הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 44353-04-17

09 פברואר 2021

לפני:

כב' השופט אורן שגב
נציגת ציבור (עובדים) – הגב' שושנה סמק

התובע
דניאל גרינבלט ת.ז XXXXXX037
ע"י ב"כ: עו"ד טבנצ'יק
-
הנתבעת
גדיר הנדסה בע"מ ח.פ. 513451200
ע"י ב"כ: עו"ד בושינסקי

פסק דין

עניינה של תביעה זו - אופן סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

העובדות שאינן במחלוקת ועיקרי ההליך
התובע הוא מהנדס בהכשרתו והועסק על ידי הנתבעת, חברה העוסקת בתחום החיסכון במשאבי אנרגיה מיום 23.8.2010 ועד 25.2.2017. במסגרת עבודתו התובע עסק בביצוע סקרים להתייעלות אנרגטית וכן ביצע בדיקות יעילות של צ'ילרים. אין חולק כי התובע פוטר מעבודתו, אולם ייאמר כבר עתה כי הצדדים חלוקים ביחס לאופן ביצוע הליך הפיטורים וביחס לחוקיותו.
במסגרת בירור התובענה שבכותרת, התקיים דיון הוכחות ביום 6.1.2020 במסגרתו העיד התובע וכן העידו מטעמו ה"ה ניר לסקין וארן גבעון. מטעם הנתבעת העידו מנכ"ל הנתבעת מר אריה גרינוולד, מנהלו הישיר של התובע מר יוסי צפריר, עומרי מורג סמנכ"ל הפיתוח והשיווק וכן מר אהרון סגולי, יועץ לפרויקט אשכול בשנת 2017.
הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

טענות התובע בתמצית
מרבית טענות התובע מתייחסות להליך הפיטורים, אשר לטענתו היה פסול מתחילתו ועד סופו. לטענתו, הוא מעולם לא זומן לשימוע, לא בכתב ולא בעל פה וכן פוטר במפתיע במסגרת שיחה שהתקיימה ביום 15.1.2017 בינו לבין מר גרינוולד ובנוכחות מר יוסי צפריר, מנהלו הישיר של התובע.
כך, מיד עם כניסתו לחדר, נאמר לתובע על ידי מנכ"ל הנתבעת, מר גרינוולד, באופן חד משמעי כי הוחלט על סיום העסקתו בנתבעת. לתובע לא ניתן כל הסבר לעניין סיבת הפיטורין ורק צוין כי עם קבלת אישור סופי לפרויקט עליו עבד במועד פיטוריו, יהא זכאי לבונוס בגובה 5,000 ₪.
התובע, שהיה המום מההודעה, ביקש שיתאפשר לו לעבוד תקופה קצרה נוספת בנתבעת לצרכי התארגנות ומציאת עבודה חלופית, אלא שנמסר לו כי יחסי העבודה יסתיימו בסוף חודש פברואר 2017 וכי עד לאותו מועד ימשיך לקבל שכר ותנאים, לרבות רכב; ההודעה נחתה עליו כרעם ביום בהיר זאת מבלי שנערך לו שימוע כדין. התובע למעשה פוטר על אתר לאחר 6.5 שנות עבודה בלי שפורטו בפניו הטענות כלפיו ומבלי שהתאפשר לו לשטוח את טענותיו; להודעת הפיטורים אף לא קדמה כל הבעת אי שביעות רצון מעבודתו ועל כן, המסקנה המתבקשת היא, כי הנתבעת לא שקלה את פיטוריו בנפש חפצה ולמעשה קיבלה את ההחלטה לפטרו עוד בטרם נכנס לפגישה.
למחרת היום, במועד בו היה על התובע להעביר מצגת בפני לקוח גדול, חש התובע ברע ופנה לקבלת טיפול רפואי. התובע, אשר סובל ממחלת מעי דלקתית המחמירה במצבי לחץ, שהה באי כושר במשך 9 ימים, ועם שובו מתקופת המחלה, ביום 24.1.2017, התברר לו כי הנתבעת ניתקה אותו מכלל המערכות וכן כי נשלח לתיבת המייל הפרטית שלו מסמך מאת מנכ"ל הנתבעת הנושא את השם "פרוטוקול שימוע לפני פיטורין"; כמו כן נמסרה לו הודעה על הפסקת עבודה.
לטענת התובע, אין לראות בפגישה מיום 15.1.2017 ישיבת שימוע, שכן הוא לא זומן לפגישה ולא הובהרה לו מהותה מבעוד מועד. יתרה מזאת, במסגרת השיחה דנן כבר ניתנה לו הודעת פיטורין מוגמרת. כמו כן, בפגישה לא נערך כל פרוטוקול ולכן מדובר במסמך שנוצר לאחר מעשה, והכל על מנת לכסות על הפגמים שנפלו בהתנהלות הנתבעת.
בהמשך אותו היום התקיימה פגישה בין התובע למנהלו הישיר, מר צפריר , במסגרתה מסר האחרון לתובע כי הוא אנו נדרש להתייצב לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת , להוציא במועדים אשר יתואמו עמו מראש. מהשיחה דנן עולה גם כי התובע פוטר עוד בפגישה שנערכה ביום 15.1.2017.
לאור האמור לעיל, יש לחייב את הנתבעת בתשלום סך של 162,000 ₪ (12 משכורות) בגין פיטורין שלא כדין וכן לפסוק לו פיצוי בסך 15,000 ש"ח בגין עוגמת נפש.
בנוסף, טען התובע, כי לא שולם לו מלוא הגמול בגין עבודה בשעות נוספות בתקופה שבין 8/2010 ועד 1/2012, חרף האמור בדוחות הנוכחות. מכאן, תבע פיצוי בסך 9,198.5 ₪.
לאור כל האמור לעיל, יש לחייב את הנתבעת בתשלומים הבאים ובתוספת ריבית והצמדה וכן בתשלום הוצאות משפט:
פיטורין שלא כדין – 162,000 ₪.
בונוס שלא שולם – 5,000 ש"ח.
פיצוי בגין עוגמת נפש 15,000 ₪.
הפרשי גמול עבור שעות נוספות – 9,198.5 ₪.

