמת העלה טענות כלפי שכרו ואין ראיה לכך שהוא התפטר על רקע זה. לפיכך, הטענה שההתפטרות נעשתה בדין פיטורים, נדחית.
החזר הודעה מוקדמת
בסיכומיו טוען שחר שהוא היה צריך לתת הודעה של שבועיים ולא 30 ימים. חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001 (חוק הודעה מוקדמת) מקנה לעובד במשכורת חודשית 30 ימי הודעה מוקדמת. המעביד זכאי לתקופת הודעה מוקדמת מקבילה ככל שהעובד מבקש להתפטר. מתלושי השכר עולה כי שכרו של שחר השתלם על בסיס חודשי. אחד מהסממנים לכך הוא שהתשלום עבור חופשה או מחלה קוזז בשורה נפרדת מבלי לשנות את שכר הבסיס. בהתאם, תקופת ההודעה המוקדמת שהיה על שחר לתת לגונזלס היא 30 ימים. מתקופה זו יש להפחית 14 ימי הודעה מראש שניתנו. מכאן שגונזלס הייתה רשאית להפחית רק 53% מהשכר. שכר התובע, בהתאם לקביעותינו לעיל, עמד 3,100 ₪. מכאן כי היא הייתה רשאית לקזז 1,640 ₪. גונזלס הפחיתה 1,500 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת . יתר ההפחתות בסך 1,500 ₪ הינ ן בגין "היעדרות". כיוון ששחר סיים את עבודתו באמצע חודש יוני שילמה לו גונזלס שכר מלא, אשר לשיטתה הסתכם בסך של 3,000 ₪ (2,200 ₪ שכר בסיס, 200 ₪ הבראה; ו-600 ₪ נסיעות) , ולצד זאת הוסיפה שתי שורות הפחתת שכר בגין היעדרות בסך מצטבר של 1,500 ₪. על פי קביעותינו לעיל, שכרו המלא של שחר הוא 3,100 ₪. כיוון שהוא עבד רק מחצית מהחודש האחרון לעבודתו הוא היה זכאי ל-1,550 ₪. גונזלס לא העלתה טענת קיזוז בכתב ההגנה כך שיש להותיר את ההפחתה בגין הודעה מוקדמת על סך של 1,500 ₪, כפי שנעשה בתלוש השכר.
לפיכך, על גונזלס לשלם לשחר סך של 50 ₪ בגין החזר קיזוז הודעה מוקדמת.
בנסיבות אלו אין מקום לפסוק הלנת שכר ביחס לרכיב זה.
עוגמת נפש
בהמשך לטענות הצדדים המפורטות לעיל, על פי הפסיקה המקובלת בבית הדין לעבודה "פיצוי בגין עוגמת נפש לא יינתן כדבר שבשגרה אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם" (ע"ע (ארצי) 402-07 ניצנים – חברה לאבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ - יאיר חודאדי (19.1.10)). ישנם מקרים נקודתיים בהם הכירה הפסיקה בזכאות לפיצוי כגון במסגרת התעמרות בעבודה או הליך פיטורים פוגעני. נסיבותיו של הליך זה אינן חריגות במידה כזו שמצדיקה לחרוג מן הכלל. יתירה מזאת, טענתו של שחר לקיזוז חסר בסיס של שכרו האחרון נדחה וחלק מהנזקים הלא ממוניים שנגרמו לשחר קיבלו מענה בפיצויים לאי מתן הודעה מוקדמת ותלושי שכר פגומים ופיקטיביים.
לפיכך, התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש נדחית.
הפרשות לגמל ולפיצויים
מתלושי השכר עולה שגונזלס לא החלה להפריש לתובע אלא לאחר 9.5 חודשי עבודה, מתלוש 9/16 ואילך. יצוין כי בתלוש זה בסיס השכר להפרשה הוא 2,031 ₪ על אף שגם לשיטתה של גונזלס, שכרו הבסיסי של שחר הוא 2,200 ₪. יצוין כי על פניו נראה כי בניגוד לדין לא הופרשו מדמי החופשה תשלומים לקופה. מחדלים דומים נראו גם בתלושים נוספים.
