הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 5686-06-17

לפני:

כב' השופטת הבכירה עידית איצקוביץ
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו

התובע
יעקב פינקלשטיין
ע"י ב"כ עו"ד כפיר זאב ועו"ד עדי לוי
-
הנתבעת
גשר שירותי השיקום התעסוקתי של ישראל
(או בשמה הקודם הקרן למפעלי שיקום מוגבלים)
ע"י ב"כ עו"ד מנחם לפידור

פסק דין

לפנינו תביעתו של מר יעקב פינקלשטיין (להלן – התובע) נגד גשר שירותי השיקום התעסוקתי של ישראל (להלן – הנתבעת), או בשמה הקודם קרן רשת מרכזי אבחון ושיקום מקצועי תעסוקתי, לתשלום פיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו (פדיון ימי מחלה). סכום התביעה: 150,656 ₪.

התשתית העובדתית וההסכמים הרלוונטיים
התובע הועסק בנתבעת החל מיום 1.9.70 במשך כ-45 שנים, היה בין מייסדיה ושימש במשך השנים במגוון תפקידים – תפקידי שטח, תפקידי טיפול ובמשך למעלה מ-25 שנים ביצע תפקידי מטה ארציים. בתפקידו האחרון שימש כמנהל מרכזי שיקום לנוער.
הנתבעת היא הקדש ציבורי, והיא הוקמה בשנת 1964 על ידי אגף השיקום במשרד הרווחה. הנתבעת היא הארגון הוותיק והגדול בארץ המעניק שירותי אבחון, שיקום מקצועי והשמה לאנשים שסובלים ממגוון רחב של מוגבלויות פיזיות או נפשיות, שרצונם למצוא את מקומם בשוק העבודה. לצד מרכזי השיקום מפעילה הקרן מפעלים מקדמי תעסוקה, שבהם מקבלים שירות אנשים עם מוגבלויות שאין ביכולתם להשתלב בשוק העבודה הרגיל. הנתבעת מפעילה עשרות מסגרות ברחבי הארץ ונותנת שירות לכ-6,000 אנשים עם מוגבלות בשנה, ומפעילה תכניות שיקומיות בכל רחבי הארץ. הפעילות הארגונית מתמקדת באבחון, ליווי וטיפול שיקומי, הכשרה מקצועית ושילוב בעבודה של אנשים עם מוגבלות, לקויות וחסמים תעסוקתיים.
ביחסי העבודה שבין הצדדים חל, בין היתר, ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 4.6.75 בין הנהלת הנתבעת ובין מרכז הסתדרות הפקידים, עובדי המינהל והשירותים ונציגות הועדה הארצי של עובדי הקרן (להלן – הסכם 1975). סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975 קובעים: "10. התנאים הסוציאליים המקובלים, שאינם מוזכרים בהסכם זה יהיו זהים לאלו של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה. 11. תנאי העבודה וההטבות השונות המקובלים, שאינם מוזכרים בהסכם זה, יהיו זהים לאלו של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה" (העתק ההסכם צורף לכתב התביעה).
במשנות ה-80 ועד מחצית שנות ה-90 עמד התובע בראש צוותי הקמה של תשעה מרכזים לשיקום והכשרה מקצועית ברחבי הארץ. החל משנת 1995, כאב לילד בעל צרכים מיוחדים, יזם התובע הקמתו של "מרכז שיקום נוער ת"א", שהוכר על ידי משרד הרווחה ומשרד החינוך. נוסף על כך, מאז פרישתו לגמלאות, בשנת 2014, סייע ופיקח על הקמתם של שלושה מרכזי נוער נוספים.
עקב מצבה הכלכלי הקשה, בסוף שנת 2013 נכנסה הנתבעת להליך התייעלות – תכנית הבראה. במועד זה עמדה הנתבעת בגרעון מצטבר של כ-23 מיליון ₪. ביום 11.7.13 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד – תכנית הבראה מיוחדת 2013-2016 בין מדינת ישראל ובין הנתבעת ובהסכמת הסתדרות העובדים (להלן – הסכם ההבראה). במסגרת הסכם ההבראה צומצמו שרותי הנתבעת בתמורה לכיסוי הגירעון על ידי מדינת ישראל. נוסף על כך, הוחלט על מודל כלכלי נכון יותר של כוח אדם בהפעלת מרכזי השיקום והמפעלים המוגנים, הוקפאו שכרם ותנאי עבודתם של העובדים בנתבעת (הסכם ההבראה צורף כנספח א, והעתק מסמך בדבר הארכת הסכם ההבראה צורף כנספח ב לתצהירי הנתבעת ).
התובע הועסק בנתבעת החל מיום 1.9.70 ועד ליום 24.6.14 (התקופה הרלוונטית לתביעה), המועד בו הגיע לגיל פרישה. לאחר הגעתו לגיל פרישה הוסיף לעבוד אצל הנתבעת על פי הסכם עבודה אישי עד ליום 31.12.15, ולא פרש במסגרת הסכם ההבראה. בתפקידו האחרון אצל הנתבעת שימש כמנהל מרכזי שיקום לנוער.

טענות התובע
התובע טען כי על אף תרומתו לעבודה במשך שנים רבות, הנתבעת סירבה לשלם לו פדיון ימי מחלה שצבר. בתקופה שמתחילת העסקתו בנתבעת ביום 1.9.70 ועד להגעתו לגיל פרישה, ביום 24.6.14, חלו על יחסי העבודה בין הצדדים הוראות ההסכמים הקיבוציים שהנתבעת צד להם, הוראות התקשי"ר (תקנון שירות המדינה שמסדיר את תנאי עבודתם של עובדי המדינה) ותנאי העבודה הנהוגים במדינה. ביחסי העבודה שבין הצדדים חל בין היתר הסכם 1975, בו נקבע כי התנאים הסוציאליים של עובדי הנתבעת, שאינם מוזכרים במסגרת ההסכם, יהיו זהים לאלו של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה, וכך גם תנאי העבודה וההטבות השונות.
התובע טען שהוא היה חבר ועד העובדים בעת חתימת ההסכם הקיבוצי הראשון בנתבעת, ומאותו היום היה ברור שאין כל הבדל בין עובדי המדינה ובין עובדי הנתבעת, בכל הנוגע לעניינים סוציאליים ותנאי העבודה. בכל שאלה הנוגעת לזכויות העובדים, ההנהלה והוועד פעלו לפי התקשי"ר.
לטענת התובע, במהלך כל שנות עבודתו בנתבעת היה ברור לו שזו נוהגת לפי התקשי"ר, לרבות בעניין פדיון ימי מחלה. היה ברור לו כי זהו "הנכס" שלו וחלק מזכויותיו. בהסכם 1975 לא מוזכר במפורש פיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו. לפיכך מכוח סעיפים 10-11 להסכם 1975, הפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו המגיע לעובד זהה לפיצוי המגיע לעובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה, המעוגן בתקשי"ר.
התובע טען שבמסמכים שונים שהוציאה הנתבעת נכתב במפורש שהיא פועלת בהתאם להוראות התקשי"ר.
במועד פרישתו של התובע ביום 24.6.14 היו לזכותו 1,201.18 ימי מחלה צבורים. הוא פנה לנתבעת בפניות חוזרות ונשנות ודרש שישולם לו הפיצוי המגיע לו בגין ימי מחלה שלא נוצלו, אולם פניותיו לא נענו. כמו כן, על אף בקשותיו, לא הועבר אליו גמר חשבון והוא לא קיבל את הפיצוי המגיע לו בגין פדיון ימי מחלה. לפיכך, התובע טען שהוא זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה שלא ניצל הן מכוח הדין והן מכוח הנוהג.

טענות הנתבעת
לטענת הנתבעת מדובר בתביעה שאין לה כל עוגן בפן העובדתי ובפן המשפטי. הנתבעת מתנהלת תחת הסכם ההבראה, שלפיו מוקפאים השכר והדרגות, ועובדיה זוכים נוכח כך לשכר מופחת. על כן, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו על ידו בעת סיום העסקתו בתקופה זו.
הנתבעת הכחישה את החלתו של הסכם 1975 בעניינו של התובע. לטענתה, מהותו של הסכם זה עוסק בתנאי עבודה ותשלומי שכר כולל התוספות הנלוות לשכר לעובדים בפועל, לפי טבלאות הדרוג האחיד. הזהות הנקובה לעניין ההצמדה במסגרת תנאי העבודה וההטבות השונות נוגעת לשכר ולמשכורת והנלווים להם. לא ניתן להסיק מסעיפים אלו הצמדה למכלול הסכמי המח"ר העוסקים בזכויות לבר שכר. פדיון ימי מחלה הוא פיצוי בגין ימי מחלה שלא ניצל עובד הפורש לגמלאות ואינה תוספת נלווית לשכר. ככל שהייתה כוונת הצדדים להחיל פיצויים שונים או זכויות חוזיות שונות נוספות על השכר והתוספת הנלווית לשכר הרי שהיה צורך במקור הסכמי ברור ומפורש, ואין מקור כזה.
נוסף על כך, לטענת הנתבעת, התובע פרש לגמלאות בשנת 2014 – בתקופה בה חל הסכם ההבראה, שסיכם את תנאי העבודה ואת תנאי סיום העבודה לכלל העובדים שסיימו עבודתם בנתבעת בשנים האלו. לפי הסכם ההבראה אין כל הצמדה לתנאי השירות והשכר הנהוגים במדינה, וממילא אף אין כל פיצוי המשולם לעובדי המדינה. בהתאם לסעיף 3 להסכם ההבראה, הוראותיו גוברות על הוראות הסכם 1975. הנתבעת הייתה במצב כלכלי קשה ולכן לא נכללו רכיבי הטבות שונות הניתנים בסקטורים אחרים.
הנתבעת העלתה טענת קיזוז שלפיה התובע קיבל פיצויי פיטורים בסכום העולה על הסכום לו היה זכאי לפי הדין, משום שבוצע תחשיב פיצויי פיטורים שגוי. לטענתה, במועד סיום יחסי העבודה היה זכאי התובע לסכום של 430,684 ₪ בגין פיצויי פיטורים . אך מבדיקת הנתבעת, נכון למועד הפרישה, עמד לזכותו בקופות הפיצויים סכום של 569,135 ₪. מכאן שהתובע קיבל ביתר סך של 138,451 ₪. משכך, הנתבעת טענה לקיזוז סכום זה מכל סכום שייפסק לתובע.
לחלופין טענה הנתבעת שמדובר בעובד שחל שינוי מהותי בהגדרת תפקידו לאורך תקופות שונות במהלך העסקתו. על כן, יש לחשב את פיצויי הפיטורים באופן יחסי עבור כל תקופת עבודה בנפרד. תחשיב פיצויי הפיטורים המוטעה שנערך לא החשיב את השינוי המהותי שחל בהגדרת תפקידו במשך תקופת העסקתו. על כן, הנתבעת טענה שיש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע סך של 150,000 ₪.

