הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 35393-02-19

01 ספטמבר 2021

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציגת ציבור (עובדים) גב' אלינור ויינטרוב
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' מירי כצמן

התובעת
NAAZA FETEY KIFLEY 4628/96266
ע"י ב"כ עו"ד ליאור סגל
-
הנתבעות
1. שופרסל בע"מ 520022732
ע"י ב"כ עו"ד עידו רזגור
2. סופר שרות לכל בע"מ – ניתן צו פירוק

פסק דין

לפנינו תביעת התובעת, אזרחית אריתראה, לזכויות שונות מכוח משפט העבודה המגן.
התובעת הועסקה כעובדת ניקיון והוצבה בסניף הנתבעת 1, חברת שופרסל בע"מ (להלן - שופרסל) בפתח תקווה (להלן –הסניף), מיום 28.6.18 ועד יום 31.2.18. לטענת התובעת במועד סיום הצבתה בסניף מסרה למנהל הסניף כי היא בהיריון.
בעניינה של הנתבעת 2, חברת שירותי ניקיון עימה התקשרה שופרסל (להלן –סופר שירות או קבלן הניקיון ), ניתן צו פירוק בסמוך לאחר הגשת התביעה דנן.
התובעת הגישה תביעת חוב במסגרת הליכי הפירוק של סופר שירות. תביעת החוב אושרה בסך של 12,366 ₪ ברוטו ובמסגרתה קיבלה התובעת סכומים בגין שכר עבודה, תמורת הודעה מוקדמת, פידיון חופשה, דמי חגים, דמי הבראה, חלף הפרשות לפנסיה, חלף הפרשות לקרן השתלמות ופיצויי פיטורים (ר' מסמך מאת המוסד לביטוח לאומי מיום 29.1.20 אשר צורף כנספח להודעת התובעת מיום 28.1.21).
הצדדים חלוקים בשאלת אחריותה של שופרסל כלפי התובעת. התובעת טוענת כי שופרסל שימשה כמעסיקתה ו/או מעסיקה במשותף ומכאן חבותה כלפי התובעת. עוד טוענת התובעת כי שופרסל חבה כלפיה גם מכוח היותה מזמינת שירות ובהתאם להוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב 2011 (להלן – החוק להגברת האכיפה). שופרסל טוענת מנגד כי לא שימשה כמעסיקה ו/או כמעסיקה במשותף של התובעת וכי סופר שירות והיא בלבד היתה המעסיקה של התובעת. בנוסף, מכחישה שופרסל חבות מכוח החוק להגברת האכיפה מטעמים לגופו של ענין וכן טוענת כי עתירת התובעת להחלת החוק להגברת האכיפה היא בבחינת הרחבת חזית אסורה.
עדים וראיות
התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה וכן הגישה את תצהירו של מר הגוס וולדמיכאל, אשר עבד עימה כעובד ניקיון בסניף (להלן – הגוס). הנתבעת הגישה מטעמה את תצהירו של מר מאור פפר, מנהל שירותים לוגיסטיים בשופרסל (להלן – פפר) וכן את תצהירו של מר שרון דן, מנהל הסניף בו הוצבה התובעת (להלן – שרון). בדיון ההוכחות ביום 17.9.20 נחקרו על תצהיריהם התובעת, הגוס, פפר ושרון. לתצהירי העדים צורפו מסמכים שונים כראיות.
דיון והכרעה
לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים, הערכנו את העדויות שנשמעו בפנינו ועיינו בכל המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין שוכנענו כי דין התביעה נגד שופרסל להידחות. נפרט טעמיי מסקנתנו.
האם שופרסל שימשה כמעסיקה במשותף של התובעת
מסגרת נורמטיבית
סוגיית זהות המעסיק מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו. לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לענין זה.
פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן על ידי בית הדין הארצי בדב"ע (ארצי) נב' 30-142 אלהרינאת נגד כפר רות (9 .9.92) (להלן - הלכת כפר רות). בהלכת כפר רות נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על פי הדין של המשתמש כמעסיק.
בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.
