הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 54520-11-17

28 יולי 2020

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציגת ציבור עובדים גב' עליזה כהן מרקוביץ
נציג ציבור מעסיקים מ ר יצחק קוגמן

התובע
משה מימוני
ע"י ב"כ עו"ד אורטל דאי זגורי
-
הנתבעת
עוף והודו ברקת-חנות המפעל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד לב שניידר

פסק דין

השאלות המרכזיות שעומדות לפנינו לבירור הן האם הנתבעת העסיקה את התובע, שומר בתפקידו, באופן פוגעני תוך התעמרות בו, האם הפרה הנתבעת את הוראות חוק הזכות לעבודה בישיבה ובתנאים הולמים, התשס"ז–2007 (להלן: " החוק לעבודה בתנאים הולמים") והאם שולמו לתובע מלוא זכויותיו כדין?
על זאת ועוד, נבקש להשיב במסגרת פסק הדין דנן.

רקע עובדתי:
התובע הועסק בסניף סופרמרקט של הנתבעת בראשון לציון בתפקיד שומר בתקופה שמיום 28.9.14 עד ליום 23.10.17.

בסיום העסקת התובע בנתבעת, עמד שכרו השעתי על סך של 27 ₪.

על יחסי העבודה בין הצדדים חל צו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957.

התובע הגיש תביעה כנגד הנתבעת בגין תקופת העסקתו וסיומה בה עתר לחיובה בסעדים הבאים: פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה בסך של 10,000 ₪, פיצויי פיטורים בסך של 16,070 ₪, פיצוי בגין אי קיום שימוע בסך של 16,070 ₪, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות בסך של 12,535 ₪, תמורת הודעה מוקדמת בסך של 5,022 ₪, שכר עבודה בסך של 432 ₪, ניכוי זמני הפסקה שלא כדין בסך של 27,790 ₪, פדיון חופשה בסך של 6,757 ₪, דמי הבראה בסך של 6,653 ₪, פיצוי בגין הפרת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה בסך של 9,500 ₪, פיצוי מכוח החוק לעבודה בתנאים הולמים בסך של 75,000 ₪ ופיצוי בגין העסקה פוגענית בסך של 50,000 ₪. סכום התביעה הועמד על 235,830 ₪.

בתמיכה לטענות התובע הוגשו תצהיר עדות ראשית שלו, תצהיר עדות של גב' ממן מאירה (להלן – ממן) בת זוגתו של התובע ותצהיר עדות ראשית של גב' אדוה הינדי (להלן – הינדי) קופאית ראשית בסניף בו הועסק התובע בתקופה הרלבנטית לתביעה.
המצהירים נחקרו על תצהיריהם.

בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת את טענותיו של התובע וטענה כי דין התביעה כנגדה להידחות.

בתמיכה לטענות הנתבעת הוגשו תצהיר עדות ראשית של מר אברהם שלמה מנכ"ל הנתבעת ותצהיר עדות של מר יצחק (איציק) קיבודי (להלן – קיבודי) מנהל אזור ומנהל מרחב בנתבעת כשבמסגרת תפקידו היה אחראי גם על הסניף בו עבד התובע.
המצהירים נחקרו על תצהיריהם.
בנוסף, זומן למתן עדות מר אלון קטורזה (להלן – קטורזה) , מנהל הסניף בו עבד התובע בתקופה הרלבנטית לתביעה. קטורזה נחקר בחקירה ראשית ונגדית.

פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה:
לטענת התובע, הנתבעת לא החתימה אותו על הסכם עבודה ובכל תקופת עבודתו גם לא סיפקה לו הודעה בכתב המפרטת את תנאי העסקתו וזאת על מנת לפגוע ביכולתו לדעת ולהוכיח את זכויותיו. לפיכך, על הנתבעת לשלם לו פיצויים שאינם תלויים בהוכחת נזק בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין.

לטענת הנתבעת, התובע הוחתם על הסכם העסקה ביום קבלתו לעבודה. אולם בשל מעבר משרדי הנתבעת מנס ציונה לראשון לציון בתחילת שנת 2017, אבדו לנתבעת מספר קלסרים שהכילו גם את הסכם העבודה עם התובע. במהלך המשפט לא הצליחה הנתבעת לאתר את ההסכם. עם זאת, התובע בחקירה הנגדית ציין כי תנאי העבודה היו ידועים לו.
למסירת הודעה על תנאי העסקה חשיבות רבה שכן היא מבטיחה שלעובד יהיה מידע באשר לתנאי העסקתו באופן שיסייע לו לעמוד על זכויותיו והיא עשויה לצמצם מחלוקות בין העובד למעסיק (ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) ובר"ע (ארצי) 31443-03-16 א.מ.י. אוזן בניה בע"מ - אורן אברהם (4.4.16)).

בהתאם להלכה הפסוקה לא מדובר בדרישה טכנית גרידא אלא בחובה מהותית הנדרשת, בין היתר, כחלק מחובת תום הלב המתחייבת ביחסי עבודה. זאת על מנת ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים (עניין שניידר).

כחלק מכך, כבר נפסק כי מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק (עניין שניידר).

מכוח סעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) התשס"ב-2002 מוקנית לבית הדין האזורי לעבודה סמכות לפסוק פיצוי על הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪. כן קובע הסעיף, כי בית הדין רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר.

עם זאת, לבית הדין מסור שיקול דעת בכל הנוגע לפסיקת פיצוי בהקשר זה. אי מסירת הודעה בהתאם לחוק הודעה לעובד אינה מחייבת בהכרח פסיקת פיצוי – כל מקרה יש לבחון בהתאם לנסיבותיו, תוך התחשבות ברציונל העומד בבסיס חוק הודעה לעובד (סע"ש (ת"א) 52613-09-12 אוריה שומרון – משה טביב (5.7.15)).

בענייננו ולאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד, מצאנו לדחות רכיב תביעה זה, ונפרט. ראשית, עדות מנכ"ל הנתבעת לפיה במסגרת מעבר משרדי הנתבעת מנס ציונה לראשון לציון אבדו חלק מהסכמי העבודה של העובדים (עמ' 42, שורות 18-19) לא נסתרה. שנית, בין אם נחתם בין הצדדים הסכם עבודה וזה אבד עם מעבר משרדי הנתבעת מנס ציונה לראשון לציון ובין אם לאו, בכל מקרה – לא הוכח כי לתובע נגרם נזק ממוני או נזק לא ממוני עקב כך והתובע אף לא הצביע על נזק מסוג זה.
מהתשתית כפי שהונחה לפנינו מצטיירת תמונה לפיה ידע התובע את תנאי העסקתו. הוכח בפנינו כי מידי חודש קיבל התובע תלוש שכר ודו"ח נוכחות (סעיף 82 לתצהיר המנכ"ל) ובהם פירוט זכויותיו ותנאי העסקתו. לפיכך, ידע התובע מהו שיעור שכרו, מאזן ימי החופשה והמחלה שלו, מהן שעות התקן שלו עבור יום עבודה, מהו היקף השעות הנוספות שעבד מידי יום ועוד.

זאת ועוד, בפסיקת בתי הדין לעבודה פורש המושג "ביודעין" שבסעיף 5 לחוק הודעה לעובד בדומה לאופן בו פורשה דרישת "ביודעין" בסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 לגבי מקרה של אי מתן תלוש שכר לעובד. לעניין סעיף 26א(ב)(1) נפסק כי נדרשת כוונה מיוחדת שתתלווה להפרת ההוראה החוקית בה מדובר והיא כוונה שהפרת הוראת החוק תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד על ידי יצירת אי ודאות שלמניעתה נחקקה ההוראה (סע"ש (י-ם) 51723-06-12 שמעון גנדל - צרכניית החסד, 14.4.15; סע"ש (ת"א) 52613-09-12 אוריה שומרון - משה טביב 5.7.15).

בענייננו, אפילו לא נמסרה לתובע הודעה על תנאי העסקתו או נחתם עמו הסכם עבודה כנטען על ידו, לא הוכח כי הדבר נעשה על מנת לפגוע בזכויותיו תוך יצירת אי ודאות לגביו. תנאי העסקתו של התובע פורטו בפניו חודש בחודשו עם מסירת תלושי שכרו ודוחות הנוכחות שלו לידיו.

לפיכך, דין רכיב תביעה זה להידחות.

פיצויי פיטורים:
לטענת התובע, ביום 3.9.17 הממונה עליו מסר לו כי מעתה והלאה משרתו תופחת שכן אין צורך שיעבוד את כל השעות שעבד. התובע הביע מורת רוח עקב הפגיעה בהיקף משרתו ומשכורתו ובתגובה נמסר לו לדבריו כי הוא רשאי לעזוב תוך שהובטח לו לדבריו כי עזיבתו בנסיבות אלה תזכה אותו במכתב פיטורים מהנתבעת. למרות זאת, המשיך התובע לעבוד אצל הנתבעת לאחר שזו צמצמה את משרתו תוך שהוא דורש את החזרת היקף משרתו ושיפור תנאיו כעובד. ביום 14.9.17, לאחר חזרתו מחופשת מחלה, הודיעו לו לדבריו ממוניו על צמצום נוסף שיחול במשרתו ועל פיצול משמרותיו. הנתבעת הודיעה לו כי מעתה ואילך יצא להפסקת צהריים של כשעתיים שלוש ביום כדי שלא יעבוד 16 שעות רצוף. הנתבעת התעלמה ממצוקת התובע. התובע, ממוטט נפשית ופיזית, יצא לחופשת מחלה מיום 17.9.17 ועד ליום 22.10.17.
ביום 22.10.17 שב התובע לעבודה מחופשת המחלה וניסיונותיו להזין את שעת הכניסה למערכת של הנתבעת לא צלחו. מנהל סניף הנתבעת הורה לו לטענתו לנסות להתחבר ביום למחרת שוב למערכת לאחר שהתקלה תתוקן. ביום 23.10.17 התייצב התובע לעבודה והמערכת שוב דחתה את כניסתו אליה. בנוסף ולתדהמתו, גילה כי שומר אחר נכח בעמדה בה נהג לשמור . אותו שומר הציג עצמו כשומר חדש בעמדה העונה לשם דוד. ניסיונותיו של התובע ליצור קשר עם הנתבעת עלו בתוהו ועד ליום הגשת התביעה הנתבעת לא יצרה קשר עם התובע.

לטענת התובע, משהנתבעת התנערה ממנו כעובד, לא סיפקה לו עבודה מחד ולא הכירה בשעות בהן התייצב לעבודה מאידך ובנוסף, לא השיבה לשיחותיו ולפניותיו ולא ביצעה לו גמר חשבון כדין – יש לראות במעשיה ובמחדליה אקט של פיטורים. לחילופין, התובע טען כי הנתבעת הרעה באופן חד צדדי ומוחשי את תנאי העסקתו. התובע התריע בפני הנתבעת על הפרת זכויותיו ונתן לה הזדמנות לתקן אותן אך הנתבעת לא תיקנה את דרכיה ולא חזרה בה מהרעת התנאים.

