הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 52843-01-18

לפני:

כב' השופטת שרה מאירי – אב" ד
נציג ציבור (עובדים) מר אברהם בן קרת
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף רובינשטיין

התובעים

  1. שלומי שממה
  2. רון שממה

ע"י ב"כ: עו"ד אלון קורל ועוה"ד שלי שהרבני
-
הנתבעת
פריץ קומפניס ישראל טי. בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד ניר ספיר

פסק דין

רקע
ביום 24.10.11, נכרת בין התובע 1 לנתבעת "הסכם סוכן עצמאי" (להלן: "ההסכם"), לפיו לקוחות התובע 1 יקבלו מהתובע 1 שרותי עמילות המכס, שילוח בינלאומי, שרותי יבוא ויצוא, ביטוח ימי, הובלה, אחסון ושירותים מקצועיים נלווים (להלן: "השירותים"), במסגרת פעילותה ועיסוקה של הנתבעת.
כנגד כך, התובע 1 יקבל מהנתבעת עמלות מתשלומי הלקוחות, כך שלקוחותיו ישלמו ישירות לנתבעת והתובע 1 יקבל עמלות בגינם, כמפורט בהסכם.
התובע 2, בנו של התובע 1; כטענת התובעים, עבדו הם יחד בנתבעת בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה.
ביום 28.01.18 הגישו התובעים תביעה ע"ס 700,000 ₪ לתשלום הפרשי עמלות, שלא שולמו לטענתם במסגרת ההתקשרות בין הצדדים; כן עתרו להכיר ביחסי הצדדים כיחסי עובד-מעסיק ולתשלום הזכויות הנובעות מהכרה זו וכן עתרו למתן חשבונות.
התובעים העידו לעצמם; מטעם הנתבעת העיד מר יובל זוהר, סמנכ"ל הכספים של הנתבעת (להלן: "זוהר").

טענות התובעים
בין התובעים לנתבעת התקיימו יחסי עובד-מעסיק.
בתביעתם ובתצהירם טענו התובעים כי שימשו כסוכנים בנתבעת החל מיום 24.10.11 ועד ליום 13.01.15. [יוער כבר עתה כי לטעמנו, טעו התובעים בציון שנה זו , וכי כוונת הדברים היא ל-2014, כעולה מת/10; ממכתב זוהר לתובעים שבנספח יג' לזוהר ; ראה גם הדגשותינו; ומכך שחשבונית אחרונה לנתבעת היא מספטמבר 2014, לאחר סיום עבודתם].
לנוכח הפגיעה המתמשכת בזכויותיהם, חרף מחאותיהם – לא נותר בידם אלא להודיע על סיום עבודתם בנתבעת ביום 18.12.13 ( סעיף 14 לתצהיר התובע 1, ת/10).
בהמשך טענו כי הנתבעת הודיעה להם ביום 14.01.14 כי לאור סיום ההתקשרות, לא ידָרשו להגיע עוד למשרדיה, ונדרשו לפנות את חפציהם (ת/6).
בתביעתם עתרו התובעים לסעד הצהרתי הקובע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק ומכוח קביעה זו זכאים הם לכל זכויותיהם כעובדים, לרבות תשלום פיצויי פיטורים, הפרשות לגמל, פדיון ימי חופשה, דמי חגים, וכן כל תשלום אחר אשר היה משולם להם, אלמלא סו ּוגו באופן "מלאכותי" כ"סוכן עצמאי".
בתצהיריהם ובסיכומיהם, פירטו את הסיבות בגינן יש להכיר בהם כעובדי הנתבעת:
התובעים היו אנשי מכירות בנתבעת, שוייכו למחלקת המכירות שלה (ת/12 ו- ת/14; הצעות מחיר של התובע 2 והתובע 1 בהתאמה) ועבדו מתוך משרדי הנתבעת; הוציאו הצעות מחיר על דף לוגו של הנתבעת; כן נהגו לשלוח הצעות מחיר ותשדורות דוא"ל, כאשר חתמו בשמם ובתוספת "שיווק ומכירות, פריץ קומפניס ישראל בע"מ"; הוצגו כעובדים בפני צדדים שלישיים, שאינם לקוחות הנתבעת, כגון במכתב לשגרירות האמריקאית, בו מאשרת הנתבעת כי התובע 2 הוא עובד הנתבעת (ת/2); נדרשו לעבוד בימים ובשעות, ככל יתר אנשי המכירות, כעולה מסעיף 5 ב' להסכם: "הסוכן יעבוד באותם ימים ובאותן שעות כמקובל וכפי שיידרש מפעם לפעם"; חוייבו להשתתף בישיבות שבועיות והשתתפו בהן בפועל; לא היתה להם זכות לשמר את הלקוחות אותם הביאו לנתבעת במהלך תקופת העבודה בנתבעת; תשלומי הלקוחות הועברו במישרין מהלקוחות לנתבעת; קיבלו תג עובד של הנתבעת עם תמונתם, אשר רק מי שנושא אותו רשאי להכנס למתחם המשרדים של הנתבעת; קיבלו תלושי שי לחגים; הן אנשי המכירות "השכירים" והן אנשי המכירות ה"עצמאיים" מקבלים שכר על בסיס עמלות; שכר ה"שכירים" היה גבוה מזה ששולם לכל אחד מהתובעים; עבודתם של התובעים בנתבעת הייתה מקור פרנסתם היחיד; התובעים נדרשו לעבוד בהתאם לנוהלי הנתבעת, כשאר העובדים ( נספח ת/3).
הנתבעת ידעה כי התשלומים שהעבירה לתובע 1 אמורים לכסות את תשלומיהם של התובעים ביחד.
תביעה למתן חשבונות:
בתביעתם עתרו להורות לנתבעת להמציא את נתוני החזרי העמלות החל מיום 24.10.11 עד 13.06.15, בהתייחס לסעיפים 7.א.1- 7.א.6 להסכם; המסמכים המפרטים את נתוני התקבולים בגין שירותי אחסון והשהייה; המסמכים המפרטים את רווחיה של הנתבעת מיום 24.10.11 עד 13.06.15 בהתייחס לכל לקוח, תוך ציון הפרשי השער עליהם הסתמכה בחישוב רווחיה; הפרשי היטל דלק, הנדלינג וביטחון; והפרשים הנובעים מהחזרי קומיסיון בגין אחסון מטענים, וזאת בהתאם לסעיפי ההסכם המתייחסים לבסיס תשלום עפ"י המוסכם עם התובעים; כן מבוקש למסור מסמכים המתייחסים ללקוחות אשר ניטלו מידי התובעים והועברו לסוכן אחר.
בסיכומיהם טענו התובעים כי חרף פניותיהם הרבות לעיין בספֶּדים (מסמכים הנערכים ביחס לכל תיק הכולל פירוט ההכנסות אל מול ההוצאות) המתייחסים ללקוחות בהם טיפלו – לא נענו (ת/19).
הטבלאות שנערכו ע"י הנתבעת (נספחים ז'2 ו- ז'3), אין בהם פירוט בדבר עלויות הקניה, החזרים מספקים ואין הם מאפשרים התחקות אחר אופן חישוב הרווח.
על כן, מבוקש להורות כי הנתבעת תמציא לרשות התובעים כל המסמכים המפרטים את הרווח שהתקבל בגין עסקאות התובעים לצורך חישוב עמלותיהם.
עתירה להפרשי עמלות:
התובעים עתרו לעמלות בגין עסקאות שבוצעו בתקופה שהחל מיום 24.10.11 עד ליום 13.01.15[ראה הערתנו לעיל] , על בסיס רווחים אשר התקבלו בפועל בגין לקוחות התובעים, כאשר לצורך חישוב הרווחים יובא בחשבון התשלומים שהתקבלו בגין מטעני לקוחות התובעים באוויר ובים לרבות במקרים של איחוד מטענים, החזרי עמלות מספקים, הפרשי שער רלבנטיים, הפרשי היטל דלק, הנדלינג וביטחון והפרשים הנובעים מהחזרי עמלות בגין אחסון מטענים.
כן עתרו לעמלות בגין תקבולים מלקוחות התובעים, עבור שירותי אחסון והשהייה, בגין עסקאות אשר ניטלו מידיהם, והועברו לסוכן אחר בניגוד לדין.
עוד טענו התובעים כי נאלצו לשלם מכיסם בגין טעויות תפעוליות של הנתבעת, כך שטעויות הנתבעת פגעו ברווחי התובעים.

טענות הנתבעת
המדובר במחלוקת מסחרית בין שני גורמים מסחריים (חברה וקבלן עצמאי), על כן התובענה אינה בסמכות בית הדין לעבודה, בהתאם לסעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק").
ההסכם נכרת בין התובע 1 לנתבעת. במסגרת ההסכם, פעל התובע 1 כקבלן עצמאי ואילו התובע 2 היה עובד שלו.
התובע 2 מעולם לא רואיין אצל הנתבעת; התובע 1 שילם את שכרו של התובע 2 ואת כל זכויותיו הסוציאליות.
ההסכם נשוא התביעה, הובא על ידי התובע 1, בהסתמכו על ההסכם שהיה בינו לבין חברת יו.טי.איי לוגיסטיקה ישראל בע"מ (להלן: "חברת יו.טי.איי"), שגם מולה פעל כקבלן עצמאי.
טענותיו של התובע 1 כי התקשר עם הנתבעת כעובד שכיר ולא כקבלן עצמאי עומדות בסתירה מוחלטת להתנהלותו לאורך שנים ארוכות בהתקשרויותיו עם חברות שילוח – לפני הנתבעת התקשר התובע 1 עם חברת יו.טי.איי, ואחרי ההתקשרות עם הנתבעת, גם פעל התובע 1 כקבלן עצמאי עם חברות די.אייצ'.אל. וקריאף.
העובדים השכירים קיבלו מהנתבעת עמלות בין 3% ל- 10% עמלות שהוגבלו לתקופה של כ- 13 חודשים בלבד (וגם זאת רק בעבור לקוחות חדשים או פעילות חדשה), ואילו העמלות בשיעור 50% ניתנו לתובע 1, כקבלן עצמאי, עבור כל הפעילויות וללא הגבלת זמן, כמפורט בהסכם.
התובעים נתנו שירותים גם לחברות אחרות בתחום השילוח הבינלאומי, בתקופה שבה טענו כי שימשו סוכנים בנתבעת ( 24.10.11 – 13.01.15).
התובעים מתייחסים אל הלקוחות כאל לקוחותיהם, מה שמעיד על כך כי ראו עצמם כקבלנים עצמאיים ולא כשכירים.
ביישום המבחנים הנוהגים, מערכת היחסים בין הצדדים היתה של חברה וקבלן עצמאי, ולא של עובד-מעסיק:
ע"פ מבחן "הקשר האישי" – אל מול התובע 2 לא התקיים כלל קשר אישי, ואל מול התובע 1 התקיים קשר המבוסס על מעמדו כקבלן עצמאי;
זהות מבצע העבודה – לתובע 1 הייתה הזכות להעביר את ביצוע העבודה לאדם אחר או לבצעה באמצעות עוזרים, זאת ע"פ ההסכם בו צויין כי לתובע 1 הזכות להעסיק עובדים לפי שיקול דעתו ועל פי צרכיו. התובע 1 אף עשה כן, כשהעסיק את התובע 2 כעובד שלו;
מבחן הפיקוח – התובעים הם שקבעו לעצמם את סדר יומם ולא היו כפופים לכל הוראה או הסדר להם כפופים העובדים השכירים של הנתבעת. לנתבעת לא היה כל פיקוח על התובעים או התנהלותם, ורק לאחר שהתובעים התקשרו עם הלקוח, הם העבירו לידי הנתבעת את פרטי הזיהוי של אותו לקוח;
מבחן ההתנהלות הכספית – הנתבעת שילמה לתובע 1 עמלות בהתאם לכספים שהתקבלו מלקוחותיו וכנגדן הוציא התובע 1 חשבוניות והתנהל מול רשויות המס באופן עצמאי. התובע 1 הוא ששילם לתובע 2 שכר והוא זה שהנפיק לו את תלושי השכר ודאג להפרשותיו הסוציאליות;
מבחן ההשתלבות – התובעים לא השתלבו בעסקה של הנתבעת ולא היה בהתנהלותם כדי להשפיע על ההתנהלות העסקית השוטפת של הנתבעת. הנתבעת הייתה אדישה לפעולותיהם; לתובעים לא היו כרטיסי ביקור ולא עבדו באופן קבוע ממשרדי הנתבעת ולא היו להם שעות מוגדרות; התובעים לקחו עִמם את לקוחותיהם, כאשר עברו מחברה לחברה.
מעולם לא הועלתה ע"י התובעים טענה על פגיעה בזכויותיהם אל מול עובדיה האחרים של הנתבעת, או טענה על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. גם לאחר סיום ההתקשרות, ומשך תקופה של 4 שנים, לא באו התובעים בכל דרישה, וטענה זו נולדה לצורך התביעה דנן.
על כן, אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה ודינה להדחות.
באשר לראשי התביעה השונים בגין אי תשלום עמלות לתובעים – התובעים קיבלו בפועל כספים ביתר; לאורך כל תקופת ההתקשרות לא הלינו התובעים על פגיעה בעמלותיהם ו/או על ביצוע תחשיב בדרך שאינה מקובלת עליהם; לא היו כל "טעויות תפעוליות" מצד הנתבעת; בהתייחס לכל אחת מהדוגמאות שהביאו התובעים (ת/11 – ת/14) ניתן לראות כי לא היו הפסדים, אלא התיקים נסגרו ברווח, בגינו קיבלו התובעים את הכספים המגיעים להם (סעיף 59 לתצהיר הנתבעת). לקוחות אלה הם לקוחות התובעים ומי שעמד בקשר עמם הם התובעים בלבד, וככל שנעשו טעויות, אלו טעויות שבוצעו ע"י התובעים עצמם; הנתבעת מעולם לא גרעה לקוחות מהתובעים.

דיון והכרעה
ההסכם קובע העדר יחסי עובד-מעביד, בזו הלשון:
"3.א. הסוכן מצהיר כי ביוזמתו ובמענה לדרישתו ולאחר שבחן את האפשרות שהוצעה לו לעבוד כשכיר של פריץ קומפניס הוא בחר להעניק את השירותים לפריץ קומפניס במעמד של קבלן עצמאי, שכן מתכונת זו מעניקה לו יתרונות רבים ולא יהיו בינו ו/או בין עובדיו ו/או מי מהם לבין פריץ קומפניס כל יחסי עובד ומעביד.
הסוכן מצהיר כי כתוצאה מקביעת מתכונת יחסים זו, התמורה שנקבעה עימו גבוהה באופן ניכר ומשמעותי מהשכר שהיה מקבל במידה והיה מבקש לעבוד כעובד שכיר של פריץ קומפניס בתפקיד דומה.
ב. למען הסר ספק, מודגש כי הסוכן ו/או עובדיו לא יהיו זכאים לתשלום כלשהו מפריץ קומפניס שעילתו קיום יחסי עובד ומעביד, לרבות פיצויי פיטורין ו/או כל תשלום אחר ו/או תמורה אחרת עקב סיום ו/או הפסקת מתן השירותים מכל סיבה שהיא.
ג. למען הסר ספק, מובהר כי במקרה בו תעלה טענה בדבר קיומם של יחסי עובד – מעביד בין הסוכן לבין פריץ קומפניס וטענה זו תתקבל בפסק דין של ערכאה מוסמכת, אזי מבלי לגרוע מכל סעד או זכות שתעמוד לפריץ קומפניס, יחולו ההוראות להלן:
1 הסוכן מתחייב לפצות ו/או לשפות את פריץ קומפניס, מיד עם דרישתה הראשונה בכתב, בגין כל ההוצאות והנזקים שיגרמו לה עקב העלאת טענה כאמור ו/או עקב ניהול התביעה בגינה ו/או עקב פסק דין שיינתן בתביעה כאמור.
2 מבלי לגרוע מן האמור לעיל הסוכן , ישיב לאלתר לפריץ קומפניס את ההפרש בין כל התשלומים שקיבל על פי הסכם זה לבין השכר /שהיה זכאי לקבל אילו הועסק כעובד ע"י פריץ קומפניס, כאשר מוסכם בין הצדדים כי הפער הנו בשיעור של 40% כשסכומי הפרש אלו צמודים למדד המחירים לצרכן ונושאי ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. מוסכם כי זכותה של פריץ קומפניס לקבל את כספי ההשבה מקנה לה זכות קיזוז מיידית ביחס לכל חיוב אשר יוטל עליה כתוצאה מקביעה כי חלו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
ד. האמור לעיל יחול גם במידה ובעתיד יחליטו הצדדים על קיום יחסי עובד-מעביד ביניהם, וזאת ביחס לכל תקופת מתן השירותים עד לכינונם של יחסי עובד-מעביד".

הנה כי כן, בהתאם להסכם, התובע 1 אישר בחתימתו, כי בחן את האפשרות לעבוד כשכיר, אך בחר להעניק שירותים לנתבעת במעמד של "קבלן עצמאי".
עוד קובע ההסכם סעיף שיפוי, היה ויוחלט כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק.
התובעים לא התייחסו בתביעתם לסעיפי ההסכם, שכן בתביעתם עתרו לעמלות המגיעות להם ע"פ הסכם "קבלן עצמאי", כשמאידך עותרים ליחסי עובד-מעסיק, ומתעלמים אף מסעיף השיפוי.

שאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים
המסגרת המשפטית
הלכה פסוקה היא כי המבחן המקובל לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"עצמאי" הוא המבחן המעורב.
במבחן המעורב המרכיב הדומיננטי הוא מבחן ההשתלבות ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי.
בפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק.
בפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי.
מרכיבים נוספים הנבחנים במסגרת המבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; המשכות הקשר; סדירות הקשר ורציפותו, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה [ראה לעניין זה ע"ע (ארצי) 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן (פורסם בנבו, 17.07.16); ע"ע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל-גלי צה"ל, פ"ד לו( 2001) 625].
מן הכלל אל הפרט
הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד-מעסיק מוטל על התובעים, הטוענים לכך.
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות – האם התובעים היו חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת או שהיו גורם חיצוני:
הנתבעת היא מפעל שניתן להשתלב בו. אין מחלוקת כי הנתבעת העסיקה כאנשי מכירות גם עובדים שכירים וגם עצמאיים. על כן, תפקיד אנשי המכירות הוא תפקיד שיש בו צורך לפעילות הרגילה של הנתבעת ומהווה חלק ממערך העבודה שלה.
בין תובע 1 לנתבעת היתה התקשרות סדירה ורצופה. התובע 1 הביא לקוחות לנתבעת, הנתבעת נתנה שירותים ללקוחותיו, ובתמורה קיבל התובע כ- 50% מהכנסות הלקוחות אותם "העמיד לרשות" הנתבעת, והכל בכפוף להוראות ההסכם.
פעילותו של תובע 1 נעשתה תוך השתלבות מלאה במערך הארגוני של הנתבעת, במסגרתו העמיד את כוח עבודתו וקיבל תמורה עבור הבאת הלקוחות לשירותי הנתבעת, תוך שחלק מהזמן עבד תובע 1 ממשרדי הנתבעת, כאמור בהסכם (לפיו העמידה הנתבעת שירותי משרד לתובע 1).
לפיכך, אנו סבורים כי מתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בין תובע 1 לנתבעת.
באשר לתובע 2, לא הוכח בפנינו כי התובע 2 העניק שירותים לנתבעת באותו היקף ובאותו אופן כמו התובע 1.
אין חולק כי התובעים החלו לעבוד עם הנתבעת יחדיו ובאותו הזמן. תובע 2 אינו חתום על הסכם עם הנתבעת. אין לנו אינדיקציה להיקף העבודה אותה ביצע התובע 2 במסגרת עבודתו (בשותפות עם התובע 1, או במסגרת עבודתו אצלו – מחלוקת כשלעצמה, כפי שיפורט בהמשך). התובע 1 הוא זה שהנפיק חשבוניות לנתבעת עבור התמורה אותה קיבל ותכתובות הדוא"ל באשר להתנהלות השוטפת מול הנתבעת , היו אך ורק בין התובע 1 לנתבעת.
אין לנו אינדיקציה לשכר שקיבל התובע 2 מהתובע 1 – לא הוצגו תלושי שכר/הפקדות בנקאיות שבוצעו ע"י התובע 1, אף שנטען ע"י התובעים כי התובע 2 קיבל תלושי שכר, וכי התובעים התחלקו שווה בשווה בתשלומים ששולמו ע"י הנתבעת.
בסיכומי התשובה טוענים התובעים כי מעולם לא העידו כי התובע 2 הועסק, כביכול, על ידי התובע 1 במהלך תקופת ההתקשרות עם הנתבעת; עם זאת, נזכיר כי התובע 2 העיד כי כל חודש קיבל מהתובע 1 תלוש משכורת וקיבל את הכסף לחשבונו (עמ' 31 שורות 7- 17), בזו הלשון:
"ש. יש מחויבות לנתבעת לפרנסה שלך בהסכם?
ת. היה בעל פה.
ש. מתי היתה כזו בעל פה?
ת. כשהתחלנו לעבוד.
ש. ומה היתה ההתחייבות?
ת. שאנחנו מתחילים לעבוד בפריץ כאנשי שטח מכירות, קיימנו מספר פגישות עם רחל שהיא בת דודה של אמא שלי, והיא היתה סמנכלית בפריץ. וגם ישבנו מול יובל במשרד והיתה שיחה מולו לגבי ההתנהלות. אני לא חתום על ההסכם. הייתי חייל משוחרר. אני יליד ינואר 1989.
ש. כל חודש קיבלת מאביך תלוש משכורת?
ת. אמת.
ש. החל ממתי?
ת. ברגע שהתחלתי. לא זוכר במספר במדויק את התאריך. קיבלתי את הכסף לחשבון הבנק שלי.
ש. ברגע שהתחלת לעבוד ניהלת רישומים בכל חודש לגבי מה שעשית?
ת. כן.
ש. גם אבא?
ת. לא יודע. אני ניהלתי את הרישומים שלי בעצמי. היתה לי עמדה שלי והמחשב שלי והשולחן שלי.
ש. האם ניהלת רישום כל חודש לפעולות שאתה עושה?
ת. כן"
כמו כן, התובע 1 העיד כי נהג להפריש לתובע 2 הפרשות סוציאליות ודיווח עליו לרשויות המס (עמ' 9 שורות 10- 21), כדלהלן:
"ש. אנחנו יודעים שהנתבעת שילמה לך כספים עבור עמלות ומהם שילמת לרון, נכון?
ת. כן.
ש. שילמת עבורו גם כל מיני הפרשות סוציאליות?
ת. כן.
ש. הפרשת לו כספים לפנסיה?
ת. כן.
ש. לביטוחים שונים ולגמל?
ת. כן.
ש. זה נכון שבכל ההתחשבנויות ששלחה לך הנתבעת רק אתה הופעת, רק שמך הופיע?
ת. עד כמה שזכור לי, כן.
ש. בגין הכספים שאתה שילמת לרון אתה דיווחת למס הכנסה ולרשויות המס?
ת. כן".
(ההדגשות הוספו).
מכל הראיות הרבות שהציגו התובעים, אלה בלבד מתייחסות לתובע 2: הצעת מחיר מ- 05.11.12 (ת/2) והצעת מחיר מיום 24.04.13 (ת/13) עליהם חתום תובע 2; תכתובת דוא"ל מיום 16.12.13 ו- 22.12.13 בנוגע ל"מצרפלס תעשיות/שותפות מוגבלת-פגישה"; פנייה של אלון פרידמן מיום 28.04.13 לתובעים ביחד ול-2 מכותבים נוספים); דוא"ל שנשלח ביום 03.09.13 לתובעים ביחד ולאבי שריד; תכתובת דוא"ל מיום 02.10.13- 07.10.13 שאחד המכותבים היה התובע 2 בנושא "יבוא"; תכתובת דוא"ל מיום 24.06.13 שאחד המכותבים היה התובע 2 בנושא "נוהל אלביט" (ת/17(; תכתובת דוא"ל מ- 30.12.13- 31.12.13 בנושא "גישה מהבית"; תכתובת דוא"ל מיום 13.01.14 בנושא "התקשרות" – בו נחסמה לטענת התובעים גישה למערכות הנתבעת לקראת סיום ההתקשרות (ת/18); תכתובת דוא"ל מ- 05.12.13- 09.12.13 בנושא "תשלום עמלות", שאחד המכותבים היה התובע 2 (ת/19); תכתובת דוא"ל מיום 02.12.13 בנושא "טיפול בלקוח חדש" שאחד המכותבים היה התובע 2; תכתובת דוא"ל מ- 19.11.13- 02.12.13 בנושא "בקשת מחיר אגרו פז"; תכתובת דוא"ל מיום 27.11.13 בנושא "Heater" (ת/20).
מעבר לכך, לא הוצגו בפנינו ראיות כלשהן להוכיח התנהלות שוטפת, מתמשכת וקבועה בין תובע 2 לנתבעת, ועולה כי עיקר הפעילות היה בין התובע 1 לנתבעת.
שוכנענו ממסכת הראיות ומעדויות התובעים עצמם, כי התובע 1 העסיק את התובע 2, ועל כן, לא מתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בכל הנוגע לתובע 2.
הפן השלילי של מבחן ההשתלבות – במסגרת מבחן זה עלינו לקבוע האם היה לתובעים "עסק משלהם" בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת.
התובע 1 התנהל, בטרם ההתקשרות עם הנתבעת, ואף לאחריה, כעצמאי.
תובע 1 קיבל תשלום כנגד חשבוניות מס, שהנפיק לכל תמורה שקיבל מהנתבעת. כאמור, תובע 1 החל להעניק שירותים לנתבעת מיום 24.10.11. מחשבוניות המס אשר הוצגו בפנינו (ת/5), עולה כי עד לחודש 09/12, תובע 1 קיבל תשלומים גם מחברת יו.טי.איי..
מכל האמור עולה כי תובע 1 קיבל תשלום בו זמנית בתחילת עבודתו בנתבעת וגם מחברת יו.טי.איי, ולקראת סיום עבודתו בנתבעת (מחודש 04/14) קיבל התובע 1 תשלום מחברת פליינג קרגו-תובלה בינלאומית בע"מ (להלן: "חברת פליינג") ומהנתבעת.
תובע 1 אישר בחקירתו כי תובע 2 עבד כ"עובד שלו" כאשר הוא התקשר בהסכם התקשרות מול חברת יו.טי.איי. (עמ' 6 שורות 25- 30). כן אישר כי נהג להפריש לתובע 2 הפרשות סוציאליות וכן דיווח לרשויות המס על הכספים ששולמו לתובע 2 (עמ' 9 שורות 10- 21).
כשנשאל התובע 1 באשר לתוספת בהסכם בסעיף 5.ה :
"הסוכן יהיה זכאי להעסיק עובדים לפי צרכי עבודתו"
תוספת בכתב יד "וכן שותף כפוף לצירוף חתימתו של השותף על הסכם זה".
ציין כי הכוונה הייתה להעסקת עובדים נוספים תחתיו ולא הייתה כוונה לצרף שותף (עמ' 11 שורות 21- 27).
ואילו התובע 2 ענה בחקירתו כי הכוונה ל"שותף" בהסכם הייתה אליו:
"ש. בהסכם ההתקשרות שחתם אבא שלך מול הנתבעת, נרשמה הערה בכתב יד בסע' 5, שמדובר לצרף שותף הכוונה היתה אליך?
ת. כן".
(עמ' 25 שורות 19- 21).
כפי שניתן לראות ברישא סעיף 5.ה מד ובר על העסקת עובדים נוספים, ואילו התוספת בכתב היד כוּונה ל"שותף" ולא לעובדים.
כך או כך, תובע 1 היה רשאי להעסיק עובדים נוספים תחתיו ו/או לצרף שותף לעסקו, כאמור לעיל בהסכם.
בנוסף, ציין התובע 2 בעדותו כי הוא והתובע 1 התחלקו שווה בשווה בתשלומים שהנתבעת שילמה לתובע 1 (עמ' 25 שורות 25- 26).
כן העיד התובע 2 כי כל חודש קיבל מתובע 1 תלוש משכורת (עמ' 31 שורות 7- 8).
לא נוכל שלא לתהות באשר לסתירות שעלו בחקירותיהם של התובעים (נזכיר כי בחקירתו של התובע 1, תובע 2 לא נכח באולם ביה"ד, ובהסכמת בא כוחם).
התובעים נמנעו מהצגת ראיות רלוונטיות שהוכיחו טענתם מחד ואחרות, שהיה בהן, ודאי לשלול טענתם, מאידך! לא הוצגו בפנינו דו"חות רווח והפסד; מאזנים; תלושי שכר שקיבל התובע 2, בין אם בתקופת מתן השירותים לחברת יו.טי.איי. או לאחריה; יחד עם זאת , התובעים שניהם העידו כי התובע 2 קיבל תלושי שכר מהתובע 1, שאף הפריש לזכותו הפרשות סוציאליות.
סימן ההיכר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות הוא שמיעול העבודה ומהחסכון בהוצאות יהנה בעל העסק (התובע 1), תוך שיהיה לו סיכויי רווח ומאידך, נוכח ההוצאות שהיו לו – יהיו גם סיכוני הפסד.
עצם העובדה כי העסיק את בנו (התובע 2) ו/או צירף אותו כ"שותף" ו/או היתה לו כוונה לצרפו כ"שותף" לעסק שניהל, והשכר שקיבל על העמלות מהנתבעת, הועברו (חלק או מחצית) לתובע 2, אין הדבר מעיד על כך שהתובע 1 השתכר בשכר נמוך משאר השכירים בנתבעת – שכן בכך שבחר להעסיק את בנו, נטל התובע 1 סיכונים מסחריים, של רווח והפסד, כבעל עסק.
לטענת התובעים, הנתבעת שמרה לעצמה את הלקוחות אותם הביאו התובעים עמם וחסמה להם גישה למאגרים בסיום ההתקשרות (14.01.14; ת/6).
יחד עם זאת, התובע 1 לא התייחס לסעיף 10.ג להסכם הקובע כי:
"פריץ קומפניס מתחייבת להמשיך ולשלם עמלות מלאות לסוכן במשך תקופה של 6 חודשים מיום סיום הסכם זה, במידה וחפצה לשמור את הלקוח במאגר לקוחותיה. במידה ואיננה מעוניינת פריץ קומפניס לשמור את לקוחותיה פריץ קומפניס מתחייבת כי במשך תקופה של 12 חודשים מיום סיום הסכם זה, מכל סיבה שהיא, היא לא תפנה, לא תתקשר ולא תעניק שירותים במישרין ו/או בעקיפין, בעצמה ו/או באמצעות אחרים ללקוחות שהובאו באופן בלעדי על ידי הסוכן (למען הסר ספק, מובהר כי לקוח אשר טופל ע"י הסוכן בעניינים ו/או יעדים שלא טופלו קודם לכן ע"י פריץ קומפניס, לא ייחשב כלקוח שהובא ע"י הסוכן). למען הסר ספק חברת פריץ שומרת לעצמה את הזכות באם לשמור את פעילות הלקוח ולשלם בגינו עמלות בתקופה האמורה ובין אם לאו".
במכתב מיום 14.01.14, שלחה הנתבעת לתובעים רשימת לקוחות שהיא מעוניינת לש ַמר ורשימת לקוחות שהיא אינה מעוניינת לשַמר והכל בכפוף להוראות ההסכם, תוך שהתובע 1 קיבל תמורה ועמלות לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים לתקופה שבהסכם, ותוך שמירה על תקופת הצינון בת 12 החודשים (נספח יג' לתצהיר זוהר).
[במאמר מוסגר יצויין כאן כי התובעים אף עתרו למתן חשבונות בהתאם להוראות סעיף 10ג להסכם].
שוכנענו כי לתובע 1 היו לקוחות משלו, אותם נייד מחברה לחברה (עמה התקשר) – דבר המעיד על עסק עצמאי שניהל. אותם הלקוחות שהנתבעת החליטה לשמר, עשתה כן כמוסכם בהסכם בין הצדדים, כצעד מסחרי, ועפ"י ההסכ ם אף קיבל התובע 1 תמורה על כך , כעולה מהמוצגים שבפנינו, גם לאחר סיום ההתקשרות.
למעלה מן הצורך נזכיר, כי במשך כ- 4 שנים [ממועד סיום ההתקשרות בין הצדדים ו/או ממועד שליחת המכתב (14.01.14)], התובע 1 לא בא טרוניה עם הנתבעת בטענה כי "שמרה" את הלקוחות שלו, בניגוד לדין או בניגוד להסכם.
משהתובע 1 התנהל כעצמאי מול הנתבעת ומול חברות אחרות עמן עבד, לפני ואחרי הנתבעת, ומששוכנענו כי התובע 2 הועסק כעובד שכיר ע"י התובע 1, משדווח לרשויות המס כי התובע 1 התנהל כ"עצמאי" – שוכנענו כי מתקיים בתובע 1 הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
מבחן הקשר האישי – קיומו של קשר אישי אכן יהווה תנאי לקיומם של יחסי עובד-מעסיק, אך אין הוא אינדיקציה לקיומם:
"על מאפיין הזיקה האישית ניתן להסתמך רק בכיוון אחד. היעדרה של זיקה אישית עשוי להצביע על היעדרם של יחסי עובד-מעביד, אך הימצאותה אינה מלמדת על קיום יחסים כאלה. בחוזי קבלנות רבים, ובמיוחד חוזים שבמרכזם עומדים חיובי השתדלות, חייב הקבלן לקיים את חיוביו באופן אישי" [ראה לעניין זה איל זמיר, חוק חוזה הקבלנות, תשל"ד-1974, פירוש לחוקי החוזים, ג' טדסקי (1994) , עמ' 105].
כאמור, קבענו לעיל כי תובע 1 העסיק את תובע 2 , וכי בהתאם להסכם היה התובע 1 רשאי להעסיק עובדים נוספים להשאת רווחיו הוא אף אישר בחקירתו כי הכוונה בסעיף 5.ה הייתה כי יוכל להעסיק עובדים.
זוהר העיד בפנינו כי לא ניהל עם התובע 2 מו"מ להעסקתו, אלא תובע 1 ציין בפניו שהוא רוצה להכניס את תובע 2 כשותף לעסק, ומבחינת הנתבעת לא היתה עם זה בעייתיות, שכן ע"פ ההסכם תובע 1 היה רשאי להעסיק מי שהוא רוצה, וכן בהמשך הרחיב כדלהלן:
"הוא אמר שהוא ירצה להכניס את הבן שלו לעסק. הוא סיפר שהוא מגיע עם תיק לקוחות שלו שהוא מביא מחברת UTI שהוא העריך אותו בסכום מסוים. בפועל יצא פחות מחצי. והוא מעוניין להכניס, היות וזה תיק לקוחות שלו, הוא מעוניין להכניס את הבן שלו לעסק והוא רוצה שתהיה לו את הזכות להוסיף את הבן שלו כשותף בעסק. ולכן לבקשתו הוספנו בכתב יד את האופציה של להוסיף שותף להסכם. כי האופציה להעסיק עובדים מוקנית לו, מודפסת כבר בהסכם באופן קבוע. בהסכם שהוא הביא לנו היה כתוב מראש שהוא זכאי להעסיק עובדים. אנחנו בתחילה אמרנו לו אין בעיה, אתה רוצה תעסיק את הבן שלך, אין שום בעיה. הוא אמר יכול להיות שאני ארצה להכניס אותו לעסק כשותף שלי, אז הוספנו בכתב יד".
(עמ' 34 שורות 16- 25).
הלכה פסוקה היא שביצוע עבודה באמצעות עובד מחליף היא סממן לקבלן עצמאי [ראה לעניין זה דיון (ארצי) 3-254/נב פריץ חיים – מפעל הפיס, פד"ע כו (1) 372, 388].
התובע 1 לא הוכיח כי היה צריך את אישור הנתבעת על מנת שיוכל להעסיק את התובע 2 או עובדים נוספים. מעדות זוהר, שלא נסתרה(והמבוססת על ההסכם), היה התובע 1 רשאי להעסיק איזה עובד שיבחר/יחפוץ.
מכל האמור עולה כי תובע 1 יכול היה להעסיק עובדים תחתיו לצורך הגדלת רווחיו, כפי שהעסיק את התובע 2 ואף להכניס שותף לעסקו ולפיכך, מבחן הקשר האישי לא מתקיים בענייננו.
[כאן המקום לתהות ולהזכיר כי אם אכן הוכנס התובע 2 כ"שותף" לתובע 1, ומלכתחילה – הכיצד אינו חתום על ההסכם?! , כשכל שנדרש שיחתום אף הוא על ההסכם – אך לא נדרשה הסכמת הנתבעת! ].
כפיפות ופיקוח – עפ"י מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנ ו הוראות כיצד לעבוד או מחויב עפ"י תנאי ההסכם לציית להוראות שנקבעו.
לטענת התובעים, הנתבעת דרשה עבודה ממשרדיה, התייצבות בשעות פעילות המקובלות בה (סעיף 5.ב להסכם), נוהלי עבודה נשלחו לתובעים כפי שנשלחו לעובדים השכירים, השתתפות בישיבות שבועיות ואף לשון הפנייה לתובעים הייתה לשון של ציווי ומרות.
לא מצאנו תימוכין לטענותיהם אלה של התובעים. ע"פ סעיף 6.ה להסכם, התובע 1 היה רשאי להשתמש בשרותי משרד, מזכירות, שליחויות ועוד, שהעמידה לרשותו הנתבעת. נציין כי אך טבעי כך, שהרי שירותי התובע 1 ניתנו במסגרת מכלול שירותים שנתנה הנתבעת(והוא הדין ביחס לתקבולים ולתמורה מהלקוחות, שהרי הנתבעת היא ששילמה ל"ספקים").
סעיף 5.ב. להסכם מפנה ל"שעות מקובלות". בהתייחסו לסעיף זה, העיד זוהר, ועדותו לעניין זה לא נסתרה, כי הקבלנים העצמאיים נדרשו לפנות לנתבעת באשר להזמנות של לקוחותיהם, בשעות ובימים שבהם הנתבעת נותנת שירותים, ולדוגמא, הקבלנים העצמאיים לא יכלו להתחייב ללקוח ליתן שירות ביום שבת, או ב- 12 בלילה (עמ' 55 שורות 26- 31; עמ' 56 שורות 1- 10).
לא הוצגו בפנינו פגישות אליהן זומנו התובעים, או שהיו חייבים להשתתף בהם; ההיפך, בדוא"ל מיום 17.12.13 (ת/4 ו- ת/7; אגב, יום לפני הודעתו על סיום ההתקשרות עם הנתבעת! ), מלין התובע 1 על כך כי הוא לא מוזמן לישיבות מכירה ותפעול, בזו הלשון:
"...אין ממני שהקפיד ומקפיד להתיישר לפי צורת העבודה הנהוגה והמקובלת בפריץ חבל שפריץ לא נוהגת בהגינות כלפי הפרי לנסרים. על איזה פגישות אתה מדבר שוב...???דאגת לא להזמין אותנו לכל הישיבות מכירה ותפעול בשונה לעבר- שכל ישיבת מכירות או תפעול כזו או אחרת קיבלנו זימון על ידי אלון פרידמן. ולכל ישיבה דאגנו להיות נוכחים..."
אם התובעים היו נוכחים לכל הפגישות כטענת התובע 1, ניתן רק לתהות , מדוע לא צורפו זימוני הפגישות /ראיות לנטען?!
עוד עולה מהדוא"ל הנ"ל, כי התובע 1 ידע כי הוא עובד כעצמאי, ואף ראה עצמו כעצמאי, והלין על כך שהנתבעת או מי מטעמה לא נוהגת בו בהגינות, בהתנהגותה כלפי העצמאים, כביתר המוכרים.
יתר על כן, העובדה שהם (התובעים) דאגו להיות נוכחים – מלמד ת כי אין מדובר ב חיוב, אלא, בפעולה לפי שקול דעתו.
באשר ל"נוהלי העבודה", אשר התובעים טוענים כי היו כפופים להם (ת/3): המדובר בנוהלי שיוך לקוחות ולא "נוהל עבודה" באשר להתנהלות העובדים במהלך יום העבודה (שעות הגעה, התנהלות שוטפת וכו'), בזו הלשון:
"שלום לכולם
בהמשך לשיחתנו אתמול, להלן נוהל עבודה מתקופת אלון לגבי שיוך לקוחות:

  1. מרגע שאיש מכירות הוציא שיחה ללקוח יש לאפשר לו 3 חודשים להכנסת פעילות. בתום 3 חודשים ניתן לפנות ללקוח ללא יידוע איש המכירות שהוציא שיחות
  2. מרגע שיצאה הצעת מחיר או התקיימה פגישה ניתן לשייך לקוח
  3. מרגע ששוייך לקוח ולא הייתה פעילות למשך 3 חודשים, ניתן לשייך לאיש מכירות חדש-תקופת השיוך המקסימלית הינה 3 חודשים במידה ואין התקדמות והכנסת עבודה,

עם זאת העברת לקוח משויך לאיש מכירות אחר מתבצעת באישור סמנכ"ל ממונה- שזה אני..."
"עובד", בשונה מ"עצמאי", מועסק במסגרת קבועה של ימים ושעות עבודה.
התובעים לא הוכיחו כי נדרשו "להחתים כרטיס", או כי עבדו רק ממשרדי הנתבעת. זוהר העיד בפנינו כי חלק מהזמן עבדו מהמשרדים וחלק גדול היתה עבודה בשטח (עמ' 54 שורות 16- 17).
עוד העיד באשר לעובד שכיר, כי צריך לוודא שהוא עובד במשרה מלאה, בעוד שהעצמאים יכלו לעבוד יום אחד בשבוע (עמ' 45 שורות 22- 24) ,או יכלו כלל לא להגיע לעבודה (עמ' 55 שורה 26).
התובע 2 העיד כי כל חודש ניהל רישום לפעולות שביצע (עמ' 31 שורות 11- 17). יחד עם זאת, רישומים אלה לא הוצגו בפנינו (ואף לא טען כי הוצגו לנתבעת).
כזכור, לא הוצגו לנ ו תלושי השכר של התובע 2, ולוּ על מנת להווכח בשעות עבודתו בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת , ככל שצויינו שם.
עוד טענו התובעים כי הם קיבלו "תג עובד עם תמונה", שרק איתו יכלו להכנס למשרדי הנ תבעת. לעניין זה העיד זוהר כי כל מי שנכנס למתחם המשרדים חייב שיהיה לו כרטיס בשביל להסתובב בארגון (עמ' 73 שורות 29- 32; עמ' 74 שורות 8- 10) ועדותו זו לא נסתרה.
לא נטענו ולא הוכחו "שעות עבודה" קבועות וימים קבועים בהם עבדו התובעים.
לא הובאה בפנינו כל ראיה כי הנתבעת הכתיבה לתובעים מסגרת (גם אם לא קבועה) של ימים ושעות עבודה, או כי נדרשו להתייצב במשרדי הנתבעת מדי בוקר /יום/בשעה קבועה. כן לא הוכח כי הנתבעת קבעה את סדר יומם של התובעים, ואף לא כי היתה מודעת לסדר יום/עבודה שלהם.
אשר על כן, התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם, כי היו כפופים לפיקוח ומרות הנתבעת.
אספקת כלי עבודה – ביחסי עובד-מעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעסיק. עם זאת, נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי, תידון בהתאם לגודל ההשקעה [ראה לעניין זה ע"א 454/71 ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו (2)322 (1972); דב"ע (ארצי) לג/ 3-72 אגודה צרכנית שיתופית תל-אביב בע"מ – גוטנהויז, פד"ע ה 141; דב"ע (ארצי) מא/ 2-23 מרשי – הוצאת מודיעין בע"מ, פד"ע יב 428 (1981)].
התובעים עבדו ממשרדי הנתבעת, ובהתאם להסכם, הנתבעת העמידה לרשותם שרותי משרד, כקבוע בסעיף 6.א להסכם:
" להקלת ביצוע השירותים ומבלי שיהיה בכך סממן לקיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, הסוכן יהיה רשאי להשתמש בשרותי משרד, מזכירות, שליחויות ותקשורת של פריץ קומפניס, למעט תקשורת סלולרית... למען הסר ספק, מובהר בזאת כי הסוכן יהיה רשאי להשתמש במשרדיה ובשרותי המשרד של פריץ קומפניס כמפורט לעיל, אך ורק לצורך ביצוע השירותים במסגרת הסכם זה, על הסוכן לדאוג לציוד לו יידרש לצורך מתן השירות נשוא הסכם זה ובכללו ציוד מחשב ותקשורת סלולארית".
לא נטען וממילא לא הוכח, כי התובעים עבדו על מחשבי הנתבעת, ו/או כי הנתבעת סיפקה לתובעים טלפונים ניידים , או רכב לצורך עבודתם, אלא טענתם העיקרית של התובעים היא כי עבדו ממשרדי הנתבעת.
העובדה כי התובעים עבדו חלק מהזמן ממשרדי הנתבעת, לכשעצמה, אינה מעידה על קיום יחסי עבודה בין הצדדים.
הצדדים הסכימו בהסכם, כי הנתבעת תעמיד לרשות התובע 1 שירותי משרד, הא ותו לא. לא הוכח כי הייתה איזשהי השקעה (ודאי לא גדולה) מצ ד הנתבעת להעמיד לרשות התובע 1 שירותי משרד, או כלי עבודה לצורך ביצוע עבודתו.
בל נשכח כי מדובר במתן שירותים, שהנתבעת נותנת ללקוחותיה וללקוחות התובע 1 באמצעותה , מכלול שירותים.
בלעדיות הקשר, רציפות ותלות כלכלית – ע"פ ההלכה הפסוקה, התחייבות לבלעדיות אינה בהכרח סממן המכריע את הכף להכרה בקיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים להתקשרות. התחייבות כאמור מקובלת בענפים שונים ועשויה להתקיים גם בהתקשרות עם קבלן עצמאי [ראה לעניין זה ע"ע (ארצי) 615/05 ד"ר שמואל פרידלנדר נ' שירותי בריאות כללית (03.08.06).
לטענת התובעים, היו תלויים כלכלית אך ורק בנתבעת בתקופת ההתקשרות ביניהם. כאמור, תקופת ההתקשרות לה טוענים התובעים היא מיום 24.10.11 עד 13.01.15.
תובע 1 התקשר בהסכם עם הנתבעת מיום 24.10.11 עד ליום 14.01.14 לכל היותר(כ- 27 חודשים) (נספח ת/1 ו- ת/6 לתצהיר התובעים) (להלן: "תקופת ההתקשרות"; ראו גם הערתנו ברישא פסה"ד).
כפי העולה מההסכם, ומהחשבוניות אותן צירפו התובעים, התובעים המשיכו לקבל תמורה מהנתבעת , גם לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים (סעיף 10.ג. להסכם/חשבוניות מס עד לחודש 09/14).
יש לציין כי מחודש 04/14, התובע 1 נתן שירותים גם לחברת פליינג קרגו-תובלה בינלאומי בע"מ, וכך גם בתחילת ההתקשרות עם הנתבעת, כאשר התובע 1 עדיין קיבל עמלות מחברת יו.טי.איי., כך עד לחודש 09/12. אין צורך להזכיר כי ביחסי עובד-מעסיק, כאשר עובד עובר לעבוד אצל מעסיק, הוא אינו מקבל תשלומי עמלות ממעסיקו הקודם. כפי שעולה בענייננו, "שרשרת" ההתקשרויות של התובע 1 במעבר מחברת יו.טי.איי. לנתבעת ומהנתבעת לחברת פליינג – ברי שהתובע 1 נתן לחברות אלה שירותי קבלן עצמאי, כאשר העביר הוא לקוחותיו מחברה לחברה, וכל עוד השאיר את לקוחותיו לחברה מסויימת, לאחר שחדל ממתן שירותים דרכה – הוא ממשיך לקבל על כך תמורה.
קיימת סתירה בין טענת התובעים בכתב התביעה כי שימשו כסוכנים בנתבעת עד ליום 13.01.15 (סעיף 1 לכתב התביעה), לבין טענתם בסיכומי התשובה כי הנתבעת הייתה מקור פרנסתם היחיד החל מתחילת ההעסקה ועד למועד שבו נדרשו שלא להגיע עוד למשרדי הנתבעת (14.01.14; סעיף 5 לסיכומי התשובה) – ככל שאין עסקינן בטעות (כפי שהערנו לעיל), הרי עולה כי אף התובעים אינם יודעים מהו המועד, לשיטתם, לסיום יחסי העבודה בין הצדדים [שכן בהתאם להסכם הקבלני, ניתנו שירותי הנתבעת ללקוחות התובע 1 , בגינם קיבל התובע 1 תמורה-עמלה, גם לאחר סיום ההתקשרות]. כך גם, לא עתרו לסכו מי תביעה מסויימים בגין זכויות סוציאליות מכוח טענתם לקיום יחסי עבודה בין הצדדים (פיצויי פיטורים, קרן פנסיה, הבראה, חופשה ועוד).
יתרה מכך, טוענים התובעים בסיכומי התשובה כי הם לא היו רשאים לעבוד מיום 14.01.14, אך היו רשאים לקבל עמלות בהתאם להסכם. יובהר כי היה והתקיימו בין הצדדים יחסי עבודה והתובעים היו מפסיקים עבודתם ביום 14.01.14, כפועל יוצא מכך, אף לא היו מקבלים עמלות כ"עובדים", שכן לא נטען ולא הוכח ואף לא סביר-מקובל כי עובד לשעבר יקבל עמלות חצי שנה לאחר מועד סיום יחסי העבודה("תמורה" בגין לקוחות ש"הביא" למעסיקו, בעת שעבד אצלו..).
שוכנענו כי התובעים לא היו תלויים כלכלית בנתבעת בתקופת ההתקשרות עמה.
למעלה מהצורך נציין כי אין לנו די נתונים ביחס לתובע 2, אם עבד אף במקום אחר בכל תקופת ההתקשרות של התובע 1 עם הנתבעת. כפי שציינו לעיל, לא הוצגו לנו תלושי שכר/הפקדות בנקאיות ונתונים כספיים אודותיו , או נתוני עובדה להוכחת המועד בו החל, כנטען, ליתן שירותים לנתבעת (תחת "כובע" התובע 1).
אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי – לטענת התובעים, הם הוצגו כלפי הלקוחות כעובדי הנתבעת, "חוייבו" להוציא הצעות מחיר על דף לוגו של הנתבעת, ואף בחתימה על דוא"ל, ציינו כי הם אנשי מכירות מטעם הנתבעת.
עוד טענו כי התובע 2 הוצג בפני שגרירות ארה"ב כ"עובד" הנתבעת (ת/2; מיום 20.08.12), וכי הנתבעת לא הוציאה מכתב תיקון לשגרירות לעניין זה.
לטענת הנתבעת, המכתב לשגרירות הוצא ע"י עובדת, בניגוד לסמכותה. זוהר העיד בפנינו כי לוּ המנהל של אותה עובדת היה מודע לכך כי היא מוציאה מכתב כזה לשגרירות "הוא לא היה נותן לה להוציא את המכתב" (עמ' 61 שורות 23- 24) – עדותו של זוהר לעניין זה לא נסתרה.
יתרה מכך, נכון להיום, אין חשיבות לכך אם הנתבעת הוציאה מכתב תיקון/הבהרה לשגרירות, אם לאו . מכתב זה, כשלעצמו, אינו מעיד על קיום יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים , מה גם שיועד להצביע על קיום "שורשים" בישראל, כך שיוכל לקבל אשרה לביקור/חופשה בארה"ב. למעלה מן הצורך, נציין כי לא נכתב באישור הנתבעת כי התובע 2 הוא "עובד החברה"/עובד של החברה (אלא, עובד בחברה).
באשר להצעות המחיר שהוצאו על דף לוגו של הנתבעת, יצויין כי התובע/ים נתנ/ו שירותים לנתבעת הנותנת שירותי שילוח – התובע/ים הביא/ו את לקוחותיו/הם, על מנת שהנתבעת היא זו שתתן את שירותיה לאותם הלקוחות. התובע /ים לא העניק/ו את שירותי השילוח, אלא התקשר בהסכמים עם חברות מסויימות כגון הנתבעת/חברת יו.טי.איי/חברת פליינג, הביא אליהן את הלקוחות שלהם (שזה ה "נכס" העיקרי של התובע 1/של הם), על מנת שהנתבעת (וחברות אלה) יתנו שירותיהן לאותם לקוחות. על כן, ברי כי הצעות המחיר יהיו על שם הנתבעת (ואותן חברות), ולא "על שם" התובע 1.
למעלה מן הצורך נדגיש כי אין בפנינו עדויות של לקוחות אשר ראו, כנטען, את התובעים כעובדי הנתבעת אם לאו.
על כן, מכלול הנסיבות מעיד על שלילת מעמדם של התובעים כ"עובדים" של הנתבעת.
הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה – כאמור בפנינו הסכם לפיו התובע1 , "סוכן עצמאי", יתן שירותים לנתבעת.
תובע 1 אישר בחקירתו כי הוא שהביא את ההסכם לנתבעת (עמ' 7 שורה 1).
[אגב כך נציין כי פרטי התובע 1 "נעדרים" מכותרת ההסכם ואף משורת החתימה בסיפא ההסכם (ובשונה מב'2 לזוהר) ].
סעיף 3 להסכם קובע "העדר יחסי עובד-מעביד" וסעיף שיפוי במידה ויוכרו יחסי הצדדים כיחסי עובד-מעסיק.
בטרם החל התובע 1 ליתן שירותים לנתבעת, הוא נתן שירותיו לחברת יו.טי.איי., עפ"י הסכם הזהה (כמעט לחלוטין) להסכם שבפנינו (נספח ב'2 לתצהיר הנתבעת).
תובע 1 התנהל כעצמאי, ומתן שירותים (לנתבעת) לא הי ה "זר " לו. כל הכנסותיו מהנתבעת ומהחברות האחרות, מקורן בקבלת תשלומי עמלות, כאשר הנתבעת מצידה לא התחייבה, ולוּ לתשלום סכום מינימאלי.
לא נטען ואף לא הוכח כי התובע 1 (ודאי לא התובע 2) הביע התנגדות כלשהי לדרך העסקה זו במהלך השנים ו/או כי דרש קבלת תנאים סוציאליים הנובעים מיחסי עבודה כשכיר – והתובע 1 אף המשיך לתת שירותים כעצמאי לחברת פליינג לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבעת.
הנתבעת הציגה בפנינו הסכמים שהיא נוהגת להחתים את עובדיה השכירים בתחום המכירות.
באשר להבדלים בין שכירים לעצמאיים, העיד זוהר כי המדובר ב"כדאיות העסקה". כאשר המדובר בעצמאיים, אם אין הכנסות, אין עלות (עמ' 40 שורות 20- 22).
כך, השכירים והעצמאיים לא פונים לאותו קהל לקוחות, שכן בדרך כלל עצמאי מגיע עם תיק לקוחות שלו (עמ' 41 שורות 21- 24); עדותו זו לא נסתרה (וכך גם בענייננו).
מטבע הדברים, לקוחות הפונים מיוזמתם לנתבעת יַפנו אותם לעובדים השכירים, ולא לעצמאיים (עמ' 42 שורות 12- 17).
בדוא"ל מיום 17.12.13 (ת/7) הלין התובע 1 בפני הנתבעת כי היא לא נוהגת באופן שווה כלפי העצמאיים, כפי שהיא נוהגת כלפי העובדים השכירים.
ברי איפוא כי עובר להסכם ואף במהלכו ולאחריו, התובע 1 ראה עצמו כעצמאי ולא כשכיר. אכן התובע 2 היה שכיר(של התובע 1) וממילא, לגביו לא מתעוררת הקושיא.

סיכום ביניים:
על אף הנטל המוטל על התובעים, הם לא ביססו את תביעתם; לאור המבחנים והנסיבות שמנינו לעיל, שוכנענו כי התובע 1 היה עצמאי ולא שכיר בנתבעת, וכי התובע 2 היה עובד שכיר, כטענתם, של התובע 1.
ממסכת הראיות שהונחה בפנינו, שוכנענו כי הצדדים התקשרו בהסכם אותנטי למתן שירותים , ואין הצדקה לסטות ממנו.
אשר על כן, אנו קובעים כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעסיק.
משכך ובהעדר יחסי עובד-מעסיק, אין מקום להמשיך ולבחון את טענות התובעים לזכאותם לתשלומי עמלות, זכויות סוציאליות או למתן חשבונות.
למען הסר ספק, אף לו נקבע כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, הרי שהיה ראוי ליישם את ה"גישה החישובית", אשר ממילא הייתה מביאה לדחיית התביעה.
בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר מעמדו של "עובד" נקבע רק בדיעבד, וכאשר ניתנה אפשרות לעובד לבחור בין העסקה כעובד להעסקה כעצמאי(כעולה ברורות מההסכם שהביא התובע 1 לנתבעת), יש להחיל את הגישה החישובית ולשלם לאותו עובד רק אם התמורה הכוללת ששולמה לוֺ, לא כיסתה את מלוא הזכויות הסוציאליות שהיו מגיעות לוֺ כ"עובד", בהתאם לשכר העובדים שהיו בעת תקופת ההתקשרות, וממילא, כל התביעה בגין העמלות שלא שולמו לטענת התובעים, הייתה נדחית [ראה לעניין זה ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 21.01.15) (להלן: "פס"ד ענת עמיר"); ע"ע (ארצי) 3859-10-15 יוסף אילן – החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.09.19); ע"ע (ארצי) 110/10 רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 22.12.11); ע"ע (ארצי) 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי (פורסם בנבו, 14.02.16)].
תובע 1 קיבל כ- 50% מתקבולי הלקוחות, בכפוף לתנאים המפורטים בסעיף 7 להסכם.
בהתאם להסכמי התקשרות של העובדים השכירים בנתבעת, שהוצגו במסגרת ראיותיה, עולה כי שכר הבסיס של העובדים היה 6,500 ₪ ברוטו, 1,000 ₪ כגמול שעות נוספות ותוספת עמלת מכירה הנעה בין 3% ל- 10% מהכנסות הלקוח, ועמלות נוספות בגין הכנסות שנתיות מהלקוח (לקוח של הנתבעת).
שכר השכירים בהתאם לתלושי השכר שהוצגו בפנינו נע בין 9,000 ₪ ל- 28,000 ₪ ברוטו.
מנגד, התמורה ששולמה לתובע 1, בהתאם לחשבוניות שהוצגו לנו, נע ה בין 11,000 ₪ ל- 157,000 ₪ לערך לחודש (בתקופה שלא נתן שירותים לחברות אחרות).
כאמור, קבענו לעיל כי התובע 1 בחר להעסיק את התובע 2 משיקוליו שלו. עצם העובדה כי התובע 1 שילם חלק מהתמורה שקיבל מהנתבעת, לתובע 2, אין בה לשנות את קביעתנו. גם תנודתיות התקבול , וגם העובדה שהמשיך לקבל תקבול בחצי השנה שלאחר הפסקת ההתקשרות(כביכול, "רכשה" הנתבעת את לקוחותיו – אף הם נסיבה מהותית, לאימוץ השיטה החישובית לכאן.
כעולה מסעיף 3.א להסכם, הצדדים הסכימו כי מתכונת ההתקשרות תהא כזו שבין מזמין שרותים לקבלן עצמאי, והתובע 1 לא רק נתן הסכמתו, לכך, מתוך ידיעה ברורה כי בחירתו זו אינה שוות ערך לעובד שכיר , אלא יותר מכך, הוא זה שכך ביקש! תובע 1 העיד בפנינו כי בתחילה בעבודתו בחברת יו.טי.איי., עבד כשכיר (עמ' 8 שורות 16- 17). מאליו ברי גם כי ידע, אף בטרם התקשר בהסכם עם הנתבעת, כמה משתכר שכיר לעומת עצמאי, ומהם היתרונות והחסרונות במתן השירותים כעצמאי לעומת שכיר.
משהתובע 1 קיבל סכומים גבוהים מעובדיה השכירים של הנתבעת, הרי שגם לוּ נקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, התובע 1 לא היה זכאי לטעמנו, לתוספת עבור הזכויות הסוציאליות , שכן התמורה הקבלנית כיסתה את כל זכויותיו ומשכך , לא היה מקום לחייב את התובע 1 להשיב לנתבעת את סכומי היתר שקיבל מדי חודש (בהתאם להסכם), ומאידך, אין מקום לחייב את הנתבעת לשלם לתובע 1 את הזכויות הסוציאליות שתבע [ראה לעניין זה פס"ד ענת עמיר (פסקה 38 לפסק דינו של כב' הנשיא י. פליטמן)].
יתרה מכך – תביעתו ביחס לתשלומי עמלות שלא שולמו לטענתו בהתאם להסכם (50%), היתה נדחית אף היא, משברי כי לא היה זכאי לשיעור כאמור.
בנוסף לכל האמור, סעיף 3 להסכם קובע סעיף שיפוי היה ויוכרו יחסי הצדדים כיחסי עובד-מעסיק – ואף מכוח סעיף זה התביעה לתשלום העמלות ה יתה נדחית.
התובעים טענו כי שכרם היה זהה לשכר השכירים.
תחשיבם (בסעיף 29 לסיכומיהם) שגוי, באשר לממוצע החודשי, שכן, מן הראוי היה להשוות שכר לחודשים רלוונטיים של העצמאיים לעומת השכירים, שכן ישנם חודשים שבהם העמלות נמוכות, וישנם חודשים שבהם העמלות מאוד גבוהות (כגון בסוף השנה).
משחובת ההוכחה על התובעים לעניין זה, משלא הציגו לנו תחשיבים להשתכרותם במידה והיו עובדים כשכירים (האם היו מקבלים שכר זהה לשכר השכירים כל חודש בחודשו; בהנתן כי התובע הביא ההסכם לנתבעת וכי ההסכם עם יו.טי.איי. , אף הוא הסכם כעצמאי, ראוי לציון כי לא הובאו בפנינו פרטי פסק הבוררות...) – אין מקום לטענותיהם. נזכיר כי התובע 1 עבד כנגד קבלת עמלות והיו חודשים בהם קיבל עמלות גבוהות והיו חודשים שבהם קיבל עמלות נמוכות, ולא הוצגה לנו השוואת שכר לזמן אמת (סוף שנה/חודשים "חזקים"/חודשים "חלשים" ועוד).
התובעים הגישו תביעה לביה"ד להכרה ביחסי עובד-מעסיק בינם לבין הנתבעת, אך המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת קבלת העמלות בהתאם להסכם ההתקשרות בין הצדדים – התובעים עתרו בתביעתם לתשלום בסך של 700,000 ₪, ולהפרשי עמלות בלבד, שלטענתם הנתבעת צריכה לשלם להם בהתאם להסכם. התובעים לא עתרו לסכומים ספציפיים מכוח דיני העבודה, לרבות פיצויי פיטורים, שכר עבור חופשה, הבראה, דמי חגים, פנסיה ועוד, ובפועל, אף לא הוכיחו זכאות לסכום האמור (סכום "מדוייק" ועגול בהקף התקשרות ועל פני שנים).
טענותיהם של התובעים, המסתמכים מחד על ההסכם, באשר לתשלומי עמלות אותן "חייבת" הנתבעת לשלם (גם לאחר הפסקת ההתקשרות), ומאידך, דוחות את סעיפי ההסכם בדבר העדר יחסי עובד-מעסיק – אינן עולות בקנה אחד אלה עם אלה. התובע 1 קיבל עמלות במסגרת ההסכם, הביא לנתבעת את לקוחותיו, וכנגד כך, קיבל תשלומי עמלות מההכנסות שאותם הלקוחות הניבו לנתבעת.
פעולה זו היא פעולה מסחרית לגיטימית, שאינה מקימה תשתית ליחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, שכן עובדים שכירים אינם מקבלים כ- 50% מההכנסות וכן אינם מקבלים עמלות בסיום ההתקשרות בין הצדדים (ומכל מקום, לא הוכח כך).
אף שלא נטען ע"י מי מהצדדים, ושמא למעלה מן הצורך, נזכיר כי סעיף 12 להסכם קובע כך:
"חילוקי דעות בין הצדדים בקשר עם מכלול הוראות חוזה זה, בכלל, יוכרעו ע"י בורר דן יחיד שימונה על ידי הצדדים בהסכמה ובהיעדר הסכמה, על ידי פניה של מי מהצדדים ליו"ר ארגון התאגידים של סוכני המכס והמשלחים הבינלאומיים. הבורר יהיה כבול בדין המהותי אך לא יהיה חייב לנמק פסקו".
עולה כי התובעים ניסו "לעקוף" את תניית הבוררות על ידי הגשת התביעה לבית הדין לעבודה; עם זאת ' בל נשכח כי תביעתם היא תביעה לתשל ום עמלות, ועתירה "כללית" להכרה ב יחסי עובד-מעסיק. מנגד, גם הנתבעת, מעבר לטענה בדבר ה"סמכות" לדון בתביעה – לא עתרה להעברת הסכסוך לבוררות – ובדין כך, משברי כי הסמכות לקבוע קיומם ישל חסי עובד-מעסיק נתונה אך ורק לביה"ד לעבודה ואינה בְּרִירָה.
יוזכר כי, תביעה לתשלום עמלות יכולה להתברר ע"י בורר, אף בעת קיום יחסי עבודה – ככל שהיה נקבע כך.

סוף דבר
משנדחתה טענת התובעים לקיום יחסי עבודה, נדחית התביעה על כל רכיביה.
התובעים יחדיו יש או בהוצאות הנתבעת ושכ"ט ב"כ בסך 15,000 ₪, סכום שישולם תוך 30 ימים, אחרת ישא ה"ה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' תמוז תש"פ, (25 יוני 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נ.צ. (עובדים)
מר אברהם בן קרת

שרה מאירי, שופטת -
אב"ד

נ.צ. (מעסיקים)
מר יוסף רובינשטיין
נחתם ע"י נ.צ. ביום 24.6.20.