ראיות שנשמעו
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, ובהחלטה מיום 26.2.20 התקבל גם תצהיר עדות משלים מטעמו (שהוגש ביום 10.2.19). התובע נחקר בדיון ההוכחות על תצהיריו.
מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר איברהים חורי, שהועסק בנתבעת החל מיום 15.8.78 ועד ליום 1.5.14 (להלן – מר חורי); וגב' נילי גיא (להלן – גב' גיא), שהועסקה בנתבעת החל מיום 13.12.77 ועד ליום 1.6.14. מר חורי וגב' גיא הצהירו שקיבלו פדיון ימי מחלה מהנתבעת בעת סיום עבודתם. הם נחקרו על תצהיריהם.
כמו כן, הוגש תצהיר מטעם מר יהושע אפשטיין, שעבד בנתבעת החל מיום 19.7.79 ועד ליום 14.2.15. מר אפשטיין לא הגיע לדיון ההוכחות והתובע ביקש למשוך את תצהירו מהתיק (עמ' 11 ש' 15-16 לפרוטוקול הדיון). כן, הוגש תצהיר עדות ראשית של גב' ירדנה פינקלשטיין, ובדיון ההוכחות הודיע ב"כ הנתבעת על כך שהוא מוותר על חקירתה הנגדית (עמ' 13 ש' 7-9 לפרוטוקול הדיון).
מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של עו"ד יפית פולטוב (להלן – עו"ד פולטוב), שעובדת בנתבעת החל משנת 2012, ואשר שימשה כיועצת משפטית ומזכירת הנתבעת, ובין השנים 2014-2015 שימשה גם כמנהלת משאבי אנוש בנתבעת (עמ' 30 ש' 7-10 לפרוטוקול הדיון); ושל לריסה שרייר (להלן – גב' שרייר), חשבת שכר אצל הנתבעת החל משנת 2015. העדות נחקרו בדיון על התצהירים.
במסגרת דיון ההוכחות מיום 3.3.19 הוגשו מסמכים שונים שסומנו ת/1-ת/8.
לאחר מכן, ביום 5.5.2020, לפני דיון ההוכחות האחרון, הוחלף הייצוג של התובע.

יצוין שבמהלך דיון ההוכחות מיום 26.7.20 הוגש פרוטוקול דיון מבית הדין הארצי לעבודה, ופסק דין שניתן בשני תיקים בהם התנהלו הליכים של עובדים נגד הנתבעת והועלתה בין היתר טענה דומה לזו שלפנינו (ע"ע 9645-10-19) – סומן נ/1 (עמ' 37 ש' 24 לפרוטוקול הדיון). טענות העובדים לפדיון ימי מחלה נדחו בבתי הדין האזוריים לעבודה, ובערעור בבית הדין הארצי לעבודה הגיעו הצדדים לפשרה בנוגע לדחיית הערעורים באופן הדדי אך תוך הבהרה כי לעובדים תישמר הזכות לטעון לפדיון ימי מחלה במסגרת תוב ענה ייצוגית, אם תוגש. גם לתצהיר העדות הראשית של עו"ד פולטוב צורף פרוטוקול ופסק דין מהלי ך אחר שהתנהל בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה .
אשר לקבילות של פרוטוקולים מתיקים אחרים שהוגשו בהליך זה, ואשר ב"כ התובע התנגד להגשתם, יצוין שבפסיקה נקבע כי הסתמכות על עדות בתיק אחר היא עדות מפי השמועה שדינה להידחות. על רקע הכלל האוסר עדות מפי השמועה, נקבע כי פסק דין בהליך אחד אינו מהווה ראיה למסקנות ולממצאים שנקבעו בו בהליך אחר. ההתרשמות לגבי מהימנות העד היא אך רק של המותב ששמע אותו. אשר למסקנות בפסקי הדין של ערכאות אזוריות מקבילות – הרי אלה אינן מחייבות מותב זה .

דיון והכרעה

השאלה שלפנינו היא: האם זכאי התובע לפדיון ימי מחלה מהנתבעת מכוח סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975?
כדי להשיב על השאלה נצטרך לענות על שתי השאלות הבאות: האחת – האם הסכם 1975 קובע הצמדה של תנאי העבודה של עובדי הנתבעת לתנאי העבודה של עובדי המדינה, אשר לתנאים שלא צוינו במסגרת ההסכם? והשנייה – האם הסכם ההבראה ביטל את הוראות הסכם 1975? כמו כן, נתייחס לטענת התובע בדבר נוהל אצל הנתבעת בקשר לפדיון ימי מחלה, והאם מדובר בהרחבת חזית אסורה, כפי שטוענת הנתבעת.
אשר לפרשנותו של הסכם 1975, כללי הפרשנות שנקבעו בהלכה הפסוקה בהתייחס להסכמים קיבוציים מבוססים על כללי הפרשנות של דיני החוזים הרגילים, בשינויים המחויבים הנובעים מאופיים המיוחד של הסכמים קיבוציים. הסכם קיבוצי יפורש פרשנות תכליתית תוך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, בהתאם לאינטרסים, המטרות והערכים שההסכם נועד להגשים. אומד דעת הצדדים יילמד בראש ובראשונה מלשון ההוראה הרלוונטית, תוך התחשבות במכלול הנסיבות שקדמו לכריתת ההסכם, ההקשר התעשייתי – המפעלי, הענפי והמשקי, התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם ודרך יישומו בפועל, כמו גם הסכמים מאוחרים יותר שנכרתו בין הצדדים.
בעת פרשנות הסכם קיבוצי, בפרט חלקיו הנורמטיביים, יינתן משקל גם לתכליתו האובייקטיבית של ההסכם, היינו ל"מטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" [ע"א 4628/93 מדינת ישראל – אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)]. תכלית אובייקטיבית זו אמורה לשקף אומד דעת של הצדדים הפועלים על פי אמות מידה של סבירות, היגיון ותום לב, ותוך התחשבות בהוראות הדין הכללי ובתכליתו של משפט העבודה (ע"ע (ארצי) 11667-07-10 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ - יעקב פומפן ו-156 אח', מיום 4.7.12).

האם סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975 מהווים הוראות הצמדה?
כאמור, ביום 4.6.1975 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין הנתבעת ובין מרכז הסתדרות הפקידים, עובדי המינהל והשירותים ונציגות הוועד הארצי של עובדי הקרן – הסכם 1975. בסעיף 10 להסכם זה נקבע: "התנאים הסוציאליים המקובלים, שאינם מוזכרים בהסכם זה יהיו זהים לאלו של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה". בסעיף 11 להסכם זה נקבע: "תנאי העבודה וההטבות השונות המקובלים, שאינם מוזכרים בהסכם זה, יהיו זהים לאלו של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה".
השאלה שלפנינו היא האם מכוח סעיפים 10-11 להסכם 1975, שמהווים הוראות מפורשות וכלליות להסכם 1975, מתחייבת הצמדת תנאי העסקתו של התובע בנתבעת לתנאים בשירות המדינה, בעניין התנאים שאינם מוזכרים ספציפית במסגרת הסכם זה. מעיון בסעיפים אלו עולה כי הם מפנים אל התקשי"ר בכל הוראה שאינה מוזכרת במפורש במסגרת ההסכם, זאת לרבות ההוראות בדבר פדיון ימי מחלה, שכן אין בהסכם זה הוראה מפורשת אחרת בעניין.