לטענת הנתבעת, היא מעולם לא פיטרה את התובע. בשלהי קיץ 2017, התבקש התובע על ידי מנהליו להפחית שעות עבודה נוספות עקב צורכי הסניף. התובע לא אהב את ההחלטה הזו ובתגובה לכך יצא תחילה לחופשת מחלה קצרה ומשהנתבעת לא הבינה את ה"רמז" ולא חזרה בה מהחלטתה, יצא שוב לחופשת מחלה בת 34 ימים מיום 17.9.17 ועד ליום 21.10.17 וזאת מבלי שהיה חולה. לאחר סיום חופשת המחלה התובע שב לעבודה אך בעקבות תקלה בשעון הנוכחות הוא התבקש לרשום את שעות עבודתו באופן ידני. לטענת הנתבעת, התובע שלא אהב את הפתרון הזמני שניתן לו עד לבירור התקלה, החליט על דעת עצמו לסיים את עבודתו לאלתר.
מדו"ח שעות העבודה של התובע עולה בבירור כי לא היה שום שינוי במשרתו. התובע גם המשיך בביצוע שעות נוספות רק בהיקף נמוך יותר. אין לעובד זכות קנויה לעבודה בשעות נוספות ומדובר בפררוגטיבה ניהולית של המעסיק. במהלך תקופת ההעסקה של התובע, הפקידה הנתבעת לקרן הפנסיה על שם התובע סך של 10,203 ₪ על חשבון פיצויי הפיטורים ובסיום העסקתו כספים אלה שוחררו לטובתו.

השאלה אם עובד פוטר מעבודתו או שמא התפטר מיוזמתו היא שאלה עובדתית בעיקרה. הנטל להוכחת טענה זו מוטל על כתפי התובע הטוען אותה, שהוא בבחינת "המוציא מחברו" (עע (ארצי) 251/09 רו"ח אלון לויטה - לויטה ליפסקי ושות' משרד רואי חשבון, 15.9.11) .
הודעת פיטורים או התפטרות חייבת להיות ברורה, חד משמעית ומפורשת, ויכולה להינתן בין בכתב, בין בעל פה ובין בהתנהגות (עע (ארצי) 24649-10-14 לירן לחיאני - פיינסטון בע"מ, 10.1.16 ועע (ארצי) 41354-02-16 חנה מלכה - טרייל סוכנויות בע"מ, 9.1.19). היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לש ני פנים לכוונתו להביא את יחסי העבודה לידי גמר. על מנת שיקבע כי אכן הסתיימו יחסי עובד ומעסיק, חייבת להיווצר וודאות כי הצד הפועל אומנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני (עע (ארצי) 298/03 חי ישעיהו - סופיה קומיסרוב, 11.12.05) .

בתוך כך, כלל הוא מימים ימימה שמעשיו של המפוטר או המתפטר הם הקובעים אם במעשה של פיטורין מדובר או התפטרות ולא הדרך שבה רואה הצד השני את המעשה (עדמ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי - כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, 29.10.08). צד המסיים את יחסי העבודה אינו חייב למסור הודעה פורמאלית על ביטול חוזה העבודה בין הצדדים, קרי: להודיע כי "הוא מתפטר" או "העובד מפוטר", אלא לנקוט במעשה שיש בו כדי ללמד על כוונה חד משמעית לסיים את יחסי העבודה (דב"ע לה/3-85 עיריית כפר סבא - יעקב כהן, פד"ע ז 175).

בענייננו ולאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית כפי שהונחה לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי הוא פוטר מעבודתו. התמונה שמצטיירת היא כי התובע בחר לעזוב את מקום העבודה על רקע החלטת הנתבעת להפחית לו את מכסת השעות הנוספות בהן עבד.

הוכח בפנינו כי בשונה מגרסת התובע לפיה בחודש ספטמבר 2017 צמצמה הנתבעת את היקף משרתו, בפועל – מדובר היה רק בהפחתת היקף מכסת השעות הנוספות ללא פגיעה בהיקף המשרה שלו. דוחות הנוכחות שלו (נספח 2 לתצהיר התובע) מלמדים בבירור כי גם לאחר ה–2.9.17, המועד בו לדידו הודע לו על הפחתת שעות העבודה שלו, המשיך התובע לעבוד במשרה מלאה. וכן, המשיך לעבוד בשעות נוספות.

עוד הוכח בפנינו, כי התובע לא אהב את החלטת הנתבעת להפחית את מכסת השעות הנוספות שלו וכדבריו "מחיתי בפני המנהלים שלי שמדובר בהרעת תנאים ושאני לא יכול להרשות לעצמי לעבוד שעות מעטות כל כך כי אני צריך להביא פרנסה הביתה, אבל הם כמובן התעלמו,..." (סעיף 2.22 לתצהיר התובע).
בהקשר לכך יובהר כי לעובד אין זכות קנויה לעבודה בשעות נוספות. עבודה בשעות נוספות אינה בבחינת זכות המגיעה לעובד ו היא אינה הופכת במשך הזמן לחלק מתנאי העבודה. עובד אינו יכול לכפות על מעסיקו לספק לו עבודה נוספת. היוזמה והסמכות להעסקה בשעות נוספות נתונה בידי המעסיק ו היא באה בגדר הפררוגטיבה הניהולית לניהול עסק. העסקה שכזו מוקצית לעובדים בהתאם לצרכים המשתנים. עם זאת, הפררוגטיבה הניהולית שבה מדובר אינה מוחלטת. יש מקום לאזנה אל מול זכותו של העובד לכך שתנאי עבודתו לא ישונו באופן בלתי סביר או תוך פגיעה בלתי מידתית בו. מכאן, שהחלטה על הפסקת עבוד ה בשעות נוספות, אף אם ניתנה במסגרת סמכות המעסיק, כפופה לכך שתתקבל בתום לב ומשיקולים עניינים (עע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים, 13.1.11 ; עע (ארצי) 367/03 רונית סעדיה - שרות התעסוקה, 20.5.04).

בכל מקרה, יצוין כי לאחר ההחלטה כאמור שהה התובע בחופשת מחלה בתקופה שמיום 5.9.17 עד ליום 13.9.17 וכן מיום 17.9.17 עד ליום 20.10.17 (עמ' 36 ו–37 לנספח 2 לתצהיר התובע ונספח 6 לתצהיר התובע).

התובע שב לעבודתו בתום תקופת המחלה רק ביום 22.10.17 (סעיף 2.24 לתצהיר התובע). עם זאת, לדבריו עם הגעתו לעבודה מערכת הנוכחות הביומטרית לא זיהתה אותו (סעיף 2.27 לתצהירו) וכן, ביום למחרת הוא גילה לתדהמתו כי שומר אחר נמצא בעמדת השמירה שלו (סעיף 2.42 לתצהירו). ביום 24.10.17 הוא ניסה לדבריו ליצור קשר עם מנהליו אך אלה לא ענו לו ועד ליום הגשת התביעה הנתבעת לטענתו לא יצרה אתו קשר (סעיף 2.45 לתצהירו).
לעומת זאת, טענה הנתבעת כי מערכת השעות שמותקנת בסניף לא זיהתה את התובע לאור היעדרותו הממושכת של מעל לחודש ימים (סעיף 31 לתצהיר המתוקן של מנכ"ל הנתבעת, להלן: "תצהיר המנכ"ל") וכן, משביום 23.10.17 הגיע התובע לעבודה באיחור ניכר, בשעה 16:00, לא נותרה בידיה ברירה אלא להציב במקום התובע עובד זמני שימלא את תפקידו (סעיף 33 לתצהיר המנכ"ל). לאחר מכן טענה הנתבעת כי התובע לא שב יותר למקום עבודתו ולמעשה התפטר (סעיף 34 לתצהיר המנכ"ל).

בהבדלי הגרסאות בין הצדדים כמפורט מצאנו להעדיף את גרסת הנתבעת ונפרט.
ראשית, נפלו סתירות רבות ומהותיות בין גרסת התובע כפי שהוצגה בתצהירו לבין הגרסה כפי שהוצגה בעדותו בפנינו בעניין הרקע לנסיבות סיום העסקתו.

כך למשל, בעדותו, בניגוד לאמור בתצהירו, טען התובע כי קודם ליציאתו לחופשת מחלה בספטמבר 2017 הנתבעת לא דיברה אתו על הפחתת שעות עבודה נוספות ועל כך נמסר לו רק עם שובו מתקופת המחלה הראשונה (עדות התובע בעמ' 22 לפרו' שורות 20 עד 21). נזכיר, כי בתצהירו טען התובע במפורש כי כבר ביום 3.9.17, דהיינו עוד קודם ליציאתו לחופשת המחלה הראשונה (שהחלה ב-5.9.17) הובהר לו כי מעתה ואילך שעות העבודה שלו יופחתו (ס' 2.14 עד 2.18 לתצהירו).

בנוסף, בתצהירו טען התובע כי הסיבה בעטיה שהה בחופשת מחלה ממושכת הייתה – "כל הקיצוצים והטרטורים שגרמה לי ברקת, ובעקבות החום הנורא של אותם חודשים חמים..." (סעיף 2.23 לתצהיר התובע). לעומת זאת, בעדותו לפנינו טען התובע כי הסיבה לשהותו במחלה הייתה בכלל אחרת והיא כאבי גב שנגרמו לו לדבריו מ"הרמת משטחים סידור במות ולאחר מכן להיכנס למחסן ולסדר את המחסן, גם זה..." (עדות התובע בעמ' 19 לפרו' שורות 20 עד 21). רק לאחר מכן, כאשר הופנה התובע לגרסתו כפי שהוצגה בתצהירו, הוסיף התובע נימוקים נוספים בעטיים שהה בחופשת מחלה ממושכת (עדות התובע בעמ' 19 לפרו' שורות 23 עד 26).

התרשמותנו היא כי הסיבה העיקרית בגינה נטל התובע חופשת מחלה ממושכת היא החלטת הנתבעת להפחית את היקף מכסת השעות הנוספות שלו. סיבה זו עולה מתוך תצהירו שם הוא מציין שעקב קיצוצים, עבודה בשעות מעטות ופגיעה נפשית ופיזית עקב כך הוא יצא לחופשת מחלה (סעיפים 2.22 ו-2.23 לתצהיר התובע) וכן מעדויות כל עדי הנתבעת מהן עולה כי התובע ביקש לעבוד שעות נוספות רבות בשל מצוקה כלכלית (ראו למשל עדות קטורזה בעמ' 29 לפרו' שורה 18) ונפגע מההחלטה להפחית לו שעות אלה תוך שהתנגד לכך (עדות קטורזה בעמוד 26 לפרו' שורה 33 עד עמ' 27 שורה 1).

טענת התובע כי ביום 23.10.17 לאחר שובו מחופשת המחלה, נמסר לו כי עליו להתייצב לעבודה בשעה 16:00, לא הוכחה. היא נטענה בעלמא וגם אינה מתיישבת עם דוחות הנוכחות שלו לפיהם גם לאחר ההחלטה להפחית את היקף השעות הנוספות שלו, התחיל התובע את יום העבודה סביב השעה 8:00 בבוקר. לכן, גם אם מצא התובע שומר אחר בעמדת השמירה שלו בשעה זו, אין בכך ממש. כפי שציין מנכ"ל הנתבעת " ...הנתבעת הייתה חייבת מבחינת צרכיה התפעוליים לאייש את עמדת התובע כל אימת שנעדר מעבודתו" (סעיף 88 לתצהיר המתוקן של מנכ"ל הנתבעת).