בע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13 .1.11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו של יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. עוד נקבע ע"י בית הדין כי יש ליתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. יחד עם זאת, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק הרי ש"יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו".
בע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נ' GIOTOM TWELDE (9.6.20) (להלן – פרשת מנרב) חזר בית הדין על חשיבות הבחינה המהותית שנועדה לאתר את מי שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית של יחסי עבודה. בפרשת מנרב חודד כי בחינת האותנטיות נעשית לפי מבחני העזר השונים ותכליתה לבחון "האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים" ואילו דרישת הלגיטימיות נועדה לבחון "האם בתבנית ההעסקה אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה ובכך להופכה למנוגדת לתקנת הציבור, ובכלל זאת האם מתכונת ההעסקה פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו[של העובד] או גורעת מהן..". בעת יישום המבחנים יש להתחשב במאפייני תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין השאר, לבחון האם לפנינו מיקור חוץ של פונקציה או מיקור חוץ של כוח אדם.
מן הכלל אל הפרט
התובעת הצהירה כי הגיעה לעבודה בסניף באמצעות סופר שירות (סעיף 5 לתצהירה), כי שרון, מנהל הסניף "אמר מה לעשות בעבודה" (סעיף 3 לתצהירה) וכי "בכל יום נרשמתי ברישום הנוכחות בסופר כמו כן העובדים של שופרסל" (סעיף 4 לתצהירה). עוד הצהירה התובעת כי השתכרה שכר שעתי בהתאם לרישום שעות העבודה שנוהל על ידי שופרסל (סעיף 6 לתצהירה). בחקירתה הנגדית חזרה התובעת ואישרה כי הגיעה לעבודה בסניף באמצעות סופר שירות (עמ' 7 ש' 3-5), כי קבלן הניקיון סיכם עימה את תנאי שכרה (ניתן להסיק מעמ' 7 ש' 7-10 וכן ר' עמ' 7 ש' 17-18) וכן סיכם עימה את היקף עבודתה היומי (עמ' 7 ש' 19-20). עוד אישרה התובעת כי קבלן הניקיון מסר לה מדי חודש את תלושי השכר ואת ההמחאה עבור שכרה החודשי (עמ' 7 ש' 19-24).
אשר לנסיבות סיום העבודה הצהירה התובעת בסעיף 7 לתצהירה כי "ביום 31.12.18 אמרו לי ולכלל העובדים האריתראים כי אנו מסיימים לעבוד לאור ללא כל הודעה מראש" [קטיעת המשפט במקור – כ.פ.]. עוד הצהירה התובעת בסעיף 8 לתצהירה כי "אמרתי למנהל שרון כי אני בהיריון ואין לי איפה לעבוד ושרון אמר לי כי הוא לא מעסיק שלי ואין לי מה לדבר איתו. אציין כי עוד לפני כן שרון וכלל המנהלים והעובדים בשופרסל ידעו כי אני בהיריון". להשלמת התמונה יצויין כי התובעת ילדה בשעה טובה ביום 15.6.19 (סעיף 12 לתצהירה).
התובעת העידה כי שרון סיפר לה אודות סגירת חברת סופר שירות (עמ' 7 ש' 25-27) והכחישה שהוצעה לה עבודה על ידי קבלן הניקיון החדש שאמור היה להחליף את סופר שירות (עמ' 7 ש' 30-33, עמ' 8 ש' 1).
התובעת העידה כי בשיחה עם שרון אמרה לו שהיא הרה (עמ' 8 ש' 3) ובהמשך עדותה הסבירה כי היא סיפרה על דבר הריונה להגוס והגוס אמר לשרון מאחר והיא עצמה לא דוברת עברית (עמ' 8 ש' 11-18 ועמ' 10 ש' 15-20). התובעת אישרה כי מעולם לא הציגה לשרון בדיקה אודות הריונה (עמ' 8 ש' 8-10).