טענות הנתבעת בתמצית
לטענת הנתבעת דין התביעה להידחות. התובע היה עובד סביר אולם התאפיין לא אחת בהתנהלות פאסיבית. במהלך מחצית השנה שקדמה לפיטוריו הקצינה התנהלותו הפאסיבית והתאפיינה בהיעדר ייזום ועשייה לקידום הפרויקטים וכן באי עמידה בזמנים; כך, הפרויקט הגדול האחרון בראשו עמד הוא פרויקט "אשכול". ניהולו של התובע היה לקוי והוביל לפגיעה מהותית ברווחיות הפרויקט. הפרויקט נמסר ללקוח באיחור של חודשים מהמסוכם תוך הנפקת דוח חלקי בלבד ופגיעה בשמה הטוב של הנתבעת. ודוק, סמנכ"ל פיתוח עסקי של הנתבעת, ד"ר מורג, העיר לתובע בזמן אמת על קצב ניהול הפרויקט וקיבל בתגובה מהתובע תשובות סתמיות בלתי מספקות.
בכדי לתמרץ את התובע הבטיחה הנתבעת תשלום בונוס בגובה 5,000 ₪ ככל שהפרויקט יושלם במועד. היות והתובע לא עמד בלוחות הזמנים, הרי שלא שולם הבונוס, והתובע אינו זכאי לתשלומו.
באשר לאופן סיום יחסי העבודה, לא נפל בהליך כל פגם. התובע פוטר על רקע צמצומים שעה שפרויקט אשכול עליו עבד הגיע לסיומו, וכן חלה ירידה בכמות הפרויקטים של הנתבעת; הנתבעת היא חברת "אקורדיון" שנפח פעילותה והיקף כוח האדם אותו היא מעסיקה, משתנים מעת לעת. לכך יש לצרף גם את תפקודו הבעייתי של התובע, וכן את העובדה שהוא עצמו לא ראה את עתידו אצל הנתבעת היות ותכנן להגר לקנדה בקיץ 2017, מה שהיווה שיקול מדוע לפטר דווקא אותו ולא עובד אחר.
על רקע כל אלה החליטה הנתבעת לזמן את התובע לשימוע לפני פיטורין, ובהתאם, ביום 15.1.2017 הוא זומן בעל פה על ידי מר גרינוולד, כאשר בשימוע נכח גם מנהלו הישיר, מר צפריר. במסגרת השימוע הסבירו השניים לתובע את הסיבות בעטיין נשקלת האפשרות לסיים את העסקתו. על מנת לשמור על כבודו, לא הוטחו בו התלונות לגבי אופן ביצוע עבודתו אלא נאמר לו כי סיום העסקתו נשקל מטעמי צמצום בלבד. הנתבעת ניסתה בפעולה כאמור "לטלטל" את התובע ולא גמרה אומר לפטרו.
והנה, התובע עצמו כלל לא התנגד לפיטוריו אלא ביקש להאריך את משך העסקתו עד למועד הגירתו לקנדה בחודש יולי 2017. הנתבעת ציינה כי תשקול את בקשתו ולאחר שנשמעו טענותיו, הוחלט על סיום העסקתו תוך מתן אפשרות להחזיק ברכב עד לתום תקופת ההודעה המוקדמת, זאת הגם שהנתבעת וויתרה בפועל על עבודתו ולא הייתה חייבת לפעול כאמור.
הנתבעת המתינה לחזרת התובע מחופשת המחלה וביום 24.1.2017, עם שובו לעבודה, מסרה לו את מכתב הפיטורין יחד עם פרוטוקול השימוע. ויובהר, אין ממש בטענות התובע בדבר מהימנות הפרוטוקול. מר גרינוולד העיד, כי ערך את הפרוטוקול למחרת הליך השימוע, ולאחר שעיבד את המידע.
לאחר הפיטורים, וכמחווה של רצון טוב, עת קיבלה הנתבעת מספר פרויקטים חדשים המצויים בתחום מומחיותו של התובע, הציעה לו לעבוד עמה כנותן שירותים.
עוד ייאמר כי בכל מקרה בו ייפסק לתובע פיצוי בגין נזק ממוני הרי שיש לתחום את משך הפיצוי למועד הגירתו המיועד של התובע, קרי קיץ 2017, תוך התחשבות בכך שהתובע היה זכאי בכל המועד דנן לדמי אבטלה. בנוסף, טענה הנתבעת, כי, התובע לא הוכיח כי הקטין את נזקו.