גם הטענה כי התובע ניסה ליצור קשר עם מנהליו, אך אלה לא ענו לו ועד ליום הגשת התביעה הנתבעת לא יצרה אתו קשר, ראויה להידחות. נזכיר, כי הנטל להוכחת מעשה הפיטורים מוטל לפתחו. לפיכך, מצופה היה מהתובע לבסס את טענותיו בנדון ולא להסתפק באמירתן בעלמא וללא תימוכין. ככל שאכן ניסה התובע ליצור קשר עם ממוניו ואלה לא השיבו לו ומשחובת הראיה היא עליו, סביר שהיה ברשותו לכל הפחות הודעת וואטסאפ או מייל או כל אסמכתא אחרת המלמדת זאת, כשנזכיר כי סמוך לסיום העסקתו התובע הקליט את שיחותיו עם הממונים עליו (נספח 6 לתצהיר התובע). ציפייה זו מקבלת משנה חשיבות במיוחד משהתובע עצמו העיד כי "אף אחד לא אמר לי לך הביתה ואל תחזור" (עדות התובע בעמ' 21 לפרו' שורות 21 עד 22).

על רקע כל הנסיבות כמפורט לעיל, הננו סבורים כי התובע הוא זה שעזב את מקום העבודה שלו, כשהסיבה לכך הייתה הירידה בהשתכרותו עם הפחתת היקף השעות הנוספות שלו.

אשר לנטען בסעיף 2.44 לתצהירו של התובע בעניין שיחתו עם השומר החדש שהחליף אותו בעמדה ביום 23.10.17, יצוין כי אין בכך ממש.
כפי שפורט לעיל, בעובדה שהנתבעת הציבה שומר חלופי בעמדת השמירה של התובע, אין כדי להעיד על פיטוריו. כמפורט לעיל, הוכח בפנינו כי התובע הגיע באותו יום לעבודה באיחור ניכר, בשעה 16:00, ולכן אין כל פסול שבנסיבות אלה דאגה הנתבעת לשומר חלופי זמני במקומו, הצבה שנדרשה ממנה בנסיבות אלה. לכן, גם אם התובע סבר כי יש בכך כדי להעיד על פיטוריו, משדרוש לכך ביטוי שאינו משתמע לשני בפנים, וזאת בענייננו לא הוכח, אין באקט זה של הצבת שומר חלופי זמני כדי להעיד על פיטורי התובע.

יצוין, כי הטענה החלופית של התובע בכתב התביעה להרעה בתנאי העסקתו, נזנחה בסיכומיו ודי בכך כדי שלא נדרש אליה.
למעלה מהצריך, יובהר כי ההרעה לה טען התובע בכתב התביעה בדמות הפחתת שעות עבודתו, אינה הרעה היא ואף התבקשה נוכח העסקתו בשעות עבודה ממושכות בניגוד לדין ועל כך נעמוד בהמשך.

לאור האמור, טענת התובע כי פוטר נדחית. לפיכך, לא קמה לו זכאות להשלמת פיצויי הפיטורים שלו עד לשיעור של 100% כטענתו.
פיצוי בגין אי קיום שימוע:
לטענת התובע, הוא פוטר ע"י הנתבעת ללא עריכת שימוע. לטענתו, הנתבעת עשתה כל שלאיל ידה על מנת לפגוע בו ולנסות לגרום לו להתפטר בעצמו ומשלא צלחה, פ יטרה אותו.

לטענת הנתבעת, התובע התפטר ולכן לא ברור הבסיס המשפטי לזכאותו לשימוע ולפיצוי בהיעדרו. בנוסף, התובע זנח בסיכומיו את טענותיו לפיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע.

תחילה יצוין כי סעד זה לא נזנח בסיכומי התובע (ראו עמוד אחרון לסיכומי התובע). לגופם של דברים, משנדחתה טענת התובע לפיטורים והוכח כי הוא זה שבחר לעזוב את מקום העבודה, לא קמה לו זכות לשימוע וממילא , גם לא קמה לו זכאות לפיצוי עקב כך.

תמורת הודעה מוקדמת :
לטענת התובע, הוא פוטר ללא קבלת הודעה מוקדמת.

לטענת הנתבעת, התובע לא פוטר מעולם אלא נדרש ממנו להפחית במספר השעות הנוספות אותן ביצע ללא פגיעה בהיקף משרתו המלאה. בנוסף, התובע הוא זה שאמור לפצות את הנתבעת בגין התפטרות ללא מתן הודעה מוקדמת מצדו ולכן מבוקש לקזז מכל תשלום שייפסק לזכותו, ככל שייפסק, תמורת הודעה מוקדמת.

משהוכח כי התובע הוא שעזב את מקום העבודה, לא חבה לו הנתבעת תשלום תמורת הודעה מוקדמת.

אשר לטענת הקיזוז של הנתבעת, יובהר כי כבר נפסק כי זכות הקיזוז היא טענת הגנה מהותית שיש להעלותה בהזדמנות ראשונה, וכן, כי יש להעלותה באופן מפורש ומפורט. הנטל להוכיחה הוא על הטוען לקיזוז (עע (ארצי) 52/07 מובילי מים 1994 בע"מ נ' יוסף פיסל, 25.4.07).

בענייננו, הגם שבכתב ההגנה הזכירה הנתבעת את זכותה לקיזוז תמורת הודעה מוקדמת מהתובע (סעיף 102 לכתב ההגנה), משטענה זו הועלתה שם בכלליות ובהיעדר כימות, דינה להידחות.

שכר עבודה:
לטענת התובע, חרף התייצבותו לעבודה בתאריכים 22.10.17 ו–23.10.17, הנתבעת לא הכירה בימים אלה כימי עבודה ולא שילמה לו עבורם שכר.

לטענת הנתבעת, התובע הודה שביום 23.10.17 כאשר הגיע לעבודה רק בשעה 16:00, ללא שום הודעה מצדו על האיחור הרב, מצא במקומו שומר שהחליף אותו באופן זמני ולכן ומשלא ביצע כל עבודה לא ברורה דרישתו לתשלום שכר בגין כך.

דין רכיב תביעה זה להידחות.

נקדים ונציין, כי משלטענת הנתבעת העסקתו של התובע הסתיימה ביום 23.10.17 (ראו למשל סעיף 7 לסיכומי הנתבעת), הנטל להוכיח כי התובע לא עבד בימים 22.10.17 ו–23.10.17 עומד לפתחה. הנתבעת עמדה בנטל זה, ונפרט.

אין מחלוקת בין הצדדים כי בימים אלה מערכת הנוכחות הביומטרית של הנתבעת לא זיהתה את התובע עם הגעתו לעבודה, כשלדברי הנתבעת הסיבה לכך הייתה היעדרותו הממושכת (ראו למשל סעיף 32 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת).
עם זאת וכפי שיפורט, הוכח כי הגם שהתובע הגיע פיזית למקום העבודה בימים אלה, לא בוצעה על ידו כל עבודה.

כך, לגבי יום ראשון, ה–22.10.17, העיד התובע כי לאחר שנמסר לו על צמצום משרתו הוא הגיע באותו יום לעבודה רק על מנת לברר נושא זה ולא כדי לעבוד. וכדבריו "באתי בכל זאת לעבודה לדעת מה קורה עם השעות שלי. לא באתי לעבוד באתי לשאול מה קורה עם השעות שלי" (עמ' 22 לפרו' שורות 5 עד 6).
ולגבי יום שני, ה–23.10.17, כפי שפרטנו לעיל, הוכח כי אכן כטענת הנתבעת, התובע הגיע באותו יום באיחור ניכר לעבודה, בשעה 16:00, באופן שהנתבעת נאלצה להציב בעמדת השמירה שלו עובד חלופי ומשהגיע היא כבר לא נזקקה לשירותיו ולכן הוא לא ביצע כל עבודה באותו יום (סעיף 33 לתצהיר המנכ"ל).
כחלק מכך יצוין, כי התובע גם לא הציג כל דו"ח או רישום ידני שלו לשעות עבודתו מאותם ימים וזאת, על אף שלשיטתו הוא התבקש לעשות כן מצד ממוניו לאחר שמערכת הנוכחות בנתבעת לא זיהתה אותו (סעיפים 2.33 ו–2.34 לתצהירו).

לפיכך, נקבע בזאת כי הנתבעת אכן הוכיחה כי לא בוצעה על ידי התובע כל עבודה בימים אלה ולכן דין תביעתו ברכיב זה להידחות.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות כדין:
לטענת התובע, הנתבעת לא הפקידה עבורו כספים לקרן הפנסיה כפי חובתה בהתאם לצו ההרחבה החל על הצדדים. בסיכומיו טען התובע כי הנתבעת לא כללה בשכר המבוטח שלו לפנסיה תשלומים ששילמה עבור חופשה ודמי חג.

לטענת הנתבעת, בהיעדר קרן פנסיה לתובע עם תחילת העסקתו אצלה, ייסדה עבורו הנתבעת חשבון בקרן פנסיה לאחר 6 חודשי העסקה וביצעה לשם הפרשות כדין.

דין רכיב תביעה זה, ככל שהוא מתייחס לאי ביצוע הפרשות לפנסיה מדמי החופשה ודמי החג להתקבל בחלקו ונפרט.

סעיף 6.11.3 לצו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון החל על הצדדים קובע כי "הפרשות המעסיק והעובד לביטוח פנסיוני תחושבנה על בסיס השכר הפנסיוני של העובד...".
"השכר הפנסיוני" מוגדר בצו ההרחבה כאמור כ"הגדרת שכר המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים כמוגדר בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 ובתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964".

דהיינו, רכיבי השכר הבאים בחשבון השכר הקובע ממנו על המעסיק להפריש כספים לביטוח הפנסיוני הם: שכר יסוד (כולל רכיבי שכר המהווים תחליף לשכר היסוד כגון דמי מחלה ותשלום דמי חופשה ודמי חגים ), וכן, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה, תוספת משפחה, תוספת מחלקתית ותוספת מקצועית (תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים)).

מעיון בתלושי השכר עולה, כי במרבית החודשים בוצעו הפרשות אף מעבר לשכר עבור משרה מלאה וזאת למעט בשלושה חודשים בהם התובע עבד פחות ממשרה מלאה וחלו בהם ימי חג או שהתובע נטל ימי חופשה (9/15, 7/16 ו-10/16). שווי ההפרשות לתגמולים עבור חודשים אלו (עד להיקף של משרה מלאה) מסתכם בסך 69 ₪ (הפרשה בסך 11 ₪ לחודש 9/15, הפרשה בסך 10 ₪ לחודש 7/16 והפרשה בסך 48 ₪ לחודש 10/16) ושווי ההפרשות לפיצויי פיטורים מסתכם בסך 18 ₪ כפי שנתבע ע"י התובע.

לפיכך, תביעת התובע ברכיב זה מתקבלת בחלקה .

פיצוי בגין ניכוי זמן הפסקה שלא כדין:
לטענת התובע, הנתבעת נהגה להפחית לו זמני הפסקה על אף שלא יצא להפסקות. הנתבעת ניכתה לתובע שעת הפסקה בימים ראשון עד חמישי וחצי שעת הפסקה בימי שישי. הוכח גם כי הנתבעת לא דרשה מהתובע להחתים כרטיס ככל שיצא להפסקה ולא ביצעה מעקב אחרי שעות ההפסקה. תשובותיו של מנכ"ל הנתבעת בעדותו מלמדות כי אינו בקיא בעובדות בנושא הפסקות התובע וכי לא פיקח ולא היה מודע כלל האם קיבל התובע הפסקות בפועל.
שעות ההפסקה לכאורה אותן ניכתה הנתבעת, הן בגדר שעות נוספות בגינן עליה לפצות אותו, שכן שעות אלו הן מעבר לשעות הבסיס והרבה מעבר למשרה מלאה בה עבד. לפיכך, יש להוסיף לשעות ה"הפסקה" שניכתה הנתבעת תוספת של 25% מהשכר. לכן, על הנתבעת לשלם לתובע תשלום של 23.8 שעות עבודה אותן גזלה ממנו בכל חודש שלא כדין ובסך הכל 27,790 ₪ .