הגוס הצהיר אף הוא (סעיף 3 לתצהירו) כי הגיע לעבודה בסניף באמצעות חברה המספקת שירותי ניקיון, אולם מנהל הסניף "אמר מה לעשות בעבודה" ו"כל יום נרשמנו ברישום הנוכחות בסופר". עוד הצהיר הגוס (סעיף 4 לתצהירו) כי רישום השעות נוהל על ידי שופרסל ובכל חודש קיבלו הוא ושאר עובדי הניקיון תלוש שכר מאת קבלן הניקיון.
בחקירתו הנגדית חזר הגוס ואישר כי הגיע לעבודה בסניף באמצעות חברה המספקת שירותי ניקיון (עמ' 13 ש' 32-33 ועמ' 14 ש' 1-6), כי קבלן הניקיון סיכם עימו את שכרו ואת היקף שעות העבודה, כי קבלן הניקיון הביא לו בכל חודש את תלושי השכר ואת המשכורת (עמ' 14 ש' 7-19).
בחקירתו הנגדית העיד הגוס כי בשיחה שבה נכחו הוא, התובעת ושרון התובעת אמרה שהיא בהריון והוא תרגם את הדברים לשרון (עמ' 14 ש' 22-33, עמ' 15 ש' 1-5). בהמשך העיד הגוס כי התובעת דיברה עם שרון בעברית ואמרה לו בעברית שהיא בהיריון (עמ' 15 ש' 22-27).
כאמור, שופרסל הכחישה את טענות התובעת בנוגע להעסקה ו/או העסקה משותפת.
פפר הצהיר (סעיף 5 לתצהירו) כי סופר שירות היא חברת שירותי ניקיון אשר סיפקה לשופרסל שירותי ניקיון במספר סניפים ברחבי הארץ ובכל התקופה הרלבנטית לתביעה היתה סולבנטית ולא היתה מניעה שתשלם את שכר עובדיה.
עוד הצהיר פפר בסעיפים 7 ו-9 לתצהירו כי שירותי הניקיון בכל רשת שופרסל מוקרו החוצה במלואם ואינם מבוצעים על ידי עובדי שופרסל כלל. פפר הצהיר בסעיפים 8 ו 10 לתצהירו כי שופרסל מתקשרת עם חברות למתן שירותי ניקיון המבצעות עבורה את מלוא שירותי הניקיון הנדרשים ומספקות מוצר מוגמר. העובדים המוצבים בסניפים לביצוע שירותי הניקיון הם עובדי קבלני הניקיון ואלה דואגים להכשרת העובדים, קבלת ההיתרים הנדרשים להעסקתם, פיקוח על עבודתם, אספקת חומרי העבודה הנדרשים לצורך ביצוע עבודות הניקיון, אספקת מדי העובדים (סעיפים 23.4 ו 23.13 לתצהירו) וכן דואגים להחלפת עובד שנעדר מעבודתו ולתשלום זכויות העובדים, לרבות במקרה של סיום העסקה.
בחקירתו הנגדית הסביר פפר כי חוזה הניקיון מתחדש אוטומטית ובמידה ויש עדכון בנושא השכר הרי שענין זה מתעדכן בחשבונית החודשית (עמ' 17 ש' 7-23). פפר אישר בחקירתו הנגדית כי קיים מפקח מטעם קבלן הניקיון אשר מגיע לסניף, אולם ציין שאינו יודע את זהות המפקח מטעם קבלן הניקיון (עמ' 19 ש' 19-33, עמ' 20 ש' 1-14).
פפר חזר והעיד בחקירתו כי בתמורה ששילמה שופרסל לקבלן הניקיון היה מגולם "רווח קבלני מספיק בשביל לשלם את כל הזכויות של העובדים" (עמ' 25 ש' 10) ואישר כי שולמה לקבלן הניקיון תמורה העולה ב 70% על שכר המינימום (עמ' 25 ש' 11-12). נציין כי אין מחלוקת שהעובדת השתכרה שכר שעתי בסך של 29.12 ₪ השווה לשכר המינימום הענפי. מששכר זה מגלם את ה 100% (שכר מינימום) הרי שתמורה שעתית בסך של כ 49 ₪ אכן מהווה כ 170%, קרי כ 70% מעל שכר המינימום (ולתמורה זו נוספת גם תוספת עבור שימוש במכונות השטיפה).