הוראות הצמדה בהסכמים קיבוציים
בית הדין התייחס להוראות הצמדה בהסכמים קיבוציים במסגרת עס"ק (ארצי) 38016-04-17 הבנק בינלאומי לישראל בע"מ - הסתדרות העובדים החדשה הסתדרות המעוף חטיבת עובדי הבנקים וחברות הביטוח, מיום 25.4.18 וקבע:
"הוראות הצמדה בהסכמים קיבוציים מבטיחות כי שכר, דרגות או תוספות שיינתנו במגזר אחר יוענקו גם למגזר המוצמד. הנשיא אדלר (כתוארו אז) הסביר כי "הסיבות לתופעה זו אינן נמצאות במישור המשפטי אלא במציאות של יחסי עבודה, ובהן מספר סיבות בולטות: האחת – ניסיון של קבוצת עובדים חלשה להיצמד לקבוצה חזקה, בעלת כושר מיקוח ולחץ. השנייה – רצון של קבוצת עובדים, החותמת על הסכם קיבוצי לפני שקבוצות אחרות מסיימות את המשא ומתן, להבטיח כי היא תקבל את אותם התנאים שקבוצות אחרות יקבלו לאחר מכן. השלישית – רצונן של קבוצות עובדים מסוימות להבטיח את ייחודן המקצועי ואת שייכותן לקבוצת עובדים מסוימת. כך, למשל, קבוצות עובדים כמורים או אחיות רוצות להדגיש את רמת השכלתן על ידי הצמדת שכרן לקבוצת עובדים כמו המהנדסים, שהשכלתה מוכרת ומקובלת ומשפיעה על שכרה. סיבה נוספת קשורה בממשלה. המדינה כמעבידה מעוניינת בשיטת ההצמדה כדי להקטין את מספר הקבוצות איתן היא חייבת לנהל משא ומתן". (סטיב אדלר, הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה ותיאום, ספר בר-ניב, 38 (1978)).
בעניין חגואל הוסברה תכליתן הכלכלית של הוראות ההצמדה : "ביחסי עבודה ובמשפט העבודה מוכרת תופעה של הצמדת שכר. מדובר במקרה בו עובד בודד או קבוצת עובדים מסכימים עם המעסיק כי על תנאי עבודתם יחולו תנאים – כלליים או אינדיבידואליים – הנהוגים במקום עבודה אחר... הצמדה יכולה להיות אישית או קיבוצית, מלאה או חלקית, מותנית או לא מותנית בתנאים, הכל כפי שהצדדים ליחסי עבודה קבעו אותה. המקור להצמדה יכול להיות מעוגן בחוק (ראו לדוגמה סעיף 22ב לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב( תשנ "ה – 1995- בהסכם קיבוצי, בהסדר קיבוצי, בהסכם אישי או בכל מקור משפטי מוסמך היכול להעיד על קיומה של ההצמדה.
להסדר של הצמדה, כמו תמיד, יש יתרונות וחסרונות... יתרונה של ההצמדה בכך שהיא תורמת לשקט תעשייתי וליציבות במקום העבודה ומונעת מתחים וחיכוכים, הכרוכים במשא ומתן אישי או קיבוצי. חסרונה של ההצמדה נעוץ בכך שהיא מונעת מתן ביטוי מלא ומדויק לייחודיות של תנאי העבודה במקום עבודה נתון ושלא תמיד התנאים ה"צמודים" הנהוגים במקום עבודה אחד תואמים לצרכי מקום העבודה והעובדים ה"מוצמדים"" (השופט שמואל צור בע"ע (ארצי)1184/02 אליהו חגואל – אמקור בע"מ, 21.3.2003).
בצד ההכרה בתוקפן של הוראות הצמדה, בין כאשר נכללו בהוראת חוק, בין בהוראת הסכם או הסדר קיבוצי, ובין בהסכם אישי, הודגש כי הוראת הצמדה פוגעת, מעצם טיבה, בחופש של הצדדים ליחסי העבודה לקבוע בעצמם את תנאי העבודה בדרך של משא ומתן ולשנותם מעת לעת בהתאם לצרכיו המשתנים של מקום העבודה, ואף עלולה להביא לאי בהירות.
בהתאם נקבע, כי "ההצמדה להסכם או לסקטור אינה יכולה להיות משתמעת או מובנת מאליה, והיא בבחינת היוצא מן הכלל המחייב הוראה מפורשת" (ע"ע(ארצי) 781/06 רפי דורון – רשות שדות התעופה ( 3.12.2007) ; דב"ע לה/ 7-4 מועצת פועלי באר שבע – מפעלי ים המלח בע"מ, פד"ע ז(1975) 160 ; דב"ע לו/3-90 ראובן גולדוסר – מדינת ישראל, פד"ע ח;(1976) 124 דב"ע מח/15-4 הסתדרות האקדמאים במדעי הרוח והחברה – מדינת ישראל פד"ע יח (1986)113 דב"ע נא/182-3 רפי מאירי – מל"מ מערכות בע"מ פד"ע כד; 1992)300 ) (ע"ע) ארצי 115/03 נינו לוי – התעשייה האווירית לישראל בע"מ , פד"ע לט; (2003) 397 (ע"ע) ארצי 126/09 מנחם צברי – מדינת ישראל (2.5.2011) .
על כן, לא ניתן ללמוד על הסדר של הצמדה באופן משתמע או מסתבר, ויש להכיר בו רק ככל שקיימת הוראה חוקית או הסכמית ברורה ומפורשת הקובעת זאת. באשר לשאלה האם יש ליתן להוראת הצמדה פרשנות מצמצמת גם בנוגע לתוכנה והיקפה: הנשיא בדימוס אדלר סבר כי יש להפעיל כללי פרשנות מצמצמים אשר לשאלה מי הוצמד ואל מי ומהו היקף ההצמדה. השופט צור, לעומתו, סבר כי פרשנות של הוראת הצמדה אינה חייבת להיעשות על דרך הצמצום דווקא, אלא יש לתת לה את הפרשנות הנכונה. השופטת נילי ארד תמכה בגישת הנשיא (בדימוס) אדלר כי" ככלל, פרשנותן של הוראות הצמדה בהסכמים קיבוציים תיעשה על דרך הצמצום", ועם זאת הבהירה כי "על בסיס נקודת המוצא של הפרשנות המצמצמת, נוסיף ונבחן את הוראות ההצמדה בהסכם הקיבוצי הספציפי. כזאת נעשה לפי כללי הפרשנות החלים על הוראותיו של הסכם קיבוצי בנסיבות העניין (ס"ק (ארצי) 8/06 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – מרכז השלטון המקומי 25.9.2008) ))".

גרסת התובע
לגרסת התובע בתצהירו החל ממועד העסקתו ועד למועד פרישתו חלו על יחסי העבודה בינו ובין הנתבעת הוראות התקשי"ר, לרבות תנאי העבודה הנהוגים והמקובלים בשירות המדינה. לצד הוראות התקשי"ר חלו על יחסי העבודה גם הוראות ההסכמים הקיבוציים המיוחדים שהנתבעת הייתה צד להם, וכן הסכמים קיבוציים ארציים החלים על הדירוגים השונים, לרבות הסכמי השכר הארציים במשק (סעיף 9 לתצהירו). התובע הצהיר שבעת החתימה על הסכם 1975 הוא שימש כחבר ועד העובדים. לאחר החתימה על הסכם 1975 ובכל המקרים בהם התעוררו שאלות ביחס לזכויות העובדים שאינן קבועות בהסכם הקיבוצי, הקפידו כל הגורמים המקצועיים בנתבעת לפעול בהתאם לאמור בתקשי"ר (סעיף 19 לתצהיר). במשך כל שנות עבודתו בנתבעת לא היה לתובע ספק שהנתבעת נוהגת לפי התקשי"ר לרבות בעניין פדיון ימי מחלה, והיה ברור לו וליתר העובדים שפדיון ימי מחלה בהתאם לתקשי"ר הוא חלק בלתי נפרד מזכויותיהם כעובדי הנתבעת (סעיף 20 לתצהירו). לטעמנו, אכן מדובר בהתנהגות שמבטאה את אומד דעתם של הצדדים.
התובע הצהיר שבמכתב ששלחה אליו, גב' אריאלה ביתן, יו"ר ועד העובדים בנתבעת (להלן – גב' ביתן), שלא זומנה להעיד לפנינו, היא ציינה שזכותו של העובד לפדות את ימי המחלה העומדים לו בהתאם לאמור בתקשי"ר. עוד ציינה גב' ביתן שהנתבעת פועלת בהתאם להסכם 1975 שקובע כי ההטבות והתנאים הסוציאליים אצלה זהים לעובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה (סעיף 21 לתצהירו). להלן לשון המכתב:
"הנדון: פנייתך בעניין תשלום פדיון ימי מחלה בעת יציאה לגמלאות
יעקב שלום רב,
ראשית עלי להביע צער על כך שלאחר כ 45 שנות עבודה נאמנה בקרן, אין הנהלת הקרן מוצאת לנכון לתת לך הסבר מפורט על הקופות העומדות לרשותך בעת הפרישה.
בעניין פנייתך לתשלום פדיון ימי המחלה שלך – זכותך המלאה לפדות את ימי המחלה העומדים לרשותך, יש לציין את מספרם כפי שמופיע בתלוש השכר ולבצע את החישוב הכספי לפידיון.
אנו בקרן עובדים לפי הסכמים קיבוציים, בהסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם בשנת 1975 צויין כי תנאי העבודה של עובדי הקרן, ההטבות והתנאים הסוציאליים המקובלים זהים לאלו של עובדי הדרוג האחיד בשרות המדינה. לא חל שינוי בסעיפים אלו בהסכם".
(העתק המכתב מיום 21.3.16 צורף כנספח ת/1 לתצהיר התובע).
התובע הצהיר שחלותו של התקשי"ר על יחסי העבודה בינו ובין הנתבעת מוכחת ממקורות נוספים רבים. כך בין היתר, לאורך השנים שלחה לו הנתבעת מסמכים בהם צוין שהוא צבר ימי חופשה מעל היתרה המקסימלית המותרת בתקשי"ר (העתק המכתבים צורף כנספח ת/2 לתצהירו). ממסמכים אלה עולה שהנתבעת הייתה מודעת לכך שהיא מחויבת לפעול בהתאם לתקשי"ר בכל העניינים שאינם מנויים בהסכם הקיבוצי, והנתבעת אכן פעלה בהתאם לאמור בו באופן קבוע. לדבריו, כך גם מר בומה ברח"ד וגם גיל אגמון, ששימשו כמנכ"לים בנתבעת וחתומים על מכתבים שנשלחו לתובע וליתר העובדים בנתבעת בעניין ימי חופשה, הנחו את העובדים לצבור ימי חופשה בהתאם לאמור בתקשי"ר (סעיפים 22-24 לתצהירו).
בהתאם לכך, התובע הצהיר שגם מכסת ימי המחלה שנצבר ו על ידו הייתה בהתאם לסעיף 33.212 לתקשי"ר, המעגן את כללי חישוב פדיון ימי המחלה לעובדים בפנסיה צוברת, ולא בהתאם לקבוע בחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976 (סעיף 25 לתצהירו). העתק תלוש השכר מחודש יוני 2014 צורף כנספח ת/3 לתצהירו.
נוסף על כך, התובע הצהיר שגם בתלוש שכרו צוין דירוג בהתאם לקבוע בתקשי"ר. הוא הצהיר שגם ממסמכים נוספים ונהלי עבודה שפרסמה הנתבעת עולה בבירור שהיא פועלת בהתאם לתקשי"ר. כך למשל במכתבה של מנהלת משאבי אנוש בנתבעת מיום 15.12.15 צוין שבהתאם לאמור בתקשי"ר על עובדי הנתבעת לצרף אישורים המעידים על ביקורם במרפאה (סעיף 27 לתצהירו, העתק המכתב צורף כנספח ת/4 לתצהירו).
דוגמאות נוספות לכך שהנתבעת פועלת בהתאם לתקשי"ר ניתן לראות בהודעת דואר אלקטרוני שנשלחה על ידי מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת מיום 13.4.15, שנושאה שעות עבודה וימי מועד ובחירה בנתבעת. להודעה זו צורף נוהל שפורסם על ידי נציבות שירות המדינה, יחידת התקשי"ר ביום 17.11.14 (העתק ההודעה והנוהל צורפו כנספח ת/5 לתצהירו). כמו כן, ישנו מסמך נוסף שעליו חתום מנכ"ל הנתבעת דאז, מר ויקטור בר-גיל, שעסק בנהלי החזר נסיעות והוצאות אש"ל, בו צוין שהנהלים הם בהתאם לנציבות שירות המדינה (סעיפים 28-29 לתצהירו, העתק המסמך צורף כנספח ת/6 לתצהירו).
בחקירתו הנגדית, לשאלת ב"כ הנתבעת "מה היו ההטבות השונות שקבלת בזמן העבודה?", השיב התובע: " ככתוב בתקשיר. במשך כל שנות עבודתי היו פלוסים והיו מינוסים להיצמדות הארגון לתקשיר. בכל פעם שעלתה שאלה נכנסתי לתקשיר ומצאתי את התשובה. קבלתי שכר. קבלתי אחזקת רכב ואני לא חושב שזו הטבה. על קילומטר שקבלתי נסעתי לפחות שניים. זה החזר הוצאות חלקי. תגדיר תנאים". לשאלה מה היו תנאי העבודה וההטבות השונות השיב: "תנאי העבודה שקבלתי הם כמו שגבירתי אמרה כמקובל אצל עובדי המדינה. שעות עבודה, החופשות, ימי הצהרה, כל הדברים, אש"ל, אש"ל בחו"ל למי שנסע, כל דבר וענין לא היה צריך לפרט אלא ככתוב. הכל קבלתי כעובדי מדינה חוץ מפנסיה שהיא צוברת" (עמ' 17 ש' 14-19, עמ' 18 ש' 12-14 לפרוטוקול הדיון).
ב"כ הנתבעת ביקש מהתובע להראות את התנאים הסוציאליים המקובלים בתלוש שכרו שאליהם הוא טוען שהסכם 1975 מתייחס, ולכך השיב התובע: "מעבר לשכר הכולל יש תוספת של 3.6 ותוספת 4.7, 4.25, ונסיעות והוצאות רכב וטלפון, ותשלום טלפון נייד". התובע אישר שאין בהסכם 1975 הוראה בדבר פדיון ימי מחלה, וכן אין התייחסות גם לדברים אחרים (עמ' 19 ש' 8-13 לפרוטוקול הדיון), והעיד שלהבנתו ההסכם מפנה לתקשי"ר. כאשר ביקש ב"כ הנתבעת שהתובע יראה לו בהסכם את ההפניה לתקשי"ר הסביר התובע: "נכון שלא כתוב המילה תקשיר. אנחנו מנסים במשקפיים של 2019 ובשפה של 2019 להבין את השפה של 1975. ב-1975 זו היתה השפה המקובלת והמילה תקשיר עדיין לא תפסה את המקום שהיא תופסת היום בדו שיח בין עובדים ומעסיקים" (עמ' 19 ש' 14-19 לפרוטוקול הדיון).
מעדותו של התובע ומהנספחים שצורפו לתצהירו אכן עולה שדרך התנהלות הצדדים במשך השנים מלמדת על הסתמכותה של הנתבעת על האמור בתקשי"ר אשר לתנאי העבודה של עובדיה. נראה כי הנתבעת ראתה בתקשי"ר מסמך נורמטיבי המסדיר את יחסי העבודה בינה ובין עובדיה.