לטענת הנתבעת, התובע ניצל לכל הפחות שני זמני הפסקה במהלך יום העבודה וזאת בנוסף לביקור משפחתי של אשתו ובתו שהגיעו לבקרו בסניף הנתבעת. במהלך ההפסקות, התובע לא עמד לרשות הנתבעת. התובע ניצל הפסקה לארוחת בוקר, סנדוויץ' מסובסד שהיה רוכש מידי יום או אוכל שהיה מביא מהבית ובנוסף שהה בהפסקה בצהריים לצורכי ארוחת צהריים שאשתו הייתה מביאה לו מידי יום ולצרכיו האישיים. אין בהיעדר החתמת כרטיס נוכחות בתחילת הפסקה וסיומה כדי לגרוע מזכותה של הנתבעת לקזז משכרו של התובע זמני הפסקות שבמהלכן הוא לא עמד לרשותה, אלא לרשות עצמו ומשפחתו.

לפי סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") תופסק העבודה למנוחה וארוחה למשך 3/4 שעה לפחות בכל יום ובערב חג ל-1/2 שעה לפחות. במסגרת זמן ההפסקה חייבת להיכלל הפסקה רצופה של 1/2 שעה לפחות. החוק אינו מחייב את המעסיק לשלם לעובד שכר עבור זמן הפסקה.

המבחן הנפוץ לצורך קביעה אם מדובר בשעות עבודה אם לאו, הוא האם העובד עומד ל'רשות העבודה' או לרשות עצמו . הכוונה היא הזמן בו עומד העובד לרשות העבודה ולא הזמן בו הוא מצוי במקום העבודה. עובד יכול לשהות במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה או להיות בביתו והשעות תהיינה שעות עבודה.

בעע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ – מדינת ישראל רשות המיסים (16.1.18) עמד בית הדין הארצי לעבודה על מאפייניה של 'הפסקה מעבודה' בשונה מ'שעת עבודה', וציין שם את הדברים הבאים :
"34. ... אחד המאפיינים של זמן הפסקה הוא היות העובד חופשי לעשות כרצונו בזמן זה, בין אם מדובר באכילה, מנוחה ובין אם מדובר ביציאה לסידורים אישיים כאלו ואחרים. בזמן ההפסקה, על העובד להיות נתון לרשות עצמו, להיות משוחרר מחובתו כלפי מעסיקו, ובפרט על המעסיק להיות אדיש לנוכחותו או לאי נוכחותו של העובד במפעל.
מאפיין נוסף של "זמן הפסקה", הקבוע בסעיף 20(ג) לחוק מוגדר באמצעות המילים "אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו". במקרה כזה העובד אינו חופשי לעשות כפי רצונו בזמן ההפסקה, בו הוא ממשיך להיות קשור לעבודה.
35. סעיף 20(ג) לחוק קובע מבחן נוסף להכריע אם מדובר בשעות עבודה והוא דרישתו של המעסיק, כי העובד יישאר במקום העבודה בעת ההפסקה. המעסיק, משיקוליו, מגביל את העובד בזמן ההפסקה, ומפיק מכך תועלת, כשלצידה עומדת לו החובה שבחוק לשלם בעבור זמן ההפסקה לעובד. תוצאת הדברים הינה, כי העובד עומד לרשות העבודה ואינו עומד לרשות עצמו (ע"ע (ארצי) 131/07 גלעד גולדברג – אורטל שירותי כוח אדם בע"מ [פורסם בנבו] (13.5.2009))".

לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולעדויות כפי שנשמעו לפנינו, מצאנו כי בניגוד לגרסת התובע, הוענקו לו הפסק ות מידי יום בה ן היה חופשי לעשות כרצונו, לרבות לצאת מסניף הנתבעת, כפי שאכן לפעמים עשה .
קטורזה, מנהל סניף הנתבעת בו עבד התובע בתקופה הרלבנטית לתביעה העיד כי "בצהריים לא היה כמעט עבודה" בסניף הנתבעת (עמ' 31 לפרו' שורה 1). עוד העיד קטורזה, כי התובע נהג לצאת להפסקה באופן קבוע בשעות הצהריים, סביב השעות שתיים עד ארבע ובמסגרתה נהג לאכול ארוחת צהריים וגם היה מביא את בתו מהמסגרת בה שהתה (עמ' 25 לפרו' שורות 26 עד 28).
גם קיבודי, מנהל האזור והמרחב בנתבעת, שנהג לבקר בסניף הנתבעת מידי יום (עמ' 34 לפרו' שורה 25) טען כי התובע קיבל מידי יום הפסקות (סעיף 20 לתצהירו) והעיד כי אף היה רואה את התובע פעם או פעמיים בשבוע יוצא מהסניף בזמן ההפסקה עם האופניים שלו והיה מביא א ת הבת שלו (עמ' 35 לפרו' שורות 9 עד 13).

לדברי קטורזה, התובע אכן לא נדרש להחתים כרטיס נוכחות עת יצא להפסקה, אך כשהתברר שהוא מנצל את זמן ההפסקה למשך זמן ארוך יותר משעה הוא התבקש להחתים כרטיס (עדות קטורזה בעמ' 30 לפרו' שורות 5 עד 7 ובעמ' 31 לפרו' שורות 27 עד 28).

עדותם של קטורזה וקיבודי, שנכחו מתוקף תפקידם בסניף הנתבעת מידי יום, הייתה מהימנה עלינו. עדותם זו לפיה התובע שהה מידי יום בהפסקה מתיישבת גם עם גרסתו של קטורזה לפיה בצהריים כמעט לא הייתה עבודה בסניף הנתבעת.

יצוין גם, כי התובע קיבל לידיו מידי חודש את דו"ח הנוכחות שלו (נספח 2 לתצהיר התובע), ממנו עולה בבירור כי בימים א'-ה' ניכתה לו הנתבעת שעת הפסקה ובימי שישי חצי שעת הפסקה.
וכך וכפי שהוכח בפנינו, התובע שידע היטב ו"בזמן אמת" כי מנוכה לו משעות העבודה זמן הפסקה מידי יום, נטל לעצמו מידי יום הפסקה בה כפי שהוכח אכל ועסק בענייניו האישיים.

בתוך כך, יצוין כי גרסת התובע לפיה מידי יום עבד שעות ממושכות מ"שבע בבוקר עד הסגירה, אחת עשרה וחצי רבע לשתיים עשרה" ובכל הזמן הזה – מעולם, כדבריו, לא היה בהפסקה (עדות התובע בעמ' 18 לפרו' שורות 12 עד 16 ובעמ' 16 לפרו' שורות 20 עד 21), תמוהה ועל פניו אינה סבירה. התובע למעשה טוען להעסקה ברצף של למעלה מ–15 שעות ביום ולא נראה סביר כי עובד מועסק בהיקף משרה כאמור במשך תקופה ארוכה ללא כל הפסקה.

יצוין, כי בעדותה של הינדי, קופאית בסניף הנתבעת בתקופה הרלבנטית לתביעה, לא היה כדי לסייע לו. היא סתרה את עצמה בעניין הנדון. כך, בעוד שבתצהירה טענה כי היא לא קיבלה בכלל הפסקות (סעיפים 7 ו–9 לתצהיר עדותה) בעדותה שינתה מגרסתה הנחרצת וסייגה אותה, כך שטענה כי קיבלה מעט הפסקות (עמ' 8 לפרו' שורות 8 עד 13) או שגם כאשר לא יצאה להפסקה, ניכתה הנתבעת משכרה זמן הפסקה (עמ' 8 לפרו' שורה 12). בנוסף נציין, כי אין המדובר בעדה אובייקטיבית, משנמצא כי היא עצמה ניהלה הליך משפטי כנגד הנתבעת (עמ' 9 לפרו' שורות 26 עד 27), עובדה שהושמטה מתצהיר עדותה ונחשפה רק בעדותה בפנינו.

מעבר לנדרש יצוין כי במשך היום היו שוהות בת זוגתו ובתו של התובע עמו בעמדת השמירה שלו לפחות חצי שעה ביום באופן שלא מאפשר עבודה סדירה וביצוע כהלכה של התפקיד (עדות התובע בעמ' 20 לפרו' שורות 12 עד 15, עדות ממן בעמ' 12 לפרו' שורות 1 עד 2 , עדות קטורזה בעמ' 32 לפרו' שורות 21 עד 22 , סעיף 43 לתצהיר קיבודי וסעיף 18טו' לתצהיר המתוקן של מנכ"ל הנתבעת).

לאור האמור, משהוכח בפנינו כי לתובע סופקו מידי יום הפסק ות בפועל אות ן ניצל לא וכל ולעיסוק בצרכיו האישיים מצאנו לקבל את עמדת הנתבעת כי אורכן בימי חול היה של שעה ובימי שישי של חצי שעה ולכן כדין קוזז זמן ההפסק ות משעות העבודה שלו.
לפיכך, טענותיו של התובע כי מעולם לא סופקו לו הפסקות וכהמשך לכך כי קיזוז ההפסקות בוצע שלא כדין, חסרות בסיס ודין רכיב תביעה זה להידחות.

פדיון חופשה:
לטענת התובע, לא שולם לו פדיון חופשה כדין שכן שכרו היומי חושב לפי 8 שעות עבודה ביום במקום 9 שעות. בנוסף, ק יזזה הנתבעת שרירותית 1,000 ₪ בשל הלוואה לכאורה שנותרה לחובת התובע בסיום העסקתו.

לטענת הנתבעת, במועד סיום העסקתו של התובע עמדו לרשותו 28.9 ימי חופשה לא מנוצלים, כשבמסגרת גמר החשבון שנערך לו שולמה לו תמורה מלאה בעדם וזאת, לאחר קיזוז 1,000 ₪ בגין יתרת הלוואה.

לטענתה, הגם שלא נערך בין הצדדים הסכם הלוואה, ניתן לראות בנקל כי מחודש ינואר 2016 חודש בחודשו, התובע החזיר לנתבעת 1,000 ₪. עם סיום העסקת התובע, נותרה לחובתו יתרה בסך 1,000 ₪ ולכן היא קוזז ה מתשלום פדיון החופשה כדין.

דין רכיב תביעה זה להידחות.

בעניין סעד זה מצביע התובע על שני כשלים בחישוב פדיון החופשה שלו והם – חישוב שכרו היומי לפי 8 שעות עבודה ביום במקום 9 שעות עבודה ביום וכן, קיזוז 1,000 ₪ בגין הלוואה לכאורה שנותרה לחובת התובע בסיום העסקתו.

אשר לחישוב השכר היומי של התובע, משהתובע היה עובד שעתי בנתבעת מכוח סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, שכרו הרגיל לצורך חישוב פדיון חופשה הוא:
"לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד".

ולא כפי החישוב שערכו הצדדים כמפורט. בחישוב לעיל יש לכלול גם ימי היעדרות בשכר, כגון: ימי חופשה בתשלום, ימי מחלה בתשלום או ימי חג בתשלום.

