הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 45375-04-19

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני
נציג ציבור (עובדים) מר איסר באומל

התובע
רומן גטין ת.ז. XXXXXXX425
ע"י ב"כ: עו"ד גדי פכטר
-
הנתבע
פימנוב אדוארד ת.ז. XXXXXX508
ע"י ב"כ: עו"ד שמואל נגר

פסק דין

התובע עבד כנהג ומתקין ארונות. האם התקיימו יחסי שותפות בינו לבין מעסיקו או שמא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות
התובע שימש אצל הנתבע כנהג מסחרית ומתקין ארונות מיום 1.1.15 ועד לחודש 3/19 (51 חודשים).

לנתבע עסק של חברת הובלות.

בין הצדדים לא נחתם הסכם שותפות או הסכם העסקה.

טענות התובע:
התובע עבד אצל הנתבע כנהג משאית וכמתקין ארונות.

הנתבע הוא עוסק מורשה בתחום הובלה והרכבה של ארונות.

התובע השתכר שכר במשכורת (חודשי) ובנוסף קיבל התובע כספים במזומן שלא הופיעו בתלושי השכר. שכרו הממוצע עמד על 12,000 ₪. התובע עותר לפיצוי בגין תלושי שכר שלא שיקפו את התשלום בפועל (10,000 ₪).

על הצדדים חל צו ההרחבה בענף התעשייה.

לתובע לא הופרשו כספים לפנסיה (41,417 ₪). הנתבע ניכה סכומים משכרו של התובע ולא העבירם לקרן פנסיה (5,400 ₪).

לתובע לא ניתנה חופשה (23 * 750 ₪) בסך 17,250 ₪.

לתובע לא שולמו דמי הבראה (3,366 ₪).

התובע פוטר וזכאי להפרשי פיצויי פיטורים (41,417 ₪).

הנתבעת לא שילמה לתובע גמול שעות נוספות (60 ש"נ בחודש) (297,600 ₪) ודמי חגים (23,250 ₪).

לתובע לא ניתנה הודעה על תנאי העסקה (5,000 ₪).

התובע הועסק בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה ועבד ברצף במשך 12 שעות ביום (25,000 ₪).

טענות הנתבעת:
לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

בין הצדדים סוכם בחודש 1/15 על שותפות.

על פי הסיכום בין התובע לנתבע הם יבצעו עבודות הרכבה של ארונות אצל לקוחות על פי הזמנות המתקבלות במפעל המייצר ארונות ועל פי לוח הזמנים שנקבע ע"י המפעל.

לצורך ביצוע העבודה, היו חייבים התובע והנתבע להעמיד לרשות אחד מהם: רכב, כלי עבודה ועוזר. התובע טען שאין לו כסף ולכן, סוכם שהנתבע יספק לתובע רכב וכלי עבודה והתובע יביא עובד מטעמו והנתבע יוציא לתובע תלוש שכר שכולל את כל ההפרשות.

בסיום כל חודש הופקו חשבוניות מאת המפעל בגין העבודות שביצעו התובע והנתבע והצדדים היו עורכים חישוב והתחשבנות ביניהם ומהסכום שהיה מגיע לתובע קוזז התדלוק של הרכב וכן התשלום חודשי של שכר העובד (העוזר).

התובע לא היה נתון למרוּת הנתבע. התובע היה עצמאי בהחלטותיו ובעבודתו.

בהסכמת הצדדים מחודש 2/18, הוחלט כי התשלום בגין הרווחים של התובע (לאחר הקיזוז) אינם חלק מהשכר הקובע. התובע קיבל את הרווחים במזומן.

קיים חוסר תום לב מצדו של התובע בהגשת תביעה זו שכן היה חלק מהשותפות והתפרנס ממנה בכבוד.

עדויות

מטעם התובע העיד התובע בעצמו וכן העיד מטעמו מר פרנץ קולסניק, אשר עבד אצל הנתבע כמוביל ומתקין ארונות משנת 2017.

מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו, מר אדוארד פימנוב.

הכרעה

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים?

הנתבע טוען כי סוכם בין הצדדים על מערכת יחסים של שותפות אולם הנתבע שעליו הנטל להוכיח טענתו, לא הוכיח טענה זו, ונסביר.

על פי הפסיקה קיימים מספר מבחנים לקביעת יחסי שותפות בין הצדדים:

"שאלה - האם נקשר הסכם בין בעלי דין המגיע לכלל קשר של שותפות היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. השאלה, מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה שבעובדה היא (ראה - ( partnerships 210, . 350D. 2a am. Jur59 ).

סעיף 2 לפקודת השותפויות (נוסח חדש) תשל"ה- 1975 מנחה, על דרך השלילה ועל דרך החיוב, באלה נסיבות נסיק קיומה של שותפות ואימתי היחסים שבין הצדדים עם כל מורכבותם אינם מגיעים לכלל שותפות.
עמדנו על כך לא אחת בפסיקתנו והתגבשו קווים מנחים לבחינת הנושא. כך אצלנו וכך גם בהלכה המקובלת בדין האנגלי והאמריקאי. כך למשל ראוי לבחון, בין היתר, את אלה:
- הכוונה של הצדדים להיות שותפים.
- הצגתם של הצדדים לציבור כשותפים.
- השתתפות הצדדים בנכסים ובחזקה של העסק.
- הזכות השווה של הצדדים לנהל את העסק.
- הזכות ההדדית של הצדדים לחייב זה את זה בעניני העסק. - השתתפות הצדדים ברווחי העסק.
- מישכם של היחסים בין הצדדים."
(ע"א 167/89 תנעמי פנחס נ' חמסי צדיק, ניתן ביום 7.4.92 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם סעיפים 10 - 11 ).