גרסת הנתבעת
מנגד, מטעם הנתבעת העידה עו"ד פולטוב, שכאמור שימשה כיועצת משפטית ומזכירת הנתבעת, וכן שימשה גם כמנהלת משאבי אנוש בחברה בין השנים 2014-2015 (כך לפי עדותה, כאשר נתון זה לא הופיע בתצהירה, עמ' 30 ש' 7-2 לפרוטוקול הדיון). לפי גרסתה בתצהירה, אין מקום להשוות את תנאי ההעסקה של העובדים בנתבעת לתנאי העסקה של עובדי המדינה, ואין כל חבות משפטית של הנתבעת לתשלום פדיון ימי מחלה לעובדיה. זאת שכן הוראות התקשי"ר ותנאי העבודה הנהוגים והמקובלים במדינה אינם חלים על הנתבעת.
עו"ד פולטוב הצהירה שבמהלך השנים אימצה הנתבעת לעיתים נהלים או הנחיות המקובלים בחוזרים שונים שיצאו על ידי גופים שונים לצורך הסדרת נושאים שעסקו בעיקר בפרוצדורות, והדבר השתנה מעת לעת. אולם, מדובר רק על נהלים ובעיקר בפרוצדורות שהתאימו לנתבעת ושנגעו לתנאי עבודה של עובד בתקופת עבודתו, ולא בנוגע לסיום יחסי עובד-מעסיק , וודאי לא לגבי הענקת הטבות כספיות כמו פיצוי בגין פדיון ימי מחלה שלא נוצלו. נוסף על כך, עו"ד פולטוב הצהירה שההסכמים שאותם מצטט התובע בתביעתו אינם נוגעים לרכיבי השכר שהתובע מציין בתביעתו (סעיפים 8-9 לתצהירה). כאשר נשאלה בחקירתה הנגדית לאילו גופים התכוונה בסעיפים אלו לתצהירה השיבה: " כמו שאמרתי אימצנו ואנו עדיין מאמצים נהלים והנחיות של גופים שונים כגון הסכמים קיבוציים שונים שלא קשורים אלינו, התקשיר אחד מהן, פסיקות. משרדי ממשלה ותקשיר. זה מה שעולה לי כרגע לראש" (עמ' 34 ש' 9-13 לפרוטוקול הדיון).
גב' שרייר, כאמור חשבת שכר אצל הנתבעת החל מהשנת 2015, הצהירה שגם לגבי עובדים בהסכמים אישיים לעיתים נטלו רכיבים שמופיעים במגזר הציבורי, ואלה ניתנו על ידי הנתבעת בגמישותה הרבה לעובדים אלה. כך למשל לגבי 30 ימי מחלה שניתנו, ואשר לגובה דמי אחזקת רכב. לדבריה, אימוץ רכיבים אלו היה נקודתי ופרטני ואף השתנה מעת לעת (סעיף 3 לתצהירה).
לפי גרסתה של עו"ד פולטוב בתצהירה, מהותו של הסכם 1975 עוסק בתנאי עבודה ותשלומי שכר כולל התוספות הנלוות לשכר לעובדים העובדים בפועל, לפי טבלאות הדרוג האחיד. על כן, גם הזהות הנקובה לעניין ההצמדה במסגרת תנאי העבודה וההטבות השונות הנוגעות לשכר ולמשכורת הנלווים להם. לדבריה, לא ניתן להסיק מסעיפים אלו הצמדה למכלול הסכמי המח"ר העוסקים בזכויות לבר שכר. פדיון ימי מחלה הוא "פיצוי" בגין ימי מחלה שלא ניצל עובד הפורש לגמלאות ואינה "תוספת נלווית" לשכר. ככל שהייתה כוונת הצדדים להחיל פיצויים שונים או זכויות חוזיות שונות נוספות על השכר והתוספות הנלוות הרי שהיה צורך במקור הסכמי ברור ומפורש ובכלל האמור אף לעניין פדיון ימי מחלה – ובמקרה דנן אין מקור כזה (סעיפים 10-15 לתצהירה).
עו"ד פולטוב העידה בעניינו של התובע שהוא היה עובד תקן בנתבעת, כך לדבריה:
"ש. זה נכון שלמעט שנה אחרונה שבה התובע הועסק בחוזה אישי בכל תקופת עבודתו היה עובד תקן והוא הועסק בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי של הקרן?
ת. הוא היה עובד תקן חוץ מהתפר שבו הוא ביקש לעבוד בחוזה אישי. בסיום הוא עובד תקן על כל המשתמע כמו כל עובדי התקן. הוא היה מיוצג. הוא היה עם ועד העובדים. בהתאם להסכם הקיבוצי".
(עמ' 30 ש' 7-10 לפרוטוקול הדיון).
בחקירתה הנגדית נשאלה עו"ד פולטוב על ידי ב"כ התובע "היכן מוסדרת זכותם של עובדי הקרן לימי חופשה?", והשיבה כך: "אנחנו מעת לעת מאמצים הנחיות מכל מיני נהלים בין היתר התקשיר אבל אנחנו לא מחויבים לתקשיר. חופשה מתוך פרק שאימצנו מהתקשיר אבל אנחנו יכולים לעשות אתנו מה שאנחנו רוצים". אשר לרכיבי דמי הבראה וביגוד השיבה שאינה יודעת היכן אלו מוסדרים. בנוגע לרכיב דמי נסיעות השיבה כי זה מוסדר "בהתאם לחופשי חודשי לפי המדינה. אחזקת רכב – אני יודעת שיש רמות. רמה א' רמה ב'. אני לא יודעת אם אומץ מהמדינה". לעניין גובה הפרשות לפנסיה השיבה "זה בהתאם לחוק במדינה של ה-6.5". אשר לקרן השתלמות לא ידעה מה המקור אך העידה שלחלק מהעובדים משלמים קרן השתלמות, ואשר לפיצויי פיטורים השיבה "גם כחוק מדינה" (עמ' 31 ש' 29, עמ' 32 ש' 1-18 לפרוטוקול הדיון).
בהמשך חקירתה הנגדית נשאלה עו"ד פולטוב היכן מוסדר תשלום דמי מחלה לעובדי הקרן, והשיבה: "לא יודעת. זה משהו שהגעתי וכבר היה קיים. אבל זה מוסדר בחוק. עובדי התקן זה בהתאם לחוק אבל זה לא בעצם בהתאם לחוק. אין לי מושג. זה משהו שהוא היה כבר. כשאדם מציג אישור רפואי" (עמ' 32 ש' 29-32 לפרוטוקול הדיון). כאמור, בהמשך חקירתה הנגדית שבה והעידה: "כמו שאמרתי אימצנו ואנו עדיין מאמצים נהלים והנחיות של גופים שונים כגון הסכמים קיבוציים שונים שלא קשורים אלינו, התקשיר אחד מהם, פסיקות. משרדי ממשלה ותקשיר. זה מה שעולה לי כרגע בראש" (עמ' 34 ש' 9-13 לפרוטוקול הדיון).
עו"ד פולטוב שבה והעידה אשר לטבלה שבסעיף 34 לתצהירה כי העובדים שפרשו (בין השנים 2013-2018) לא קיבלו פדיון ימי מחלה (עמ' 35 ש' 11-20, 27-28 לפרוטוקול הדיון). בחקירתה הנגדית נשאלה עו"ד פולטוב אם עד למועד שבו נחתמה תכנית ההבראה היו התנאים צמודים (סעיף 19 לתצהירה, שמפנה לסעיף 18 להסכם ההברא ה) והשיבה: "שוב, אני חוזרת על דבריי. לא אוכל לענות כן או לא. מה שאומר הסעיף הזה זה שמה שהיה יוקפא. מה המקור אין לי מושג. אם זה מה שרשום אז כן. אני לא יכולה להגיד לך דברים שאני לא יודעת. אני חוזרת על מה שאמרתי שבצעתי את הפיטורים של ההסכם הזה. אני הייתי מעורבת בכל הדיונים והמשא ומתנים בהארכת ההסכם. לא הייתי מעורבת במשא ומתן לקראת כתיבת ההסכם הזה". לשאלת בית הדין – "האם את יודעת אם כל התנאים של העובדים היו מוצמדים לעובדי המדינה?" השיבה כך: "מה שאני יודעת שמה שהיה לעובדי תקן ערב חתימת ההסכם המועסקים בפועל הוקפאו. לא יודעת מה הוקפא. מה רשום פה" (עמ' 35 ש' 29-31, עמ' 36 ש' 1-9 לפרוטוקול הדיון). עוד הוסיפה והעידה עו"ד פולטוב שהתקיימה פגישה עם ההסתדרות והוסכם באופן די ברור שתשלום של פדיון ימי מחלה, אם ישולם, יסגור את הנתבעת וישלח הרבה אנשים הביתה – בעלי מוגבלויות ועובדים (עמ' 37 ש' 19-22 לפרוטוקול הדיון).
לשאלת ב"כ התובע מדוע בדוחות הכספיים של הנתבעת משנת 2016 (העתק הדוחות צורף כנספח ת/6) מופיעה עתודה לפדיון ימי מחלה (סעיף 23 לתצהירו המשלים של התובע, נספח ת/22), השיבה עו"ד פולטוב שברגע שהתעוררה שאלה של פדיון ימי מחלה וזכויות עובדים, החשבת המלווה של משרד הרווחה אמרה שיש צורך בעתודה למקרה ויהיה פסק דין. לכן בשנה אחת הופיעה עתודה של פדיון ימי מחלה שנרשמה. לאחר שהנתבעת קיבלה חוות דעת משפטית העתודות הללו נמחקו, ואין יותר עתודות לפדיון ימי מחלה (עמ' 39 ש' 11-15 לפרוטוקול הדיון). עו"ד פולטוב וגב' שרייר העידו שמדובר היה ברישום בלבד של ייעוד בדוחות הכספיים של הנתבעת לפי הנחיה של החשבת המלווה מטעם משרד האוצר, בשל קיומו של הליך משפטי בעניין. יודגש כי אין ברישום בדו"ח שנתי כדי להקים זכות משפטית לעובד (התובע).
לאחר שבחנו את הוראות ההסכמים ואת אומד דעתם של הצדדים להסכם 1975 הגענו לכלל מסקנה כי סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975 מהווים הוראות הצמדה, לעניין התנאים הסוציאליים המקובלים שאינם מוזכרים בהסכם זה במפורש , ולתנאי העבודה וההטבות השונות המקובלים אשר אינם מוזכרים בהסכם זה במפורש , לאלה של עובדי הדירוג האחיד בשירות המדינה.