בענייננו, שכרו היומי הממוצע של התובע ברבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים עשר החודשים שקדמו לחופשה בהתאם למשרה מלאה (186 שעות) ותעריף שעתי של 27 ₪ הוא 167.4 ₪ (5,022 ₪ * 3 / 90).

לפיכך ומשאין מחלוקת בין הצדדים כי בסיום העסקתו של התובע עמדו לרשותו 28.9 ימי חופשה לא מנוצלים, הוא היה זכאי לסך של 4,838 ₪ כפדיון חופשה.

בגמר החשבון שנערך לתובע שולם לו בגין פדיון חופשה סך של 5,242 ₪ וזאת לאחר קיזוז יתרת ההלוואה שלשיטת הנתבעת חב לה התובע (עמ' 11 לסיכומי התובע).

לפיכך, בין אם נטל התובע הלוואה מהנתבעת ובין אם לאו, ממילא גם לאחר קיזוז יתרתה, שולם לו פדיון חופשה כדין ואף מעבר לזכאותו.

לפיכך, דין רכיב תביעה זה להידחות.

דמי הבראה:
לטענת התובע, לא שולמו לו דמי הבראה כדין.

לטענת הנתבעת, התובע קיבל דמי הבראה ביתר ואת ההפרש, בסך של 657.2 ₪, יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע, ככל שייפסק.

דין רכיב תביעה זה להידחות.

התובע מבסס זכאותו לתשלום דמי הבראה על היתרה כפי שמצוינת בתלוש השכר האחרון שלו, אוקטובר 2017, בו מצוין כי לזכותו יתרה של 17.6 ימי הבראה (סעיף 6 ונספח 2 לתצהיר התובע).

עם זאת, על פניו נראה שחלה טעות ברישום זה שבתלוש שכרו משהוא אינו מתיישב עם דמי ההבראה ששולמו לתובע בפועל במהלך תקופת העסקתו בנתבעת. בנוסף, תשומת הלב מופנית לכך שפירוט של מאזן הבראה בתלושי שכרו של התובע החל רק מחודש אפריל 2017 ולא הופיע בתלושים שקדמו לחודש זה. כבר אז, לא ברור מדוע צוינה במסגרת תלוש אפריל 2017 יתרה קודמת של הבראה בת 14.1 ימים.

כך או אחרת וזאת העיקר, מעיון בתלושי השכר לרבות בגמר החשבון שנערך לו לאחר סיום העסקתו עולה כי שולמו לתובע דמי הבראה כדין .

נציין תחילה כי בגין תקופת העסקתו של התובע בנתבעת קמה לו זכאות לדמי הבראה בסך כולל של 7,310 ₪ (2,268 ₪ עבור השנה המסתיימת ב ספטמבר 2015, 2,268 ₪ עבור השנה המסתיימת ב ספטמבר 2016 , סך 2,646 ₪ עבור השנה המסתיימת בספטמבר 2017 וסך 128 ₪ עבור חודש אוקטובר 2017).

מעיון בתלושי שכרו של התובע עולה כי בחודש ינואר 2016 שולם לו 2,835 ₪ עבור דמי הבראה ובחודש ינואר 2017 שולם לו 2,268 ₪ עבור דמי הבראה (נספח 2 לכתב התביעה). הגם שתלוש פברואר 2018, החודש בו נערך לתובע גמר חשבון, לא הוגש לתיק, אין מחלוקת בין הצדדים כי בחודש זה שולמו לתובע 2,207 ₪ עבור דמי הבראה. דהיינו, בגין תקופת העסקתו של התובע בנתבעת שולם לו סך כולל של 7,310 ₪ .

לכן וכפי שניתן להיווכח, אכן שילמה הנתבעת לתובע דמי הבראה כדין. לפיכך, דין רכיב תביעה זה להידחות.

פיצוי בגין הפרת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה:
לטענת התובע, במשך כל תקופת עבודתו הוא נאלץ לעבוד יותר מ–12 שעות ביום. לדידו, מדוחות הנוכחות שלו עולה כי הוא עבד בממוצע 83 שעות שבועיות וכן הרבה מעבר ל–15 שעות נוספות בשבוע. בנוסף, הנתבעת לא סיפקה לו הפסקה בת חצי שעה לפחות במהלך המשמרות בהן עבד. לטענת התובע, העסקתו במשך שעות עבודה ארוכות מאוד מהווה הפרה בוטה של הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך, מגיע לו פיצוי מהנתבעת בסך של 250 ₪ לכל חודש עבודה וסה"כ 9,500 ₪ בגין אובדן רווחתו ופגיעה בו ובמשפחתו עקב כך.

לטענת הנתבעת, התובע הוא זה שדרש ממנהליו לעבוד בשעות נוספות כדי להגדיל את השתכרותו. בנוסף, ממילא לא הצביע התובע על בסיס משפטי לחיוב הנתבעת. התובע גם זנח בסיכומיו טענה זו ולכן דינה להידחות.

יצוין תחילה כי סעד זה לא נזנח על ידי התובע ובסיכומיו הוא מבקש כי ייפסק לזכותו גם רכיב זה (עמ' 12 לסיכומי התובע).

לגופם של דברים, יצוין כי לפי חוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי להעסקת עובדים בשעות נוספות מהתקופה הרלבנטית לתביעה, במקומות עבודה ששבוע העבודה בהם הוא בן שישה ימים היה ניתן להעסיק את העובדים עד 4 שעות נוספות ביום ועד ל-12 שעות נוספות בשבוע.

לפיכך, השאלה שעלינו לדון בה היא בכמה שעות נוספות הועסק התובע והאם אכן, כטענתו, העסקתו הייתה בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי שמכוחו?
אשר לטענה כי לא סופקו לתובע הפסקות במהלך יום העבודה, מצאנו כמפורט לעיל, לדחותה.

לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית כפי שהונחו לפנינו, מצאנו כי דין רכיב תביעה זה להתקבל, ונפרט.

מעיון בדוחות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהירו) עולה כי אכן במהלך תקופת העסקתו של התובע הוא הועסק שעות רבות תוך חריגה מהמכסה כפי שהוקצתה בזמנו במסגרת ההיתר הכללי להעסקת עובדים בשעות נוספות ובניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

כך, בדוחות הנוכחות ניתן לראות בבירור כי פעמים רבות הועסק התובע למעלה מ–12 שעות ביום וזאת לאחר ניכוי זמן הפסקה של שעה. ובמילים אחרות, פעמים רבות הועסק התובע למעלה מארבע שעות נוספות ליום. כהמשך ישיר לכך, הוא גם הועסק בחריגה מהמכסה השבועית המותרת להעסקה בשעות נוספות.

לעניין זה ראו את דוחות הנוכחות של התובע לשנים 2014, 2015, 2016 ועד סמוך למועד סיום העסקתו בשנת 2017 (נספח 2 לתצהיר התובע). מעיון בהם עולה כי ככלל יום העבודה של התובע התחיל סביב 7:30 והסתיים לרוב לא לפני 22:00. כשבנוסף, התובע היה עובד גם בימי שישי בנתבעת.

לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת כי התובע הוא, הוא שביקש ובחר לעבוד שעות רבות ולאורך היום כולו וכדבריו של מנכ"ל הנתבעת "... התובע עבד בהיקף שהוא עצמו ראה לנכון, ומשך תקופה ארוכה הוא כפה על הנתבעת את היקף השעות הנוספות בו עבד – תוך קביעת "עובדות בשטח" בטענה כי הו א "זקוק לכסף"" (סעיף 15 לתצהיר המתוקן של המנכ"ל). טענה עליה חזרו כל עדי הנתבעת באופן עקבי (ראו למשל עדות קטורזה בעמ' 26 לפרו' שורות 29 עד 32). גרסה זו גם מתיישבת עם גרסתו של התובע שטען כי הוא לא אהב את השינוי של הפחתת שעות העבודה שלו כי "אני זקוק לכסף" ולכן לדבריו הפחתת השעות פגעה בו (ראו למשל סעיף 2.15 לתצהיר התובע).
לא נעלמה מעינינו גם טענת הנתבעת כי בנסיבות אלה, התנהגות התובע עולה לכדי חוסר תום לב, כאשר מצד אחד הוא מבקש לעבוד שעות נוספות רבות ומצד שני הוא תובע פיצוי בגין העסקה באותן שעות נוספות, שעות שהוא עצמו ביקש לעבוד בהן.

ולמרות זאת והגם שיש ממש בטענות אלה של הנתבעת, אל לנו לשכוח כי על הצדדים, שהם עובד ומעסיק, חלה חקיקת משפט העבודה המגן, שהיא חקיקה קוגנטית ולא ניתן להתנות עליה. זאת, גם כאשר אחד מהצדדים מבקש לעשות כן. ויתור עובד על זכות קוגנטית אין לו תוקף מחייב וה וא חסר משמעות.

לפיכך, משהתובע הועסק בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ולהיתר הכללי להעסקה בשעות נוספות שהוצא מכוחו הוא זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני עקב כך. הנתבעת, כמעסיקתו של התובע, מחויבת הייתה לנהוג לפי החיובים והזכויות המוסדרים בחקיקת המגן ובענייננו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי מכוחו, ומשהיא לא עשתה כן, היא הפרה את הוראות הדין ואת החובה המוטלת עליה. עם זאת, בקביעת שיעור הפיצוי יינתן משקל גם לחוסר תום ליבו של התובע, שהוכח בפנינו, כי הוא זה שבחר וביקש לעבוד שעות נוספות רבות וכשהנתבעת ביקשה להפחית מהן הוא עזב את מקום העבודה. לפיכך, באיזון בין השיקולים כמפורט מצאנו לחייב את הנתבעת בגין האמור בפיצוי בסך כולל של 6,000 ₪.

פיצוי מכוח החוק לעבודה בתנאים הולמים:
לטענת התובע, הוכח כי הנתבעת לא סיפקה לו עמדת שמירה הולמת וראויה בשעות המרובות בהן עבד, לא סיפקה לו שקע חשמלי, לא סיפקה לו מקום לשים את חפציו ולא סיפקה לו מנורה או פנס קטן בעמדה בה עבד מידי יום עד השעות הקטנות של הלילה. בנוסף, הוכח כי הנתבעת לא סיפקה לו עמדה מקורה או מוצלת המספקת הגנה מגשם ומשמש. רק בחודש אוגוסט 2016 סיפקה לו הנתבעת צילייה, במידות הקטנות יותר מגודל מטרייה, שגם לאחר הצבתה נותר התובע חשוף לשמש הקופחת בחודשי הקיץ ולגשמים והקור בחודשי החורף. התובע הלין על תנאי עבודתו הבלתי אנושיים עד לפיטוריו.
עוד טען התובע, כי בחצי השנה הראשונה להעסקתו, הנתבעת גם לא העמידה לרשותו מושב לעבודה ומנעה ממנו לשבת במהלך המשמרת. לבסוף, נכנעה הנתבעת ואיפשרה לו לשבת על כיסא מעת לעת וכשביצוע העבודה איפשר זאת.
לטענת הנתבעת, התובע הודה בחקירתו שבחלק העיקרי של היום הוא עבד בתוך הסופר הממוזג. בנוסף, התובע הודה כי כאשר עבד מחוץ לסניף, הנתבעת העמידה לרשותו עמדת שמירה בשטח החניה, שכללה כיסא, שולחן ושמשיה ובהמשך גם גגון. בימים חמים או גשומים מנהלי הנתבעת היו מבקשים מהתובע לשבת בעמדת הכניסה של החנות ולבדוק את הבאים והנכנסים מתוך החנות וכך היה עושה התובע. ההקלטות המתוזמנות שצורפו כנספח לתצהיר התובע, נעשו בימים האחרונים בהם עבד ונועדו למטרה אחת ברורה, ליצור מציאות מדומה של תנאי עבודה שלא היו מעולם.

