הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 42489-04-17

04 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציגת ציבור עובדים גב' עליזה כהן מרקוביץ
נציג ציבור מעסיקים מר יצחק קוגמן

התובע:
גסאם אבו זקיקה
ע"י ב"כ עו"ד שפיק אבו האני
-
הנתבעת:
י.ל כח המכבים שמירה ואבטחה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסף ג'רסי

פסק דין

כללי:
תביעה זו עניינה עתירת התובע לקבל מהנתבעת זכויות עבודה שונות ובכללן פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה, פיצוי בגין מתן תלושי שכר בלתי תקינים , הפרשי שכר, גמול עבור עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית , פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, דמי חגים, שי לחגים, החזר הוצאות נסיעה, הפרשות לקרן השתלמות ו הפרשות לקרן פנסיה.

הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי התובע אינו מוכר לה ולא הועסק על ידה ועל כן יש למחוק את התביעה כנגדה מחמת היעדר יריבות והיעדר עילה.

בתאריך 7.12.17 התקיים דיון קדם משפט ולאחר מכן הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם.

בתאריך 10.1.19 התקיים דיון הוכחות. בתחילת הדיון ביקש התובע לתקן את כתב התביעה לעניין רכיב הפרשי השכר , בקשה שהתקבלה ולאחר מכן נחקר התובע על תצהירו. במסגרת החקירה ולאחר שהתברר שברשות התובע תלושי שכר מטעם הנתבעת ודוחות נוכחות, ביקש התובע לדחות את המשך הדיון על מנת שיתאפשר לו להגיש את המסמכים ולתקן את תצהירו בהתאם.

בהחלטה שניתנה באותו מועד התיר ביה"ד לתובע להגיש תצהיר עדות ראשית מתוקן הכולל את המסמכים המפורטים לעיל והתיר לנתבעת להגיש תצהיר מתוקן / משלים מטעמה.

ביום 13.2.19 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מתוקן מטעמו וביום 23.1.20 התקיים דיון הוכחות במהלכו נחקר התובע על תצהירו המתוקן. מאחר שהעדה מטעם הנתבעת, גב' נטלי עובדיה (להלן – גב' עובדיה) לא התייצבה לדיון נקבע מועד דיון נוסף ליום 15.6.20 במהלכו היא נחקרה על תצהירה. בסיום הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

קיום יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים:
במסגרת תצהירו טען התובע, כי הוא עבד אצל הנתבעת בשמירה החל מיום 1.6.13 ועד ליום 31.12.15 באתר "בלו" בצומת גלילות בתל אביב. גב' עובדיה הצהירה, כי התובע אינו מוכר לנתבעת, לא הועסק על ידה ולא היה נתון למרותה או לפיקוח מצידה.

מעיון בחומר הראיות עולה באופן ברור וחד משמעי, כי בניגוד לגרסת הנתבעת, התובע הועסק אצלה. כך, לתצהיר התובע צורפו תלושי שכר שלו לחודשים 6/13 עד 5/15 ובהם מצוין, כי המעסיקה הינה הנתבעת; התובע צרף לתצהירו שני דוחות נוכחות לחודשים 6/15 ו-9/15 חתומים ע"י מזמינת העבודה, חברת א. דורי בניה בע"מ (גב' עובדיה העידה כי מזמין השירות היה רושם את שעות הנוכחות – עמ' 16, שורות 7-8); עדות התובע לפיה עבד אצל הנתבעת במשך 31 חודשים לא נסתרה (עמ' 5, שורות 14-15) ואף מעדות גב' עובדיה עולה, כי התובע עבד בפועל בנתבעת עד למועד בו הסתיימה פעילות הנתבעת בחודש 12/15 (עמ' 15, שורות 12-27).

בנסיבות אלו מצאנו לקבוע, כי התובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 1.6.13 ועד לחודש 12/15.