תחולת הסכם 1975 וה השלכה על זכויות התובע
לפי סעיף 13 להסכם 1975 תחולתו של הסכם זה היא לתקופה מסוימת של שנתיים, החל מיום 1.4.1974 ועד ליום 1.4.1976. מגרסתה של הנתבעת בסיכומיה עולה כי הסכם 1975 הוארך מעת לעת.
סעיף 13 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 (להלן – חוק הסכמים קיבוציים) קובע אשר לתקופת תקפו של הסכם קיבוצי לתקופה מסויימת: "הסכם קיבוצי לתקופה מסויימת שתמה תקופת תקפו, ואחד מבעלי ההסכם לא הודיע לצד השני במועד הנכון ובכתב על גמר תקפו, יוסיף להיות בר-תוקף בתורת הסכם קיבוצי לתקופה בלתי מסויימת; המועד להודעת גמר הוא כקבוע בהסכם ואין בקביעה בהסכם – שני חדשים לפחות לפני תום תקפו של ההסכם".
בפסיקה נקבע כי הסכם קיבוצי לתקופה מסוימת אינו פג בתום התקופה, אלא הוא מוארך מאליו לתקופה בלתי מסוימת, ועל מנת לסיימו דרושה פעולה פוזיטיבית של הצד המבקש לשנות את החוזה (דב"ע (ארצי) 44-4-נז חיפה כימיקלים בע"מ - הסתדרות העובדים הכללית החדשה – ההסתדרות החדשה במרחב חיפה, פד"ע ל(1997) 216).
בית הדין הארצי לעבודה חזר על מושכלות היסוד וקבע כי ביטול הסכם קיבוצי, קרי הודעה על סיום תוקפו, בין הסכם לתקופה קצובה ובין הסכם לתקופה בלתי קצובה, טעון הודעה לרשם ההסכמים הקיבוציים ורישום. זאת ועוד, קיימת ידיעה שיפוטית על כך שצדדים ליחסי עבודה לא נוהגים בדרך כלל לבטל הסכמים קיבוציים קודמים בעת חתימתם של הסכמים חדשים, וזאת על מנת לשמור על המשכיות ורציפות. כך שתנאים שהוסכמו בעבר ממשיכים להיות בתוקף כל עוד לא שונו או בוטלו כדין, בין במפורש ובין במשתמע (למשל מקום שההסדר החדש אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם ההסדר הקודם) [ע"ע (ארצי) 19460-04-11 ואדים מזור - פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרוייקטים בע"מ, מיום 3.11.16].

הזכאות לפדיון ימי מחלה שלא נוצלו כחלק מחוזה העבודה של התובע
זכויות העובדים כפרטים, כתוצאה מביטול ההסכם הקיבוצי, אינן נפגעות כהוא זה, וזאת לאור הוראתו של סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, שזו לשונו:
"הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום עבודה, וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעביד וזכויות המוקנות להם (להלן – הוראות אישיות), יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם, ותקפן אף לאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין; השתתפות בשביתה לא יראו כהפרת חובה אישית".
במקרה דנן, לא הייתה פעולה פוזיטיבית שמבטלת את תחולתו של הסכם 1975. לפיכך, לאור סעיף 13 לחוק הסכמים קיבוציים והפסיקה בעניין זה, הסכם 1975 עודנו בתוקף ואינו מבוטל מאחר שלא נעשתה כל פעולה אקטיבית לשם ביטולו. ברירת המחדל היא שהסכם קיבוצי לתקופה מסוימת מוארך מאליו ויש צורך בפעולה פוזיטיבית על מנת לבטלו. יתרה מכך, בהתאם לסעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, אין בביטולו של ההסכם הקיבוצי, כדי לפגוע בתנאי עבודתו ובתנאי סיום עבודתו של התובע בנתבעת. אנו סבורים כי מכוח סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים יש לראות את ההוראות השונות בהסכם 1975, לרבות סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975, כהוראות נורמטיביות - המהוות חלק מחוזה העבודה האישי של התובע.
סעיפים 10 ו-11 להסכם 1975 קובעים שהתנאים הסוציאליים וההטבות השונות, שלא מוזכרים במסגרתו, יהיו זהים לאלה של עובדי המדינה. לפי פרשנותנו, סעיפים אלה מחילים בבירור את הוראות התקשי"ר על הנתבעת. הפנייה אל התקשי"ר מהווה מקור הסכמי ברור ומפורש והצמדה מפורשת לתנאים וההטבות שבתקשי"ר. סעיפים אלו מהווים הוראות מפורשות וכלליות בהסכם קיבוצי, שמהן מתחייבת הצמדת תנאי העסקתם של העובדים בנתבעת לתנאים של שירות המדינה בעניינים שלא מוזכרים בהסכם. הוראות כלליות מפורשות מסוג זה הן הוראות מחייבות. כאמור בפסיקה, הצמדה יכולה להיות אישית או קיבוצית, מלאה או חלקית, מותנית או לא מותנית בתנאים, הכול כפי שהצדדים ליחסי העבודה קבעו אותה. אין בהסכם הוראה לעניין הזכות לפדיון ימי מחלה בנתבעת, אך לפרשנותנו זו אחת הזכויות הכלולות. משכך, אנו סבורים שהסכם 1975 קובע את זכאותו של התובע לפדיון ימי מחלה בהתאם לאמור בתקשי"ר, בסעיפים לעניין זכאות לפיצוי בגין חופשת מחלה שלא נוצלה (פרק 33.27 לתקשי"ר).