החוק לעבודה בתנאים הולמים קובע הסדרים ספציפיים שעל המעסיק למלא על מנת להבטיח תנאים פיזיים נאותים במקום העבודה.

כך למשל, סעיף 2 לחוק זה מקים חזקה שבדין לפיה, ביצועה הרגיל של כל עבודה מאפשר ישיבה. נטל השכנוע בדבר הפרכת החזקה מוטל על המעסיק (עע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ - יעקב זואילי, 16.11.11) .

סעיף 3א לחוק, שנכנס לתוקפו ביום 21.9.17, קובע הסדר ספציפי המחייב מעסיקים של מאבטחים לספק להם "עמדה מקורה או מוצלת באופן אחר, המספקת הגנה מגשם ומשמש", ובין היתר להעמיד לרשות המאבטח בעמדה "אמצעי חימום או קירור הולמים, בהתאם לעונות השנה ולתנאי מזג האוויר במקום, ובהתחשב באמצעי החימום או הקירור המקובלים שניתן להפעילם באותה עמדה". בין היתר, נדרש מעסיק של מאבטח גם לספק לו "גישה לנקודת חשמל ולמים" ולהקצות "מקום שבו הוא יוכל להניח את חפציו האישיים". וכלשון הסעיף:
"3א. (א) מעסיק של מאבטח יעמיד לרשות המאבטח עמדה מקורה או מוצלת באופן אחר, המספקת הגנה מגשם ומשמש; לעניין זה, "עמדה" – מקום שמאבטח יכול לשבות בו בעת מילוי תפקידו, בין שהמקום משמש למטרה זו בלבד ובין שהוא חלק ממבנה המשמש למטרות נוספות.
(ב) בעמדה כאמור בסעיף קטן (א) יעמיד המעסיק לרשות המאבטח אמצעי חימום או קירור הולמים, בהתאם לעונות השנה ולתנאי מזג האוויר במקום, ובהתחשב באמצעי החימום או הקירור המקובלים שניתן להפעילם באותה עמדה.
(ג) מעסיק של מאבטח לא ימנע ממנו את השהות בעמדה כאמור בסעיף קטן (א) במהלך העבודה, בכפוף לצורכי האבטחה.
(ד) מעסיק של מאבטח –
(1) יבטיח למאבטח גישה לנקודת חשמל ולמים ויקצה מקום שבו הוא יוכל להניח את חפציו האישיים, והכול בין בעמדה כאמור בסעיף קטן (א) ובין במקום אחר במקום העבודה;
(2) יערוך התאמות בסדרי העבודה כדי לאפשר למאבטח שימוש באמצעים כאמור בפסקה (1).
...".

סעיף 3ב לחוק (שגם הוא נכנס לתוקפו באותו מועד) קובע בעניין הביגוד שעל מעסיק לספק למאבטח מכוח הסדר ביניהם, כי על הביגוד להתאים לתנאי מזג האוויר שבהם הוא מועסק.

מכוח סעיף 4(א)(1) לחוק לעבודה בתנאים הולמים מוסמך בית הדין לעבודה לפסוק במקרה שבו הוכחה הפרת הוראות סעיפים 2 עד 3ב "פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". סעיף 4(ב)(1) לחוק קובע כי רשאי בית הדין לחייב את המפר בתשלום פיצויים שאינם תלויים בנזק (פיצויים לדוגמא) בסכום שלא יעלה על 20,000 ₪ ואולם, בהתחשב בחומרת ההפרה או נסיבותיה רשאי הוא גם לפסוק פיצויים לדוגמא בסכום שלא יעלה על 200,000 ₪ .

לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית הראייתית כפי שהונחה לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין רכיב זה להידחות.

עיקר טענותיו של התובע בקשר להוראות החוק לעבודה בתנאים הולמים הן להפרת חיובים מצד הנתבעת כפי שמעוגנים במסגרת סעיף 3א שלו.
כך טוען התובע כי במסגרת עבודתו כשומר בחניון הנתבעת לא סיפקה לו עמדה מקורה או מוצלת כנדרש תוך שהיא משאירה אותו חשוף לשמש בחודשי הקיץ ולקור ולגשמים בחודשי החורף. בנוסף, והגם שעבד עד שעות מאוחרות, לא הועמד לרשותו פנס או מנורה וכן לא הייתה לו גישה לנקודת חשמל או מים, לרבות מקום להניח בו את חפציו. אשר לנוכחות כיסא בעמדת השמירה שלו, חובה שמעוגנת במסגרת סעיף 2 לחוק לעבודה בתנאים הולמים, טען התובע כי זה סופק לו רק בחלוף חצי שנה מאז החל לעבוד בנתבעת.

תחילה יובהר כי סעיף 3א לחוק לעבודה בתנאים הולמים, ממנו מבקש התובע להיבנות ועליו הוא מבסס את עיקר טענותיו ברכיב זה, לא היה בתוקף ברוב תקופת העסקתו בנתבעת ולמעשה נכנס לתוקפו רק בחודש האחרון להעסקתו אצלה. התיקון לחוק נחקק רק במרץ 2017 ונקבע לגביו כי הוא ייכנס לתוקף רק בחלוף חצי שנה ממועד פרסומו, דהיינו בספטמבר 2017. בענייננו, נזכיר כי התובע סיים את העסקתו בנתבעת ב–23.10.17, כשבחודש זה שהה התובע בימי מחלה עד ליום 21.10.17 ו באשר לימים 22.10.17 ו–23.10.17 כפי שפורט לעיל, הוכח בפנינו כי הגם שהתובע הגיע בימים אלה למקום העבודה, הוא לא ביצע בהם עבודה בפועל.

לפיכך ועל פניו, משרוב הפיצוי לו עותר התובע (75,000 ₪) מבוסס על סעיף 3א לחוק וזה נכנס לתוקפו עם סיום העסקתו בנתבעת בימים שהתובע כלל לא ביצע עבודה אצלה, דינו להידחות.

עם זאת, הזכות לתנאי עבודה פיזיים הולמים נגזרת גם מהחובה החוקתית המוטלת על כל מעסיק, מכוחו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לשמור על כבוד העובד, על צרכיו ועל סביבת עבודה ראויה עבורו (עע (ארצי) 14403-10-16 Gang – סוראל (31.12.17), סע"ש (ת"א) 15110-05-14 כרמלה נבעה – חברת דואר ישראל בע"מ (30.3.18)). הפרת חובה זו עשויה לזכות את העובד בפיצוי על נזקים שנגרמו לו עקב כך ובכלל זה עוגמת נפש (עע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל – חן (3.11.08) וסע"ש 25725-05-14 קפה – סקאן דוק (29.5.16)).

אולם בענייננו, וכפי שיפורט להלן, התובע לא עמד בנטל להוכיח כי לא סופקו לו תנאים הולמים, בעיקר בשל סתירות מהותיות בין גרסאותיו כפי שהוצגו בתצהיר עדותו הראשית לבין גרסאותיו כפי שהוצגו בעדותו בפנינו. סתירות שנפלו גם אצל העדים מטעמו.

כך, בעוד שבתצהיר עדותו של התובע נטען על ידו כי לאורך כל שעות העבודה שלו כשומר בחניון הנתבעת הוא עבד בחוץ כשהוא חשוף לשמש הלוהטת בחודשי הקיץ ולקור ולגשמים בחודשי החורף (ראו למשל סעיפים 2.5 ו-2.8 לתצהירו) תוך שאף נגרמו לו לדבריו עקב כך כוויות בגינן נזקק לטיפול (ראו למשל סעיף 1.18 לתצהיר ממן), בעדותו לפנינו הציג גרסה שונה בתכלית.

בעדותו טען התובע כי קטורזה, מנהל הסניף בו עבד התובע בתקופה הרלבנטית לתביעה – "היה מעביד אותי בתוך הסופר" (עדות התובע בעמ' 16 לפרו' שורות 22 עד 23) (וראו גם עדות התובע בעמ' 18 לפרו' שורות 24 עד 25).
בהמשך עדותו הסביר כי עבד בתוך הסופר עצמו משעות הבוקר עד ארבע, בעוד שכדבריו "רכבים בבוקר נכנסו חופשי כי נתנו לי בבוקר לסדר במות" (עדות התובע בעמ' 18 לפרו' שורות 24 עד 30). בתוך כך, ציין התובע שהנחו אותו שאם אין תנועה בחניה עליו להיכנס ולעבוד בתוך הסופר (עמ' 19 לפרו' שורות 1-2).
עקב כך, כשנשאל התובע האם עדיין רוב הזמן היה עליו לעבוד בסופר השיב – "כן, היו מחייבים אותי זה לא שאני רציתי. הם מחייבים אותי לבוא ולעבוד בתוך הסופר" (עמ' 19 לפרו' שורות 3 עד 4). הסופר, כפי שציין התובע, היה ממוזג והוא נדרש היה לסדר את המוצרים במדפים ובבמות (עמ' 19 לפרו' שורות 6 עד 7).
לטענת התובע, הוא אף נאלץ לצאת לחופשת מחלה בספטמבר 2017 עקב כאבי גב שנגרמו לו מסידור הבמות והמדפים בסופר (עדות התובע בעמ' 19 לפרו' שורות 20 עד 21).

בנסיבות אלה, מצאנו את טענותיו של התובע לעבודה ממושכת בחוץ תוך שהוא חשוף באופן קבוע לנזקי מזג האוויר, טענות כפי שהוצגו בתצהירו, כחסרות אחיזה ולא מהימנות. על יסוד האמור גם גרסתה של העדה מטעם התובע, הינדי, קופאית שעבדה בתקופה הרלבנטית לתביעה בסניף הנתבעת לפיה "בימים חמים הוא היה נכנס כדי להתאוורר קצת מהמזגן שבסניף ומיד היה חוטף צעקות מהמנהלי סניף " (סעיף 15 לתצהירה וראו גם סעיף 13 לתצהירה), נמצאה כחסרת בסיס.

אשר לשאלה האם סופקה לתובע עמדה מקורה או מוצלת באופן אחר בעמדת השמירה שלו כאשר הוצב בה, גם בעניין זה גרסאותיו של התובע השתנו ולא היו עקביות.
בתצהירו טען התובע שרק בחודש אוגוסט 2016 סיפקה לו הנתבעת צלייה, שמידותיה קטנות ממטריה וגם לאחר הצבתה נותר חשוף לפגעי מזג האוויר (סעיף 2.2 לתצהירו). לעומת זאת, בעדותו בפנינו כאשר נשאל "בעמדה ששמרת, איזה ציוד היה לך שם?" השיב תחילה - "לא היה שום ציוד, כלום ושום דבר" (עדות התובע בעמ' 17 לפרו' שורות 13 עד 14). בהמשך טען כי הייתה לו שמשייה למשך יומיים (עמ' 24 לפרו' שורות 30 עד 31). וזאת בעוד שהעדה מטעמו, הינדי, העידה כי בתקופת העסקתו הועמדה לרשותו שמשיית חוף קטנה (עדות הינדי בעמ' 10 לפרו' שורות 22 עד 23).