צווי ההרחבה שחלו על העסקת התובע:
לטענת התובע על העסקתו חלו הוראות צווי ההרחבה בענ פי השמירה והאבטחה (להלן – צו וי ההרחבה) . בהתאם לפסיקת בתי הדין, נטל ההוכחה לעניין תחולת צו הרחבה על יחסי העבודה שבין צדדים מוטל על הטוען לתחולתו, התובע (ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי - לילה עבד, 9.7.00). הנתבעת לא מסרה כל גרסה בנדון.
בנסיבות העניין ולאחר שעיינו בחומר הראיות מצאנו, כי התובע עמד בנטל להוכיח את תחולת צווי ההרחבה על העסקתו ו נפרט:
עדותו של התובע לפיה עבד בשמירה (סעיף 3 לתצהירו) וכי הנתבעת הינה חברה העוסקת בעבודות שמירה ואבטחה (סעיף 5 לתצהירו) לא נסתרה וכאמור הנתבעת לא מסרה כל גרסה אחרת מטעמה.
בפסק דין של בית הדין (סע"ש (ת"א) 43857-04-17 טליה שמאי – י.ל. כח המכבים שמירה ואבטחה בע"מ , 9.12.19) נקבע, כי הנתבעת הינה חברה העוסקת בשמירה ואבטחה.
מעבר לנדרש יצוין, כי גם שמה של הנתבעת מרמז על עיסוקה ('שמירה ואבטחה').

לאור האמור הננו קובע ים, כי על העסקת התובע אצל הנתבעת חלות הוראות צווי ההרחבה בענפי השמירה והאבטחה מהשנים 2009 ו-2014 .

שכרו של התובע:
לגרסת התובע סוכם בין הצדדים כי שכרו יסתכם בסך 5,000 ₪ לחודש (סעיף 8 לתצהיר התובע). הנתבעת לא מסרה גרסה נגדית במסגרת תצהירה של גב' עובדיה ובחקירתה אישרה גב' עובדיה, כי היא אינה יודעת מה הייתה מתכונת ההעסקה של התובע (עמ' 15, שורות 10-11), אינה יודעת מה סוכם איתו לגבי שכרו (עמ' 15, שורות 26-27) וכי עובדי הנתבעת קיבלו שכר לפי שעות עבודה ולדעתה התובע אמור היה לקבל שכר מינימום (עמ' 15, שורות 24-25).

בנסיבות אלו בהן לא נסתרה גרסתו של התובע מצאנו לקבוע, כי התובע השתכר 5,000 ₪ עבור כל חודש עבודה.

לא נעלמו מעינינו תלושי השכר שצורפו לתצהיר התובע, ברם לא מצאנו לתת כל אמון בנתוני ההשתכרות המצוינים בהם. ראשית, גרסת התובע בסעיף 14 לתצהירו לפיה הנתונים המפורטים בתלושי השכר אינם משקפים את המציאות לא נסתרה; שנית, הנתבעת נמנעה מהצגת דוחות נוכחות לפיהם ניתן יהיה לבחון האם הנתונים המפורטים בתלושי השכר נכונים; שלישית, גב' עובדיה, נציגת הנתבעת, כלל לא עבדה בנתבעת לאחר חודש 10/13 (עמ' 15, שורות 2-3) כך שממילא אין לנתבעת כל גרסה לגבי נתוני ההשתכרות של התובע לאחר תקופה זו; רביעית, עדת הנתבעת, גב' עובדיה העידה, כי מחמוד מטעם הנתבעת הכין את התלושים (עמ' 14, שורות 24-25) אולם הוא לא התייצב על מנת להעיד בעניין זה, דבר הפועל לחובתה של הנתבעת; חמישית, מדוחות הנוכחות שצרף התובע לתצהירו עולה, כי הוא נהג לעבוד בשעות הלילה, מדי יום, לרבות בסופי השבוע. למרות האמור אין בתלושי השכר ולו תלוש אחד המשקף עבודה במתכונת כאמור.

פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה:
לטענת התובע, הנתבעת לא החתימה אותו על הסכם עבודה ולא מסרה לו הודעה בכתב המפרטת את תנאי העסקתו (סעיף 23' ו-23ב' לתצהירו). לפיכך, על הנתבעת לשלם לו פיצוי בסך של 10,000 ₪. הנתבעת לא מסרה כל גרסה במסגרת תצהיר גב' עובדיה ובחקירתה העידה, כי היא לא הכינה הסכמי עבודה אלא מנהל כוח האדם היה מחתים על הסכמים (עמ' 15, שורות 8-9); מתכונת העסקתו של התובע אינה ידועה לה (עמ' 15, שורות 10-11) ו ההודעה לעובד הינה נספח לחוזה אולם לא ניתן להראות את ההודעה (עמ' 15, שורות 20-23 שם העידה גב' עובדיה, כי 'חומר על החברה אין').

למסירת הודעה על תנאי העסקה חשיבות רבה שכן היא מבטיחה שלעובד יהיה מידע באשר לתנאי העסקתו באופן שיסייע לו לעמוד על זכויותיו והיא עשויה לצמצם מחלוקות בין העובד למעסיק (ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) ובר"ע (ארצי) 31443-03-16 א.מ.י. אוזן בניה בע"מ - אורן אברהם (4.4.16)).

בהתאם להלכה הפסוקה לא מדובר בדרישה טכנית גרידא אלא בחובה מהותית הנדרשת, בין היתר, כחלק מחובת תום הלב המתחייבת ביחסי עבודה. זאת על מנת ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים (עניין שניידר).

כחלק מכך, כבר נפסק כי מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק (עניין שניידר).

מכוח סעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 מוקנית לבית הדין האזורי לעבודה סמכות לפסוק פיצוי על הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪. כן קובע הסעיף, כי בית הדין רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר.

עם זאת, לבית הדין מסור שיקול דעת בכל הנוגע לפסיקת פיצוי בהקשר זה. אי מסירת הודעה בהתאם לחוק הודעה לעובד אינה מחייבת בהכרח פסיקת פיצוי – כל מקרה יש לבחון בהתאם לנסיבותיו, תוך התחשבות ברציונל העומד בבסיס חוק הודעה לעובד (סע"ש (ת"א) 52613-09-12 אוריה שומרון – משה טביב (5.7.15)).

בענייננו ולאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד, מצאנו לקבל את תביעתו של התובע בגין רכיב תביעה זה ונפרט.
ראשית, עדות התובע לפיה לא קיבל הסכם העסקה או הודעה על תנאי העסקה לא נסתרה;
שנית, טענת הנתבעת לפיה מנהל כוח האדם היה מחתים על הסכמים או כי הודעות לעובד בדבר תנאי העסקה היו מצורפות להסכמים לא הוכחה ולא הוגש כל מסמך התומך בטענה כאמור, לרבות הסכם העבודה של התובע או ההודעה על תנאי ההעסקה והנתבעת אף נמנעה מהעדת מנהל כוח האדם . הלכה מושרשת היא שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. ככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה (יעקב קדמי, על הראיות (מהדורת תשנ"ט) חלק שלישי עמ' 1396-1398, עע (ארצי) 55167-12-13 גלעד סער - מרום מינוף בע"מ (16.6.14)). לנוכח האמור אי גילוי הסכם ההעסקה וההודעה לעובד כמו גם ההימנעות מהעדת מנהל כוח האדם, עומדת בעוכרי הנתבעת.

בנסיבות אלו מצאנו לקבל את תביעתו של התובע ולחייב את הנתבעת לשלם לו פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה בדבר תנאי העסקה.

פיצוי בגין מסירת תלושי שכר בלתי תקינים:
כאמור לעיל, תלושי השכר שהונפקו לתובע אינם משקפים את השכר שקיבל התובע וכוללים רכיבים שכלל לא שולמו לתובע.
סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, קובע:

"(1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;
(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;
(3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר".

במסגרת ע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס נ' ארז ויסמן (ניתן ביום 31.10.16) נפסק, בין היתר, כדלקמן:

"בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר (ראו על דרך ההיקש: ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ – יעקב זואילי [פורסם בנבו] (16.11.2011) בסעיף 36 לפסק הדין), תוך שבענייננו יש ליתן דגש על חומרת ההפרה שהביאה אי התקינות של החלק הארי של התלושים שנמסרו למערערת, מספר התלושים הלא תקינים (22 מתוך 24 תלושים שנמסרו למערערת), הפגיעה המיידית במערערת בעת מתן התלושים (הזכויות הנלוות של המערערת נגזרו מהסכומים הנקובים) והפגיעה המסתברת והמובנת מאליה בעת מימוש זכויותיה על פי חוק הביטוח הלאומי".

לאחר שעיינו בחומר הראיות ושקלנו את טענות הצדדים ובהתחשב בכך שהנתבעת מסרה לתובע ביודעין תלושי שכר שאינם משקפים את השכר שהתובע קיבל בפועל, את היקף משרתו וימי עבודתו וזאת במשך כל תקופת העסקתו , מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסכום כולל של 15,000 ₪.

נסיבות סיום ההעסקה והזכויות הנובעות מכך:
התובע בתצהירו טען, כי עקב הפגיעה בזכויותיו הוא היה זכאי להתפטר בדין מפוטר וכי ביום 31.12.15 הסתיימו יחסי העבודה (סעיפים 21 ו-37 לתצהירו). בחקירתו העיד התובע, כי פוטר (עמ' 9, שורה 13). גב' עובדיה העידה, כי בפועל אף עובד לא פוטר אלא "בית המשפט סגר את החברה ... בדצמבר 2015 היה מעצר וכל העובדים שוחררו הביתה " (עמ' 15, שורות 12-15).

כך או כך, בין אם התובע התפטר בנסיבות בהן לא קיבל את זכויותיו, בין אם פוטר ובין אם הסתיימה פעילות הנתבעת בהוראת בית המשפט, התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים.

בנסיבות אלו מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך 12,916 ₪ (5,000 ₪ * 31/12 חודשים). יצוין, כי בעדותה מסרה גב' עובדיה, כי "פיצויי פיטורים לא שולם לאף אחד" (עמ' 16, שורה 24).

דמי הבראה:
התובע טען, כי לאורך כל תקופת העסקתו לא שולמו לו דמי הבראה. גב' עובדיה טענה בחקירתה, כי שולמו לכולם דמי הבראה (עמ' 16, שורות 13-20). יחד עם זאת יצוין, כי גב' עובדיה כלל לא עבדה בנתבעת לאחר 10/13 ובחקירתה אישרה, כי היא לא יודעת מה שולם לתובע במהלך תקופת העסקתו. מעבר לנדרש נציין, כי מעבר לכך שמצאנו, כי הרישום בגין תשלום הזכויות הסוציאליות המפורט בתלושי השכר הינו מלאכותי, הרי שמעיון בתלושים עולה, כי רכיב דמי הבראה כלל לא נכלל בתלושי השכר.

בנסיבות אלו התובע היה זכאי לתשלום סך 4,378 ₪ בגין דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות להעסקתו (378 ₪ * 11.583 ימים).

פדיון חופשה שנתית:
בהתאם לסעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, התשי"א–1951 חייב מעסיק לנהל פנקס חופשה ונטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על המעסיק (דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט – קסטנר, פד"ע ג' 215).

התובע טען בתצהירו, כי הוא זכאי לפדיון חופשה שנתית (סעיף 35 לתצהירו). גב' עובדיה טענה מנגד בחקירתה, כי שולמו לתובע דמי חופשה מאחר וזה מבוצע אוטומטית (עמ' 16, שורות 13-20). יחד עם זאת הנתבעת נמנעה מהצגת פנקס חופשה שנתית ומעיון בתלושי השכר שאיננו מוצאים מקום לתת בהם אמון עולה, כי כלל לא שולמו לתובע דמי חופשה.

בנסיבות אלו ובהיעדר ראיה לכך שהתובע קיבל תשלום עבור פדיון חופשה שנתית, הוא זכאי לסך 6,000 ₪ כדלקמן (ראו בנדון ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (ניתן ביום 4.5.15)): השכר הבסיסי הרבעוני (186 שעות לחודש) של שלושת חודשי ההעסקה המלאים ביותר בשנה שקדמה למועד סיום עבודת התובע הסתכם בסך 15,000 ₪. לפיכך, "שכר העבודה היומי הממוצע", קרי "שווי" יום החופשה, הוא 166.67 ₪ ( 15,000/90). בנסיבות אלו התובע זכאי בגין כל תקופת העבודה לפדיון חופשה בסכום מצטבר של 6,000 ₪ ( 166.67 ₪ * 36 ימים).

גמול עבור עבודה בימי חג ושי לחג:
התובע טען, כי לא שולם לו גמול עבור עבודה בימי חג בשיעור של 50% וכן הוא זכאי לתשלום עבור שי לחג. גב' עובדיה מסרה בעדותה, כי היא אינה יודעת אם שולמו לתובע ימי ח ג ולפחות בחגים בהם היא עבדה בנתבעת נתנו שי לחג (עמ' 16, שורה 28 עד עמ' 17, שורה 2).

בהתחשב בכך שגרסת התובע לא נסתרה, מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע גמול עבור עבודה בימי חג בסך 2,184 ₪ כאמור בתצהירו של התובע.

לעניין שי לחג יצוין, כי בהתאם לצו ההרחבה משנת 2009 נקבע, כי על המעסיק ליתן לתובע שי לחג פעמיים בשנה (סעיף 21 לצו הרחבה 2009) ובהתאם לצו ההרחבה משנת 2014, על המעסיק ליתן לעובד שי לחג פעמיים בשנה בשיעור של 212.5 ₪. בהתחשב בכך שגרסת התובע לא נסתרה והנתבעת בחרה שלא להעיד נציג אשר עבד בתקופה בה עבד התובע (לאחר 10/13), מצאנו לקבל את גרסתו ולהורות לנתבעת לשלם לתובע סך 1,062 ₪ עבור 5 ימי חג.

הפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות :
במסגרת כתב התביעה עתר התובע לתשלום סך 16,153 ₪ בגין הפרשות לפנסיה וסך 6,264 ₪ בגין הפרשות לקרן השתלמות. במסגרת חקירתה ציינה גב' עובדיה, כי היא אינה יודעת אם בוצעו עבור התובע הפרשות לקרן פנסיה וכי בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה לא היה צורך בביצוע הפרשות לקרן השתלמות (עמ' 17, שורות 5-8).

בהתאם לצו ההרחבה משנת 2009 שיעור ההפרשות לתגמולים שחל על המעסיק היה בשיעור של 6% (סעיף 25.6 לצו הרחבה 2009) ובהתאם לצו ההרחבה משנת 2014 שיעור ההפרשות מהשכר היה בשיעור של 7% (החל מחודש 11/14).

בנסיבות אלו מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה בגין רכיב התגמולים בסך 10,000 ₪ כדלקמן:
עבור החודשים 6/13 – 10/14 סך 5,100 ₪ (5,000 ₪ * 6% * 17 חודשים).
עבור החודשים 11/14 – 12/15 סך 4,900 ₪ (5,000 ₪ * 7% * 14 חודשים).

לעניין ביצוע הפרשות לקרן השתלמות יובהר, כי לא הייתה קיימת חובה לביצוע הפרשות בהתאם לצו הרחבה 2009 ואילו בהתאם לצו ההרחבה משנת 2014, החובה הינה החל מחודש 11/14 ובשיעור של 7.5%. בנסיבות אלו חובה של הנתבעת כלפי התובע בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות הסתכם בסך 5,250 ₪ (5,000 ₪ * 7.5% * 14 חודשים).

החזר הוצאות נסיעה:
התובע טען בסעיף 43 לתצהירו, כי הוא מתגורר ביישוב תל שבע ועלות נסיעה לכל כיוון הייתה בשיעור של 15 ₪. הגם שהתובע לא צרף לתצהירו כל אסמכתא לתמיכה בטענתו, מצאנו כי גרסתו אמינה והגיונית. לנוכח קביעתנו, כי הרישום בגין תשלום הזכויות הסוציאליות המפורט בתלושי השכר הינו מלאכותי, ברי, כי התובע לא קיבל תשלום כלשהו בגין דמי נסיעה.