תחולתו של הסכם ההבראה
עו"ד פולטוב הצהירה שמצבה הכלכלי של הנתבעת בשנים האחרונות לא היה טוב. בסוף שנת 2013 נכנסה הנתבעת להליך התייעלות – תכנית הבראה. במועד זה עמדה הנתבעת בגירעון מצטבר בסך של כ-23 מיליון ₪. בשנה זו הגיעה הנתבעת למצב של חשש אמיתי וסכנת סגירה ממשית. דבר שהיה עלול לגרום לפגיעה ישירה במקבלי השירות של הנתבעת – אנשים בעלי מוגבלויות (סעיף 16 לתצהירה).
לפי תצהירה של עו"ד פולטוב, בשנת 2013 התגבש הסכם הבראה בין מדינת ישראל לנתבעת ובהסכמת הסתדרות העובדים, שבמסגרתו צומצמו שירותי הנתבעת בכ-250 משרות מתוך 600 משרות, בתמורה לכיסוי הגירעון של הנתבעת על ידי מדינת ישראל. נוסף על כך, הוחלט על מודל כלכלי נכון יותר של כוח אדם בהפעלת מרכזי השיקום והמפעלים המוגנים, הוקפא שכרם של העובדים, הוקפאו תנאי עבודתם של העובדים ועוד (סעיף 17 לתצהירה, העתק הסכם ההבראה צורף כנספח א לתצהירה). אשר לתובע הצהירה עו"ד פולטוב שהוא פרש לגמלאות בתקופה בה הוארך הסכם ההבראה, שסיכם את תנאי העבודה ואת תנאי סיום העבודה לכל העובדים שעבדו או סיימו לעבוד בנתבעת בשנים אלו (סעיף 18 לתצהירה).
סעיף 18 להסכם ההבראה, פרק ג להסכם, תחת הכותרת "הצמדה להסכמים קיבוציים", קבע:
"(א) במשך שנתיים מיום חתימת הסכם זה, עובדים חדשים וותיקים לא יהיו מוצמדים לתנאי השירות והשכר הנהוגים במדינה;
(ב) יוקפא שכרם של עובדי הקרן שהחלו עבודתם לפני חתימת הסכם עד ליום 1.1.2016, כולל הקפאת קידום בדרגות וותק העובדים".
לשונו של סעיף 3:
"למעט השינויים שנקבעו בהסכם זה ההסכמים למיניהם, ההסדרים, ההסכמות הנוהגים והנהלים על פי כל דין והמקובל בשירות המדינה שהיו קיימים ערב חתימת הסכם זה ימשיכו לחול ואין בהסכם זה כדי לגרוע מהם. הייתה סתירה בין הוראות הסכם זה לבין ההוראות הקיימות ערב החתימה על הסכם זה, יחולו הוראות הסכם זה לעניין המוסדר ולתקופה האמורה בו בלבד" (ההדגשה לא במקור).
הסכם ההבראה קבע כי במשך שנתיים מיום חתימתו, העובדים לא יהיו מוצמדים לתנאי השירות והשכר הנהוגים במדינה. ואולם, יצוין שההסכם ההבראה לא קבע דבר לגבי הזכויות שכבר נצברו, ובאופן ספציפי לגבי ה הטבה של פדיון ימי מחלה שנצברו. לפי הפרשנות שלנו, בהתאם לסעיף 3 להסכם ההבראה, למעט השינויים שנקבעו בהסכם ההבראה, הסכם 1975 המשיך לחול.
לגרסתה של עו"ד פולטוב בתצהירה, כמי שליוותה את המשא והמתן מול ההסתדרות, משמעות סעיף 18 הייתה לנתק באופן מוחלט לגבי זכויות עבר, הווה ועתיד כל זיקה לתנאי השירות והשכר הנהוגים במדינה. הרציונל היה חיסכון כספי לנתבעת שהייתה על סף פירוק (סעיף 21 לתצהירה).
בסעיף 8 להסכם ההבראה נקבע מפורשות אלו רכיבים ישולמו לעובד בסיום העבודה בשנות ההבראה – רכיב פדיון ימי מחלה אינו מופיע בסעיף זה. לגרסתה של עו"ד פולטוב, תנאים אלו הם תנאי סיום העסקה בין לעובדים שפרשו, בין לעובדים שפוטרו ובין לעובדים שהתפטרו בפרישה מרצון. היא הצהירה שאכן כך נהגה הנתבעת עם כל העובדים שמערך יחסי העבודה הסתיים איתם בשנים אלו – ללא כל חשיבות לסיבת סיום ההעסקה. לגרסתה, הטענה שמדובר בעובדים שפרשו על רקע הליכי הבראה בנתבעת אינו נכון משום שתנאיהם של אלו הוסדר בנספחים של הסכם ההבראה. לדבריה, סעיף זה התייחס חד משמעית לכל עובד שסיים את תקופת העסקתו בנתבעת – מכל סיבה שהיא – במהלך שנות ההבראה (סעיף 23 לתצהירה).
עו"ד פולטוב הצהירה שהתובע לא נכלל במסגרת העובדים הפורשים מרצון במסגרת הליכי הבראה ועל כן ממילא לא נכלל במסגרת נספחי הסכם ההבראה. לא ידוע לה על כל בקשה שלו להיכלל ביניהם ולא נמצאה כל בקשה כזו בתיקו האישי. ככל שהתובע היה חפץ בכך הרי שקיימת סבירות שהנתבעת הייתה נענית מיד לכלול אותו במסגרת נספחי הסכם ההבראה, זאת נוכח שכרו הגבוה והעלות הכלכלית הגבוהה לנתבעת עבור העסקתו. אף יתכן שהיה מקבל הטבות כספיות בדומה למר אפשטיין, מר חורי וגב' גיא. זאת נוכח הרצון של הנתבעת לגרום לעובדים לפרוש (סעיף 24 לתצהירה). ואולם, התובע לא פרש במסגרת הסכם ההבראה, ובעת הגעתו לגיל פרישה המשיך לעבוד בהסכם עבודה אישי.
נוסף על כך, עו"ד פולטוב הצהירה שלאורך כל ניהול המשא ומתן מול ההסתדרות לא עלתה סוגיית פדיון ימי המחלה. כמו כן, אף בהארכת ההסכם בשנת 2016 לא עלתה הסוגיה, וזאת אף על פי שההסתדרות פנתה בשם התובע (נספח י לכתב התביעה). לדבריה, זאת מאחר שהיה ברור לכולם שסוגיה זו, אשר לפדיון ימי מחלה, כלל אינה על הפרק – "כי לא שולם ולא ישולם פדיון ימי מחלה". היא הצהירה, כמי שהשתתפה אישית במשא ומתן בעניין הסכם ההבראה, שסוגיית פיצוי בגין פדיון ימי מחלה לא מנוצלים לעובדים שפרשו לא עלתה על הפרק. לדבריה, ההסתדרות הייתה מודעת לאורך כל שנות ההבראה שהנתבעת פועלת בהתאם להסכם ההבראה. ההסתדרות לא סברה שהנתבעת פועלת שלא כדין ולא טענה לגבי הפרת הסכם. יתרה מכך, ההסתדרות האריכה את תנאי הסכם ההבראה אף מעבר לתקופה האמורה, וזו הייתה כוונת אומד דעת הצדדים (סעיפים 25-27 לתצהירה, העתק הארכת הסכם ההבראה צורף כנספח ב לתצהירה).
זאת ועוד, עו"ד פולטוב הצהירה שלא בכדי לא נכללו רכיבים של הטבות שונות שניתנים בסקטורים שונים מאחר שהנתבעת במצבה הכלכלי הקשה לא הייתה יכולה לעמוד בתשלום השכר כפי שהיה. על כן, הנתבעת נאלצה לסיים את העסקתם של 250 עובדים ולשלם להם כספים רבים כדי שיפרשו וכן להקפיא תנאי שכר. מכאן שלא היה בכוחה לעמוד בהטבות שונות לפורשים בדומה לסקטורים אחרים, משום שהמשמעות הכספית הייתה עצומה. הטבות אלו לא שולמו על ידה ואין כל עוגן משפטי לדרישה זו (סעיף 28 לתצהירה). עו"ד פולטוב הבהירה כי רכיב של פדיון ימי מחלה אינו מופיע במערכת השכר של הנתבעת, וחזרה והדגישה כי בפועל הנתבעת לא שילמה רכיב זה (סעיף 30 לתצהירה).
כאמור, התובע לא פרש במסגרת הסכם ההבראה, שעודד פרישה של עובדים מהנתבעת, והמשיך לעבוד בהסכם עבודה אישי. התובע העיד אשר לעובדים שפרשו במסגרת תכנית ההבראה שאלו קיבלו פיצויים מוגדלים והפרשי פיצויים ועוד הטבות (עמ' 21 ש' 8-13 לפרוטוקול הדיון). בחקירה החוזרת נשאל התובע על ידי בא כוחו "נשאלת יותר מפעם אחת מדוע ההסתדרות הסכימה להסכם ההבראה ולהארכה שלו מבלי לדרוש הסדרה של פדיון ימי מחלה. האם יש קשר בין הסכם ההבראה לזכות לפדיון ימי מחלה? התובע השיב: "לפי הבנתי וגם לפי הבנתי עם אנשי ההסתדרות כל תכנית ההבראה מבוססת על צמצום הוצאות המעסיק לתקופה הבראה אבל לא על חשבון זכויות שעובדים צברו" (עמ' 27 ש' 11-16 לפרוטוקול הדיון).