יצוין, כי הן התובע בתצהירו והן הנתבעת בתצהיריה הציגו תמונות מעמדת השמירה של התובע (נספח 4 לתצהיר התובע ונספח א'1 וא'2 לתצהיר המתוקן של מנכ"ל הנתבעת). מהתמונות עולה כי הוצב לרשות התובע גגון, כשלדברי מנכ"ל הנתבעת מדובר בסככה גדולה של לפחות 3 מ"ר עם גגון (סעיף 18ה' לתצהיר המנכ"ל).
הגם שמהתבוננות בתמונה ובגגון כפי שהועמד לרשות התובע קיים ספק האם הוא יכול היה לספק לתובע הגנה מלאה מפני השמש בכל שעות היום, הרי שבהתחשב בכך שהוכח בפנינו כי חלק ניכר מזמן העבודה של התובע היה בתוך הסניף הממוזג של הנתבעת ובהתחשב בכך שבמועד הרלבנטי לתביעה סעיף 3א מכוחו עוגנה החובה לספק עמדה מקורה למאבטח לא היה בתוקף באופן שלא ברור מהו היקף המחסה אותו על המעסיק לספק, מצאנו לדחות את טענותיו של התובע לפיצוי עקב כך. קל וחומר, משגם בעניין זה, נפלו סתירות בין גרסאותיו של התובע.

אשר לשאלה האם הוצב כיסא בעמדת השמירה של התובע אם לאו, גם בעניין זה גרסת התובע השתנתה. בעוד שבתצהיר עדותו טען התובע כי כיסא סופק לו רק לאחר חצי שנה בה עבד בנתבעת (סעיף 3.1 לתצהיר התובע), בעדותו בפנינו העלה טענות שונות מכך. במסגרת עדותו טען תחילה כי כלל לא סופק לו כיסא לשבת עליו בעמדת השמירה שלו (עמ' 17 ל פרו' שורה 18). בהמשך, סייג מגרסתו כאמור והבהיר כי רק בחלוף תקופה בת שנתיים וחצי בה עבד בנתבעת הועמד לרשותו כיסא וגם אז מדובר היה לדבריו בכיסא שהוא עצמו מצא וכי הכיסא היה שבור ובעל שלוש רגליים (עמ' 17 לפרו' שורות 20 עד 23).

על רקע סתירות אלה מצאנו להעדיף את גרסת הנתבעת לפיה לאורך כל תקופת העסקת התובע אצלה סופק לו כיסא לישיבה ובעמדה אף הייתה כורסא וכי התובע מעולם לא נדרש לעמוד בזמן עבודתו באופן קבוע (סעיפים 18 ו' ו–18י' לתצהיר מנכ"ל הנתבעת ו עדות קיבודי בעמ' 34 שורה 20). זאת ועוד, אף עדת התובע, הינדי העידה, כי בעמדת השמירה היה כיסא פלסטיק (עמ' 10, שורה 23).

לאור האמור, מצאנו גם לתת אמון בטענת הנתבעת כי בעמדת השמירה של התובע היה שולחן (עדות קטורזה בעמ' 28 לפרו' שורה 31) וכי בחניון הנתבעת יש תאורה שמאירה את החניון כולו כאשר חשוך (עדות קיבודי בעמ' 35 לפרו' שורה 24).

לכן, וגם אם לא הועמד לרשות התובע אמצעי קירור או חימום בעמדת השמירה שלו, משהוכח בפנינו כי חלק משעות העבודה של התובע בוצעו בתוך סניף הנתבעת הממוזג ואילו כאשר היה עליו לשהות בעמדת השמירה שבחוץ, גם אז בימים גשומים היה התובע מקבע את עמדתו בסניף (סעיף 18ד' לתצהיר המנכ"ל ועדות קיבודי בעמ' 35 לפרו' שורות 17 עד 20) – אין באמור, במיוחד בהתחשב בכך שאז גם לא עוגנה חובה מפורשת מכוח הסדר חוקי בקשר לכך תוך הבהרת גבולות החיוב, כדי לזכותו בפיצוי עקב כך.

גם בעניין השאלה האם הייתה לתובע גישה למים אם לאו, מצאנו להעדיף את גרסת הנתבעת על זו של התובע. התובע והעדים מטעמו טענו כי לא סופקה לו גישה למים בסמוך לעמדה בה שמר (סעיף 3.18 לתצהיר התובע וסעיף 16 לתצהיר הינדי) עד כדי כך שהתובע היה שותה בעסק ליד (קומפיוטסט) ומתפנה שם (ראו למשל סעיף 1.10 לתצהיר ממן).
בניגוד לאמור, הוכח בפנינו כי לרשות התובע היה חדר אוכל בסניף הנתבעת ובו מתקן מים לשתייה עבורו ועבור עובדי הנתבעת. עוד הוכח, כי מתקן שתייה נוסף הוצב סמוך לכניסה לסניף והועמד לרשות לקוחות הנתבעת ומטבע הדברים יכול היה לשמש גם את התובע עצמו (סעיף 21 לתצהיר קיבודי ועדותו בעמ' 35 לפרו' שורות 1 עד 2, סעיפים 60 ו-61 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת ועדותו בעמ' 47 לפרו' שורות 9 עד 10, עדות קטורזה בעמ' 26 לפרו' שורות 1 עד 2).
נזכיר, כי התובע העיד כי חלק ניכר משעות העבודה שלו בוצעו בתוך הסניף. וגם כאשר ביצע התובע את עבודתו בעמדת השמירה שבחוץ, עמדה זו הייתה מרוחקת בין 30 עד 50 מטר לכל היותר מהסניף (עדות קטורזה בעמ' 32 לפרו' שורות 25 עד 26 ועדות המנכ"ל בעמוד 40 לפרו' שורות 24 עד 25). כך שהטענה להיעדר גישה למים, ראויה להידחות.

לפיכך, טענותיו של התובע להפרת הוראות החוק לעבודה בתנאים הולמים, נדחות. התובע לא עמד בנטל ההוכחה שתנאיו במקום העבודה לא היו ראויים באופן שמצדיק פסיקת פיצויים עבורו, בין אם מכוח הוראות החוק ובין אם מכוח הסדר או חובה אחרת.

פיצוי בגין העסקה פוגענית:
לטענת התובע, במהלך עבודתו אצל הנתבעת הוא נחשף להעסקה פוגענית ע"י ממוניו:
התובע נדרש ע"י סמנכ"ל הנתבעת לשמש כ'מגן אנושי' ולחסום דרכם של גורמים לא רצויים למשרדו למרות שהתנהגות כאמור עלולה הייתה לסבך אותו בתלונה במשטרה (סעיפים 3.8 – 3.10 לתצהירו) ;
בימי הקיץ החמים, כאשר נהג לעיתים להתגנב למזגן בפתח הסופר כדי להתאוורר ולהתרענן, התנהגות זו לא מצאה חן בעיני ממוניו, שנזפו בו לחזור מיד לעמדת השמירה או לסדר סחורה במדפים (סעיפים 3.11 – 3.12 לתצהירו) ;
התובע היה אחראי על שמירת עגלות הסופר מפני גניבות. הנתבעת לא אחת איימה על התובע כי ככל שחסרה עגלה בספירת המלאי, עלות העגלה תנוכה משכרו. החשש הגדול שמא עגלה תיגנב, היא שגרמה לו להסכים ולהישאר בעבודה עד שעות מאוחרות כדי שיוכל להבטיח ולוודא בעצמו בסוף כל יום כי כל העגלות בסופר הוחזרו למקום (סעיפים 3.13 – 3.14 לתצהירו) ;
הנתבעת לא אפשרה לתובע לצאת להפסקה במהלך שעות העבודה אצלה למרות שניכתה לו זמן הפסקה מהשכר ואף התנגדה להפסקות יזומות של התובע בהן התפנה לשירותים ולקניית "סנדוויץ'" מסובסד מהסופרמרקט אותו הפעילה (סעיף 3.15 לתצהירו) ;
הנתבעת לא רק שלא דאגה לתובע לשתייה ואוכל בשעות בהן שימש אצלה כשומר, אלא גם נזפה בו כאשר העז לעזוב את עמדת השמירה ללא שומר במטרה להתפנות לשירותים. וזאת, למרות תחנוניו של נענו, להחליף אותו בעמדה בזמן שהוא מתפנה (סעיפים 3.16 ו-3.17 לתצהירו) ;

לטענת התובע, התנהלות הנתבעת כלפיו עולה כדי העסקה פוגענית או התעמרות בעבודה אשר גרמו לו ללקות בתסמינים גופניים ונפשיים כגון לחץ כרוני, אי שקט, אובדן ערך עצמי, נדודי שינה וכאבים גופניים. לפיכך, מבוקש לפצותו בגין עוגמת נפש בסך של 50,000 ₪.

לטענת הנתבעת, סמנכ"ל הנתבעת מעולם לא ביקש מהתובע כי יהדוף בגופו לקוחות ו/או ספקים שמעוניינים להגיע למשרדי ההנהלה. במשרדי ההנהלה יש דלת כניסה בעלת מנגנון אינטרקום המרושתת במצלמות.
הנתבעת גם מעולם לא הבהירה ו/או איימה על התובע כי במידה ותעלם עגלת סופר, תנוכה עלות העגלה משכרו והראיה לכך שאין ולא היה שום ניכוי משכרו של התובע בגין גניבת עגלה לאורך תקופת העסקתו.
לפיכך, גם דין רכיב תביעה זה להידחות.

הגנה משפטית מפני התעמרות בעבודה, או בשמה האחר התנכלות תעסוקתית, עדיין לא עוגנה בחקיקה בישראל. ביולי 2015 עברה בכנסת בקריאה טרומית הצעת חוק פרטית למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015. "התעמרות בעבודה" הוגדרה שם כדלקמן:
"התעמרות במסגרת עבודה היא התנהגות חוזרת ונשנית כלפי אדם, במספר אירועים נפרדים, שיש בה כדי ליצור עבורו סביבה עוינת במסגרת עבודה, לרבות אחת או יותר מהתנהגויות אלה:
(1) התייחסות מבזה או משפילה או מזיקה כלפי אדם, לרבות באמצעות צעקות, קללות, האשמות שווא, או הפצת שמועות מזיקות;
(2) שיבוש יכולתו של אדם לבצע את תפקידו, לרבות באמצעות הצבת דרישות בלתי סבירות או יצירת תנאים בלתי סבירים לביצועו, שאינם נחוצים לביצוע התפקיד ואינם מטעמים עניניים, כגון היטפלות קנטרנית למעשיו, הצגת דרישות או שינוין באופן שלא ניתן להתמודד עמן, שליטה הדוקה באופן בלתי סביר על פעילותו במסגרת עבודה או הצרה, בפועל או בכוח, של סמכויותיו או תחומי אחריותו כנגזר מתפקידו, מטעמים בלתי ענייניים וכשביצוע העבודה אינו מחייב זאת;
(3) הטלת משימות על האדם שמטרתן מילוי צרכיו האישיים של אחר ושאינן נוגעות לתחומי תפקידו;
(4) הכפפתו של אדם לאווירה של פחד ואיומים;
(5) ייחוס עבודתו, הישגיו והצלחותיו של אדם לאדם אחר או ייחוס לאדם כישלונות לא לו, תוך הסתרת עובדות או הצגה מעוותת שלהן;
(6) נקיטת פעולות שיש בהן כדי להוביל לבידוד מקצועי או חברתי של האדם;
(7) נקיטת פעולות שיש בהן כדי לפגוע באופן בלתי סביר בפרטיותו של האדם."