בנסיבות אלו התובע היה זכאי לתשלום סך 24,180 ₪ בגין החזר הוצאות נסיעה (30 ₪ * 806 ימי עבודה). יצוין, כי התחשיב נעשה בהתאם ל-26 ימים בממוצע בחודש בהם התובע נסע מביתו לעבודה ובחזרה.

תשלום למוסד לביטוח לאומי:
לטענת התובע הוא קיבל דרישה מהמוסד לביטוח לאומי לתשלום סך 4,804 ₪ עקב אי דיווח כחוק מטעם הנתבעת. התובע לא צרף לתצהירו אסמכתא כלשהי לנטען על ידו ובנסיבות אלו מצאנו לדחות את תביעתו בגין רכיב תביעה זה.

הפרשי שכר וגמול עבור עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית :
לטענת התובע, הנתבעת לא שילמה לו את מלוא שכרו לחודשים 9-11/15 (עמ' 4, שורה 12). הנתבעת לא מסרה כל גרסה בנדון ואף נמנעה מהצגת אסמכתא בדבר שיעור תשלום השכר ששולם לתובע בחודשים האמורים. בנסיבות אלו ומשהנתבעת לא סתרה את טענת התובע לפיה לא שולם לו מלוא שכרו בחודשים האמורים, הנתבעת תשלם לתובע סך 4,624 ₪ כנתבע על ידו.

בתצהירו טען התובע, כי הנתבעת נמנעה מלשלם לו שכר מלא עבור עבודתו בימי המנוחה השבועית וכן נמנעה מלשלם לו גמול עבור עבודה בשעות נוספות. לטענתו של התובע , הוא עבד באופן קבוע במשמרות בנות 13 שעות בשעות הלילה (סעיף 34 לתצהיר). להוכחת טענותיו צרף התובע שני דוחות נוכחות לחודשים 6/15 ו-9/15 החתומים ע"י מזמינת העבודה 'א. דורי בניה בע"מ'. הנתבעת מנגד לא הציגה כל גרסה עובדתית במסגרת תצהירה של גב' עובדיה (שכאמור עבדה בנתבעת עד לחודש 10/13) ובחקירתה אישרה, כי היא אינה מכירה את מתכונת ההעסקה של התובע (עמ' 15, שורות 10-11).

סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") קובע כי ככל שהמעסיק לא הציג רישומי נוכחות כהגדרתם בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, מוטלת עליו חובת ההוכחה להוכיח כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת.

על מנת שיועבר נטל ההוכחה למעסיק בהעדר "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק, על העובד להציג גרסה עובדתית, הנתמכת בעדות (לרבות בתצהיר), באשר לשעות העבודה שלטענתו ביצע ושלא שולם לו שכר בעדן.

לצורך יישום הוראת סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, על בית הדין לבחון את מידת הוודאות בה הוכחה עצם העבודה בשעות נוספות ואת מידת הוודאות בה הוכח היקפה. ככל שניתן לקבוע פוזיטיבית כי בוצעה עבודה בשעות נוספות, אולם לא ניתן להוכיח את היקף העבודה הנוספת, או כאשר בתום ההליך השיפוטי נותרו כפות המאזניים מעויינות באשר לשאלת קיומה של עבודה בשעות נוספות, תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב ועל המעסיק תוטל חבות בעד 15 שעות נוספות שבועיות, או 60 שעות נוספות חודשיות. לעומת זאת, ככל שעלה בידי צד להטות את מאזן ההסתברויות לצדו בנוגע לשאלת היקף העבודה בשעות נוספות, ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח והחזקה הקבועה בסעיף 26ב לא תבוא לידי ביטוי מעשי (ע"ע 47715-09-14 ‏עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17)).

בענייננו, הנתבעת לא הציג ה רישומי נוכחות של התובע וה יא גם לא חלקה על גרסת התובע בנוגע לעצם קיומה של עבודה בשעות נוספות. הנתבעת אמנם ציינה, כי דוחות הנוכחות 'נתפסו' (עמ' 15, שורה 33) אולם ברי כי ניתן היה לפנות לגורמים השונים לצורך קבלת העתק מדוחות הנוכחות או לחילופין לעתור לקבלת צו מתאים מביה"ד. התובע מנגד צרף לתצהירו שני דוחות נוכחות שלטענתו נותרו בידו מהם עלה, כי התובע עבד בכל ימי החודש במשמרות לילה שהחלו בשעה 17:30 והסתיימו יום לאחר מכן בשעה 06:30 ( בסופי השבוע המשמרות החלו לעיתים בשעה 13:00 והסתיימו בשעה 06:30 ביום שלאחר מכן). גרסת התובע כאמור קיבלה חיזוק מעדותה של גב' עובדיה שהעידה כי עובדי הנתבעת עבדו במשמרות, כולל בלילה וכי מבחינת לקוחות הנתבעת, מתכונת ההעסקה הייתה קבועה (עמ' 17, שורות 25-30). הנתבעת אף נמנעה מזימון עדים רלבנטיים שיוכלו להעיד על מתכונת עבודתו של התובע ובכלל זאת המפקחים מטעמה או לחילופין נציג מטעם מזמין השירות.

לפיכך, משהוכח בפנינו כי התובע עבד שעות נוספות במסגרת קבועה שהחלה בשעה 17:30 והסתיימה ביום למחרת בשעה 06:30 (למעט מספר פעמים בהם החל קודם לכן בשעה 13:00) וכי שכרו הקבוע עמד על סך 5,000 ₪ לחודש, מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע גמול עבור עבודה בשעות נוספות וגמול עבור עבודה בימי המנוחה השבועית.

לנוכח האמור מצאנו לחייב את הנתבעת לשלם לתובע סכומים כדלקמן:

עבור עבודה בימי המנוחה השבועית בשעות הרגילות (תוספת בשיעור של 50% לכל שעת עבודה) סך של 12,090 ₪ (13 ₪ [תוספת של 50% לפי שכר של 26 ₪ לשעה] * 31 חודשים * 30 שעות רגילות בחודש).
עבור עבודה בימי המנוחה השבועית בשעות נוספות (לאחר 7 שעות עבודה) סך של 37,076 ₪ (45.5 ₪ [175% משכר שעתי של 26 ₪] * 31 חודשים * 8 שעות חודשיות וכן 52 ₪ [200% משכר שעתי של 26 ₪] * 31 חודשים * 16 שעות חודשיות).
עבור עבודה בשעות נוספות בימי חול (לאחר 7 שעות עבודה) סך של 178,126 ₪ (32.5 ₪ [125% משכר שעתי של 26 ₪] * 31 חודשים * 52 שעות חודשיות וכן 39 ₪ [150% משכר שעתי של 26 ₪] * 31 חודשים * 104 שעות חודשיות).

סוף דבר:
לנוכח האמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן:
פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה בסך 10,000 ₪.
פיצוי בגין מתן תלושי שכר בלתי תקינים בסך 15,000 ₪.
פיצויי פיטורים בסך 12,916 ₪.
דמי הבראה בסך 4,378 ₪.
פדיון חופשה שנתית בסך 6,000 ₪.
גמול עבור עבודה בימי חג בסך 2,184 ₪.
שי לחג בסך 1,062 ₪.
הפרשות לפנסיה (תגמולים) בסך 10,000 ₪.
הפרשות לקרן השתלמות בסך 5,250 ₪.
החזר הוצאות נסיעה בסך 24,180 ₪.
הפרשי שכר בסך 4,624 ₪.
גמול עבור עבודה בימי המנוחה השבועית ובשעות נוספות בסך 227,292 ₪.

לסכומים האמורים לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת כתב התביעה (26.4.17) ועד לתשלום בפועל.

כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 1,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז תשרי תשפ"א, (04 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' עליזה כהן מרקוביץ, נציגת ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

מר יצחק קוגמן, נציג ציבור מעסיקים