האם הוכח כי העדים מטעם התובע קיבלו פדיון ימי מחלה כאשר פר שו מהנתבעת בעת תחולתו של הסכם ההבראה?
התובע הצהיר שבפועל הנתבעת שילמה לעובדים פיצוי בגין ימי מחלה שנצברו להם לאורך השנים אף בתקופת חלותו של הסכם ההבראה (סעיף 69 לתצהירו).
ואולם, לגרסתה של גב' שרייר בתצהירה, כאמור חשבת שכר הנתבעת החל משנת 2015, אין תשלום עבור פדיון ימי מחלה בנתבעת. לדבריה, היא אישית מלווה את הנתבעת החל משנת 2015 ולא שילמה לאף אחד מהעובדים שפרשו פדיון ימי מחלה (גב' שרייר לא התייחסה לעובדים אשר בדומה לתובע התחילו לעבוד תחת הסכם 1975).
היא הצהירה, לאחר בדיקת התיקים של מר חורי וגב' גיא, שהם קיבלו תנאים מועדפים במסגרת הסכם הפרישה לגבי עובדים שרצו לסיים את העסקתם בנתבעת במסגרת הסכם ההבראה וקיבלו הפרשי פיצויים. ואולם, היא הצהירה שהם לא קיבלו תשלום עבור פדיון ימי מחלה וכי היא לא מצאה כל אסמכתא לכך. אשר למר אפשטיין היא הצהירה שאין כל מסמכים בתיק, ושהיא לא מצאה ששילמו לו כל תשלום מעבר לשחרור הקופות בתום עבודתו. בחקירתה הנגדית שבה והעידה כך: "אני עובדת מיולי 2015. מאז שאני עובדת שם אף עובד לא משנה אם פרש לגמלאות, לא קיבל פדיון ימי מחלה שלא נוצלו. לכן גם לא התבטלו להם ימי מחלה בתלוש אחרון. לכן יצאתי מנקודת הנחה שגם לפני, הגיוני אם משלמים לעובד ימים שלא נוצלו מוחקים את זה בתלוש האחרון". בהמשך החקירה היא אומתה עם כך שלמר אפשטיין ולמר חורי אכן מחקו את יתרת ימי המחלה בתלוש השכר האחרון. לכך השיבה שמר אפשטיין המשיך לעבוד כפרילנסר, ואילו לגבי מר חורי העידה שהיא לא יודעת מה הסיבה לכך שמחקו את היתרה (עמ' 43 ש' 19-32 לפרוטוקול הדיון).
מנגד, העדים מטעם התובע – מר חורי וגב' גיא, הצהירו שקיבלו פדיון ימי מחלה בעת פרישתם. מר חורי עבד בנתבעת החל מיום 15.8.78 ועד להגעתו לגיל פרישה ביום 1.5.14, והצהיר שקיבל את פדיון ימי המחלה הצבורים שלא ניצל. גב' גיא עבדה בנתבעת החל מיום 13.12.77 ועד להגעתה לגיל פרישה ביום 1.6.14, והצהירה שקיבלה את פדיון ימי המחלה הצבורים שלא ניצלה. לפי תצהיריהם, לאורך כל שנות העסקתם בנתבעת היה ידוע להם ולכלל העובדים שהנתבעת פועלת בהתאם לתקשי"ר וכי הם זכאים לפיצוי בגין ימי המחלה הצבורים להם, בהתאם לאמור בתקשי"ר.
לתצהירה של גב' גיא צורף מסמך שהיא קיבלה מהנתבעת בסיום עבודתה – מדובר בטופס רשמי שכותרתו "פיצוי בעד חופשת מחלה לזכות עובד", שנחתם על ידי גב' יעל לוי, חשבת שכר בנתבעת באותו המועד, בצירוף חותמת של הנתבעת. גב' פולטוב העידה בעניין זה שגב' יעל לוי לא הייתה מורשית חתימה כי עבדה זמן קצר בנתבעת , ולכן אין תוקף לטופס. ב טופס זה נכתב: "סה"כ פדיון ימי מחלה: 90,385 ₪". במסגרת דיון ההוכחות הוגש באמצעות גב' גיא טופס נוסף שקיבלה מהנתבעת (מוצג ת/3) שכולל תחשיב פיצויי פיטורים, ועליו חתומה רו"ח דורית ורסנו, מנהלת הכספים של הנתבעת באותה העת (כך לפי עדותה של עו"ד פולטוב, עמ' 40 ש' 14-15 לפרוטוקול הדיון). עו"ד פולטוב העידה אשר לטופס זה שמדובר בפלט של מחשב ולא ידוע לה של מי כתב היד שמופיע עליו. לדבריה לא ידוע אם הכיתוב בכתב יד נוסף לאחר ההדפסה (עמ' 36 ש' 19-22 לפרוטוקול הדיון). יצוין שבשני המסמכים שקיבלה גב' גיא מהנתבעת מופיע אותו הסכום בגין רכיב פדיון ימי מחלה. משכך, מקובלת עלינו גרסתה של גב' גיא שלפיה קיבלה פדיון ימי מחלה במסגרת גמר החשבון שנערך לה.
כאמור, גם מר חורי הצהיר שקיבל פדיון ימי מחלה עם פרישתו מהנתבעת. העתק מסמכים בעניינו של מר חורי צורפו כמוצגים ת/1-ת/2, מהם עולה כי היה זכאי לסכום של 134,912 ₪ בגין פדיון ימי מחלה. אשר למוצג ת/2 העידה עו"ד פולטוב שמדובר בטופס שאינו חתום ולא מופיע בו תאריך, לכן המסמך לא מאשר ששולם פדיון ימי מחלה. ואולם, יצוין שעל גבי המסמך מופיעה חתימה כפי הנראה של רו"ח-מנהלת כספים, דורית ורסנו (שלא זומנה להעיד לפנינו). אשר לחתימתה של גב' יעל לוי (ת/1), העידה עו"ד פולטוב שהיא לא הייתה מורשית חתימה, ושימשה בתפקיד חשבת שכר מספר חודשים ואז עזבה (עמ' 36 ש' 14-18 לפרוטוקול הדיון). מר חורי העיד שקיבל את שני המסמכים בסיום עבודתו בנתבעת, כך לדבריו: "אחר כך אני קבלתי מעטפה שיש בה טפסים של שחרורים של כל מיני קופות וגם את שני המסמכים האלה" (עמ' 11 ש' 28, עמ' 12 ש' 1-5 לפרוטוקול הדיון). מכאן שמקובלת עלינו גרסתו של מר חורי, שלפיה קיבל פדיון ימי מחלה במסגרת גמר החשבון בסיום עבודתו, כפי שאף מעידים המסמכים שהציג לפנינו.
משכך, אנו דוחים את גרסתה של גב' שרייר בעניין זה. יצוין שגב' שרייר החלה לעבוד בנתבעת רק בשנת 2015 ולא עבדה עת פרשו מר חורי וגב' גיא. מקובלת עלינו גרסת של העדים מטעם התובע, מר ח ורי וגב' גיא, שהייתה מהימנה בעיננו, ואשר גובתה במסמכים שקיבלו בעת סיום עבודתם בנתבעת, ושלפיה הם קיבלו תשלום ע בור פדיון ימי מחלה בסיום עבודתם, עת חל הסכם ההבראה.

טענת הנוהג
אשר לטענת התובע בעניין הנוהג לתשלום פדיון ימי מחלה בנתבעת, לדבריו של ב"כ התובע בדיון ההוכחות: "עיקר הטענה שלנו אינה מתבססת על נוהג כי אם כל זכאות לפי דין לקבלת פדיון ימי מחלה כפי שקיבלו עובדים אחרים שפרשו מהקרן מטעמי גיל" (עמ' 6 ש' 28-29 לפרוטוקול הדיון), וכך גם נטען בסיכומי התשובה (סעיפים 2-4). על כן, הדיון בטענה אשר להרחבת חזית אסורה מתייתר, שכן ממילא התובע אינו מבסס את זכאותו על טענה זו.
למעלה מן הצורך, לגופו של עניין, יצוין שנוהג הוכר כנורמה היוצרת חובות וזכויות במערך יחסי עבודה: "המנהג והנוהג הינם מקורות משפטיים, דהיינו מקורות אשר יוצרים זכויות וחובות. המנהג והנוהג מובחנים ממקורות משפטיים אחרים בכך שהם נובעים ומקבלים את חיותם, מכח התנהגות חוזרת ונשנית של אנשים. התנהגות זו יוצרת ציפיות לכך שהיא תמשך גם בעתיד, ולצפיות אלה נותן המשפט גיבוי" (ראו ספרו של פסטרנק, דיני עבודה, פרק 10.1.6.1 עמ' 42 א).
ההלכה הפסוקה מפרשת נוהג כ"התנהגות במשך תקופה ארוכה יוצרת תנאי מכללא או נוהג מחייב הנקלט לחוזה העבודה של הצדדים והוא משלים את ההסכמים הכתובים..."(דב"ע נד/25-4 פלבם מפעלי מתכת – ההסתדרות הכללית, עבודה ארצי, כרך כח(4) 109). בפסיקת בתי הדין אף ראו את הנוהג כביטוי לתנאי מכללא בחוזה העבודה, דהיינו, הנוהג יכול שיהפוך ל"מובן מאליו" כחלק מחוזה העבודה בין הצדדים, ובלבד שהובאו ראיות שמהן עולה כי הנוהג הפך "את המפורש למיותר" (דב"ע מב/135-3 האוניברסיטה העברית – מאי, פד"ע יד 352).
עוד נקבע וביחס להוכחת נוהג, כי "הוכחת נוהג חייבת להיות "ודאית וחד משמעית"(דב"ע מח/30-4 חבקין – גמול חסכון לחינוך בע"מ, פד"ע כ 169), וכי הטוען לנוהג, עליו להוכיח לא רק את קיומו, אלא גם את תוכנו והיקפו (דב"ע נז/115-3 מרקדו – בנק דיסקונט לישראל בע"מ , עבודה ארצי, כרך לא(1) 148). זאת ועוד, אין די בהוכחת מספר מקרים, או אזכור מספר שמות באופן כללי (דב"ע מז/40-3 פלאוט – בנק לאומי לישראל, וראו גם דב"ע נד/3-3 כהן – החברה המרכזית לאוטומציה בע"מ, פד"ע כח 90).
מכאן שהוכחת טענת הנוהג חייבת להיות חד משמעית וודאית. במקרה דנן, טענתו של התובע בעניין זה לא הוכחה. תשלום עבור פדיון ימי מחלה בנתבעת למספר עובדים אינו עולה בגדר נוהג, ואולם הוא מאפשר לפרש את ההוראות החלות לפי אומד דעתם של הצדדים. גם אם הוכח ששולם למי מהעובדים פדיון ימי מחלה, הרי שההלכה קובעת שאין די בהבאת מספר מקרים קטן כדי להוכיח נוהג, אלא על הטוען לנוהג מוטל הנטל להביא הוכחה ודאית וחד משמעית לכך. במקרה דנן, התובע לא הוכיח קיומו של נוהג בנתבעת שלפיו שולם פדיון ימי מחלה לעובדים, שממילא הוא אף לא מתבסס עליו, ולכן דין טענה זו להידחות.