בלשון אחרת, התנהגות זו נושאת פנים רבות ובכלל זה פגיעה בעובדים באמצעים מילוליים, פגיעה במעמדם של העובדים ומתן משימות משפילות, ניתור יתר, בקרת יתר, הפגנת שליטה והתנהגות אימפולסיבית והרסנית, כאשר אין המדובר במקרה חד פעמי אלא בחשיפה מתמשכת למעשים אלו (סע"ש (י-ם) 1515-11-17 חמוטל מוסקוביץ – מדינת ישראל (7.7.19) ומאמרים שאוזכרו בו).

עם זאת, לא כל התנהלות של המעסיק שממנה נפגע העובד מהווה "התנכלות תעסוקתית". יחסי עבודה מעצם טיבם כרוכים בעימותים ובחיכוכים בין העובד לבין המעסיק ובין העובד לבין עמיתים לעבודה. כמו כן, יש פעולות שעשויות לגרום לפגיעה בעובד אף כי הן חלק בלתי נפרד מעולם העבודה ומהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, כגון הערות על תפקודו, קבלת הערכה לא חיובית מהמעסיק וכד'. אולם, ככל שמדובר בהערכה אמיתית וכנה הניתנת על פי מיטב שיפוטו של המעסיק ולא משיקולים זרים, ונמסרת לעובד באופן ראוי, תוך שמירה על כבודו, הרי שזו אינה מהווה התעמרות בעבודה. "התנכלות תעסוקתית" הינה התנהגות אשר מנקודת מבט חיצונית לעובדת או לעובד נתפסת כפגיעה (עניין מוסקוביץ ותע"א 10690/07 גליה אאוסקר – הבנק הבינלאומי הראשון לישראל 5.2.13) .

בע"ע 12029-11-13 יוליוס מלק - מדינת ישראל הקריה למחקר גרעיני 24.11.16 קבע בית הדין הארצי לעבודה כי:
"... עת מועלית טענה על התנכלות, על בית הדין להביא בחשבון את קשיי ההוכחה של טענה זו, נוכח שיתוף הפעולה בין העובדים המתנכלים לאותו עובד וחששם של עובדים אחרים לצאת בפומבי להגנתו של אותו עובד. מנגד, עשויים להיות מקרים שבהם עובד יעלה טענת התנכלות ללא שיש לטענה זו בסיס עובדתי, בין עקב תחושותיו הסובייקטיביות כי הוא סובל מהתנכלות ובין עקב ניסיון להשיג מטרה אחרת, כגון הגנה בפני פיטורים. בסופו של יום, השאלה אם התרחשה או לא התרחשה התנכלות כלפי העובד במקום העבודה היא שאלה עובדתית, שעל הערכאה הדיונית להכריע בה, על יסוד התרשמותה ממכלול הראיות והעדויות לפניה".

אשר לסוגיית הפיצוי הכספי בגין התעמרות בעבודה, ככל שזו הוכחה, יצוין כי לפי סעיף 5 להצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, מדובר בעוולה אזרחית, עליה יחולו הוראות פקודת הנזיקין (נוסח חדש) בכפוף להוראות החוק למניעת התעמרות בעבודה. לפי הצעת החוק, בית הדין יהיה רשאי לפסוק בשל התעמרות במסגרת העבודה פיצוי עד סכום של 120,000 ₪ גם ללא הוכחת נזק.
במקרים המתאימים פסקו בתי הדין האזוריים לעבודה פיצוי בגין התעמרות בעבודה, על דרך של פיצוי בגין עוגמת נפש, חרף היעדרה של חקיקה מפורשת לעניין זה (ראו למשל סע"ש (י-ם) 38335-03-14 מנחם נפתלי – משרד ראש הממשלה ואח' 10.2.16).

מהעדויות שנשמעו בפנינו התרשמותנו היא כי בניגוד לטענותיו של התובע, לא הייתה התעמרות בו או אף ניסיון מכוון להעסקתו באופן פוגעני. לצערנו, נדמה כי התובע עושה שימוש שלא כדין בעילה זו במטרה 'לנפח' את תביעתו ולזכות בסעד זה תוך השחרה בחוסר תום לב של פני הנתבעת.

כפי שיפורט להלן, אף לא אחת מבין טענותיו, אליהן נתייחס בנפרד ובמאובחן, הוכחה.

הטענה כי התובע נדרש לשמש כמגן אנושי ולחסום דרכם של גורמים לא רצויים למשרד הסמנכ"ל תוך חשיפת התובע לפגיעה ולתלונה במשטרה:
בת זוגתו של התובע אישרה במפורש בחקירתה כי יש קודן כניסה למשרדי הנתבעת (עדות ממן בעמ' 13 לפרו' שורות 7 עד 8). בנסיבות אלה, הטענה כי נאמר לתובע כי עליו לשמש כ"מגן אנושי", טענה שנטענה ללא תימוכין, אינה הגיונית ובהיעדר ראיה אובייקטיבית בתמיכה לה, דינה להידחות. לא ברור מה היה הצורך או ההצדקה להיעזר בתובע בעניין זה, על דרך של 'מגן אנושי' כלשונו, משממילא על מנת להיכנס למשרדי הנתבעת, היה דרוש קוד כניסה. יצוין, כי התובע לא ציין ולו מקרה אחד בו במהלך תקופת העסקתו הוא נאלץ לשמש כ"מגן אנושי".

הטענה כי בימי הקיץ החמים התובע לא היה מורשה 'להתגנב' למזגן בפתח הסופר :
כפי שפורט לעיל, התובע עצמו טען בעדותו בפנינו כי נדרש על ידי מנהל הסניף, קטורזה, לבצע את עבודתו גם מתוך סניף הנתבעת ולרוב היה זה כשתנועת הרכבים בחניון הנתבעת הייתה מועטה. התובע גם העיד כי חלק ניכר מזמן העבודה שלו הוא סידר במות ומדפים. ונזכיר, סניף הנתבעת ממוזג. בימים גשומים או חמים במיוחד, אושר לתובע גם להציב את עמדת השמירה בסניף.
על רקע האמור, טענותיו של התובע כי הוא לא היה מורשה להיכנס לסניף הממוזג תמוהות, לא ברורות ואינן מתיישבות עם גרסתו שלו כפי שהוצגה בעדותו.

הטענה כי הנתבעת איימה על התובע פעמים רבות שאם עגלה תחסר בספירת המלאי עלותה תנוכה משכרו:
הגם שהוכח בפנינו כי במסגרת תפקידו של התובע הוא נדרש לדאוג למניעת גניבת עגלות מסניף הנתבעת (ראו למשל סעיף 14 לתצהיר המנכ"ל), טענותיו לאיומים כי ככל שתיגנב עגלה הוא ישלם מחיר עקב כך נטענו בעלמא ולא הוכחו. התובע אישר בעדותו כי מעולם, לאורך כל תקופת העסקתו, לא בוצע ניכוי משכרו עקב גניבת עגלה (עדות התובע בעמ' 20 לפרו' שורות 24 עד 25), זאת הגם שבתקופת העסקתו, מעל לשלוש שנים, נגנבו לטענת הנתבעת עגלות רבות (סעיף 14 לתצהיר המנכ"ל).

בתוך כך, טען התובע כי נשאר בעבודה עד השעות המאוחרות כדי להבטיח ולוודא שבסוף כל יום כל העגלות בסופר הוחזרו למקום (סעיף 3.14 לתצהירו). גם אם התובע פעל לעשות כן בתום יום העבודה שלו, הוכח בפנינו כי הסיבה בעטיה בחר ורצה התובע לעבוד שעות רבות, עד לסגירת הסניף, היא כי רצה להגדיל את שכרו ולא אחרת.

הטענה כי הנתבעת התנגדה להפסקות יזומות של התובע בהן גם קנה כריך מסובסד מהסופרמרקט:
התובע טען בתצהירו כי היה קונה בסניף כל יום "כריך לעובד" שמכרה הנתבעת באופן מסובסד לעובדיה (סעיף 4.4 לתצהיר עדותו) ולצד זאת, לא הועלתה על ידו טענה כי הנתבעת התנגדה לכך בצורה כלשהי. גם קיבודי אישר כי התובע רכש בסניף הנתבעת באופן קבוע כריך או הכין לעצמו שתיה בחדר האוכל (סעיף 21 לתצהירו). הוכח בפנינו גם כי לתובע הוענקו מידי יום הפסקות למשך שעה אותן ניצל לארוחות ואף לענייניו האישיים, כשלעיתים היה גם יוצא מחוץ לסניף הנתבעת בזמן זה. לפיכך, גם טענותיו בנדון ראויות להידחות.

הטענה כי הנתבעת לא אפשרה לתובע להתפנות לשירותים ונזפה בו כאשר עזב את עמדת השמירה שלו לצורך כך:
גם טענה זו מצאנו כחסרת בסיס. ראשית, הוכח בפנינו כי עבודת התובע לא הייתה כרוכה רק בשמירה על חניון הנתבעת אלא גם כללה עבודה בתוך הסניף עצמו שם מצויים שירותים לעובדי הנתבעת ולכן, ובהיעדר טענה אחרת, ככל שחפץ התובע להתפנות הוא היה רשאי לעשות כן.
שנית, גם כאשר הוצב התובע בעמדת השמירה שלו, הוכח בפנינו כי מתוקף תפקידו היה עליו לבצע סיורים בחניון, בסניף הנתבעת ובסביבתה הקרובה (סעיף 29 לתצהיר קיבודי וסעיף 54 לתצהיר המנכ"ל). גם אז, לא ברור כיצד הייתה מניעה או קושי לתובע להתפנות לשירותים ככל שחפץ בכך. שלישית, יש לזכור, שהוכח בפנינו על יסוד דוחות הנוכחות של התובע והן על יסוד עדויות הצדדים כי התובע עבד שעות מרובות מידי יום ביומו וככלל עבד למעלה מ–4 שעות נוספות ביום, משעות הבוקר המוקדמות עד שעות הלילה וכל זאת, כשהוא עצמו מבקש לעבוד בהיקף שעות זה. במצב זה, הטענה כי מנעו ממנו להתפנות או נזפו בו בגין כך נשמעת בלתי סבירה ויפים לעניין זה דבריו של מנכ"ל הנתבעת בעמ' 47 לפרו' שורות 24 עד 25 – "לא הייתה מניעה שהוא ילך לשירותים, בוודאי שלא. ואם היינו מונעים? בן אדם יכול להתאפק 14 שעות?!"
ויודגש, כי מדובר בהאשמה חמורה מאוד ומצופה היה מהתובע לתמוך אותה בראיות אובייקטיביות. זאת, לא רק שלא נעשה, אלא גם שהוכח בפנינו כי המציאות הייתה שונה בתכלית מהאופן בו בחר התובע להציג את פני הדברים.

לאור האמור, ומשלא הוכחה אף אחת מטענותיו של התובע להתעמרות בו, דין רכיב תביעה זה להידחות.

סוף דבר:
על הנתבעת לשלם לתובע תוך 30 ימים מהיום את הרכיבים הבאים:
פיצוי בגין נזק לא ממוני עקב הפרת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וההיתר הכללי מכוחו להעסקה בשעות נוספות בסך של 6,000 ₪.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות לגמל ולפיצויים בסך כולל של 87 ₪.

שאר רכיבי התביעה נדחים.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, ז' אב תש"פ, (28 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' עליזה כהן מרקוביץ, נציגת ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

מר יצחק קוגמן, נציג ציבור מעסיקים