שחר לא הציג ראיות לכך שהייתה לו קופת פנסיה קודמת. בסעיף 11 לסיכומיו הוא הפנה למסמכי פנסיה שצורפו תצהיר גילוי מסמכים מטעמו והוגשו ביום 13.8.18 לתיק האלקטרוני. המדובר בדוח רבעוני לשנת 2018 מקופת פנסיה בהראל, ההפקדה הראשונה המצוינת בדוח זה היא מיום 18.12.16. מכאן כי אין במסמך זה כדי להוכיח שהייתה לשחר קופת פנסיה פעילה קודם לתחילת עבודתו. שחר לא הציג ראיה נוספת פרט למסמך זה. בהתאם לכך יש לקבוע שזכאותו להפרשות פנסיוניות החלה לאחר 6 חודשי עבודה, בהתאם לצו הרחבה פנסיה חובה.
סה"כ שחר היה זכאי להפרשות בסך 2,550 ₪ לרכיב גמל ובסך 2, 418 ₪ לרכיב פיצויים . מתוך סכום זה יש לנכות כל סכום שהופרש לקופת הפנסיה "הפניקס" שפתחה גונזלס עבור שחר (נספח ה' לתצהיר שרעבי). יובהר כי הקיזוז הוא מתוך הכספים שהופרשו ולא מתוך הסכומים שהצטברו, הכוללים גם את רווחי הקרן.
סכום ההפרשות שביצעה גונזלס אינו ברור וזריהן לא עמד על קבלת ראיות נוספות בנושא זה. לפיכך אין מקום לפסוק פיצויי הלנת שכר נוסף לסכום האמור משלא הוברר הסכום המולן.
ק"ג 19056-11-18 (נ.ש. גונזלס הפצה בע"מ – שחר כהן)
עניינה של התביעה בהשבת הכספים שהפרישה גונזלס עבור שחר לקופת הפיצויים ב"הפניקס".
טענות הצדדים
גונזלס טענה ששחר התפטר ללא הודעה מוקדמת, תוך ביצוע הפרות משמעת חמורות, היתולים ותרגילים שגרמו לה לנזקים. בהתאם לכך יש לשלול את זכאותו של שחר לפיצויים ולהורות על השבת הכספים שהופרשו אליה.
שחר טען מנגד שמדובר בתביעת סרק ושימוש לרעה במשפט.
דיון והכרעה
כבר בפתח הדברים נאמר שאין לנו אלא להסכים עם טענותיו של שחר. מדובר בתביעה חסרת בסיס עובדתי ומשפטי וטוב היה לו לא הייתה מוגשת כלל.
במישור העובדתי די אם נציין ששחר קיבל בונוס בסך 500 ₪ לחודש אשר, לטענת גונזלס, ניתן לאור שיקול דעתה והערכתה בחיוב את עבודתו של שחר. אמנם, טענה זו נדחתה על ידינו לעיל בקביעתנו שמדובר היה ברכיב פיקטיבי המהווה חלק מהשכר, אך עדיין גונזלס אינה רשאית להעלות טענות עובדתיות סותרות רק כדי להשיג את מבוקשה. שרעבי אף העיד בחקירתו הנגדית כי "הוא [שחר] היה נותן שירות מצוין. לא היו לו תלונות של מנויים שלא היו מקבלים עיתונים, כמעט ולא" (עמ' 20, ש' 19 לפרוטוקול).
בדיון שערכנו על תמלול השיחות שהגישה גונזלס, עלה ששחר נתן הודעה מוקדמת, אף כי חלקית. שבועיים בלבד במקום 30 ימים שהוא נדרש לתת. כן עלה שהוא דיבר על כוונתו לסיים את עבודתו קודם עם מנהלו אבינועם ולאחר מכן בשיחה משותפת גם עם בעלי גונזלס, שרעבי. בסיום אחת השיחות, יצוין, אמר שרעבי לשחר כי אם הוא לא ייתן 30 ימי הודעה מוקדמת אזי "יהיו לכך השלכות" (נספח ד' לתצהיר שרעבי). נראה כי הליך זה הוא אחת מההשלכות עליה דיבר שרעבי. פרט לכך, ציינו לעיל, באחת מהשיחות שתומללו עלה ששחר ביקש חופשה בפסח לאחר שהוא כבר הזמין אותה. אין לנו אלא להסיק שזוהי עבירת המשמעת שגונזלס כיוונה אליה. גונזלס לא צירפה ראיות בעניין הפרות המשמעות והיתוליו, כפי שטענה בתביעתה. שחר לא נחקר בעניין על ידי גונזלס ואף בסיכומיה, פרט לאזכור כללי בפתיחה על הליך זה, היא לא התייחסה לנושא שלילת הפיצויים.