האם הסכם ההבראה השליך על זכאותו של התובע לפדיון ימי מחלה?
סעיף 18(א) להסכם ההבראה מוכיח כי תנאי עבודתם של עובדי הנתבעת היו צמודים לתנאי עבודתם של העובדים בשירות המדינה לפני חלותו של הסכם ההבראה, בכל הנוגע לתנאים שלא הופיעו במפורש בהסכם 1975, שכן סעיף זה קובע כי: "במשך שנתיים מיום חתימת הסכם זה, עובדים חדשים וותיקים לא יהיו מוצמדים לתנאי השירות והשכר הנהוגים במדינה". לטעמנו, סעיף זה מתייחס להקפאה זמנית של זכויות העובדים למשך כשנתיים (בהמשך ההסכם הוארך), ולא לפגיעה רטרואקטיבית בזכויות הצבורות של העובדים במועד פרישתם. קרי, הוראה זו מתייחסת לזכויות שמשולמות בגין פרק זמן מסוים ולא לפדיון ימי מחלה, שזכות זו אמנם מתגבשת עם סיום העבודה, אך נצברת במהלך כל תקופת העבודה של העובד. על כן, אין בסעיף זה כדי לפגוע בזכאותו של התובע לפדיון ימי מחלה.
אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת שלפיה סעיף 18(א) להסכם ההבראה מצדיק פגיעה בזכויות שנצברו לעובדי הנתבעת במשך שנים רבות, וביטול הזכות לפדיון ימי מחלה. לטעמנו, הסכם ההבראה אינו מתיר לנתבעת להתנער מחובותיה כלפי העובדים הוותיקים בנתבעת ולפגוע בזכויות הצבורות להם, זאת בטענה של הנתבעת למצב כלכלי קשה. כמו כן, מקובלת עלינו הטענה כי ככל שכוונת הצדדים להסכם ההבראה הייתה לפגוע בפדיון זכויות צבורות של העובדים הרי שהם היו מציינים זאת במפורש בהסכם ההבראה. הוראה בהסכם קיבוצי מאוחר תבטל הסכם קיבוצי קודם רק אם נזכרה בו הוראה מפורשת בעניין, או במקרה בו לא ניתן ליישב בין שתי ההוראות ולא ניתן ליישמן זו על גבי זו. בהתאם לקבוע בסעיף 3 להסכם ההבראה: "למעט השינויים שנקבעו בהסכם זה ההסכמים למיניהם, ההסדרים, ההסכמות הנוהגים והנהלים על פי כל דין והמקובל בשירות המדינה שהיו קיימים ערב חתימת הסכם זה ימשיכו לחול ואין בהסכם זה כדי לגרוע מהם. הייתה סתירה בין הוראות הסכם זה לבין ההוראות הקיימות ערב החתימה על הסכם זה, יחולו הוראות הסכם זה לעניין המוסדר ולתקופה האמורה בו בלבד".
מקובלת עלינו טענת התובע כי לא ניתן לפגוע בזכות לפדיון ימי מחלה רטרואקטיבית, משום שמדובר בזכות צבורה. פגיעה בזכות התובע לפדיון ימי מחלה היא פגיעה בזכויות שכבר נרכשו על ידו לפני חתימתו של הסכם ההבראה. מכאן שאנו סבורים כי התובע זכאי לפדיון ימי מחלה שלא נוצלו על ידו.

חישוב לעניין זכאות התובע לפדיון ימי מחלה
התובע טען שהוא זכאי לפדיון ימי מחלה בסך 150,656 ₪, ופירט בתצהירו את החישוב שערך: סך ימי המחלה שצבר לפי תלוש השכר האחרון לחודש יוני 2014 (ת/3 לתצהירו) – 1,201.18 ימים. השכר הקובע: "11,184 ₪ + 460 ₪ (1/12 הבראה) + 126 ₪ (1/12 ביגוד) = 11,770 ₪". לגרסתו, בהתאם לאמור בתקשי"ר הוא זכאי לתשלום של 8 ימים עבור כל 30 ימים צבורים. התובע טען כי הוא זכאי לתשלום עבור 320 ימים (1,201/30=40, 40*8=320). 320/25=12.8 משכורות חודשיות, 12.8*11,770= 150,656 ₪. התובע ציין שהחישוב נערך בהתאם להוראות הרלוונטיות בתקשי"ר (סעיפים 95-9 7 לתצהירו , העתק ההוראות הרלוונטיות צורף כנספח ת/19 לתצהירו ).
התובע ביסס את חישוביו על הוראת 33.272 שלפיה: "...ממשכורתו החודשית של העובד, הכוללת את המשכורת המשולבת וכל תוספת אחרת המובאת בחשבון בהתאם להוראות לצורך פיצויי פיטורים".
מקובלת עלינו טענת התובע שיש לכלול בשכר הקובע גם את רכיב הביגוד בסך 126 ₪. כך גם בהתאם לחישוב שנערך בעניינם של מר חורי וגב' גיא על ידי הנתבעת, שם נכלל רכיב הביגוד (ת/1, נספח לתצהירה של גב' גיא ). כן, מקובל עלינו כי יש לכלול גם את רכיב גמול תפקיד, שמופיע בתלוש השכר כרכיב קבוע (ת/3 לתצהיר התובע).
על כן, מקובלת עלינו גרסת התובע לעניין השכר הקובע: 11,184 ₪ + 460 ₪ (1/12 הבראה) + 126 ₪ (1/12 ביגוד) = 11,770 ₪. ערך יום לפדיון מחלה הוא 470.8 ₪ (11,770/25). בהתאם לטענת התובע שהוא זכאי לפדיון עבור 320 ימי מחלה (סעיף 24 לסיכומים), זכאי התובע לסכום של 150,656 ₪ בגין פדיון ימי מחלה (4 70.8*320 ימים).

טענת הקיזוז
אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי התובע קיבל פיצויי פיטורים ביתר ועל כן יש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לו. אנו דוחים את גרסתה של גב' שרייר, שערכה לתובע גמר חשבון בעת סיום עבודתו בנתבעת, שלפיה התובע קיבל מהנתבעת סכום של 138,451 ₪, מעבר לתחשיב פיצויי הפיטורים שהגיעו לו על פי דין, וזאת במסגרת שחרור מלוא הכספים הצבורים לו בפוליסה. כמו כן, אנו דוחים את גרסת הנתבעת כי התחשיב שנערך לתובע היה שגוי, מאחר שהתובע סיים את העסקתו עם שכר נמוך יותר בסכום של 5,356.77 ₪, שכן מדובר ב תקופה בה עבד התובע בחוזה עבודה אישי (לאחר שנערך לו גמר חשבון עבור כל תקופת עבודתו בנתבעת).
אנו דוחים את טענת הנתבעת לקיזוז, נוכח סעיף 26 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, שכן סכומים ששולמו על חשבון פיצויי פיטורים אינם ניתנים להחזרה ומוגנים אף מקיזוז. אין כל הוראה או סעיף חוק שמסדירים השבה של כספי פיצויים למעסיק, בלבד החריגים שבסעיף, אשר אינם חלים במקרה זה. יתרה מכך, למעסיק אין זכות קניינית בכספי פיצויים המופקדים לקופה של העובד, ועם סיום עבודתו של העובד נשללת מהמעסיק האפשרות למשוך כספים אלו בחזרה. מכל האמור לעיל, דין טענת הקיזוז של הנתבעת להידחות. יצוין שטענת הקיזוז שהועלתה לא יכולה להתקבל משום שמדובר בהפקדות בקופות, ולא מדובר בסכומים ששולמו בטעות.

סוף דבר
התביעה מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובע בסך 150,656 ₪ עבור פדיון ימי מחלה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 24.6.14 ועד ליום התשלום בפועל.
טענת הקיזוז של הנתבעת נדחית.
הנתבעת תישא בהוצאות התובע בסך 15,000 ₪.

לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, א' ניסן תשפ"א, (14 מרץ 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד