הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 36937-09-17

11 נובמבר 2020

לפני:

כב' השופט אורן שגב
נציג ציבור (מעסיקים) גב' בן זכרי רחל

התובע
והנתבע שכנגד
אביב שוקרון ת.ז XXXXXX797
ע"י ב"כ עוה"ד בנג'מין בלזר
-
הנתבעים
והתובעת שכנגד
1. סמארט איקס שירותי מומחה בע"מ
ח.פ 514168160

2. ליאור אליעזר ת.ז XXXXXX631
3. יהב צור ת.ז XXXXXX627
ע"י ב"כ עוה"ד מילט בר-עוז

פסק דין

בפנינו תביעותיהם ההדדיות של הצדדים: התביעה הראשית שעניינה תשלומים הנובעים מיחסי העבודה בין הצדדים ומניתוקם, ותביעה שכנגד שעניינה פיצוי בגין גזל סוד מסחרי.

הרקע העובדתי ועיקרי ההליך
ביום 3.6.2012 גויס התובע על ידי חברת סמארט איקס פתרונות תכנה בע"מ ו ביום 1.1.2014 נויד לעבוד אצל הנתבעת, תוך שמירת רציפות זכויותיו . יחסי העבודה נותקו ביום 19.3.2017 בנסיבות ה שנויות במחלוקת בין הצדדים.
הנתבעים 2-3 משמשים כדירקטורים ובעלי מניות בנתבעת.
בין הנתבעת לתובע התנהל הליך קודם (ס"ע 48102-03-17 בפני כב' השופטת חסון-זכריה), במסגרתו עתרה הנתבעת, במעמד צד אחד, למתן צו אנטון פילר כנגד התובע (להלן – ההליך הראשון).

במסגרת ההליך הראשון ולאחר חקירתו של הנתבע 2 , שהעיד מטעם הנתבעת, ניתן צו אנטון פילר (להלן – " הצו") לחיפוש והעתקת תוכנה וחומר מחשב המצויים במחשבים נייחים/ניידים, כוננים חיצוניים, תקליטורים או בטלפון הנייד של התובע. עוד ניתן צו לכניסה לדואר האלקטרוני של התובע לחיפוש ותפיסה של חומרי הנוגעים לנתבעת בלבד.
במסגרת ההליך הקודם, ביום 26.4.2017 ולאחר הוצאתו לפועל של הצו, נערך דיון במעמד הצדדים. במסגרת הדיון, לאחר שמיעת באי כוח הצדדים וכן טענותיו של הנתבע 2 עצמו, אשר על פי עדותו ניתן הצו, הגיעו הצדדים להסכמות באשר לחומרים שנתפסו. עוד נקבע כי הצדדים ינסו להגיע להסכמות בדבר המחלוקת במלואה, ובמידה ולא יגיעו להסכמות תימחק התביעה העיקרית תוך שהנתבעת תהא רשאית להגישה מחדש.
ביום 5.6.2017 הודיע התובע כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות ו טען לעניין ההוצאות המגיעות לו בגין ההליך. הנתבעת טענה כי יש לחייב דווקא את התובע בהוצאותיה, לרבות עלות שירותי הכונס ו ביום 12.6.2017 התקבל פסק הדין במסגרתו נמחקה התביעה הראשית בהסכמה, תוך שהנתבעת חויבה בהוצאות בגובה 28,000 ₪.
ביום 14.9.2017 הגיש התובע את התביעה שבכותרת נגד הנתבעת וכן נגד הנתבעים 2-3, שלא היו צד להליך הראשון וביום 13.11.2019 התקיים דיון במעמד הצדדים במסגרתו הוסכם כי רכיב התביעה בגובה 1,000,000 ₪, העוסק בטענות בדבר חלקו של התובע במיזם – יימחק וכי יתר רכיבי התביעה העיקרית, הנוגעים לזכויות מכוח יחסי עבודה והתביעה שכנגד , יתבררו על בסיס המסמכים שבתיק, ללא הליך של חקירות. עוד הומלץ לצדדים לפנות להליך גישור במקביל להגשת סיכומיהם וזאת בכדי לייתר הכרעה שיפוטית בתיק.
הצדדים לא הגיעו להסכמות וסיכומיהם הוגשו בכתב.

תמצית טענות התובע
התובע גויס לעבודה אצל הנתבעת בסמוך לאחר סיום שירותו הצבאי בתפקיד איש מערכת (SYSTEM) ואינטגרציה ו הועסק על ידה מיום 3.6.2012 ועד לפיטוריו כ-5 שנים לאחר מכן ביום 19.3.2017.
בשנת 2014 החל לפתח בזמנו הפרטי מערכת לגלישה מאובטחת (להלן – המיזם). בסמוך ליצירת אבטיפוס פעיל, הציג התובע את המיזם לנתבעים, ומשהם נוכחו לדעת כי מדובר במיזם רווחי, הציעו לו להמשיך ולפתח את המיזם באמצעות הנתבעת בתמורה לנתח משווי המיזם, זאת בנוסף ובמנותק מש כרו הרגיל. התובע נעתר להצעה ובהתאם החל לפתח את המיזם במקביל לעבודתו השוטפת תוך קבלת שכרו כרגיל. דא עקא, בתקופה זו לא קיבל תשלומי בונוסים ומענקים שהגיעו לו כתוצאה מחיובי לקוחות ומשיווק, היות והשקיע חלק ניכר מזמנו במיזם.
לטענת התובע, הוא היה המפתח היחידי של המיזם שכן הוא היה בעל הידע וההכשרה לבצע את האמור. כך גם הוצג ע"י הנתבעת לצדדים שלישיים.
הצדדים סיכמו, כי ככל שתוקם חברה לצורך הפעלת המיזם, התובע יהיה זכאי ל-33% מהאחזקות בה או מהכנסותיה. בהדרגה, מסיבות כאלה ואחרות, דולל חלקו של התובע, והועמד בהסכמה, על 14.9% במיזם.
ביום 11.2.2017 הכינו הנתבעים מזכר הבנות לחתימת התובע ובמסגרתו הקצו לו שיעור של 14.45% במיזם. עוד עולה מפורשות מהמזכר כי התובע הוא היזם והמפתח.
התובע סבר, כי האמור במזכר פוגע בחלק שהובטח לו והביע את מורת רוחו מהפחתת האחוזים ומרצון הנתבעת להפחית את שכרו ב-50%, והכל בניגוד להסכמות אליהן הגיעו הצדדים. מחלוקות אלה שהצדדים לא הצליחו ליישב אותן ביניהם, הובילו בסופו של דבר לפיטורי התובע, ולטענתו, על אתר ומבלי שנערך לו הליך של שימוע כדין.
במסגרת התכתבות בין הצדדים מיום 18.3.2017, הנתבעת ויתרה על עבודתו של התובע בתקופת ההודעה המוקדמת והוא התבקש להשיב את הציוד שקיבל ממנה.
לאור האמור לעיל, טען התובע, כי יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין פיטורין שלא כדין, שכן כל ההליך ננקט על ידי הנתבעים על מנת להתחמק מהתחייבותם לשלם ל ו את התמריץ עבור עבודתו במיזם. לראיה, לא הייתה כל עילה אחרת לפיטורי ו שכן הנתבעים היו מרוצים מעבודתו. על כן, יש לחייב את הנתבעים בגין פיטורין שלא כדין, מבלי שנערך שימוע ובהליך מבזה בתשלום פיצוי בסך 120,000 ₪.
עוד טען התובע בהקשר של אופן סיום העסקתו, כי יש לחייב את הנתבעת בתשלום דמי הלנת פיצויי פיטורין בסך 137,857 ₪, וזאת לאור התנהלותם הכללית של הנתבעים כלפיו, שכן הנתבעת נמנעה במכוון עד לחודש מאי 2018 מלפעול עבור שחרור הכספים שנצברו בקרן הפיצויים על שמו. לחלופין, טען כי יש לחייב את הנתבעת בהפרשי דמי ריבית והצמדה בגין כל תקופת ההלנה ועד התשלום בפועל.
התובע הוסיף, כי יש לחייב את הנתבעת בהפרשי חלף הודעה מוקדמת. לטענתו, שכרו החודשי עומד על 24,000 ₪ לרבות התוספת עבור שעות נוספות, שכן מדובר בתוספת פיקטיבית שעה שהוא לא התבקש לעבוד שעות נוספות. עוד טען, כי שכר היסוד שלו כולל תוספת מאמץ. ודוק, לתובע שולם שכר עבור חלף הודעה מוקדמת עבור 45 ימים בסך של 26,399 ₪. על כן, יש לחייב את הנתבעת בהפרש בגובה 22,691 ₪. (ערך יום בגובה 1,091 ₪).
בנוסף, לטענת התובע יש לחייב את הנתבעים בתשלום פיצוי כללי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו. כך, נגרמו לו ולרעייתו תחושות קשות עקב צו הכניסה לביתם ועקב החיפוש בחפציהם האישיים. עקב כך הם נאלצו לעבור דירה. לאור הפגיעה בשם בשמו הטוב ולאור הפגיעה בפרטיותו דרש פיצוי בסך 120,000 ₪.
באשר להפרשי זכויות סוציאליות המגיעות לו, טען התובע כי יש לחייב את הנתבעת בתשלום החזר נסיעות לחו"ל. כך, זמן קצר לפני פיטוריו, שהה התובע בארה"ב בשליחות הנתבעת. בזמן שהותו שם צבר הוצאות אש"ל והשכרת רכב בשווי 1,500 ₪. החשבוניות בגין הוצאות אלה הוצגו לנתבעת בזמן אמת, אולם זו נמנעה משלם עבורן החזר הוצאות.
עוד דרש לחייב את הנתבעים בתשלום הפרשי פנסיה (חלק מעסיק) ובגין סכומי כסף שנוכו משכרו ולא הועברו לקופה (חלק עובד). כך, לטענת התובע ההפרשות לטובת קרן הפנסיה החלו 4 חודשים אחרי העסקתו ולא מן היום הראשון להעסקתו, כנדרש על ידי צו ההרחבה הפנסיוני במשק. זאת ועוד, הנתבעים הפרישו משכר יסוד נמוך מהשכר האמתי של התובע וזאת עקב חלוקת שכרו לתוספות פיקטיביות. על כן, יש לחייב את הנתבעת הפרשים בסך של 24,356 ₪. כמו כן, לטענת התובע הנתבעים לא העבירו לקרן סך של 8,970 ₪ שניכתה משכרו, ועל כן יש לחייבם גם בסכום דנן.
לטענת התובע , יש לחייב את הנתבעת בהפרשי תשלום לקרן השתלמות , וזאת משום שהתובעת מחזיקה בסך של 673 ₪ שנוכו משכרו ולא הועברו לקרן ומכיוון ש הפרישה בחסר עקב הפיצול הפיקטיבי של שכר הבסיס. על כן, יש לחייב את הנתבעים בהפרשים בסך כולל של 17,603 ₪.
כמו כן, יש לחייב את הנתבעים בתשלום יתרת פדיון דמי הבראה. הנתבעת לא ערכה גמר חשבון לתובע עם פיטוריו ולכן נותרה חייבת הפרשי דמי הבראה בסך של 1,323 ₪ (בגין התקופה שבין 6/2016 ל-3/2017).
על הנתבעת להשיב את הכספים בגין הקיזוז ימי חופשה שביצעה בניגוד לדין. כך, הנתבעת קיזזה משכר חודש מרץ 2017 סך של 10.6 ימי חופשה בשווי של 5,901 ₪ ויש להורות על השבת הכספים.
ביחס לנתבעים 2-3, טען התובע, כי הם התנהלו כלפיו בחוסר תום לב קיצוני הנוגד את חובתם החוקית כמעסיק לקיים חוזה בתום לב. התנהלותם כללה שימוש בכוחם כמעסיק נגדו תוך פגיעה בכבודו. עוד טען כי הועסק על ידם באופן אישי, הם אלה שקבעו את תנאי העסקתו והפרו את התחייבויותיהם כלפיו ולבסוף אף נמנעו מתשלום מלוא זכויותיו.
בהתנהלותם זו, הנתבעים 2-3 לא פעלו כאורגניה של הנתבעת, אלא פעלו באופן אישי ממניעים פסולים ובזדון, ועל כן יש לחוב אותם אישית בגין הנזקים שנגרמו לו.
לאור כל האמור לעיל, התובע דרש פיצויים בגין הרכיבים הבאים:
פיטורין שלא כדין -120,000 ₪.
הלנת פיצויי פיטורין - 137,857 ₪.
הפרשי חלף הודעה מוקמת - 22,691 ₪.
החזר הוצאות - 1,500 ₪.
הפרשי פנסיה – 33,326 ₪.
הפרשי קרן השתלמות – 18,276 ₪.
הפרשי פדיון דמי הבראה - 1,323 ₪.
החזר קיזוז שנעשה שלא כדין - 5,901 ₪.
עוגמת נפש - 120,000 ₪.
ביחס לתביעה שכנגד, טען התובע כי יש לדחותה, משום שמדובר בתביעה "ממוחזרת" שאין בה ממש. התובעת שכנגד ויתרה על הליך חקירות ולכן לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות את עצם דבר קיומו של סוד מסחרי, וממילא לא הוכיחה כי סוד זה נגזל ממנה על ידו . הנתבעים אף לא הוכיחו כי היו הגנות כלשהן על רשימת הלקוחות או על המיזם בכלל.
כך או כך, אין לנתבעת סוד מסחרי אותו ניתן לגנוב, שכן המיזם עוסק בפיתוח מוצר שכבר היה קיים בשוק. הנתבעים אף ביקשו לרשום פטנט על המיזם, אלא שהתברר להם כי קיימים מוצרים דומים אצל המתחרים ולא ניתן לרשום עליו פטנט.
באשר לטענת הנתבעת להפרת חובת אמון וההתחייבות להשיב רכוש קנייני, טען התובע כי מדובר בטענות שווא. הוא מעולם לא עשה שימוש כלשהו בקבצים ואף טען בכל הזדמנות כי אין לו כל עניין לפגוע במיזם שהוא עצמו פיתח. לראיה, הנתבעים הסכימו למחיקת הקבצים שנתפסו אצלו מבלי שכלל עיינו בהם, והדבר מדבר בעד עצמו.
לבסוף, דרש התובע לחייב את הנתבעים בהוצאות משפט ריאליות ונימק, כי הנתבעים הגישו בקשה במעמד צד אחד, אחריה הגישו תביעה שכנגד תוך וויתור על הליך ההוכחות ו על חקירתו וחקירת העד מטעמו ואף נמנעו מהגשת ראיות, והכל תוך התעקשות להשאיר תביעה על סך מיליון ₪ על כנה .

תמצית טענות הנתבעים
לטענת הנתבעים, יש לדחות את התביעה העיקרית ולקבל במלואה את התביעה שכנגד , שכן התובע פעל בזדון כנגד הנתבעת עת ניסה לגזול את סודותיה המסחריים, והכל לאחר שלא הצליח לקבל את מבוקשו במסגרת משא ומתן עמה.
כך, בין התובע לנתבעים ומר אשל התנהל משא ומתן בדבר הקמת חברה אשר תרכוש את המיזם מהנתבעת, כאשר התובע היה חשוף במסגרת עבודתו לליבת הפעילות העסקית הסודית של הנתבעת. לאור האמור, התובע אף קיבל מענק אי תחרות מידי חודש. בין הצדדים הוחלפו טיוטות אולם אלה לא הבשילו להסכם מחייב וזאת בשל סירוב התובע לחלק היחסי שהוצע לו במיזם.
המשא ומתן בין הצדדים הסתיים ביום 16.3.2017 במהלך פגישה במסגרתה דחה התובע את התנאים שהוצעו לו ואף הקליט את הנוכחים. עוד הודיע התובע באותו מעמד כי הוא אינו מעוניין להמשיך ולעבוד בחברה וכי ממילא כלל אינו זקוק לנתבעים שכן הוא יכול לקדם את פיתוח המיזם, לבדו. בכך למעשה איים התובע על הנתבעים תוך התפטרות מעבודתו בנתבעת.
במהלך ההליך דנן ואף בהתנהלותו בזמן אמת מול הנתבעים, התובע כרך את עבודתו בנתבעת במיזם הנפרד שהקמתו תוכננה עם הנתבעים 2-3, ומדובר ביוזמה מסחרית נפרדת ממערכת יחסי העבודה.
ביום 19.3.2017 הגיע התובע למשרדי הנתבעת על מנת להשיב את הציוד ששייך לנתבעת, ומיד עם הגעתו ניסה לפרמט את המחשב האישי שניתן לו, קרי למחוק את תוכנו. התובע הצליח למחוק כמעט את כל הקבצים בטרם עצרו את הפעולה. גם הטלפון הנייד של התובע הושב כאשר הוא ריק מתוכן ובלתי ניתן לשחזור. עוד התברר לנתבעת כי התובע מחק את תיקיית "פריטים מחוקים" מתיבת הדואר שלו ואף הוריד את כל הקבצים מפורטל השיתוף והעביר את פרטי הדואר האלקטרוני של הנתבעת של החברה אל תיבות דואר פרטיות.
היות והתובע ביצע את כלל הפעולות דנן לאחר סיום יחסי העובד, ברי כי מניעיו לא היו לגיטימיים ונוצר חשש של ממש כי התובע יעשה שימוש שלא כדין בקוד, תוך פגיעה בנתבעת. על כן פנתה הנתבעת לבית הדין לצורך קבלת צו אנטון פילר לתפיסת החומרים שבידי התובע.
מעיון בדוח הכונס עולה כי אכן חששות הנתבעת אומתו, עת נמצא בחצרי התובע הקוד מושא המיזם וחומרים נוספים השייכים לנתבעת, קרי מדובר בסודות מסחריים של החברה אשר בפיתוחם הושקעו מיליוני שקלים ואלפי שעות פיתוח. יתרה מזאת, אף נבדקה האפשרות של רישום פטנט בגין הקוד. במסגרת החומרים שנתפסו יש גם פרטי דואר אלקטרוני שכללו מידע הסודי של הנתבעת, לרבות מידע בדבר פיתוח עסקי, נושאים הקשורים לגיוס הון תכניות עסקיות ולקוחות פוטנציאלים. דוח הכונס מאשש כי החומרים אף הועברו לצדדים שלישיים.
על כן, לטענת הנתבעת, יש לחייב את התובע בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ מכוח חוק עוולות מסחריות וזאת עקב כל עוולה של גזלת סו ד מסחרי בסך של 800,000 ₪.
זאת ועוד, במסגרת הסכם ההעסקה התחייב התובע להשיב לנתבעת את כל קניינה בסיום יחסי העבודה, ואולם התובע נמנע במתכוון , ובניגוד להתחייבותו החוזית, להשיב את החומרים. על כן, יש לחייבו בפיצוי בגין הפרת ההסכם בגובה 200,000 ₪.
באשר לתביעה הראשית, הנתבעים הקדימו לטענו, כי יש לסלק את התביעה נגד הנתבעים 2-3 על הסף מחמת היעדר עילה או היעדר יריבות. לטענתם, רק הנתבעת 1 היא זו שהעסיקה את התובע, בעוד שבין הנתבעים 2-3 והתובע מעולם לא התקיימו יחסי עבודה ולכן בית הדין נעדר סמ כות לדון בתביעה נגדם.
עוד טענו כי יש לדחות את התביעה לגופה, וזאת מן הטעמים הבאים:
התובע התפטר מעבודתו במסגרת הפגישה מיום 16.3.2017, אליה הגיע במטרה לפוצץ את המשא ומתן שהתקיים עד לאותו שלב בדבר המיזם;
התובע הגיע ערוך לפגישה דנן כשהוא נושא מכשיר הקלטה. בניגוד לתובע, הנתבעים המסתמכים רק על זיכרונם, זוכרים כי המסר שהועבר להם על ידי התובע הוא כי הוא אינו מעוניין להמשיך בעבודתו בנתבעת. לא זו אף זו, הרי שגם בדברי התובע היה איום מסווה בדבר שימוש בסודות הנתבעת.
לראיה, כאשר התובע פנה באימייל יומיים לאחר הפגישה ביום 18.3.2017, ציין הנתבע 2 כי התובע הודיע כי התפטר בפגישה ;
ראיה נוספת להתפטרות התובע ניתן למצוא בכך ששולמו לו 45 ימי הודעה מוקדמת, כקבוע בהסכם ההעסקה במקרה של התפטרות. למותר לציין כי התובע לא הלין בזמן אמת על גמר החשבון הנ"ל;
גם במסגרת השיחה עם מנהלו האישי של התובע, שהתרחשה מיד לאחר השיחה, הלה לא ציין כי פוטר אלא ציין כי אינו יכול להמשיך לעבוד בנתבעת ;
באשר לתמלולים שהוגשו, הרי שכלל לא ברור כי הם אכן משקפים את מה שנאמר בפועל. כך, לא ברור על ידי מי נערכו התמלולים, האם מדובר בשיחות מלאות, האם ההקלטות היו ברורות ולא צורפה חוו"ד מומחה כנדרש בדין. על כן, יש להוציאם מהתיק, או לכל הפחות , להתייחס אל האמור בהם בחשדנות ;
מדובר בסיום יחסי העבודה בהסכמה ולחלופין בפיטורין בהסכמה. בעניינו של התובע התקיימו כל היסודות של שימוע. כך, מהתמלול עולה כי נושא סיום העסקתו עלה באופן מלא והתובע טען בעניין זה, ולא רק שלא התנגד לסיום העסקתו, אלא אף יזם זאת ;
גם אם ייקבע כי נפל פגם בהתנהלות הנתבעת, הרי שאין מקום לחייבה בתשלום בגובה 120,000 ₪. מדובר בטענה לנזק לא ממוני שיחושב בהתאם לעוצמת הצער. הפגם היחיד הוא היעדר זימון לשימוע, אשר בנסיבות המיוחדת דנן אינו רלוונטי כלל. גם טענת התובע לפיה מדובר בפיטורים "מבישים", דינה להידחות. כך, גם אם תתקבל טענתו כי פוטר במסגרת הפגישה, הרי שהפגישה נערכה בדלתיים סגורות כאשר מטרת השיחה החלה בדיון במיזם. על כן אין מקום לפיצוי, ולמצער, לפיצוי מזערי;
באשר לתביעת ההלנה, הרי שהתובע התפטר ולכן לא היה זכאי כלל פיצויי פיטורין. לפנים משורת הדין הנתבעת שחררה את הכספים שהצטברו לטובתו בקופת הפיצויים. מעיון בתצהירו של התובע לא ברור איזה סכומים הוא תובע בגין פיצויי פיטורין, אם בכלל. כך, במסגרת כתב התביעה עולה כי התובע טוען שהוא זכאי לפיצויי פיטורין בגובה 115,920 ₪, ואילו בסיכומיו הוא טוען רק לפיצויי הלנה ונדמה שזנח את טענתו ובדבר פיצויי הפיטורין;
באשר לפיצוי בגין הפרשי הודעה מוקדמת, דין הטענה להידחות. לתובע שולמו דמי הודעה מוקדמת בסך של 26,399 ₪. מדובר בדמי הודעה מוקדמת בגין 45 ימים על פי שכר בסיס בגובה 18,400 ₪;
היות והתובע טוען כי פוטר, כלל לא ברור מדוע הוא תובע הפרשים בגין 45 ימים, שכן במקרה זה הוא זכאי רק ל-30 ימי הודעה מוקדמת. באם נקבל את עמדת התובע כי שכר הבסיס הוא 24,000, הרי שבגין 30 ימי הודעה מוקדמת הוא זכאי רק ל-24,000 ₪ (שכר יומי בגובה 800 ₪) ;
באשר להפרשות לקרן השתלמות, דין הטענה להידחות , שכן בהתאם להוראות סעיף 5.5 להסכם ההעסקה, נקבע כי ההפרשה לקרן השתלמות תהא משכר הבסיס בלבד. מדובר ברכיב הסכמי והתובע לא הביא כל ראשית ראיה לכך שסוכם אחרת ממה שולם. התובע לא כימת את רכיב "החזר כספים שנוכו" לצרכי אגרה, ודי בכך על מנת לדחות את תביעתו. למעלה מן הצורך הרי שהתובע כלל לא הוכיח כי כספים שנוכו, לא הועברו ליעדם. בעניין זה לא ברור מי ערך את הטבלה שהגיש התובע ומהיכן שאב את החומרים, לא פורטו בטבלה החודשים בהם נעשתה הפרה בחסר;
ביחס הפרשי תשלומים לקרן פנסיה והחזר כספים שנוכו ולא הועברו ליעדם, הטענה לא הוכחה ולא הוצגו כל ראיות התומכות באמור. במסגרת ההסכם שנחתם, צוין כי ההפרשות תעשנה משכר הבסיס בלבד ; טענה זו מקבל ת משנה חשיבות מקום בו שכר התובע גבוה מהשכר הממוצע במשק , ולכן ההפרשות שבוצעו, גבוהות מהסכום המתחייב לפי צו ההרחבה הכללי במשק ;
דמי הבראה - מ אז הגשת התביעה, משהסבו את תשומת לב הנתבעת לטעות שנפלה בחישוב דמי ההבראה, הועבר לתובע סך של 664 ₪. הדבר לא מנע ממנו שלא להפחית את הסכום שנתבע גם בסיכומיו. על כן, מדובר במחלוקת ביחס ל-659 ₪, אשר לא הוכח מקורה ולכן דין רכיב זה להידחות;
החזר הקיזוז שנעשה על ידי הנתבעת בגין ימי חופשה - התובע לא הבהיר על מה הוא מבסס את טענתו כי ימי החופשה קוזזו שלא כדין. התובע לא טען בתצהירו כי לא ניצל ימי חופשה, ולכן דין התביעה להידחות;
החזר הוצאות נסיעה לחו"ל - לא ניתן למצוא את הטענה האמורה בתצהיר התובע ולא צורפו מסמכים המעידים על הוצאות התובע בחו"ל. כמו כן, לא הוצגו התכתבויות של התובע במסגרתן מבקש את תשלום ההוצאות;
באשר לפיצוי בגין עוגמת נפש עקב ביצוע צו האנטון פילר, דין הטענה להידחות היות והכונס תפס מסמכים של הנתבעת ברשות התובע. הסיבה בגינה הנתבעת הסכימה באותו מעמד למחוק את התביעה העיקרית היא כי העדיפה להגיש תובענה מסודרת הכוללת את כל המידע החדש שנודע לה, במקום התביעה שהוגשה בד בבד עם הגשת הבקשה למתן צו עת לא היה ברור מה ייתפס בחצרי התובע. כמו כן, נושא הוצאות התובע עקב הצו נדונו והוכרעו בהליך הראשון. מעבר לכך, התובע כלל לא הוכיח כי נגרמה לו עוגמת נפש. כך, התובע לא הצהיר על כך שנגרמו לו נזקים נפשיים ואף לא הצהיר על מעבר הדירה הכפוי שהוזכר בתביעתו. התובע אף לא זימן את אשתו למתן עדות בדבר עוגמת הנפש שנגרמה להם;
מכל סכום שייפסק לתובע, ככל שייפסק, יש לקזז שווי של 15 ימי שכר, וזאת עקב תשלום דמי הודעה מוקדמת ביתר.

דיון והכרעה
את בירור המחלוקת דנן נתחיל בתביעה העיקרית ובפרט בטענה המקדמית לסילוקה על הסף, ככל שזו מתייחסת לנתבעים 2-3. לאחר מכן נפנה לבחינת טענות התובע בדבר תשלומים המגיעים לו בגין תקופת עבודתו ואופן סיומה ולבסוף נבחן את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת. בשלב השני נבחן את התביעה שכנגד ונכריע בהוצאות כמקשה אחת ובשים לב לתוצאותיהן של שתי התביעות.

טענה מקדמית – סילוק על הסף
לטענת הנתבעים יש לסלק את התביעה על סף נגד הנתבעים 2-3 היות ולא מתקיימים יחסי עבודה בינם לבין התובע, ומכאן שבית הדין נעדר סמכות לדון בעניינם. התובע מצדו טען הן להרמת מסך והן ליריבות מכוח העסקה ישירה על ידי הנתבעים.
נקדים ונציין, כי לא הוכחה העסקה ישירה על ידי הנתבעים 2-3. הסכם ההעסקה נחתם עם הנתבעת, תלושי השכר הונפקו על ידה והסכם הניוד נערך עמה. יתרה מזאת, כאשר התובע ביקש לבחון התקשרות ישירה עם הנתבעים 2-3, הצדדים ביצעו את ההבחנה הנדרשת שעה שנוסחה על ידם טיוטת הסכם הבנות ישירות בין התובע לנתבעים 2-3 (נספח 8 לתצהיר התובע).
על כן, התובע לא הוכיח כי הועסק ישירות על ידי הנתבעים 2-3 אלא רק הראה כי גויס על ידם וקיבל הנחיות מהם - פעולות שנעשות באופן רגיל ושגרתי על ידי אורגני החברה, שאין לה דרך אחרת זולת ביצוע פעולות באמצעות אורגניה.
על כן, נותר לדון בטענת הרמת המסך, לפיה יש להרים את המסך לאור התנהלותם חסרת תום הלב של הנתבעים כלפי התובע תוך ניצול כוחם ומעמדם ופגיעה בתובע.
נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד". ראה: ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל אלון – חיים פלזן (8.5.2012). עם זאת, בסעיף 6(א)(1) ל חוק החברות נקבע, כי "במקרים חריגים" רשאית הערכאה השיפוטית "לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה", באמצעות הרמת מסך ההתאגדות. ראה: ע"ע (ארצי) 13847-05-15‏ אברהם כהן נ' אחוזה יסמין בע"מ , מיום 26.11.2018); בר"ע (ארצי) 52353-08-16‏ ‏ א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ‏ADMARIAM GAVR NEGOUSE (מיום 13.11.2016).
אין המדובר בענייננו במקרה חריג בו הוכח כי נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת על מנת להתחמק מתשלום חובות וממילא כלל הטענות מתייחסות לאופן ניתוק יחסי העבודה שם התגלעה בין הצדדים המחלוקת. במצב דברים זה גם אם נפל פגם בהתנהלות הנתבעים כלפי התובע, הרי שאין זה מאיין את אישיותה המשפטית הנפרדת של הנתבעת, ולפגיעות הנטענות קיימות תרופות במסגרת סעדים אחרים. על כן הדרישה להרמת מסך – נדחית ודין התביעה נגד הנתבעים 2-3 להימחק מחמת חוסר סמכות עניינית.

פיטורין שלא כדין
לטענת התובע הוא פוטר על אתר מבלי שנערך לו שימוע ובאופן מבזה. הנתבעת מצדה טענה כי התובע התפטר ואף הילך עליה אימים באומרו שיפגע במיזם.
הראייה העיקרית המונחת בפנינו היא תמלול השיחה בין התובע לנתבעים 2-3 מיום 16.3.2017 (נספח 9 לתצהיר התובע)(להלן – התמלול), וזאת בנוסף ל -2 התמלולים הנוספים, תמלול שיחת התובע עם מר אשל ותמלול השיחה עם הנתבע 2 במשרדי הנתבעת במעמד השבת הציוד ע"י התובע (נספחים 10 ו-12 לתצהיר התובע) (להלן - התמלולים הנוספים).
לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת, לפיה יש להוציא את ההקלטות מתיק בית הדין שכן הן הוגשו שלא כדין משום שלא פורטו פרטי מבצע התמלול ולא הוגש תצהיר מטעמו. עם זאת לדידנו אין בפגם דנן כדי להביא להוצאת התמלולים מחומר הראיות.
לעניין זה מפנים אנו אל קביעת בית הדין הארצי בעניין ע"ע 36706-06-10 י. קל- לי בע"מ נ' דמיטרי מלי (מיום 9.12.10) וכדלקמן: פסיקת בתי המשפט הכלליים קובעת כי ניתן להגיש הקלטה כראיה כפוף לשלושה תנאים: תנאי טכני – הבוחן את מהימנות ואמינות סרט ההקלטה; תנאי מהותי – המוודא את קבילות תוכנה של ההקלטה; ותנאי פורמאלי – הבודק אם ההקלטה אינה עומדת בסתירה להוראותיו של חוק האזנת סתר, התשל"ט - 1979 (י' קדמי, על הראיות – חלק שני, להלן – קדמי, עמ' 1141). ...מטרתו של התנאי הטכני הנה להבטיח "כי המדובר במתקן הקלטה תקין ואמין, כי ההקלטה גופה שלמה, ברורה וניתנת לפענוח, וכי לא נעשה דבר לעוות האמת, לא על ידי התערבות פסולה בהליך ההקלטה ולא על ידי התערבות פסולה בסרט ההקלטה לאחר מכן" (קדמי, בעמ' 1143). על מנת לוודא זאת נקבעו בפסיקה אמות מידה, הבאות לבחון כי מכשיר ההקלטה בו בוצעה ההקלטה היה תקין; כי המקליט היה מיומן; כי ההקלטה מהימנה; כי קולות הדוברים מזוהים בבירור; וכי הקלטת נשמרה כדבעי, ללא חשש ל"עיבוד" מאוחר כלשהו (ע"פ 869/81 שניר נ. מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984); ע"פ 323/84 שריקי נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 505 (1985); ראו גם נ' זלצמן, סליל הקלטה כמסמך והדרישה הראייתית לכתב, עיוני משפט י"ב (1987) 77). עם זאת המבחן, גם בהליכים פליליים ומכוח קל וחומר בהליכים אזרחיים, הנו תמיד מהותי ולא טכני, היינו - "השאלה העיקרית היא תמיד זו, אם ההקלטה משקפת נאמנה את האירוע, ואם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הונח היסוד לקבילותה" ( ע"פ 639/79 אפללו נ. מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561 (1980)).
בית הדין הארצי קבע, כי יתכנו חריגים וזאת כתלות בסוג ההליך המתנהל ונסיבות העניין, כאשר הערכאה הדיונית היא שתיתן דעתה לכלל השיקולים ותחליט אם יש הצדקה לקבל הקלטה , או תמליל כראיה , גם אם הוגשו שלא במסגרת "דרך המלך" שפורטה לעיל, הכל תוך שמירה על העקרונות הבסיסיים של דיני הראיות בהתאמה לסוג ההליכים המתנהלים בבתי הדין לעבודה, ולשם השגת התכלית של חשיפת האמת ועשיית צדק. עוד נקבעו השיקולים אותם יש לקחת בין היתר את מידת הרלוונטיות של ההקלטה למחלוקת מושא ההליך.

ומן הכלל אל הפרט
בעניינו מדובר בטענות כנגד הפן הטכני של התמליל. ודוק, הנתבעת אינה מכחישה את עצם קיום השיחות שהוקלטו או את זהות הדוברים ואינה מעלה השגות קונקרטויות על אודות תוכן התמליל. לעומת זאת, מדובר בתמלילים העוסקים ישירות בנקודת המחלוקת והם חשובים לחקר האמת. לא אף זו, תוכנו של התמלול עולה בקנה אחד עם התכתבויות הצדדים במסרונים וכן עם מזכר ההבנות, כך שמדובר בראיות המשלימות ומחזקות זו את זו ואת המסקנה העולה מהן. על כן, אנו מחליטים שאין מקום להוציא את התמלילים מהתיק.
ולגופו של עניין, מעיון בתמלול מיום 16.3.2017 עולה כי הצדדים סיימו את השיחה בטונים צורמים ובהצהרות הדדיות על רצון שלא להמשיך ולפתח יחדיו את המיזם. ודוק, הודעה על אי המשך המיזם אינה מהווה מכללא הודעה על סיום היחסים עם הנתבעת, שכן ישנן ראיות חד משמעיות כי המשך המיזם חייב התקשרות ישירה בין התובע לנתבעים, במנותק מהנתבעת. על כן, קריאה מעמיקה של התמלול דנן מעלה כי התייחסות ברורה ויחידה לעבודת התובע בנתבעת עלתה רק במקום אחד בתמלול ובזו הלשון–
"אלי: יש לך אפשרות להמשיך לעבוד, אם לא, יש לך אפשרות להתפטר מאיפה שאתה עובד, אבל כנראה יחסינו נגמרו, אביב, מה לעשות.
אביב: יש לך אפשרות לפטר אותי. אני לא מתפטר אני ממשיך לעבוד על הדברים שלי, אתה יכול לפטר אותי אם אתה רוצה.
אלי: איזה דברים אתה ממשיך לעבוד?
אביב: אני עובד פה בסמרט-איקס.
אלי: בסמרט-איקס, אז אתה אז המנהל של סמרט-איקס זה אני וממחר בבוקר אתה לא עובד על המיזם החדש.
אביב: אוקי, ועל מה אני עובד?
אלי: לא יודע אני אחשוב ואני אגיד לך אם אנחנו רוצים אותך או לא.
אביב: אוקי בסדר גמור, אתה יכול..
אלי: זה בסמרט-איקס זה לא קשור ל..." (עמוד 8 תמלול).
מהדברים הללו עולה מפורשות כי התובע מבקש להמשיך בעבודתו בנתבעת שלא במסגרת המיזם, כאשר הנתבע 2, בכובעו כבעלי הנתבעת, אומר לו שיודיע לו אם הוא מעוניין בהמשך עבודתו או אם לאו.
בהתאמה לדברים הללו, במסגרת שיחה של התובע עם מנהלו הישיר , מר הדר אשל, מציין התובע כי כרגע הוא ממשיך לעבוד בנתבעת שלא במסגרת הפרויקט וכי הוא ממתין לדבריו של הנתבע 2 בדבר מהות העבודה –
"הדר: ...איפה אתה עקרונית ביום ראשון?
אביב: נו אני לא יודע, אני עובד בסמרט-איקס אבל אלי א...אבל אני כבר לא עובד במיזם, אלי דאג ל...להסדיר את זה" (עמ' 1 לתמלול).
למעשה, הודעה ברורה שלא להגיע לעבודה קיבל התובע לראשונה במסגרת תכתובת האימייל בינו לבין הנתבע 2 מיום 18.3.2017 (נספח 11 לתצהיר התובע) , כאשר ההודעה דנן היא הודעת הפיטורים. כך, בהמשך ישיר לאמור בתכתבות בנוגע לכך שהנתבע 2 יודיע לתובע האם הוא ממשיך בעבודה וכיצד, פנה התובע לנתבע 2 בכתב ושאל מה עליו לעשות בעבודה למחרת. או אז השיב הנתבע 2 כי התובע אינו נדרש להגיע היות והוא התפטר וכדלקמן :
"אביב שלום, לאור הודעתך ביום חמישי שאינם עובד יותר, אני מבין שהשאלה שלך נוגעת לתקופת ההודעה המוקדמת. לאור האמירות החמורות שלך ובין היתר האיומים שנשמעו מפיך, החלטנו לוותר על ההודעה המוקדמת ונשלם לך פידיון בגמר החשבון. מה שכן, אתה מתבקש מחר עד השעה 11:00 בבוקר להשיב את כל הציוד/מסמכים/תוכנות/רכב/טלפון וכו' שאצלך בבית".
חרף ניסוח הנתבע 2 את תשובתו לפיה התובע אינו נדרש להתייצב כי הוא התפטר, הרי שלאור האמור בתמלול מיום 16.3.2019, התובע עמד על המשך עבודתו בנתבעת, חרף ההחלטה שלא להמשיך במיזם עם הנתבעים; התובע הביע נכונות להתייצב לעבודה במסגרת תכתובת האימייל, כאשר הנתבע 2 הוא זה שהודיע על ניתוק היחסים תוך ויתור על עבודת התובע במסגרת ימי ההודעה המוקדמת. על כן, אין לתת משקל של ממש לאמור דוא"ל ששלח הנתבע, המהווה תגובה טקטית שאינה עולה בקנה אחד עם האירועים שהובילו לניתוק היחסים.
עוד ייאמר כי לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת, לפיה העובדה שהתובע קיבל הודעה מוקדמת בת 45 ימים , מחזקת את טענתה כי הוא התפטר, שכן ההסכם קובע הודעה מוקדמת בת 45 ימים במקרה של התפטרות והודעה מוקדמת בת 30 במקרה של פיטורין.
אין בידינו לקבל טענה זו; מדובר בפעולה המצויה בשליטת הנתבעת ההולכת בד בבד ובהמשך לגישתה כי התובע התפטר, טענה שהחלטתנו לא לקבל.
על כן, התמונה המתקבלת היא כי התובע פוטר על אתר, בהודעת דוא"ל , מבלי שנערך לו שימוע. לאור מסקנתו זו, כי התובע פוטר על אף האמור בתכתובת המייל, הרי שהתובע פוטר תוך כדי שהנתבע 2 מציג תמונה מסולפת של המציאות, לפיה התובע הודיע על התפטרותו, הגם שהוא פוטר על ידו מחמת אי רצון של הנתבעת להמשיך ולהעסיקו גם במסגרת הנתבעת 1. גם עובדה זו יש לזקוף לחובת הנתבעת.
מאידך, יש לקחת בחשבון כי בין הצדדים נוצר משבר אמון עמוק, אשר נדון ביניהם לפני ולפנים כאשר נושא סיום היחסים עלה על הפרק. על כן, אין המדובר במצב בו לא ניתנה לתובע זכות טיעון ועמדתו לא נשמעה.
לאחר שקלול כל האמור לעיל, ולאור משך העסקת התובע, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבוע את הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 40,000 ₪ .

הפרשי הודעה מוקדמת
לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בהפרשי חלף הודעה מוקדמת בסך של 22,691 ₪. מקום בו המעסיק מוותר על הודע המוקדמת של עובד, עליו לשלם לו חלף הודעה מוקדמת. בסיס השכר לחישוב פיצוי הודעה מוקדמת הוא "השכר הרגיל" והוא אינו כולל תוספות שכר המותנות בתנאי או בגורם. על כן, לאור קביעתנו לעיל כי תוספת השעות הנוספת אינה פיקטיבית וכך גם תוספת המאמץ, הרי שאת דמי ההודעה המוקדמת יש לחשב משכר היסוד של התובע אשר במועד פיטוריו עמד על סך 18,400 ₪.
לאחר עיון בחישוב שערכה הנתבעת עולה כי נפלה אצלה טעות עת קבעה כי ערך היום עומד על 586 ₪ בלבד בעת שערך היום עומד על 800 ₪. כך, לצורך חילוץ ערך היום חילקה הנתבעת את שכרו הקובע של התובע ב-30 ימים, זאת בעוד שעבור שבוע עבודה בן 5 ימים יש לחלק ב-23 ימים בלבד. אולם, מקום בו התובע פוטר ולא התפטר הרי שיש לחייב את הנתבעת בפדיון 30 ימי הודעה מוקדמת בלבד (ולא 45). על כן, היה על הנתבעת לשלם לתובע סך של 24,000 ₪. היות ושולם לתובע סך של 26,399 ₪ הרי שאין מקום להורות על תשלום הפרשים והתביעה בגין רכיב זה נדחית.
זה המקום לציין כי אין מקום לקבל את טענת הקיזוז של הנתבעת בגין תשלום דמי הודעה מוקדמת ביתר שכן הקיזוז נעשה במסגרת החישוב מחדש של רכיב ההודעה המוקדמת.

הפרשי פנסיה
לטענת התובע יש לחייב את הנתבעת בהפרשי תשלומים לפנסיה בגין הפרשות שביצעה משכרו שלא הגיעו ליעדן ועקב הפרשות משכר בסיס נמוך מדי שלא כולל את התוספת הקבועה עבור שעות נוספות ו עבור תוספת מאמץ – תוספות שהופרדו לטענתו באופן מלאכותי משכר הבסיס שלו . עוד טען, כי היה על הנתבעת להפריש מהיום הראשון באופן רטרואקטיבי ולא רק לאחר 4 חודשי העסקה. בגין כל האמור תבע לחייב את הנתבעת בהפרשים בגובה 33,326 ₪.
אשר להכרעתנו, הלכה פסוקה היא כי בחינת אופי רכיבי המשכורת נעשית בהתאם למהותה של התוספת, ולא בהתאם לכינוי בה כונתה.
על ההבדל בין שכר המהווה חלק מהשכר הקובע לבין "תוספת" עמד כבוד השופט אילן סופר ב סע"ש (אזורי ב"ש) 41348-01-15 ולדימיר קוריטני נ' פריגו איי.פי.איי בע"מ (פורסם בנבו, 03.10.2017) – "הכלל הוא כי שכר עבודה מהווה תמורה קבועה בגין עבודה להבדיל מתוספות מותנות, המשתנות מחודש לחודש או תוספות המהוות החזר הוצאות. כל תשלום לעובד נבחן על-פי מבחנים שפיתחה הפסיקה לעניין "שכר" ו"תוספת"( דב"ע לד/7-3 מדינת ישראל – ביטמן פד"ע ה 421 (להלן - פרשת ביטמן)). בפרשת ביטמן נקבע כי שכר הוא "התמורה הניתנת לעובד כנגד התחייבותו לעבוד" (שם, בעמ' 426) או "גמול כספי שאותו מקבל עובד תמורת מילוי תפקידו – או תמורת נכונותו למלא תפקידו – בתנאים רגילים" (בג"ץ 5572/92 זכאי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(3) 602 בעמ' 614). לעומת זאת "תוספת" הינה "תשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" (הנשיא בר-ניב בפרשת ביטמן בעמ' 427; בג"ץ 862/89 מנצ'ל נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ל"א (3) 24 בעמ' 43-40; בג"ץ 5580/94 מירוז נ' בית-הדין הארצי לעבודה פ"ד נ"ב (1) 252 בעמ' 263-261) עוד נפסק כי כינויו של תשלום פלוני כ"שכר" או כ"תוספת" לא הוא שיקבע. "על מהותה של תוספת לשכר עבודה ועל כך אם רכיב מסוים של שכר הוא בכלל בגדר תוספת לא ילמדו מהכינוי, אלא ממהותו של אותו רכיב השכר" (דב"ע לה/3-70 ערד תעשיות כימיות בע"מ – שטנצלר, פד"ע ז 271). (....) חריגה מהכלל האמור תיתכן ככל שהצדדים קבעו זאת במפורש בהסכם קיבוצי או לחלופין מקום בו הוכח כי מדובר בתוספת שאינה מותנית." .
מעיון בתלושי השכר המעטים שצורפו (4 במספר), שכר היסוד של התובע עומד על 18,400, תוספת שעות נוספות 4,600 ואילו תוספת מאמץ לא הופיעה בתלושים שצורפו (דצמבר 2016-מרץ 2017).
באשר לתוספת מאמץ, התובע עצמו ציין בתצהירו כי מדובר בתוספת המשתלמת עבור "התגמול הנפרד שכונה "מענק מאמץ" ומשקף למעשה תשלום בעבור חיוב שעות לקוחות (סעיף 15 לנספח ריכזו תנאי העסקה לעיל) באופן הבא: החברה מוכרת בנק שעות ללקוחותיה. עובד שהיה מחייב לקוח מעל 160 שעות, מקבל בונוס של 100 ₪ לשעת חיוב בגין כל שעה מעל השעה ה-160 ועד למקסימום של 4,000 ₪ תשלום מענק מאמץ. כעולה מתלושי שכרי, גם אני זכיתי, מעת לעת, לתשלום מענק מאמץ." (ראו סעיף 22 לתצהיר התובע).
מכאן, הרי מהצהרת התובע עצמו עולה כי התוספת הנ"ל תלוית הישגים, אינה מהווה חלק מהשכר ואף שולמה לתובע לעיתים בלבד ובשיעור משתנה (ראו תלושי שכר שצירף התובע בנספח 5 לתצהירו). על כן, התוספת הנ"ל אינה מהווה חלק מהשכר הקובע ואין חובה להפריש ממנה לטובת קרן הפנסיה.
באשר לתוספת שעות נוספות גלובאליות, טענת התובע כי לא ביצע כלל שעות נוספות נסתרה. תחילה התובע עצמו טען, לא אחת, במסגרת ההליך כי עבד למכביר על המיזם לרבות מביתו לרבות בחגים וסופי שבוע. כך, מהתמלול עולה כי התובע מציין כי השקיע בפרויקט "את מיטב חיי".
על כן, קשה לקבל את טענת התובע, איש הייטק שלטענתו פיתח מוצר ששוויו מיליונים, כי לא ביצע שעות נוספות כלל וכי "העט נפל מידו" בשעה חמש אחר הצהריים.
יתרה מזאת, מריכוז הנתונים בדבר תלושי השכר שצורף על ידי התובע (צורף נספח 6 לתצהיר התובע), עולה כי התובע ביצע שעות נוספות. לדוגמה התובע עבד בחודש 6/2012 - 190 שעות; בחודש 7/2012 - 218 שעות; בחודש 8/2012 - 201 שעות; 10/2012 - 193 שעות; בחודש 11/2012 - 199 שעות; בחודש 12/2012 - 210 שעות וכו'. ויובהר כי הדוחות דנן משקפים שעות נוספות חודש יות ולא שעות נוספות יומיות, שייתכן אף עולות על מספר השעות הנוספות החודשי. על כן, אין לראות בתוספת השעות הנוספות תוספת פיקטיבית.
באשר לטענת התובע בדבר ניכויים משכרו שלא הגיעו ליעדם בסך 8,970 ₪, טענה זו לא הוכחה דיה על מנת להעביר את הנטל אל שכם הנתבעת. התובע לא הצהיר באילו חודשים נעשו הניכויים אשר לטענתו לא הועברו, ואין די בהגשת ריכוז יתרות הפנסיה על מנת להוכיח הפקדות בחסר מחלק העובד.
לבסוף בגין ארבעת החודשים הראשונים להעסקת התובע, בגינם אין חולק כי לא התבצעו עבורו הפרשות לקרן הפנסיה, סעיף 5.4.1 להסכם העבודה קובע בעניין ההפרשות לפנסיה כדלקמן – " ביטוח מנהלים – לאחר 4 חודשי עבודה (לא רטרואקטיבי) החברה תפריש עבור רכיב התגמולים לביטוח מנהלים סכומים בשיערו שווה ל-4.17% משכר היסוד של העובד/ת באותו חודש. החברה תפריש משכרו של העובד/ת, ועל חשבון העובד/ת סך של 4.17% משכר היסוד של העובד/ת, כהשתתפות העובד/ת בתוכנית ביטוח מנהלים". (ההדגשה במקור, א.ש).

הפרשי קרן השתלמות
לטענת התובע יש חייב את הנתבעת הפרשי קרן השתלמות הן בגין הפרשות עובד שלא הגיעו ליעדן, הן בגין אי הפרשה מהתוספות.
סעיף 5.5.1 להסכם ההעסקה קובע בדבר הפרשות לקרן ההשתלמות כדלקמן –"קרן השתלמות – לאחר 4 חודשי עבודה (לא רטרואקטיבי) החברה תפריש לחשבונו של העובד/ת בקרן השתלמות בסך 5% משכר היסוד. במקביל, תנכה החברה מידי חודש 2.5% משכר היסוד של העובד/ת שיועבר לקרן הנ"ל." (ההדגשה במקור, א.ש).
לאור האמור לעיל בנוגע לקרן הפנסיה, מרבית הדברים יפים גם לטענות התובע בנוגע לקרן ההשתלמות. כך, מקום בו קבענו כי תוספות השכר אינן מהוות חלק משכר היסוד, לאור הסכם ההעסקה לא היה מקום להפריש מהן לטובת קרן השתלמות. כמו כן, התובע לא הוכיח כי נוכו כספים שלא הועברו לקרן ולא הצביע על חודשים ברורים בהם הדבר התרחש. באשר למועד תחילת ההפרשות, היות ומדובר ברכיב הסכמי אין מקום להורות על הפרשות החל מתחילת העסקה.
לאור כל האמור דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

החזר הוצאות
לטענת התובע, הוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה לחו"ל בסך 1,500 ₪. מעבר לעובדה שהתובע לא צירוף כתמיכה בטענתו כאמור כל ראיה, דוגמת קבלה או חשבון , הוא גם לא הצהיר במסגרת תצהירו כי לא קיבל החזר הוצאות בגין הנסיעה האחרונה שלו לחו"ל בטרם הסתיימה העסקתו. במצב דברים זה, ובהיעדר הוכחה, דין התביעה בגין רכיב זה – להידחות.

הפרשי פדיון דמי הבראה
לטענת התובע לא שולמו לו דמי הבראה בגין תקופה שבין 6/2016 ל- 3/2017 בסך של 1,323 ₪. מעיון בתלושי השכר של חודש מרץ 2017, המהווה את גמר החשבון, עולה כי התובע קיבל סך של 661.5 ₪ עבור פדיון דמי הבראה. זאת ועוד, התובעת צירפה אישור לתשלום הפרשי דמי הבראה לאחר הגשת התביעה בחודש פברואר 2018 ובסך של 663.9 ₪ (אישור תשלום הפרשי דמי הבראה צורף נספח ט' לתצהיר הנתבעים). על כן, סך הכל קיבל התובע פדיון במי הבראה סך של 1325 ₪.
בהתאם להוראות צו ההרחבה הכללי במשק בעניין דמי הבראה, בגין שנת העבודה הרביעית ושנת העבודה החמישית זכאי התובע ל-7 ימי הבראה עבור כל שנה. היות והתביעה מתייחסת לחלקי שנה, זכאי התובע לחלק יחסי מדמי ההבראה. כך, בגין שנת 2016 זכאי הוא לסך של 1,543 ₪ ובגין שנת 2017 ל-661 ₪ ובסך הכל 2,204 ₪. על כן, בגין ההפרשים זכאי התובע לסך של 880 ₪.

החזר ניכוי שכר שנעשה שלא כדין
לטענת התובע הנתבעת קיזזה שלא כדין סך של 5,901 ₪ משכרו האחרון ויש להורות על השבת הסכום. לאחר עיון בראיות שבפנינו הגענו למסקנה כי יש לדחות את התביעה בגין הרכיב דנן, זאת בהיעדר הוכ חה לכך שהניכוי נעשה בניגוד לדין, ולהלן נבהיר.
סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר) מונה רשימה סגורה של ניכויי שכר מותרים, כאשר כל ניכוי שכר שנעשה בניגוד לאמור בחוק הגנת השכר, מהווה ניכוי אסור. אשר לקיזוז משכרו האחרון של עובד, כפי שאירע בענייננו, קובע סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר כדלקמן:
"על אף האמור בסעיף קטן (א), חדל עובד לעבוד אצל המעסיק, רשאי המעסיק לנכות משכרו האחרון של העובד כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות".
על פי ההלכה הפסוקה הדיבר "כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות" עניינו בחוב שאיננו שנוי במחלוקת ובסכום קצוב ומוכח, "שהרי לא יעלה על הדעת כי אפשר המחוקק למעביד לעשות דין לעצמו להחליט מה חייב לו העובד, כמה חייב, ומדוע חייב, ולנכות כל סכום משכרו, כישר בעיניו".(דב"ע נד/101-3 יעקב עמנואל נ' ופרסל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כח, 241)."
ומן הכלל אל הפרט; מעיון בתלושי השכר המעטים שצורפו, המהווים ראיה לכאורה לתוכנם, עולה כי בחודש מרץ 2017 יתרת החופשה של התובע עמדה על 10.06 בחובה. הדבר עולה בקנה אחד עם התלושים של החודשים דצמבר 2016-פברואר 2017, שם ניתן לראות צבירה וניצול ימי חופשה המובילים ליתרה האמורה.
אכן, ישנה חובה על המעסיק לנהל פנקס חופשה, ופנקס כאמור לא הוצג. עם זאת, מקום בו התובע לא הצהיר במסגרת התצהיר כי אכן לא יצא לימי חופשה המופיעים בתלושי השכר הנזכרים לעיל, הרי שהוא לא הרים את הנטל ההתחלתי המוטל עליו על מנת להעביר את הנטל לשכם הנתבעת. על כן, התביעה בגין רכיב זה – נדחית.

עוגמת נפש
לטענת התובע נגרמה לו עוגמת נפש רבתי בגין התנהלות הנתבעת לרבות בגין צו אנטון פילר שהתבקש כנגד, ובשל כך תבע פיצוי בסך 120,000 ₪.
בהתאם להלכה הפסוקה, פסיקת פיצוי לעובד בשל עגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שמעסיקו לא נהג עמו כשורה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, שהם קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם (דב"ע נג/3-114 מדינת ישראל נ' מצגר [פורסם בנבו] (ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב נ' אלישע (פורסם בנבו, 27.2.08) , ע"ע 402/07 ניצנים בע"מ ואח' נ' חודאדי ואח', (פורסם בנבו, 19.1.10)).
בענייננו, לא הוכח קיומו של מקרה נדיר ודין רכיב זה להידחות. ובמה דברים אמורים? התובע לא הוכיח כי אכן נאלץ לעבור דירה בעקבות ביצוע צו האנטון פילר; התובע אף לא הגיש תצהיר מטעם רעייתו המאמת את חומרת עוגמת הנפש שנגרמה לו לטענתו . על כן, התרופה להתנהלותה הלא תקינה של הנתבעת כלפי התובע היא בתשלום פיצוי בגין פיטורין שלא כדין כפי שפורט לעיל.

התביעה שכנגד
לטענת הנתבעים יש לחייב את התובע בגין גזלת סוד מסחרי ובסך 800,000 ₪ וכן ב-200,000 ₪ נוספים בגין הפרת הסכם העסקה.
סעיף 6 ל חוק עוולות מסחריות קובע שלא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר. סעיף 5 ל חוק עוולות מסחריות קובע כי "סוד מסחרי" הינו "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".
בהלכת צ'ק פוינט נקבעו, בנוגע ל"סוד מסחרי", הדברים הבאים: "'סוד מסחרי' אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של סוד... אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת הסוד המסחרי על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן".
עיון בכתב התביעה שכנגד עולה כי הנתבעת טוענת לגזל של קוד המיזם וכן לגזל של הודעות הדואר האלקטרוני הכוללות מידע בדבר שלבי פיתוח סופי, גיוס הון תכניות עסקיות וכו' –
"מן המסכת הראייתית המונחת בפני בית הדין הנכבד עולה בבירור, כי במסגרת החומרים אשר נתפסו על ידי הכונס היו סודות מסחריים של החברה...כך, למשל היה בידיו של שוקרון הקוד של החברה...לכך מתווספים סודות נוספים של החברה אשר נתפסו ובכלל זה פרטי דואר אלקטרוני רבים השייכים לחברה – ר' סעיף יד לדו"ח הכונס. פריטים אלו כללו ביו היתר מידע סודי של החברה, ובכלל זה, בין היתר, פיתוח עסקי, נושאים הקשורים לגיוס הון, תכניות עסקיות ולקוחות פוטנציאליים".
מדוח הכונס עולות מספר נקודות חשובות; האחת היא שיתוף פעולה מלא של התובע; השנייה היא שהחומר שנתפס והקשור לנתבעת הוא 321 הודעות דוא"ל וחלקים של הקוד.
תחילה ייאמר כי היה על הנתבעת להוכיח, כי מדובר ב"סוד מסחרי " וכי היא נקטה באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי. הנתבעת לא עשתה כן בענייננו בכל נוגע לכלל המסמכים שנתפסו אצל התובע , ל מעט הקוד. כך, הנתבעת לא ציינה מה הערך המוסף שיש לרשימת לקוחות פוטנציאליים ( ראו ע"ע 1141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ – פודליין בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לח 72 (2002); וכן לא פירטה איזה מידע בדבר פיתוח עסקי או גיוס הון כללו הודעות המייל. כך, הגם שאין חולק כי נמצאו אצל התובע הודעות מייל של הנתבעת, לא הוכח כי הן כללו סודות מסחריים ואף לא פורט מה הם כללו. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו התובע טען, מבלי שטענתו נסתרה, כי הוא נדרש לחומרים לצורך הליך משפטי שהתעתד לנהל נגד הנתבעת.
יתרה מזאת, מעיון בעדותו של הנתבע 2, עת נשאל הנתבע מתי נערך סנכרון ההודעות, האם במסגרת עבודתו של התובע ולשמה או שמא לאחר סיום היחסים, דבר המעורר חשש לגבי כוונותיו השיב הנתבע 2 כדלקמן, השיב: "[...] אין לי מושג בוצעה הפקודה." (עמוד 11 לפרוטוקול מיום 6.4.2017 להליך הראשון, שורות 2-5).
הווה אומר, הנתבעת לא הוכיחה את מועד מתן הפקודה להעברת הדוא"ל של העבודה לדוא"ל האישי של התובע, כאשר לא מן הנמנע שזה נעשה במסגרת עבודתו ועבורה.
גם ביחס לקוד, גם אם נניח כי מדובר בסוד מסחרי, הרי שלא הוכח על ידי מעשה גזל על ידי התובע. כך, אין חולק שהתובע עבד על הקוד באופן כה אינטנסיבי עד כי הוצעו לו אחוזים במיזם. בהתאמה לאמור, לא נסתרה טענתו כי הוא עבד על הקוד גם מהבית. כאשר נשאל הכונס באשר למועד בו הועבר הקוד למחשבי התובע ציין הנתבע כי הוא אינו יודע - "לשאלת בית הדין האם יש דרך לראות האם הקוד הועבר לאחר ה- 16 לחודש או קודם אני צריך לבדוק. לשאלת בית הדין אני אבדוק אם הוא יוכל להתייצב לדיון היום איש המחשבים." (עמוד 9 לפרוטוקול ההליך הראשון מיום 6.4.2017 שורות 22-24).
ויובהר, לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת לפיה התובע הביע את רצונו לפגוע במיזם, כאשר מקובלת עלינו טענה כי ישנה חשיבות להבעת כוונות כאמור, לו אכן הייתה מוכחת. דא עקא, הנתבעת לא הוכיחה כוונות כאמור, שכן מעיון בתמליל השיחה מיום 16.3.2017 עולה כי התובע הביע מורת רוח מהתנהלות הנתבעים 2-3 במיזם, אולם ברור כי הבקשה הייתה לאכוף הסכם שלטענתו מחייב, כאשר האלטרנטיבה היא פנייה לערכאות; ובלשון התובע – "אחלה. יש שתי (כך במקור, א.ש) דברים או שזה מתפרק או שאתה קונה את החלק שלי, אין לך דרך אחרת לצאת מזה. ויש הסכם ואתה תכבד אותו, אם אתה לא רוצה לכבד אותו אנחנו ניפגש בבית המשפט ואתה תכבד אותו בסוף" (עמוד 10 לתמלול). אמר התובע ואכן הגיש את תובענה נגד הנתבעים.
באשר לטענת הנתבעים, לפיה התובע הפר את הוראות סעיף 7.3 להסכם ההעסקה העוסק בהשבת ציוד, ולכן יש לחייבו בפיצוי בגובה 200,000 ₪, גם דין טענה זו להידחות, ולהלן נימוקינו.
סעיף 7.3.1 להסכם ההעסקה בין הנתבע לחברה המגייסת, אשר הועבר כלשונו לנתבעת במסגרת הסכם הניוד בינה לבין החברה המגייסת, קובע בזו הלשון – "מיד עם סיום יחסי עובד/ת-מעביד מכל סיבה שהיא, ישיב העובד/ת לחברה כל מיוד ו/או מתקן ו/או מידע ו/או מסמכים ו/או מדיה מגנטית או אחרת ו/או תרשימים ו/או שרטוטים ו/או תכניות אשר נמסרו לעבוד/ת, נוצרו על ידי העובד/ת או נתקבלו לידי העובד/ת עקב עבודתו בחברה או בקשר לתפקידו, וכן את הרכב שהועמד לרשותו (אם הועמד לרשותו)...".
הנתבעת לא הוכיחה נזק בגינו היא זכאית לפיצוי דנן וכן לא הצביעה על כל סעיף בהסכם המזכה אותה בפיצוי ללא הוכחת נזק. סעיף 9 להסכם ההעסקה עוסק ב"הפרה ותרופות" וקובע פיצוי מוסכם בגבוה 5,000 $ או בגובה השכר, לפי הגבוה מבין השניים בגין הפרה יסודית. ההסכם אינו קובע כי סעיף ההשבה מהווה סעיף יסודי מוסכם והנתבעת לא הוכיחה, וממילא לא טענה , כי מדובר בסעיף שהוא יסודי מכללא. הסעיף קובע בהמשכו כי כל הפרה שלא תוקנה לאחר הודעה ותוך זמן סביר תיחשב להפרה יסודית, אולם היות ולא הוגשה התראה כאמור, אין לראות בסעיף כיסודי. על כן אין מקום להורות על פיצוי מכוח סעיף להסכם. על כן, דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.
לאור כל המקובץ לעיל, התביעה שכנגד – נדחית.

אחרית דבר
לאור כל המקובץ לעיל, הנתבעת תפ צה את התובע בגין הרכיבים הבאים:

פיצוי בגין פיטורין שלא כדין - 40,000 ₪.
הפרשי דמי הבראה - 880 ₪.
הסכומים דלעיל יישאו הפרשי ריבית והצמדה החל ממועד הפיטורין, קרי יום 16.3.2017 ועד התשלום בפועל.
באשר להוצאות, אלה ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לצדדים ולא יישאו הפרשי ריבית והצמדה עד למועד תשלומם, וכדלקמן:
היות והתביעה שכנגד נדחתה במלואה, ובשים לב לסכום התביעה שעמד על מיליון שקלים ולכך שהתביעה נדחתה בהיעדר הוכחה, ובשים לב לכך כי מדובר בפעם שנייה בה מוגשת התביעה בגין אותה העילה כאשר הפעם השנייה הוגשה בתגובה לתביעה עיקרית של התובע, מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת על הרף הגבוה ובסך של 50,000 ₪.
ודוק, לא מצאנו לנכון לחייב בהוצאות ריאליות כנטען בכתב ההגנה שכנגד, היות ולא הוגשו ראיות בדבר גובה התשלום של הוצאות המשפט דוגמת הסכם שכר טרחה או הוכחה אחרת לתשלום.
היות והתביעה העיקרית נדחתה ברובה המכריע ובשים לב כי התביעה נגד הנתבעים 2-3 נמחקה מחמת היעדר סמכות עניינית וכן רכיב בגובה מיליון שקלים נמחק בהסכמת התובע, יישא התובע בהוצאות הנתבעים 1-2 בגובה 10,000 ₪ לכל נתבע (סה"כ 20,000 ₪).
באשר לנתבעת, אשר התביעה נגדה נדחתה ברובה ובחלקה נמחקה, יישא התובע בהוצאותיה בגובה 10,000 ₪ נוספים.
לא מצאנו כי יש מקום לפסוק פיצויי הלנה בגין עיכוב בתשלום הפיצויים.

ניתן היום, כ"ד חשוון תשפ"א, (11 נובמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אורן שגב, שופט

נציג ציבור מעסיקים