סעיף 2 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 מתייחס גם לצורות שיתוף שאינן קשרי שותפות :
"2. לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו, יש ליתן את הדעת על כללים אלה:
(1) שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו – אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;
(2) נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;
(3) הנפרע חוב או סכום קצוב אחר, בין בשיעורין ובין בצורה אחרת, מתוך רווחיו הנצמחים של עסק, איננו נעשה בשל כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;
(4) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;
.....
(8) חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים."
מן המקובץ עולה כי העובדה שהתובע והנתבע ערכו התחשבנות על ההכנסות והוצאות של התובע בלבד, אינן מעיד ות כי מתקיימת בין הצדדים שותפות.

לא זו אף זו, כעולה מסעיף 2(8) לעיל, היה על הנתבע לחלק את רווחי העסק בין התובע לבינו הכולל גם את הרווחים מעבודתו הוא.

זאת ועוד, מהראיות עלה כי הנתבע לא הציג את התובע כשותפו או למצער לא הוכח על ידו אחרת. התובע לא היה שותף בנכסי העסק. התובע לא היה שותף ברווחי עסקי הנתבע, התובע לא היה יכול לחייב את העסק הלכאורה משותף של הצדדים.

אף לשיטת הנתבע לא סוכם בין הצדדים כי התובע יהיה זכאי למחצית מרווחי עסקו של הנתבע אלא ל- 50% מרווחי הרכב שעליו עבד התובע:

"ש: כמה רווחים באחוזים קיבל התובע מהעסק?
ת: 50.
ש: 50%?
ת: כן. מהרכב שהוא עבד."
(עמ' 26 לפ' שורות 8-5 לעדות הנתבע)

" ... אתה צריך להחליט מה בשבילך הוא שותף או לא שותף?
ש: אתה אמרת שהוא שותף.
ת: אה?
ש: אתה אמרת שהוא שותף.
ת: כן. ברכב שהוא עבד הוא שותף.
ש: ועל שם מה אתה צריך שותף? העסק לא בקשיים.
ת: אני לא יכול,
ש: אז איזה מן שותף זה רק לרכב?
ת: סליחה. אני לא יכול,
ש: אתה חולק איתו את הרווחים. זה לא שותף."
(עמ' 34 לפ' שורות 24 – 33 לעדות הנתבע)

התובע קיבל 50% מהרכב שעליו עבד ושעמו הוביל והתקין ארונות. התובע לא קיבל 50% מהרווחים של העסק כולו. אילו היה שותף היה זכאי לקבל רווחים מהעסק כולו. הרווחים מהעבודה שאותה ביצע התובע הם למעשה עמלות על ביצוע עבודה אישית:

"נציג ציבור 1: חברת הראל מוציאה לך חשבונית?
הנתבע: לא, הוא שואל משהו אחר. מה שאל שאם אתה רושם חשבונית לחברה שאיפה אתם לוקחים את הסחורה, אתה רושם חשבונית, אני אמרתי לו כן. אני רושם חשבהונית ברגע שכל לקוח שילם על (לא ברור). זה הוא שואל. מי רושם, אני אמרתי אני רושם. אבל אצל רומן הוא מקבל תעודה, הזמנה, תעודת משלוח ורשום שמי קיבל את זה.
עו"ד פכטר: זה תעודת משלוח, זה לא חשבונית. זה לא חשבונית.
הנתבע: בסדר.
ש: בסדר. זה לא חשבונית. אתה אומר שהחברה הוציאה לרומן חשבונית.
ת: לא, אני לא אמרתי שחברה מוציאה תעודת משלוח לרומן בגלל, אם אני לא במפעל או לא משנה איפה אני, הוא בא בעצמו ויכול להעמיס."
(עמ' 29 לפ' שורות 12-1 לעדות הנתבע)

טוען הנתבע כי התובע לא הלין במשך כל תקופת עבודתו כנגד הסדר השותפות ביניהם. ברם, עובד אשר מקבל שכרו על פי רוב אינו מודע לזכויות הנוספות המגיעות לו.

אם כן, לא מתקיימים המאפיינים ליחסי שותפות.

לאחרונה ניתן פסק דין מקיף של בית הדין הארצי לעבודה בו הובאו המבחנים השונים לקביעת יחסי עובד ומעסיק (ע"ע 12372-04-18, ע"ע 15868-04-18 גבריאל כותה – עיריית רעננה, ע"ע 7338-10-17, דן רבין- מדינת ישראל, ע"ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ, ניתן ביום 7.4.21 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) (להלן: פסק דין בעניין כותה).

להלן נבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה.

מבחן ההשתלבות (הפן החיובי)

המבחן העיקרי לבחינת יחסי עובד ומעסיק נעוץ במבחן ההשתלבות. עלינו לבחון האם יש מפעל שבו השתלב נותן השירותים, האם העבודה שבוצעה היא פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו והאם עבודת נותן השירותים היא בליבת העיסוק של המזמין.

"שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד." (פסק הדין בעניין כותה. שם סעיף 10).

התובע השתלב בעבודתו אצל הנתבע והפך לחלק מהמערך הארגוני של הנתבע ועבודתו היוותה חלק אינטגרלי מפעילות הנתבע. לנתבע היה עסק להתקנת ארונות והתובע שימש כמתקין וכמוביל כפי שהיו עובדים אחרים. התובע היה עובד של העסק והשתלב בעסקו של הנתבע, כפי שעובדים נוספים עבדו אצל הנתבע (מר פרנץ קולסניק).

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי

נבחן האם לתובע היה עסק למתן שירותים שאותם העניק גם לחברות אחרות.