באשר לתביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש, טענה, כי דינה להידחות היות ולא רק שלא נפל פגם בהליך פיטוריו, אלא שהנתבעת אף נהגה עמו ב"כפפות משי" עת שמרה על כבודו בשימוע ואפשרה לו להמשיך ולעשות שימוש ברכבה במשך חודש שלם, לפנים משורת הדין. יתרה מזאת, מדובר בכפל פיצוי מקום בו התובע דורש פיצוי בגין פיטורין שלא כדין בגובה 12 משכורות. הנתבעת הוסיפה, כי מדובר בתובע שאצה לו הדרך לבית הדין שכן, לא טרח לשלוח מכתב דרישה לפני שהגיש את כתב התביעה.
באשר לעדי התובע, טענה הנתבעת, כי אין בעדויותיהם ראיה לעניין הליך הפיטורים עצמו או לכל טענה אחרת ועדותו של התובע עצמו רוויה סתירות:
טענת התובע לפיה פוטר ביום 15.1.2017 הופרכה, זאת מקום בו בעדותו ציין כי נאמר לו שישקלו את הישארותו;
טענת התובע לפיה הנתבעת כלל לא ידעה על כוונתו להגר לקנדה הופרכה, מקום בו התובע ציין במסגרת קדם המשפט כי נאמר לי שהישארותו תישקל היות ועדכן בנוגע לקנדה; זאת ועוד, במסגרת עדותו הרבה התובע לטעון כי אינו זוכר פרטים שונים, לרבות העומס בו היה נתון, לא זוכר מתי החל לעבוד לאחר פיטוריו, מה גובה התשלום שיקבל עבור דמי אבטלה ועוד ;
התובע נחקר אחרון וזאת לאחר שנכח בעדות שני העדים מטעמו;
לעומת זאת, העדויות מטעם עדי הנתבעת היו קוהרנטיות ולא התגלו בהן סתירות בשאלות העובדתיות, וכדלקמן:
הוכח כי מדיניות הנתבעת היא לא להכביר במילים בשימועי עובדים על מנת לשמור על כבודם ולא להטיח בעובדים טענות ביחס לתפקודם;
הוכח שמדובר בחברה משפחתית בהתנהלותה. על כן, במקום פורמאליות של זימונים בכתב, נוקטת הנתבעת בגישה של שיחות פנים אל פנים ;
הוכח כי מדובר בפיטורי צמצום, ולראיה שעה שהתרחבה הפעילות בנתבעת , הוצעה לתובע התקשרות כנותן שירותים. על כן, חובת השימוע במקרה זה ממילא מרוככת ;
הוכח כי הגירתו הקרובה של תובע היוותה שיקול בפיטוריו;
הוכח כי תפקוד התובע היה לקוי עובר לפיטוריו כאשר ה"שיא" היה לפני הפיטורים בתפקודו בפרויקט אשכול. שלושת מנהליו של התובע העידו כי התובע לא עשה את המינימום הנדרש ממנו, וכהגדרתם היה "ראש קטן". קבוצת עזריאלי ויתרה על שירותי הנתבעת, בין היתר, עקב ביצועי התובע.
הוכח גם כי נציגי הנתבעת העירו לתובע על תפקודו הלקוי במספר הזדמנויות שונות ו התריעו בפניו כי הוא אינו עומד בזמנים בפרויקט אשכול. התובע אף הודה כי מר מורג העיר לו בנוגע לפרויקט אשכול.
ביחס לדרישה לקבלת תמורה בגין שעות נוספות, טענה הנתבעת, כי דינה להידחות, שכן:
בהתאם לסעיף 18 להסכם ההעסקה, על יחסי הצדדים לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), מחמת הצורך במידה מיוחדת של אמון אישי וכי תנאי העבודה אינם מאפשרים פיקוח על שעות העבודה;
בחודש נובמבר 2011 שונתה מתכונת העסקת התובע, באופן שהחל מחודש ינואר 2012, עם העלאת שכרו ל-9,000 ₪, החלה הנתבעת לשלם לו עבור שעות נוספות כפי שמפורט בתלושי השכר. התובע אף לא הביע כל טרוניה באשר לאופן תשלום שכרו בזמן אמת ;
זאת ועוד, לטענת הנתבעת דוחות הנוכחות אינם כוללים את ההפסקה במלואה. על כן, למעשה התובע קיבל תשלום ביתר.
הנתבעת העלתה טענת קיזוז, לפיה מכל סכום שייפסק לטובת התובע, ככל שייפסק, יש לקזז סך של 3,200 ש"ח עלות אחזקת רכב אותו הותירה הנתבעת בידי התובע למשך חודש ההודעה המוקדמת, הגם שלא נדרש להתייצב לעבודה כלל, זאת לפנים משורת הדי ן והיות ולא התנגד להליך הפיטורים.

דיון והכרעה
נסיבות סיום יחסי העבודה
הצדדים חלוקים ביחס לאופן סיום יחסי העבודה, הגם שאין מחלוקת כי התובע פוטר מעבודתו. לאמור, המחלוקת נסובה סביב השאלה האם הפיטורים הם כדין והאם נערך הליך שימוע כנדרש .
נקדים אחרית לראשית ונציין כבר עתה כי מצאנו שהעילות שעמדו בבסיס החלטת הנתבעת לסיים את העסקת התובע הן סיבות ענייניות. עם זאת, נפל פגם של ממש בהליך השימוע כך שלמעשה מטרת ההליך כלל לא קוימה. ובמה דברים אמורים?

התרשמנו שהסיבה לפיטורי התובע היא שילוב נסיבות של סיום הפרויקט הגדול שהוא עמד בראשו בשילוב עם חוסר שביעות רצון מעבודת התובע בפרויקט; כאשר לעילת חוסר שביעות הרצון משקל עיקרי מכריע בהחלטה לפטר את התובע. לשון אחר, הגם שהוכח כי התובע פוטר בסמיכות לסיום הפרויקט הגדול עליו עבד, הרי שעיקר המשקל הוא על חוסר שביעות הרצון מעבודתו.
לעניין זה די לציין כי התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך 6.5 שנים, כאשר ברי כי במשך תקופת עבודת התובע החלו ונגמרו מספר פרויקטים. על כן, גם אם נקבל את עמדת הנתבעת כי היא חברה "פרויקטורלית", אשר היקף כוח האדם בה משתנה מעת לעת ולעיתים תכופות בהתאם להיקף העבודה שיש לה בכל זמן נתון, הרי שלא כך היה ביחס לתובע שהועסק על ידה במשך תקופה ארוכה תוך עליה משמעותית בשכרו לאורך השנים.
עוד ייאמר כי לא הוכח כלל כי מדובר בפיטורי צמצום. כך, מר גריוונלד בסעיף 2 לתצהירו מציין כי הנתבעת מעסיקה כ-50 עובדים. על כן, מקום בו הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי יחד עם התובע פוטרו עובדים נוספים, התקשינו להלום את הטענה, כי פיטורי עובד אחד מתוך 50 מהווים פיטורי צמצום. יתרה מכך, לא רק שלא הוכח כי היה צמצום, אלא שמר גרינוולד העיד כי קלט עובד אחר תחת התובע:
עו"ד טבצ'ניק: אבל אריה אתה כתבת.
העד, מר גרינוולד: כן.
עו"ד טבצ'ניק: שהיו, זה פיטורי מצמצום. אז מה זה רלוונטי אם הוא היה טוב או לא טוב?
העד, מר גרינוולד: לא, זה רלוונטי כי אם, מפטרים את הפחות מבריקים. זה החיים.
ש: מפטרים את הפחות מבריקים בפיטורי צמצום.
ת: כן. אם צריך.
ש: ואחר כך קלטת עובד חדש תחתיו.
ת: קלטתי.
ש: אמרת את זה בפרוטוקול בדיון בקדם.
ת: אכן אני זוכר, קלטתי עובד זוטר לתחומים אחרים, שלא היו לו הסכמות שיש לדניאל שהיו, עוד יש לו בטח. שהיו לדניאל אז. ומשכורת של פחות מחצי, זה היה בחור ממכללת אפקה. וזה מה שעשיתי, כן." (עמוד 54 לפרוטוקול שורות 3-13)".
במצב דברים זה, לא הוכחה טענת הצמצומים, וגם אם היה בעצם סיום פרויקט אשכול בכדי לתרום לסיום העסקת התובע, הרי שמשקלו היה נמוך מאוד והשפיע רק על התזמון ולא על עצם ההחלטה.
לעומת זאת, התרשמנו כי הנתבעת אכן לא הייתה שבעת רצון מתפקוד התובע, זאת ביחס למעמדו בחברה, ניסיונו ומשך העסקתו. מחומר הראיות שהוצג בפנינו, ומהעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכל מסקנה כי תפקוד התובע היה מתחת למצופה בעיקר מבחינת לוחות הזמנים ונקיטת יוזמה בקידום הפרויקטים. ראו לעניין זה עדותו של מר צפריר, מנהלו הישיר של התובע:
"ש: ברגע שאתה כותב מעולם, זה מהיום הראשון לעבודתו עד היום האחרון הוא היה ראש קטן.
ת: אז אני מאשר.
ש: אתה מאשר. אם הוא היה ראש קטן מהיום הראשון עד היום האחרון, איך העסקת אותו 6.5 שנים?
ת: העסקנו אותו 6.5 בגלל שיש לנו פרויקטים מסוגים שונים. יש פרויקטים שהם מורכבים, ויש פרויקטים שהם פשוטים. והפרויקטים.
ש: על אף שהוא ראש קטן?
עו"ד בושינסקי: תן לו לענות.
עו"ד טבצ'ניק: על אף שהוא ראש קטן, נכון?
העד, מר צפריר: על אף שהוא ראש קטן, הוא ביצע את הפרויקטים הפשוטים או הלא מורכבים באופן שהיה סביר, שהיה מספיק טוב וזה הספיק. סיפק אותנו." (עמ' 33 שורות 13-19)
גם מר גרינוולד תיאר בעדותו תמונה דומה לפיה התובע עיכב את ביצוע הפרויקטים והוביל בכך לחוסר שביעות רצון מתפקודו -
"עו"ד טבצ'ניק: בסעיף 29 אתה טוען שהעובד התרשל.
העד, מר גרינוולד: כן.
עו"ד טבצ'ניק: האם, האם התובע גרם נזק לנתבעת?
העד, מר גרינוולד: כן. נצרת עילית, היה לנו קשה מאוד אחרי שהוא עיכב מאוד את הפרויקט, היו זה נקרא נוף הגליל העירייה זאת." (עמ' 52 שורות 1-3).
לבסוף, גם מר אהרון סגולי, יועץ חיצוני לנתבעת, העיד כי היו קשיים בתפקוד התובע:
"ש: איך זה בא לידי ביטוי שהוא ראש קטן?
ת: שקשה לקבל ממנו יוזמה כיוון שהתפקיד שלו היה ליזום פגישות מול הרשויות ולתאם אותם מולנו ומולם. שקשה לקבל דיווחים בזמן ושל רצון לזרוק את המטלות לאחרים ולהסיר אותם ממנו." (עמ' 31 לפרוטוקול שורות 2-4).
על כן, מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי היה חוסר שביעות רצון מעבודת התובע. עם זאת כל הטענות בדבר יצירת נזקים לנתבעת וגרימה לעזיבת לקוחות, הגם שלא נטענת בצידה כל טענה כספית, לא הוכחה ולא מתקבלת בהיעדר תשתית ראייתית.
לאור האמור לעיל ניגש לבחינת השאלה, האם השיחה שנערכה עם התובע ביום 15.1.2017 היתה שיחת שימוע כדין; זה המקום לציין, הלכה ידועה היא כי הזכות לשימוע היא אבן יסוד בשיטתנו המשפטית, וכפי שנפסק: "הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הנה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד... ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טקס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו...". מזכות זו נובעת החובה המוטלת על המעסיק, להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו בפתיחות, בהגינות ובתום-לב." (ההדגשות אינן במקור, א.ש)
היות והנתבעת מודה בפה מלא כי לא ציינה במסגרת השימוע כי סיום העסקתו נשקל עקב פגמים בביצוע העבודה, אלא אך ציינה כי מדובר בפיטורים על רקע צמצום בכוח האדם, הרי שלא ניתנה לתובע הזדמנות נאותה להעלות את טענותיו ולהציג את עמדתו ויתכן אף לשנות מרוע הגזירה.
על כן, מקום בו הנתבעת לא הציגה בפני התובע את הטענות האמתיות העומדות בבסיס ההחלטה לסיים את העסקתו, לאחר למעלה מ-6 שנים, הרי שמדובר בפגיעה מהותית בזכות הטיעון.
לעניין זה יצוין כי לא נעלמה מעינינו טענת נציגי הנתבעת לפיה הם ביקשו לחסוך מהתובע את הטענות, זאת מתוך התחשבות בו וכי הנתבעת אף נוהגת ונהגה כך ביחס לעובדיה האחרים. אין בידינו לקבל את הטענה האמורה. חובתו של מעסיק להבהיר לעובד הן במסגרת תקופת ההעסקה, ועל אחת כמה וכמה במסגרת הליך שימוע לפני פיטורים, את הטענות המופנות כלפיו כהווייתן. אין זה אומר כי על המעסיק לעלוב בעובדיו, אולם לא הייתה כל מניעה להציג בפני התובע בשימוע את הקושי שמעוררת אי העמידה בזמנים ועיכוב הפרויקט שבניהולו כמו גם ראייתו כמי שמתנהל כ"ראש קטן".
לפיכך, אנו קובעים, כי אי הצגת טענותיה של הנתבעת כלפי אופן תפקודו של התובע, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין בהליך השימוע, ואין זה הפגם היחיד.
פגם נוסף מצאנו באופן זימונו של התובע לישיבת השימוע. למותר לציין, כי הזימון לשימוע אינו הליך טכני ולכן, אין עקרונית לשלול זימון בעל פה. מטרתו של הזימון הוא ליידע את התובע מול אילו טענות הוא עתיד להתמודד בשימוע ולאפשר לו להתכונן ולהכין את עמדתו. מכאן, שעל הזימון לעמוד ב-2 תנאים מצטברים; עליו להינתן מבעוד על מנת לאפשר שהות מספקת לעובד להתכונן, וכן עליו לכלול באופן מפורש ומפורט את העילות לסיום יחסי העבודה על מנת שהתובע יוכל להתגונן כראוי ובאופן קונקרטי .
התובע זומן לשיחה ביום הישיבה, ואף בסמוך אליה, וראו לעניין זה עדותו של מר צפריר, מנהלו הישיר של התובע:
ש: מתי זימנת את התובע לישיבת השימוע?
ת: מיד לפני הישיבה.
ש: מתי, מתי נערכה ישיבת השימוע?
ת: ב-15 לינואר.
ש: באותו יום?
ת: באותו יום.
ש: כלומר זימנת לשימוע ובאותו יום שימוע?
ת: נכון." (עמ' 38 לפרוטוקול שורות 2-9).
אם לא די באמור, הרי שהנתבעת כלל לא הבהירה מה כלל אותו זימון, ומה נאמר לתובע מלבד העובדה כי עליו להיכנס לשיחה בנושא זה או אחר. לראיה, יש אף סתירה בגרסה של הנתבעת בנושא, שכן גם בתצהיר של מר צפריר וגם בתצהיר של מר גרינוולד מצוין כי כל אחד מהשניים הוא זה שזימן את התובע בעל פה לשימוע (ראו סעיף 28 לתצהיר צפריר וסעיף 21 לתצהיר גרינוולד). במצב דברים זה, ברי כי לא ברור איזו שהות ניתנה לתובע להתכונן לשימוע והאם בכלל נאמר לו כי מדובר בשימוע לפני פיטורין.
במצב דברים זה אין לקבל את עמדת הנתבעת כי התובע הסכים להליך הפיטורים ועדיפה עלינו גרסת התובע כי שתיקתו נבעה מההלם בו היה שרוי, בהיעדר הודעה ראויה לפני ההליך, באופן שהתובע שמע לראשונה על הכוונה לפטרו בשימוע עצמו. גם פרוטוקול השימוע אינו יכול לסייע בידי הנתבעת, שכן מדובר בפרוטוקול מתומצת ביותר, ממנו לא ניתן ללמוד על הסכמת התובע לפיטורין אלא רק כי ביקש לא לפטרו לאלתר.
בטרם סיום ייאמר כי אין בטענת הנתבעת כי הפגמים בעבודה התובע הובאו לידיעות בזמן אמת בכדי לשנות מהתוצאה. תחילה, לא כל הערה או שיחה עם עובד תהווה תחליף לשימוע ואף לא תרכך את החובה לערוך שימוע כהלכתו . זאת ועוד, לא הוכח כי נערכו עם התובע שיחות ברורות לגבי אופן תפקודו. הראיות שהוצגו בעניין זה היו מעטות מאוד ואף דרשו פרשנות על מנת להבין כי מדובר במיילים המכילים נזיפה או הערה.
זאת ועוד, שוכנענו כי התובע פוטר על אתר, ביום 15.1.2017, במסגרת השיחה והדבר מעיד כי אכן לא נערך לתובע שימוע ולא נשקלה עמדתו. נציגי הנתבעת נכנסו לשיחה ביום 15.1.2017 בכוונה מוגמרת לפטרו. באשר לטענות הנתבעת לפיה צוין בפרוטוקול כי העסקתו תישקל, מדובר בפרוטוקול שלא הוצג לתובע אלא לאחר חזרתו מחופשת מחלה, או אז הגיב התובע מיד ביום 24.1.2017 במסגרת דוא"ל כי פוטר כבר במסגרת השיחה מיום 15.1.2017 : "חזרתי היום מחופשת מחלה ולהפתעתי שלחת לי למייל מסמך פרוטוקול שימוע לפני פיטורים כביכול.
בשיחתנו שנערכה ב15/1/2017 אמרת לי, בנוכחות יוסי שהחלטתם להפסיק את עבודתי ושכל הפרויקטים יחולקו בין שאר אנשי מחלקת האנרגיה "אשכול נגב מערבי" החלטתם להסיר ממני את הפרויקטים למעט
כמו כן הודעתם לי שעבודתי תסתיים בסוף החודש פברואר ואקבל על כך שכר והרכב יישאר צמוד אליי. אני מודיע לך שכרגע נמנע ממני לעבוד מכיוון שניתקתם אותי מהמערכות". (ראו נספח ו' תצהיר התובע).
לאור כל המקובץ לעיל, מקום בו לא נערך לתובע שימוע כדין, לא ניתנה לו שהות להתכונן לשימוע וממילא לא נמסרה הסיבה האמתית לסיום העסקתו, תוך עיקור הליך השימוע מתוכן; ובשים לב למשך העסקת התובע ותפקידו הבכיר יחסית בנתבעת אנו פוסקים פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בגובה 35,000 ₪.
אי תשלום בונוס
לטענת התובע הנתבעת לא שילמה בונוס בגובה 5,000 ₪ לו התחייבה עם סיום פרויקט אשכול. הנתבעת כ פרה באמור, וטענ ה כי התשלום הותנה בעמידה במועדים למסירת הפרויקט , דבר שלא קרה.
לטענת התובע במסגרת שיחת הפיטורין מיום 15.1.2017, ועל מנת "להמתיק את הגלולה", נאמר לו כי עם קבלת אישור סופי לפרויקט עליו עבד במועד פיטוריו, יהא זכאי לבונוס בגובה 5,000 ₪ (סעיף 6 לכתב התביעה).
לעומת זאת, בסיכומיו טען התובע כי התחייבות הנתבעת לתשלום הבונוס ניתנה עוד לפי שיחת הפיטורים והותנתה בעמידה ביעדים: "במהלך תקופת עבודתי על פרויקט "אשכול הנגב המערבי"...הובטח לי כי ככל שהפרויקט יסתיים בהצלחה ויושלם בלוח הזמנים הנדרש, אקבל מהחברה בונוס ע"ס 5,000 ₪." (סעיף 62 לתצהיר התובע).
צא ולמד, כי התובע שינה את גרסתו בדבר נסיבות הזכאות לבונוס, וכי הגרסה בתצהירו דומה מאוד לגרסת הנתבעת, לפיה התשלום הותנה בעמידה ביעדים, זאת בשונה מהגרסה בכתב התביעה שם נטען, כי הבונוס קשור לעצם הפיטורים והיה אמור להינתן ללא תנאי.
על כן, מקום בו קבענו כי הנתבעת לא הייתה שבעת רצון מעבודת התובע ובפרט בעניין הטיפול בפרויקט אשכול, אנו קובעים, כי הוכח שלא התגבש התנאי לתשלום הבונוס, שכן לטענת הנתבעת, שלא נסתרה, הפרויקט נמסר באיחור.
בטרם סיום נציין כי העובדה שמר גבעון קיבל בונוס אינה משנה את מסקנתנו לאור עדותו כי קיבל את הבונוס עבור חלקו שהסתיים בטרם סיום כלל הפרויקט. וראו לעניין זה עדותו של מר גבעון (עמודים 12-14, שורות 12-33, 1-33, 1-13).
לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את התביעה ברכיב הבונוס.

הפרשי שעות נוספות
לטענת התובע לא שולם לו מלוא התגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגינן הוא תבע פיצוי בסך 9,198.5 ₪.
אין חולק, גם לפי טענות הנתבעת וגם מתלושי השכר כי בתקופה שבין 8/2010 ועד 1/2012 לא שולמו לתובע שעות נוספות כלל.
הנתבעת מפנה ביחס לתקופה דנן לסעיף 18 להסכם ההעסקה, בו כתוב כי על יחסי הצדדים לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה מחמת הצורך במידה מיוחדת של אמון אישי וכי תנאי העבודה אינם מאפשרים פיקוח על שעות העבודה. אין בידינו לקבל טענה זו, ונבהיר.
סעיף 30(א9(5) לחוק קובע כי חוק שעות עבודה ומנוחה, לרבות הכללים ביחס לתשלום שעות נוספות, לא יחול על "עובדים בתפקידי הנהלה ו/או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי". הלכה פסוקה היא כי חריג זה יפורש בצמצום, כאשר נדרשת מידה מיוחדת של אמון אישי על מנת למנוע את תחולת החוק. וראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ נ' יתיר זלוסקי (פורסם בנבו, 08.11.2015) – "כלל הוא כי מידת האמון האישי הנדרשת על פי סעיף 30(א)(5) הינה מידה מיוחדת, ואין די באמון הבסיסי הקיים ברגיל במסגרת יחסי העבודה כדי לקבוע כי אופי העבודה הנדון אינו נופל לגדר החוק (ר' דב"ע ע"ע 300271/98 טפקו –ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ – מנחם טל [פורסם בנבו] מיום 29.11.00 (להלן: "עניין טפקו"); ע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון – עו"ד זיוה כץ, [פורסם בנבו] מיום 14.10.07".
כל מקרה ייבחן לגופו ובהתאם לנסיבות העניין, אולם יש כללים מנחים לעניין בחינת תחולת החריג, לרבות מידת האמון, שותפות לסודות, תנאי שכר חריגים, יכולת לקבל החלטות עקרוניות באופן עצמוני וכו'. וראו לעניין זה בע"פ 16/08 מדינת ישראל נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ ואח' (לא פורסם, [פורסם בנבו], 4.1.2009)-
"כדי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל 'מידה מיוחדת של אמון אישי', צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל'תפקיד הנהלה' עליו לא חל החוק, כגון - מנהל לשכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל... אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה (פרשת רבות) וכיוצאים באלה מקרים. גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הניתנת לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים בארגון".
ומן הכלל אל פרט
אין חולק כי בענייננו התובע לא קיבל שכר גבוה במיוחד (בין 8000 ₪ ל-12,500 ₪ ); לא הוכח ואף לא נטען כי התובע היה שותף להחלטות ברמה הניהולית – עקרונית. מכאן, עולה כי מדובר בניהול שוטף של פרויקט אחד בחברה, שאינו עולה לכדי משרת אמון, גם בהתחשב בתקופת ההעסקה הארוכה של התובע ובניסיונו, סביר כי ניתן לתובע מרחב תמרון רחב יותר, אולם לא כזה המצדיק החרגתו מ חוק שעות עבודה ומנוחה.
באשר לטענה כי לא ניתן היה לפקח על עבודת התובע, הרי שיש לדחותה. די לציין כי הנתבעת יכלה גם יכלה לעקוב אחר עבודתו ואכן כך עשתה במסגרת דוח השעות והנוכחות. יתרה מזאת, הנתבעת עצמה טענה כי בחודש ינואר 2012 השתנתה מתכונת ההעסקה והתובע החל לקבל תשלום עבור שעות נוספות. דא עקא, הנתבעת לא הבהירה, ולא בכדי, מה השתנה בעבודת התובע שהצדיק שינוי כאמור. על כן, הנתבעת לא תוכל להיבנות מהסכם ההעסקה בו נכתב כי לא יחול עליו חוק שעות עבודה ומנוחה. מכאן, אנו קובעים, כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע והוא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות, ככל שיוכח כי עבד אותן.
מקום בן הנתבעת לא הציגה חישוב נגדי ומקום בו מדוחות הנוכחות עולה כי התובע אכן ביצע שעות נוספות הרי שבגין תקופה זו התביעה מתקבל במלואה ובסך 2,800 ₪ .
באשר לתקופה השנייה, מינואר 2012 ועד ינואר 2016, שולם לתובע גמול עבור שעות נוספות, אם כי לטענתו בחסר. הנתבעת לא הציגה חישוב נגדי אלא אך טענה כי דוחות הנוכחות שלה עצמה לא משקפים את ההפסקה במלואה כפי שניתנה לתובע. אין לקבל טענה זו שנטענה בדיעבד ולאחר הגשת התביעה. באשר לחודש ינואר 2017, הרי שבהתאם לטענת התובע מעיון בדוחות הנוכחות עלה כי הלה ביצע 15.28 שעות נוספות עליהן לא קיבל תשלום. על כן, דין התביעה ברכיב זה להתקבל במלואה.

עוגמת נפש
לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגובה 15,0000 ש"ח בגין עוגמת נפש שנגרמה לו לאור אופן סיום יחסי העבודה.
בהתאם להלכה הפסוקה, פסיקת פיצוי לעובד בשל עוגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שמעסיקו לא נהג עמו כשורה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, שהם קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם (דב"ע נג/3-114 מדינת ישראל נ' מצגר [פורסם בנבו] (ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב נ' אלישע (פורסם בנבו, 27.2.08) , ע"ע 402/07 ניצנים בע"מ ואח' נ' חודאדי ואח' (פורסם בנבו, 19.1.10)).
בענייננו, מקום בו ניתן פיצוי ניכר בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר מתן זכות טיעון כדין, והיות והוכח כי עילת הפיטורין הייתה עניינית, אין המדובר באותו מקרה נדיר, ודין רכיב זה להידחות. לעניין זה די לציין, כי התרופה להתנהלותה הלא תקינה של הנתבעת כלפי התובע היא בתשלום פיצוי בגין אי עריכת שימוע וכל פיצוי נוסף יהווה פיצוי בכפל.
טענת הקיזוז
נקדים ונציין כי דין טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת להידחות, ולהלן נימוקינו.
כאמור לעיל, הנתבעת דרשה, כי מכל סכום שייפסק לטובת התובע, ככל שייפסק, יש לקזז את העלות החודשית של שימוש בהחברה ובשווי 3,200 ₪, אשר שולמו לתובע לפנים משורת הדין היות ולא התנגד להליך הפיטורין.
הנתבעת לא הוכיחה כי השימוש ברכב בתקופת ההודעה המוקדמת הותנה בתנאי כלשהו, כאשר למעלה מן הצורך, כפי שפורט לעיל, כלל לא הוכח כי התובע הסכים לפיטורים. על כן, מקום בו דרישת ההשבה עלתה לראשונה במסגרת טענת הקיזוז בכתב ההגנה, הגענו לכלל מסקנה, כי מדובר בהטבת שכר שהנתבעת בחרה בזמן אמת לתת לתובע, ובתור שכזו, היא אינה רשאית היום לדרוש את השבתה במסגרת תביעת העובד. (וראו בעניין זה ע"ע (ארצי) 45431-09-16 גורביץ נ' א.ב.מ תעשיות פלסטיקה (1989) בע"מ [פורסם בנבו] ] (16.1.18) ).
לאור כל האמור לעיל, טענת הקיזוז – נדחית.

אחרית דבר
הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת–
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע -35,000 ₪.
הפרשי שעות נוספות - 9,198.5 ₪.
הסכומים דנן יישאו הפרשי ריבית והצמדה החל ממועד ניתוק יחסי העבודה ועד למועד תשלומם בפועל.
לאור העובדה שהתביעה התקבלה בחלקה בלבד, הנתבעת תישא בהוצאות התובע על הרף הנמוך בסך של 3,000 ₪.
ניתן היום, כ"ז שבט תשפ"א, (09 פברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' שושנה סוזן סמק
נציגת ציבור עובדים

אורן שגב, שופט