במישור המשפטי, יצוין שלילת פיצויי פיטורים אינה נעשית אלא במקרים חריגים ביותר:
"סמכותו של בית הדין לעבודה לפסוק פיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 מכילה את הסמכות לשלול פיצויי פיטורים או להפחיתם בכפוף לתנאים המיוחדים שבסעיפים 16 ו- 17 לחוק. ככלל, הפיטורים עצמם הם עונש לעובד גם אם שולמו לו פיצויי פיטורים. על כן, שלילת פיצויי פיטורים ושלילת הודעה מוקדמת ייעשו במשורה ו’במקרים הקיצוניים ביותר‘ כ’גבול עליון לסמכות הענישה‘" (ע"ע (ארצי) 659-08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ - אלכסנדר פסחוביץ (20.12.09)).
נסיבות התיק דנן הן אינן בגדר אותם מקרים קיצוניים ביותר המצדיקים לשלול פיצויי פיטורים, דוגמת מעילה בכספים ושיבוש מהלך העבודה משך חודשים ארוכים. מה גם שמדובר בכספי פיצויים שהופרשו מכוח צו הרחבה פנסיה חובה לקופת הפנסיה. לא מדובר בפיצויים ששולמו לעובד עקב פיטורים אלא בכספים שנועדו לשמש חלק מההסדר הפנסיוני ויש להחמיר עוד יותר בשלילתם. הסעד של המעסיק לאי מתן הודעה מוקדמת לפי חוק הודעה מוקדמת, הוא קיזוז השכר. כאמור לעיל, שחר החסיר שבועיים של הודעה מוקדמת בעוד שגונזלס קיזזה שכר לחודש עבודה מלא ולפיכך הורנו לגונזלס להשיב מחצית מהתקופה שהיא קיזזה לפי השכר שנקבע לעיל. ככל שלגונזלס היו הסתייגויות מהעובדה ששחר הזמין חופשה בפסח טרם קבלת אישור, היה עליה לתת לכך ביטוי בזמן אמת. לא בדיעבד, בסיום העסקתו ובמסגרת הליך זה.
לפיכך, התביעה להשבת כספי הפיצויים נדחית.
סוף דבר
על גונזלס (הנתבעת) לשלם לשחר (התובע) את הרכיבים הבאים:
סך 2,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד;
סך של 3,800 ₪ בגין עריכת תלושים פגומים ופיקטיביים;
סך של 1,258 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה;
סך של 50 ₪ בגין הפחתת הודעה מוקדמת ביתר ;
סך של 2, 550 ₪ לרכיב גמל וסך 2, 418 ₪ לרכיב פיצויים . מתוך סכום זה יש לנכות כל סכום שהופרש לקופת הפנסיה "הפניקס" שפתחה גונזלס עבור שחר (נספח ה' לתצהיר שרעבי אינו ברור דיו כדי לערוך את הסכומים). יובהר כי הקיזוז הוא מתוך הכספים שהופרשו ולא מתוך הסכומים שהצטברו, הכוללים גם את רווחי הקרן.
כלל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 15.6.17 (מועד סיום העסקתו של שחר).
נוסף לאמור תשלם גונזלס לשחר הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ (סכום הכולל הוצאות בגין קבלה חלקית של תביעת שחר ודחיית תביעת גונזלס).
ניתן היום, ג' כסלו תשפ"ב, (07 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' אורלי מלי,
נציגת עובדים

יפית מזרחי – לוי, שופטת
אב"ד

מר יורם זקס,
נציג מעסיקים