שרון הצהיר אף הוא כי לאורך כל תקופת עבודתו בסניף בוצעו עבודות הניקיון על ידי עובדי חברות שירות בתחום הניקיון ולא על ידי עובדי שופרסל. שרון הסביר בסעיף 4 לתצהירו כי לא היתה לו, כמנהל הסניף, כל נגיעה לזהות עובדי הניקיון, ההחלטה על קבלתם לעבודה, המו"מ הכספי שנערך איתם, כמה משמרות יעבדו ובאיזה שעות וכן לא היתה לו כל נגיעה להחלטה בנוגע להמשך הצבתם בסניף או סיום העסקתם אצל קבלן השירות. שרון הצהיר בסעיף 5 לתצהירו כי עובדי הניקיון, ובכללם התובעת, לבשו מדים שניתנו להם על ידי קבלן הניקיון, עשו שימוש בחומרים ובציוד של קבלן הניקיון והוצגו כלפי כל כעובדי חברת הניקיון, ולא כעובדי שופרסל.
שרון הסביר בסעיפים 5-7 לתצהירו כי בשל טיב עבודת הניקיון וטבעה היה צורך כי מנהל מטעם שופרסל יאמר לתובעת היכן לנקות ומתי, אולם איך בכך כדי להפוך את התובעת לעובדת של שופרסל. שרון הצהיר כי כלל לא הכיר את התובעת ברמה האישית ומבחינתו סופר שירות יכולה ה ייתה להחליט על החלפתה בעובדת אחרת בכל רגע נתון, ובלבד ששירותי הניקיון בסניף יבוצעו כנדרש.
בחקירתו הנגדית אישר שרון שלפעמים הוא אומר לעובדי הניקיון מה לעשות בעבודה (עמ' 29 ש' 21-22), אולם הבהיר כי "יש בחנות בערך 120 עובדים שאם נשברת צנצנת אז אחד העובדים קורא לעובד שירות שיבוא לנקות. זה מהות התפקיד שלהם" (עמ' 29 ש' 23-25). שרון ציין שאינו נוהג ליתן הנחיות לעובדי הניקיון באופן יומיומי שכן "יש לי עסק של 00 עובדים, יש לי 3 סגנים" (עמ' 30 ש' 33- הטעות במקור – כ.פ. ). שרון אישר כי מפקח מטעם סופר שירות לא נמצא באופן יומיומי בסניף (עמ' 29 ש' 26-27). שרון הסביר כי הוא כמנהל סניף ביחד עם נציג קבלן הניקיון מסכמים על "בנק" שעות עבודה ו"בהתחלה כשהקבלן נמצא הוא בא ונותן להם את שגרות העבודה שלהם, ומעבר לזה ההתנהלות, החנות נקייה ואני רגוע" (עמ' 31 ש' 1-5). בהמשך הסביר שרון שביום הראשון להצבה המפקח של קבלן הניקיון מסביר לעובדים מה לעשות ונותן להם הנחיות. "מראה להם את מכונת השטיפה, את חדר האוכל.. מכירים את המתקן, איפה צריך לנקות, מה צריך לנקות. תוכנית עבודה שבועית" (עמ' 33 ש' 17-19) ואח"כ המפקח מגיע לסניף אחת לשבוע-שבועיים "הוא לא שם אותם ונעלם", אלא שהוא "בא, בודק שהחנות נקיה, הוא שואל אותי אם יש בעיות, אם אני צריך עזרה. דברים כאלה" (עמ' 31 ש' 12-23). במידת הצורך סגני מנהל הסניף נותנים לעובדים הנחיות (עמ' 31 ש' 15). בהמשך הסביר שרון שאם אחד מעובדי הניקיון לא מופיע לעבודה או יש עמו בעיה אקוטית אחרת הוא כמנהל סניף אינו מנהל שיח עם העובד, אלא מתקשר לקבלן הניקיון כדי לקבל ממנו פתרונות (עמ' 31 ש' 25-27)..
שרון העיד כי לתובעת כמו לשאר עובדי קבלן הניקיון ניתן כרטיס עובד לצורך החתמת שעון הנוכחות והסביר כי "הבקרה היחידה שיש לי עליהם כביכול זה לוודא שהם לא חורגים מדיני עבודה" (עמ' 33 ש' 22-23). שרון הסביר כי במקרים בהם עובדי הניקיון נתקלים בבעיות בנוגע למשכורתם או לעבודה בכלל הם פונים לנציג קבלן הניקיון ולא אליו (עמ' 33 ש' 24-27).
בכל הנוגע לנסיבות סיום הצבת התובעת בסניף הצהיר בסעיפים 8-11 לתצהירו שרון כי עוד במהלך חודש דצמבר 2018 הציג נציג של סופר שירות לסניף והודיע לשלושת עובדי הניקיון שהוצבו בו מטעם סופר שירות, וביניהם לתובעת, כי לאור סיום פעילות סופר שירות עם שופרסל הם יסיימו את עבודתם בסוף החודש. עוד הצהיר כי באמצע חודש דצמבר 2018 הגיע לסניף נציג חברת הניקיון החדשה, אשר אמורה היתה להתחיל ליתן שירותיה לסניף מינואר 2019. אותו נציג הציע לשלושת העובדים, ובהם התובעת, להיות מועסקים על ידי קבלן הניקיון החדש, אולם הם סירבו ומשכך הסתיימה הצבת התובעת בסניף בסוף חודש דצמבר 2018. שרון הסביר בחקירתו כי היה לו אינטרס כמנהל סניף שעובדי קבלן הניקיון היוצא ימשיכו לעבוד אצל קבלן הניקיון החדש שהתקשר עם שופרסל מאחר והם "הכירו את החנות, הכירו את מהות התפקיד. הם היו בסך הכל באמת עובדים שמגיעים כל יום לעבודה ועובדים טובים" (עמ' 33 ש' 12-14).
שרון מכחיש מכל וכל כי התובעת או מישהו אחר סיפרו לו בזמן אמת על הריונה של התובעת. לטענתו עובדת הריונה נודעה לו לראשונה רק לאחר הגשת התביעה. בחקירתו הנגדית שב שרון וחזר על גרסתו זו (עמ' 31 ש' 30-33, עמ' 32 ש' 1-23).
בחקירתו הנגדית שב שרון על גרסתו כי התובעת לא סיפרה לו שהיא בהיריון ואינו זוכר שהיתה בהיריון עובר להפסקת ההצבה (עמ' 30 ש' 7-13, עמ' 32 ש' 32-33). שרון העיד כי אם היה יודע שהתובעת בהיריון אשר מעביר באופן מיידי את המידע להנהלה, על מנת שיקבלו את ההחלטה המתאימה (עמ' 30 ש' 11-17). שרון הסביר כי לאחר שנות ארוכות כמנהל סניף הוא מכיר את האיסורים הבסיסיים בדיני עבודה, ובתוך כך יודע "שאין דבר כזה שעובד נמצא בהיריון ומסיימים לו את התפקיד, זה לא, זה אני יודע שזה רמזור אדום. אז אם היה קורה דבר כזה, הייתי שולח מייל או מעדכן את מי מהממונים עלי...שידעו שזה הסיטואציה" (עמ' 30 ש' 26-31).
לאחר ששקלנו את הדברים הוערכנו את כלל העדויות שנשמעו והראיות שהוגשו שוכנענו שלא הוכח כי שופרסל שימשה כמעסיקה או מעסיקה במשותף של התובעת. נפרט טעמיי מסקנתנו.
בפתח הדברים נציין כי התובעת לא כפרה בכך שסופר שירות שימשה כמעסיקתה. התובעת אף הגישה תביעת חוב במסגרת הליך הפירוק של חברה זו (תביעה שכאמור התקבלה) ומשכך יש לדון בטענה להעסקה משותפת של שופרסל (להבדיל מהעסקה בלעדית).