התובע עבד אצל הנתבע ולא סיפק שירותים למקומות אחרים, אלא התובע עבד במקומות עבודה נוספים כגון בפיצריה:

"בהתחלה עבדתי ככה ואז שהתחלתי לעבוד בעוד משרה, בפיצה, הייתי שליח פיצה אז ביקשתי מאדרואד שיחליף אותי למשמרת בוקר כדי שאני אתחיל להרכיב בבוקר, מ-5 בבוקר ואסיים לקראת השעה 5-6 בערב ואז כאילו התחלפנו עם צוות אחר."
(עמ' 6 לפ' שורות 11-8 לעדות התובע).

ספק אם מדובר באותו סוג של מתן שירותים שכן שליח פיצה אינו דומה למוביל ומתקין ארונות.

מבחן הפיקוח והשליטה

על פי מבחן הפיקוח והשליטה עלינו לבחון מהי מידת הפיקוח שהיה לנתבע על התובע והאם היה התובע נתון לפיקוח ומרות של הנתבע.

הנתבע הוא זה שקבע את יעד הביצוע (ההתקנה) של התובע:

"ש. עכשיו תגיד לי, אני, אני רוצה להבין. כשאתה יוצא עם המשאית, נכון שאתה היית מחליט לאן אתה הולך בזה,
ת. לא. לא מחליט."
(עמ' 14 לפ' שורות 3 – 5 לעדות התובע) .

הנתבע קיבל את התובע לעבודה והוא זה ש חילק את ההתקנות בין העובדים שעבדו אצלו.

מבחני עזר

אין מחלוקת בין הצדדים כי לתובע הונפקו תלושי שכר ודווח עליו לרשויות המס וביטוח לאומי ע"י הנתבע.

צורת התשלום אף היא מעידה על מהות מערכת היחסים אם כי מהווה כלי עזר בלבד. הצדדים ערכו התחשבנות שבועית אולם לא הוצגה ע"י הנתבע דרך החישוב שערך בעבור התובע על מנת להוכיח כמה שולם בפועל לתובע:

"ביה"ד: למה היית צריך יום שישי לבוא אליו? יכלת לעשות התחשבנות במהלך השבוע.
התובע: כי הוא לא, כל המזומנים הוא מחזיק בבית והוא אומר לו מסודר שכולם יגיע אליו. אשתו הייתה עושה לנו קפה.
ביה"ד: ואיך היה החשבון? איך הייתם עורכים את החשבון?
התובע: כולם ביחד."
(עמ' 20 לפ' שורות 17-13 לעדות התובע)

על פי סעיף 10 לחוק הגנת השכר אין מניעה כי ההתחשבנות לא תעשה מידי חודש אלא בתקופות קצרות יותר "שכר עבודה המשתלם על בסיס של שעה, יום, שבוע או לפי כמות התוצרת, ישולם, אם לא נקבע מועד אחר בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה, בתום מחצית החודש בו הועסק העובד; אולם לגבי עובד ששכר-עבודתו משתלם על בסיס כאמור, אך הועסק במשך כל החודש האמור, יחול סעיף 9 אם תוך החודש שולמו לו מקדמות בהתאם לקבוע בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה"מיום 1.10.1985

כמו גם זכותו של מעסיק לשלם שכר לעובדו במזומן ובלבד שהכספים שמשולמים תואמים את הכתוב בתלוש השכר ואינם עומדים בניגוד להוראות חוק לצמצום השימוש במזומן, תשע"ח-2018.

זאת ועוד, לתובע ניתן ע"י הנתבע רכב לשם ביצוע עבודתו והנתבע סיפק לו ציוד לעבודתו.

מבחן תום הלב

אומנם חוסר תום-לב מובהק אינו גובר על קביעת יחסי עבודה בין צדדים אך יש בכך להעיד על מהימנות עדותו של תובע (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי, פד"ע ל"ו 214. שם סעיף 17). לפני כשנה נפסק כי חוסר תום לב קיצוני עלול אף לשלול זכויות קוגנטיות של עובד:

"כלל, הנחת המוצא של משפט העבודה היא כי העובד הוא הצד החלש במסגרת ההתקשרות שבין עובד למעסיק, ולפיכך ובנסיבות המתאימות הוא ראוי להגנה. בין ההגנות המוקנות לעובד ניתן למנות את חוק שעות עבודה ומנוחה, העומד כידוע ביסוד המחלוקת שבין הצדדים לערעור זה. עם זאת, חוק שעות עבודה ומנוחה - ויתר חקיקת המגן מכוחה מוענקות אותן הגנות לעובד - אינו עומד כשלעצמו אלא גם הוא כפוף לדוקטרינה הכללית, החלה כידוע בכל תחומי המשפט, של עקרון תום הלב. וכבר עמדתי בהרחבה בעניין אחר על תחולתו של עקרון תום הלב, ובאופן מוגבר, על הצדדים ליחסי העבודה...: "על הצדדים ליחסי עבודה חלה חובת תום לב מיוחדת, שכן מדובר במערכת חוזי יחס ארוכי טווח, המושתתים במידה רבה על אמון הדדי. כלל זה נכון על אחת כמה וכמה שעה שמדובר במקום עבודה מאורגן וביחסי עבודה קיבוציים, במסגרתם חבים הצדדים חובות נאמנות ותום לב מוגברות זה לזה. בית המשפט העליון חזר על כלל זה ועיגן אותו ככלל מנחה בפסיקתנו: "הצדק מחייב את התערבותנו, שכן נודעת חשיבות מרובה לכך, כי ביחסי העבודה בישראל ישרור, הלכה למעשה, עקרון תום הלב. כל המודע למציאות השוררת ביחסי העבודה בישראל אינו יכול שלא להצטער על התופעה השלילית של פעולות חד-צדדיות, אשר הצדדים ליחסי העבודה נוקטים בהם, ללא כל הודעה מראש וללא כל התחשבות מצד האחר"...

אולם חקיקת המגן לא באה על מנת לאפשר לעובד לנצל לרעה את הזכויות המוקנות לו מכוחה, ובנסיבות חריגות וקיצוניות עשוי חוסר תום הלב של עובד לגבור על קוגנטיות הזכויות שבחקיקת המגן..."
(ע"ע (ארצי ) 29613-10-18 ניקולאי צ'רניצ'נקו - או.אר.אס. שירותי רפואה 2001 בע"מ , ניתן ביום 18.03.2020 – פורסם במאגרים האלקטרוניים)‏ .

בפסק דין בעניין כותה נפסק מפי הנשיאה כב' השופטת ורדה וירט ליבנה כי בשלב בחינת המבחנים לקביעת יחסי העבודה יש מקום להחלת מבחן תום הלב של המועסק:

"כאשר מדובר במי שניכר בבחינת הנסיבות כי הוא איננו טעון הגנה, הרי שיש ליתן משקל רב יותר בעניינו לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעקרון תום הלב או חוסר תום הלב כפי שבא לידי ביטוי בשכלול ההסכמות בין הצדדים ולאורך תקופת ההעסקה. כאשר יתגלה למפרע כי מדובר במקרה שבו ישנו חוסר תום לב מובהק מצד העובד (כאשר הנטל להוכיח זאת עדיין מוטל על המעסיק), ניתן יהיה, במקרים המתאימים, להסיג במעט את עקרון ה"סטטוס" ההיסטורי החל על עובדים, ולקבוע כי מדובר במקרה שבו חוסר תום הלב יגבר על המעמד... ככל שהיה חוסר תום לב מובהק של העובד ניתן משקל גבוה יותר לעקרון ההסכמה"
(שם, סעיף 60, 61) (ההדגשה במקור – א.ג.כ.).

1)בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.

2)היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (ולא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן".
(שם, סעיף 76) (ההדגשה במקור – א.ג.כ.).

כב' השופטת דוידוב אשר הייתה בדעת הרוב קבעה שאין לראות את מבחן תום הלב כמבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק:

"אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק - ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה" (שם, סעיף 30).

אם כי כב' השופטת דוידוב הסכימה כי קיימים מקרים קיצוניים וחריגים בהם ניתן למנוע מתובע לקבל זכויות כעובד:

בהקשר זה אינני מתעלמת מאמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס, כאשר גם בכתיבתה האקדמית של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין, שכתבה את אמרת-האגב, ציינה כי חוסר תום לב "משווע" עשוי לגבור על המעמד במקרים "מעטים וקיצוניים" ו"נדירים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59 (2012), בעמ' 128-129). בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון). זאת, בין מכוח עקרון תום הלב, ובין בדרך אחרת - שאין צורך כי אכנס לבחינת היבטיה המשפטיים המדויקים - כמניעות או השתק" (שם, סעיף 30).

ברם דעת הרוב בפסק דין בעניין כותה קבע כי מבחן תום הלב (אי קיומו) אינו שולל את הסטטוס "עובד". מכאן, זכויות קוגנטיות ככל ומגיעות לעובד קיימת חובה לשלמן.

לכן, גם אם לכאורה התובע סבר שהוא למעשה שותפו של הנתבע, אין בכך כדי להשפיע במקרה דנא על מערכת יחסי העבודה בין הצדדים.

אנו נותנים אמון בדברי הנתבע כי סבר שהתובע הוא "שותפו". ברם, היותו של מאן דהוא עובד או שותף היא שאלה שבמשפט, ויתכן שהתובע גם הוא סבר שהוא למעשה "שותפו" של הנתבע ולכן לא הלין במהלך תקופת העסקתו על צורת ההעסקה. אולם יש לבחון כאמור את הסטטוס של התובע על פי מבחני הפסיקה ובכל מקרה גם הסממנים החיצוניים מעידים שהתובע היה עובד של הנתבע (תלושי השכר שניתנו לו).

כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם?

האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם ומבחן בדיקת רצון הצדדים – הצדדים הסכימו ביניהם על דרך ההתקשרות הנתבע ראה בתובע שותפו אך הנפיק בעבורו תלושי שכר. התובע ראה בנתבע את מעסיקו אולם יתכן גם כשותף שכן לא הלין לאורך תקופת ההתקשרות על דרך צורת ההתקשרות:

ש: אני לא שאלתי אותך מה הייתה העבודה.
ת: אז אני עונה לך. הייתי מקבל כסף טוב.
(עמ' 16 שורות 3 – 4 לעדות התובע)

מבחן הקשר האישי

לא הוכח כי הנתבע 1 עמד על כך שהתובע יבצע את העבודה באופן אישי אולם ההתקשרות בין הצדדים נעשתה על מנת שהתובע יבצע את העבודה יחד עם עובד נוסף.

מבחן התלות הכלכלית

האם נותן השירות היה תלוי כלכלית במזמין ומי נוטל את הסיכונים בהתקשרות ולמי קיים צפי לרווח כלכלי? עיקר פרנסתו של התובע היה מאת הנתבע ולא הוכח אחרת ע"י הנתבע.

סיכום ביניים

כלל המבחנים מעידים כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

השכר של התובע

מהעדויות עלה כי אכן חלק משכרו של התובע שולם במזומן ונערכה התחשבנות מידי שבוע.

הנתבע לא הכחיש ששילם לתובע כספים במזומן אשר לא נכללו בתלושי השכר " היה נוח לתובע לקבל כך את שכרו אשר את חלקו קיבל במזומן ולא שילם על כך מיסים לפחות לפי טענתו" (סעיף 8 ד. לסיכומי הנתבע) ברם משהנתבע הנפיק לתובע תלוש י שכר הרי שחובת הדיווח על תשלומים ששילם לתובע מוטלת על הנתבע וגם חובת הניכויים למוסד לביטוח לאומי ולרשות המסים מוטלת על המעסיק, ואף אם סבר הנתבע כי הוא אינו המעסיק מעצם העובדה שהנפיק תלושי שכר היה עליו לפעול על פי דין ולדווח על מלוא התשלומים ששילם לתובע.

התובע העיד כי שכרו היה 10,000 ₪ - 12,000 ₪ נטו:

"התובע: לא, בשיא שלנו לא פחות מ-12,000 אלף. 10,000 אלף בוא נגיד. לא פחות. ואז התחיל לקטון, לקטון ואז כל חודש, חוץ מהחודש שקיבלתי 8,700 למה לא הגעתי לרף של ה-9,000 אלף אז בגלל זה הוא גם לא הביא לי 9,000 אלף בתלוש. בגלל שלא הגעתי לרף הזה.
ביה"ד: רגע. 10 אתה מתכוון בתלוש המשכורת שלך?
התובע: לא.
ביה"ד: בלי שום קשר לתלוש?
התובע: בלי שום קשר היינו מגיעים אליו כל הצוות מגיע אליו בסוף חודש הביתה או יום שישי או שבת מגיעים אליו למרפסת, הוא מתחיל לחשבן איתנו,"
(עמ' 18 לפ' שורות 9-1 לעדות התובע)

הנתבע העיד על שכר ממוצע דומה:

"הנתבע: זה ממוצע בערך 12, 13,000 אלף.
עו"ד פכטר: מי, אתה מרוויח?
הנתבע: גם הוא."
(עמ' 28 לפ' שורות 27-25 לעדות הנתבע).

למרות שטען בתצהירו אחרת:

"ש: אתה טענת שהשכר הממוצע של התובע בתצהיר שלך היה 6,000 שקל ועוד 3,000 שקל רווחים. נכון? סך הכול 9,000 אמרת. נכון? שעוד היה 3,000 שקל, חוץ מ-6,000 שקל האלה היית נותן עוד 3,000 מזומן. נכון? אתה כתבת בתצהיר שלך. נכון?
ת: נו, כן."
(עמ' 32 לפ' שורות 25-21 לעדות הנתבע).

בהמשך טען התובע כי שכרו היה גם בגובה של 24,000 ₪ :

"התובע: הייתי מגיע גם ל-24,000 שקל. 21,000 שקל, 15,000, 12,000, לא פחות, לא פחות מ-12,000 שקל הייתי מרוויח בחודש. ואז בגלל,

איננו מקבלים גרסה זו.

הלכה למעשה התובע עבד על פי תפוקה קרי, על פי התקנות שביצע מידי שבוע:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים." (תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים)

כמו כן איננו נותנים אמון בעדותו לפיה התקין 5-4 ארונות ביום עבודה וגם לא שהתקין ארון בשעה וחצי. ברי כי התקנת ארונות מטבח אינה לוקחת שעה וחצי אלא מדובר במספר שעות רב. התרשמנו כי מדובר בהגזמה שבוודאי לא הוכחה.

התובע העיד כי הרכיב כ- 5-4 ארונות ביום עבודה אולם כאמור עדותו הייתה מוגזמת:

"ביה"ד: לא, אבל כמה קיבלת להרכבה?
התובע: כל, זה תמיד שונה. אם הייתי נוסע יותר רחוק, לקרית שמונה אז היו משלמים טיפה יותר כסף.
ביה"ד: אבל כמה קיבלת על הרכבה של ארון?
התובע: 300,400,600,800.
ביה"ד: או, זה כבר נשמע יותר הגיוני. בסדר.
התובע: כאילו על כל הרכבה. הייתי מרכיב 4,5 ארונות.
ביה"ד: אוקי. מה 4,5, ביום 4,5, ארונות?
התובע: כן. כן. אותו יום שעבדתי עד 2,3 בלילה, הרכבתי 9 ארונות שמתוכן 2 ארונות מאוד,
ביה"ד: לא, לא, בממוצע. זה מה, ככה,
התובע: בממוצע 5 ארונות, 4 ארונות ביום."
(עמ' 19 לפ' שורות 11-1 לעדות התובע)

התובע לא הוכיח כי התקין מספר של ארונות ביום ומנגד, הנתבע לא סיפק מידע באשר להתקנות אותן ביצע התובע או תחשיב ההתחשבנות השבועי.

עם זאת, נוכח העדויות אנו קובעים כי התובע השתכר בממוצע כ- 13,000 ₪ נטו שהם כ- 15,000 ₪ ברוטו (מבלי לקבוע את מספר ההתקנות ביום).

פנסיה

הנתבע הפריש לתובע סך של 6,309 ₪ בלבד בגין גמל (מעסיק).

ההפרשות נעשו על בסיס השכר המופיע בתלושי השכר ולא על בסיס התחשבנות שנעשתה (נספח ג' לכתב התביעה).

לא זו אף זו, הנתבע לא העביר את מלוא ניכויי השכר בגין פנסיה (חלק עובד):

ש: אני אראה לך. קלי קלות. ניכוי עובד הראל 360, 240. נכון? אז לא העברת לקופה את מה שמופיע, נכון?
עו"ד נגר: אני יכול לראות?
עו"ד פכטר: בבקשה. ניכוי.
כב' הש' גילצר כץ: את המשקולת להחזיק או לשים בכיס או.
עו"ד נגר: תראה לי.
העד, מר פימנוב: זה שנת 15'. הוא מתחיל,
עו"ד פכטר: 360. הנה דו"ח 2017, 240. נכון? תגמולי עובד.
עו"ד נגר: ה-1.1.2015.
העד, מר פימנוב: לא, לא, לא. (לא ברור) מתחיל,
עו"ד פכטר: זה התלוש של מאי 2017.
עו"ד נגר: מאי 2017.
עו"ד פכטר: 240. נכון? זה כולם ככה. זה טיפה בים.
כב' הש' גילצר כץ: מוגש ומסומן באותה נ,ת/4. ו-נ,ת/5.
(עמ' 33 שורות לפ' שורה 24 – 33 ועמ' 34 שורות 1 – 4 לעדות הנתבע) .

העולה מנת/4 (תלוש שכר לחודש 5/17) מול נת/5 (הפקדות שנעשו ע"י הנתבע) מעלה כי הנתבע לא העביר את הסכום המדוייק שנוכה משכרו של התובע. התנהלות זו הייתה לאורך תקופה ארוכה (ראו נת/5 מול תלושי השכר לשנת 2017).

אם כן, התובע זכאי לפנסיה על פי שכרו הקובע (15,000 ₪). על הנתבע לשלם סך של 41,417 ₪ כפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.

דמי חופשה

הנתבע לא הציג פנקס חופשות והעו"ש שנערך בתלושי בשכר אינו נהיר ונסביר. ראשית, בחודשים שבהם נרשם כי נוצלו ימי חופשה, הדבר אינו משתקף בימי העבודה או בשעות העבודה (למעט מספר חודשים שבהם נרשם כי משולמים ימי חופשה). שנית, לא צורף פנקס חופשות או רשימה כלשהיא אשר תעיד על ניצול אותם ימי החופשה שנרשמו בתלושי השכר.

על פי תלושי השכר לחודש 3/19 יתרת ימי חופשתו של התובע עמדה על 18.5 ימי חופשה אך כאמור לא ניתן להסתמך של הרישומים בתלושי השכר.

שכרו של התובע הורכב משכר, עמלות ובונוסים. על פי הפסיקה עמלות מכירה אישיות הן חלק מהשכר הקובע לפיצויים לחישוב שכרו של עובד לצורך לפדיון חופשה שנתית:

"אין ספק, שהגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות."
עע (ארצי) 300048/98 עובדיה סימן - הסתור בע"מ (ניתן ביום 26.3.2002 – פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 4):

אם כן, העמלות הן חלק משכרו של התובע גם לצורך חישוב חופשה שנתית. בחודש 1/19 שולמו לתובע 5 ימי חופשה בסך 1,994 ₪ (1994/5=399). התובע טוען שהוא זכאי ל- 23.5 ימי חופשה ( [ 182 / 15,000 ] *8.5 שעות), לכן שווי יום עבודה הוא 700 ₪ . אם כן התובע זכאי ל -16,450 ₪ ( 23.5X700).

פיצויי פיטורים

עובד המבקש להתפטר עקב נסיבות שביחסי עבודה שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו או עקב הרעת תנאים בתנאי עבודתו, עליו לעמוד בשני תנאים. התנאי הראשון, שההתפטרות נבעה מאותן נסיבות או מהרעת תנאים מוחשית בתנאי עבודתו, כאמור בסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, והתנאי השני כי על העובד להודיע למעסיק על כוונתו להתפטר, על מנת שהמעסיק יפעל לסילוק הסיבה שגרמה להתפטרות, ורק אם המעסיק לא יעשה כן, ותהא הסיבה לכך אשר תהא, ויתמלאו התנאים בחוק, תוכר זכאות המתפטר לפיצויי פיטורים.

בהקשר לכך נקבע –

"כי בסעיפים שבחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 שעניינם התפטרות המזכה בפיצויים (סעיפים 6, 8ו-11), נאמר במפורש שמדובר בהתפטרות 'לרגל', 'עקב' או מ'חמת' האמור באותם הסעיפים ללמדך שהגורם לא רק שצריך להיות קיים, אלא - והוא העיקר - שאותו גורם יהיה הפועל, המניע והמביא לתוצאה."
(דיון נג/210-3 (ארצי) אהרון רביוב - נאקו פנסו בע"מ פד"ע כז 514, 517)

בד בבד נפסק כי אי מתן התראה לא תשלול זכות לתשלום פיצויי פיטורים אם יוכח שהמעסיק לא התכוון לפעול לתיקון המתבקש (ע"ע 60018-12-14 יורדאו אסמרה - שעאן אחזקות בע"מ , ניתן ביום 29.9.16 – פורסם במאגרים האלקטרוניים). התובע לא פנה אל הנתבע מבעוד מועד על מנת לתקן את הפגמים בתשלום שכרו:

" ... אם אתה פנית בכתב אתה יכול להראות לי את המכתב, אתה צירפת לתצהיר שלך את המכתב שפנית?
ת: המכתב, הלכתי לפני זה לעו"ד אחר והוא שלח במכתב רשום, בדואר רשום.
אם אתה פנית בכתב אתה יכול להראות לי את המכתב, אתה צירפת לתצהיר שלך את המכתב שפנית?
ת: המכתב, הלכתי לפני זה לעו"ד אחר והוא שלח במכתב רשום, בדואר רשום.
ש: אתה הצגת אותו בתצהיר?
ת: אם הצגתי אותו בתצהיר?
עו"ד פכטר: לא, הוא לא הציג אותו בתצהיר."
(עמ' 6 לפ' שורות 17-14 לעדות התובע)

ואף ההקלטה לא הוגשה על פי דין:

"עו"ד נגר: אין. בקיצור אין.
התובע: לא, יש לי עוד המשך של השיחה שאני אומר,
ביה"ד: לא, אז יש לך, בשביל זה היה צריך להגיש את זה בצורה מסודרת. לא ככה. חשבתי שיש לך,
התובע: לא ידעתי שזה, לא ידעתי שיש לי את זה ולא ידעתי שזה כל כך,
ביה"ד: בסדר. יש דרך. עו"ד שלך ידע איך לעשות את זה. כן.
עו"ד נגר: תראה, אתה במשך, אתה טוען בתצהיר שלך שכמובן פנית בכתב ובגלל שהוא לא תיקן לך את הדברים אתה התפטרת.
התובע: נכון."
(עמ' 10 לפ' שורות 10-2 לעדות התובע)

לא הוכח כי הנתבע סירב לפעול לתיקון. הנתבע העיד כי פנה אליו לפני שעזב על מנת לקבל את זכויותיו:

"אטען גם כי רק בסמוך לסיום עבודתו פנה אלי התובע בדרישה לשלם לו את זכויותיו שלטענתו לא שולמו לו, דבר שהוכש על יד. יתרה מכך הבהרתי לתובע כי כל זכויותיו שולמו לו והכל בהתאם לסיכום השותפות ביננו."
(ס' 21 לתצהיר הנתבע)

ברם אין מדובר באי תשלום זכויות קוגנטיות במובן הרגיל אלא שהייתה הסכמה בין הצדדים לגבי אופן תשלום שכרו של התובע והתובע לא הלין לאורך תקופת עבודתו על צורת התשלום על פי הרכבת ארונות וכפי שהעיד התובע הוא היה מרוצה מדרך ההתקשרות.

משכך, לא מתקיים האמור בסעיף 11 לחוק ולנקבע בפסיקה, שאין לדרוש מהתובע להמשיך בעבודתו, שעה שלא אפשר בדיקת טענותיו, וניסיון להגיע לפתרון. לפיכך יש לדחות את הטענה כי התפטרות זו דינה כפיטורים.

עם זאת, התובע היה זכאי להפרשות לפיצויי פיטורים מתוך קרן הפנסיה על פי חישובינו בסך של 40,500 ₪.

שעות נוספות

אין מחלוקת כי לא נעשה רישום ע"י הנתבע לעניין שעות עבודתו של התובע.

על פי החוק, עובד שעובד על פי תפוקה זכאי לגמול שעות נוספות אם עבד שעות נוספות. מהראיות עלה כי התובע הגזים בתיאוריו ובשל אופי עבודות לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו. התובע היה אדון לעצמו:

ת: יש לנו, יש לנו ממוצע שאנחנו יוצאים איתו שאדוארד קובע עם המנהלת הפצה, שהוא קובע לי עבודה ואני עושה אותה ולא היה שעות.
ש: לא היה שעות?
ת: לא היה שעות. יש לי, יש לי פה את הפתק שאנחנו עובדים מ-1,000 שקל לצורך העניין, הקופה שהייתה לנו עד 1,500. אני מקבל 300 שקל. מעבר לזה אני מקבל עוד 50 שקל. כל 300 שקל 50 שקל הולך אלי ו-50 שקל הולך לעובד שעובד איתי.
(עמ' 12 לפ' שורות 25 – 30 לעדות התובע)

ש: ואתה היו לך שעות? היו לך שעות שאתה לא קיבלת ולא התפטרת?
ת: לא היו לי שעות.
ש: אני שואל. אתה טוען שיש לך פה שעות שלא קיבלת עליהם כסף.
ת: נכון. היו לי שעות ולא הייתי מקבל עליהם כסף. אני הייתי מקבל לפי הרכבות.
(עמ' 16 לפ' שורות 11 – 14 לעדות התובע)

ברי כי התובע לא עבד במסגרת שעות מדויקת שכן הדבר היה תלוי במספר ההתקנות ביום ובמקום הגיאוגרפי של ההתקנה (באזור שאליו נסע התובע).

התובע עבד באזורים שונים וה וא לא נדרש להגיע אל הנתבע מידי בוקר וגם לא נדרש להגיע אליו בסיום יום העבודה. אכן בעידן הנוכחי ניתן לפקח גם על עובדים אשר עובדים במקומות שונים אולם במקרה דנא לא היה צורך כי התובע נשלח להתקנות והיה לו עניין לבצען שכן קיבל שכר בעבור כל התקנה והתקנה. יפים הם לענייננו דברי בית הארצי לעניין תשלום שעות נוספות לגבי משרות אשר נטען לגביהן כי הן משרות שאינן ניתנות לפיקוח:

"המגמה בפסיקתו של בית הדין לעבודה היא לפרש את החריגים בצמצום כך שהחוק יפרוש כנפיו גם על עובדים הנדרשים לעבודה תדירה מחוץ לחצרי המעסיק, כגון נהגים וסוכני מכירות, ואין בעצם העבודה התדירה מחוץ לחצרי המעסיק להחריגם מתחולת החוק. המבחן לתחולתו של סעיף 30(א)(6) לחוק הוא בקיומה של אפשרות פיקוח (להבדיל מפיקוח בפועל) על מסגרת שעות העבודה והמנוחה בכללותה (להבדיל מפעולות העובד בגדרי יום העבודה). בהינתן דגשים אלה לפרשנות סעיף 30(א)(6) עולה כי סעיף זה יחול בעיקר באותם מקרים חריגים בהם אין כל אפשרות פיקוח על מסגרת שעות העבודה. ואולם, כאשר מסגרת העבודה ניתנת בעיקרה לפיקוח (כגון פגישות מחוץ לחצרי המעסיק שהן מתוכננות) - הרי שאין מקום להחלת החריג בסעיף 30(א)(6) לחוק. אמנם, אין לכחד כי מלאכת הפיקוח על עובד המצוי דרך קבע מחוץ לחצרי המעסיק מורכבת יותר ממלאכת הפיקוח על עובד בחצרי המעסיק. אולם – וזה העיקר – הנטל לשכנע כי זו בלתי אפשרית, באופן המצדיק החרגת העובד מתחולת החוק, יורם במקרים חריגים ומצומצמים. זאת, בשים לב לקיומם של כלים ניהוליים והשתכללותם של אמצעים טכנולוגיים (ובלבד שפגיעתם בפרטיות העובד אינה עולה על הנדרש). מכל מקום, בחירה ניהולית של מעסיק ליתן לעובד דרגת חופש גבוהה בניהול זמן עבודתו אינה מצדיקה, כשלעצמה, החרגתו מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה" (ע"ע 27280-06-16 נסים לנקרי - אינופרו - פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ, ניתן ביום 31.10.17. שם סעיף 5).

"ייתכן שהיו ימים שבהם לא עבד בהיקף מלא, שכן לא נעשה כל פיקוח על עבודתו.
(1) ראשית דבר, יש לציין נתון שאינו שנוי במחלוקת, כי אכן מדובר במקרה זה בתבנית העסקה מיוחדת, שבה למקדם המכירות יש אפשרות למכור את יחידות הנופש בזמנו החופשי, וכי שעות העבודה מעולם לא היו עניינן של המשיבה אלא התוצרת. המבחן היה מבחן התפוקה או מבחן התוצאה (ראה סעיף 30 לעיקרי הטיעון מטעם המערערת).
(2) בית-הדין האזורי ניתח בצורה ארוכה ומפורטת את דרך עבודתה של המערערת וקבע שהוראת סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 חלה על עבודת המערערת, משום שתנאי עבודתה של המערערת אינם מאפשרים כל אפשרות לפקח על שעות העבודה והמנוחה שלה.
...
(6) אנו סוברים, שבדין פסק בית-הדין האזורי, שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על המערערת, בשל כל אחד מהטעמים הבאים:
תבנית ההעסקה המיוחדת שבה הועסקה המערערת, היעדר רישום בזמן אמת של שעות עבודה אלה והיעדר אפשרות לשחזרן.
הדברים פורטו כאמור פרט היטב ובאריכות בפסק-דינו של בית-הדין האזורי, ואין לנו אלא לאשרם.
(7) לא למותר לחזור ולציין, כי בתבנית ההעסקה של המערערת גורם הזמן לא היה נתון רלוונטי, כי המערערת הייתה בעיקרו של דבר "אדון לזמנה" ועניינה של המעסיקה היה בתפוקה, היינו בתוצאה.
תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה כחוק עבודה מגן, ודאי לא הייתה להגן על עובדים בתבנית העסקה מסוג זה. "
(ע"ע 1194/01 עגיב – "המגן" חברה לביטוח בע"מ, פד"ע מ 241, 258 – 259 ).

אם כן, התובע יצא לעבודה מביתו למקומות שונים בארץ ולא דיווח למאן דהוא מתי יצא וחזר אלא היה חופשי לעשות את עבודתו וקיבל שכרו לא לפי שעות אלא לפי תפוקה.

בנסיבות אלו אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לגמול שעות נוספות.

דמי חגים

התובע היה עובד במשכורת. אכן חלו תנודות בשכרו של התובע (כפי שעלה מתלושי השכר) אך לא מצאנו שוני בחודשי החגים. לא נעלם מעינינו כי בחודש 9/18 חלו 4 ימי חג ושכרו היה נמוך יותר, ברם בחלק גדול מת קופות החגים לא חלה ירידה בשכרו:

ש: תראה, אתה טוען שלא קיבלת חגים.
ת: לא קיבלתי חגים.
ש: אני רוצה רק להראות לך לדוגמא תשלומים של חודש שמיני 2017 לדוגמא. ב-9 2017 -10 2017, תראה, ב-8 יש, לא היה חגים. המשכורת שלך 6,000 שקל. ב-9 היו 2 חגים. המשכורת שלך אותו דבר, 6,000 שקל. ב-10 היו חגים, המשכורת שלך גם כן 6,000 שקל. נכון שבמשכורת, אתה קיבלת משכורת בעצם גלובלית?
ת: לא קיבלתי משכורת גלובלית. הוא היה מוציא לי תלוש על 6,000 כל השאר מזומן. אז לצורך העניין שלא היה חגים הייתי מקבל מזומן 12,000 שקל וכשהיה חגים לא הייתי עובד הייתי מקבל 10,000 שקל, 8,000 שקל.
(עמ' 16 לפ' שורות 18- 27 לעדות התובע).

משכך, דין רכיב תביעה זה להידחות.

תלושי שכר

תלושי השכר אינם משקפים את שכרו של התובע. משכך מצאנו מקום לפסוק פיצוי בגין רכיב תביעה זה בסך 10,000 ₪.

העסקה פוגענית

התובע לא הוכיח העסקה פוגענית ואף לא צירף את ראיות להוכחת רכיב תביעה זה לתצהיריו:

"ת: אין לי בוואטסאפ, יש לי בהודעות מוקלטות. בשיחות מוקלטות בטלפון. עברתי על הארכיון של הטלפון הקודם שלי וראיתי שיש לי את זה ואני יכול להציג את זה עכשיו לכבוד השופט. להציג לה את זה.
ש: אתה צירפת את זה בתצהיר?
ביה"ד: כן, תראה לנו.
עו"ד פכטר: אפשר להשמיע לשופטת? בבקשה אני אשמיע לשופטת.
עו"ד נגר: גברתי הוא לא, הוא לא צירף את זה בתצהיר. "

(עמ' 7 לפ' שורה 1 – 7 לעדות התובע).

נוכח האמור לעיל, דין רכיב תביעה זה להידחות.

סוף דבר

על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

10,000 ₪ בגין תלושי השכר ;
41,417 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה;
40,500 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים ;
16,450 ₪ בגין דמי חופשה שנתית .

הסכומים שדלעיל יישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.4.19 ועד התשלום בפועל.

הנתבע ישלם לתובע שכ"ט עו"ד 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז אב תשפ"א, (26 יולי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (עובדים)
מר איסר באומל

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

נציג ציבור (מעסיקים)
מר גיל אלוני