הוכח כי התובעת התקבלה לעבודה על ידי קבלן הניקיון והוא אשר הציב אותה בסניף שופרסל. עוד הוכח כי התובעת סיכמה עם נציג קבלן הניקיון את תנאי עבודתה, לרבות שכרה השעתי, היקף משרתה, שעות המשמרות וכיוצ"ב. הוכח כי נציג קבלן הניקיון מסר לתובעת מדי חודש את תלושי שכרה, אשר הונפקו על ידי קבלן הניקיון וקבלן הניקיון הוא ששילם לתובעת את שכרה בפועל.
מעדות שרון, אותה מצאנו לקבל, עלה שככל שעובד של קבלן הניקיון נעדר מעבודתו, או שהתעוררו ביחס אליו בעיות שונות היה הדבר מוצא את פתרונו באמצעות הסדרה בין מנהל הסניף לבין נציג קבלן הניקיון. למי מעובדי שופרסל לא היה קשר בלתי אמצעי וישיר עם עובדי קבלן הניקיון.
טענת שופרסל כי כל תחום שירותי הניקיון בסניפים בוצע באמצעות מיקור חוץ אותנטי לא נסתרה ולא הופרכה. כך לא נסתרה הטענה כי שופרסל קיבלה מאת קבלן הניקיון שירותי ניקיון כוללים, ובין השאר, סיפק קבלן הניקיון את חומרי הניקיון, את מכונות השטיפה ואת מדי העבודה של העובדים. כך גם לא נסתרה הטענה כי בתחילת הצבת העובדים הגיע המפקח מטעם חברת הניקיון על מנת להכיר לעובדי חברת הניקיון את הסניף ואת צרכי העבודה, הניקיון הדרש, הציוד וכיוצ"ב.
לטעמנו לא הוכח כי התקיימו קשרים מהותיים בין התובעת לבין שופרסל המצדיקים לראות בשופרסל מעסיקה במשותף.
אשר לכוח לפטר את העובד – לא הוכח כי התובעת פוטרה על ידי מי מעובדי שופרסל. אף התובעת והעד מטעמה העידו כי שרון מנהל הסניף עדכן אותם ש מסתיימת הצבתם בסניף מטעם סופר שירות וכי עליהם לפנות ולדבר עם נציג קבלן הניקיון (עמ' 8 ש' 7 לעדות התובעת, עמ' 14 ש' 26-27 לעדות הגוס).
עדותו של שרון לפיה היה מעוניין כי התובעת והגוס ימשיכו להיות מוצבים בסניף, מאחר והכירו את העבודה וביצעו אותה כראוי, אמנם לא נסתרה, לטעמנו , אולם היא אינה מלמדת כשלעצמה על העסקת התובעת על ידי שופרסל.
אשר להוראות העבודה – שרון העיד, ועדותו מקובלת עלינו, כי בתחילת ההצבה מגיע מפקח קבלן הניקיון לסניף עם עובדי הניקיון על מנת לבצע היכרות בין העובדים לסניף, להראות לעובדים את מכונות השטיפה וללמד אותם על אופן העבודה עם מכונות השטיפה, לקבוע עם העובדים תכנית עבודה (קרי תכנית ניקיון שבועית) ולהסביר להם על עובדת הניקיון בסניף. לא נעלמה מעינינו העובדה שעלה מהעדויות שמפקח העבודה מטעם קבלן הניקיון לא מגיע לסניף בכל יום, אלא רק פעם בשבוע – שבועיים. אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת מסקנתנו כי מדובר בהתקשרות אותנטית של מיקור חוץ.
כאמור, מדובר בעבודת ניקיון, שהינה עבודה פשוטה ולא מורכבת, בסניף של רשת לממכר מזון, קרי מקום מוגדר שאינו משתרע על שטחים נרחבים שמחייבים בהכרח הימצאות של מפקח בכל יום עבודה. מקובלת עלינו עדותו של שרון לפיה נוכח טיב העבודה וטבעה די בהיכרות של העובדים עם צרכי הסניף בתחילת העבודה, על מנת שהעובדים ילמדו את העבודה הנדרשת מהם ויבצעו אותה כראוי.
התובעת לא הוכיחה קשרים מהותיים בינה לבין שופרסל. עצם הצבתה בסניף שופרסל כשלעצמה אינה מספקת לצורך קביעה כאמור.
שרון לא הכחיש כי מעת לעת ניתנו לעובדת הנחיות על ידי מי מעובדי הסניף, בדרך כלל סגני המנהל ולעיתים לא תכופות אף ממנו. שרון נשאל מה קורה אם הנסיבות בסניף מחייבות ניקיון בלתי צפוי ("נשברת צנצנת") והשיב כי כל אחד מהעובדים הרבים בסניף יוכל במקרה כזה לקרוא לתובעת או למי מעובדי קבלן הניקיון האחרים. אין בהתנהלות שגרתית זו כדי ללמד על העסקה או על העסקה משותפת. עצם מתן הוראות או עצם הפיקוח על עבודת עובד ניקיון המוצב בחצרי המשתמש אינם יוצרים כשלעצמם ובכל נסיבות יחסי עבודה.
בהתאם להלכה הפסוקה "מצב דברים בו הגורם המפקח הוא המשתמש אינו מלמד בהכרח על כך שהמשתמש הוא המעסיק האותנטי. ודוק: פיקוח על עבודת העובד נעשה לא פעם על ידי המשתמש שבחצריו ולמענו מבוצעת העבודה. זהו פועל יוצא של הצורך להבטיח את ביצוע העבודה ברמה הנדרשת שלשמה הוזמנה; אין בפיקוח, כשלעצמו, כדי ללמד על כי המשתמש הוא המעסיק" (ע"ע (ארצי) 766-07‏ ‏ לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (13.2.2011) ור' גם ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נגד משה חג'בי ו 15 אח' (2.2.06)).
קביעה גורפת לפיה ככל שמשתמש נותן הנחיות לעובד הניקיון שמוצב בחצרו על ידי קבלן הניקיון יש בכך כדי להעיד על העסקה משותפת היא קביעה השומטת את הקרקע תחת האפשרות של התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן ניקיון לצורך קבלת שירותי ניקיון כוללים. מטבע הדברים בנסיבות מסויימות ולא דווקא חריגות נדרש מקבל השירות ליתן הנחיות לעובדי קבלן הניקיון.
כלל של דבר – מהראיות עלה כי שופרסל התקשרה בהסכם תקף עם קבלן הניקיון לצורך מיקור חוץ של פונקציית הניקיון בסניף. לא מצאנו לקבל את טענת התובעת בנוגע לאי חידושו של הסכם ההתקשרות. הסכם ההתקשרות הוצג ועדות פפר לפיה הוארך באופן אוטומטי לא הופרכה. כך גם לא נסתרה הטענה שככל שבוצעו עדכונים בשכר השעתי אשר השליכו על התמורה החוזית הרי שאלה באו לידי ביטוי בחשבוניות. מדובר בהתנהלות סבירה.
מהראיות עלה כי אכן התקיימה מערכת יחסי עבודה בין התובעת לבין קבלן הניקיון, אשר קלט אותה לעבודה, הציב אותה בסניף שופרסל, סיכם עימה את תנאיה, הנפיק לה תלושי שכר ושילם את שכרה, הסביר לה על מהות העבודה, צרכיה ודרישותיה במועד הראשון בו הוצבה בסניף ומעת לעת הגיע לסניף על מנת לוודא ששירותי הניקיון מסופקים באופן תקין. התמונה שהצטיירה בהקשר זה אינה חורגת מתמונה שגרתית של אספקת שירותי ניקיון לעסק שאין זו ליבת העיסוק שלו.
סבורות אנו כי מתקיים בעניינו מבחן האותנטיות של ההתקשרות – הן ההתקשרות המסחרית בין שופרסל לבין סופר שירות כקבלן ניקיון והן מערכת יחסי העבודה בין התובעת לבין קבלן הניקיון. כך או כך לא הוכחו כאמור קשרים מהותיים בין שופרסל לתובעת המצדיקים קביעה של העסקה משותפת.
אשר ללגיטימיות של ההתקשרות סבורות אנו כי לא הוכח שמדובר בהתקשרות בלתי לגיטימית שנועדה לקפח את התובעת או לפגוע בזכויותיה באופן כלשהו. מדובר כאמור בתחום הניקיון, אין זה תחום שמהווה את ליבת העיסוק של שופרסל. מדובר בשירות חיוני, הכרחי ונחוץ בסניפים, אולם אין מדובר בתחום המצוי בטבורו של העסק, או בתחום שלשופרסל התמחות מיוחדת בו. כך גם הוכח כי מדובר במיקור חוץ של פונקציה שלמה, להבדיל ממיקור חוץ של כוח אדם גרידא. לא נסתרה טענת שופרסל לפיה התובעת לא עבדה כתף אל כתף עם עובדי ניקיון מטעם שופרסל, שכן אין עובדים מסוג זה מאחר וכל פונקציית הניקיון מבוצעת במיקור חוץ.
כך גם לא עלה מעדות התובעת ואף לא מטענותיה כי היא הודרה מתחולת צווי הרחבה בשל ההתקשרות האמורה. ההיפך הוא הנכון. התובעת הפנתה בתצהירה לחישובים שנערכו לדבריה על יסוד צו ההרחבה בענף הניקיון, בהתאם לזהותה ולטיבה של חברת סופר שירות. אין חולק כי שופרסל אינה חברת ניקיון. כך גם לא נטען וממילא לא הוכח כי מיקור החוץ של שירות הניקיון לא אפשר לתובעת לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול סופר שירות או מול שופרסל כמשתמשת. בהקשר זה נזכיר כי בסעיף 15 לתצהירו הצהירה שרון כי הפעם היחידה שבה עובדי סופר שירות פנו אליו ישירות היתה בנוגע לניכוי חצי שעת הפסקה ונוכח פניה זו הסביר להם שכל הנראה הדבר נובע מהפחתת שעות ההפסקה שלהם משעות העבודה. שרון חזר על גרסתו זו בחקירתו הנגדית (עמ' 34 ש' 23-25). יש בענין זה כדי ללמד על כך שחרף העובדה שלא התקיימה מערכת יחסי עבודה בין התובעת לבין מי מעובדי שופרסל הרי שבפועל אילו נתקלה בבעיה יכולה היתה התובעת לפנות למנהל הסניף, כך שהעסקתה באמצעות קבלן הניקיון לא שלל מהתובעת את האפשרות לקיים מערכת יחסים אנושית בינה לבין מי מעובדי המשתמש.
לא התרשמנו כי ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות חתרה תחת תכלית משפט העבודה באמצעות יצירת פיקציה בכסות של התקשרות לגיטימית כביכול, למרות שבפועל המעסיק האמיתי הוא מזמין השירות (ר' להשוואה ע"ע (ארצי) 316-10-19 ZEIT TAFARI נגד אופוס שירותי כוח אדם בע"מ (3.12.20)).
התובעת הפנתה בסיכומיה לפסקי דין שונים שיצאו תחת בית הדין האיזורי לעבודה תל אביב, שאינם בבחינת הלכה מחייבת. על מנת שלא תצא פסיקתנו חסרה נבהיר ראשית כי כל מקרה נבחן בהתאם לנסיבותיו ומנותח על יסוד הטענות שנטענות בו, הראיות שמוגשות והעדויות שנשמעות, על המשקל והמהימנות המיוחסת להן (משכך אף לא מצאנו לנכון להפנות לפסק הדין, עליו הכבירו הצדדים מילים, ואשר ניתן על ידי ראשת מותב זה בסע"ש (ת"א) 33377-01-17 OSMAN MOHAMAD נגד שופרסל בע"מ (23.7.19), ערעור לבית הדין הארצי נדחה – ע"ע (ארצי) 6319-10-19 OSMAN MOHAMAD נגד שופרסל בע"מ (15.9.20)).
בפסקי הדין הנזכרים על ידי התובעת בסיכומיה לא נמצא מקרה בו נקבעה העסקה או העסקה משותפת בהתייחס לעובד ניקיון, שביצע עבודות ניקיון אשר הוכח כי מוקרו בכללותן במיקור חוץ, להבדיל מעובדים שביצעו עבודות אחרות בסניפי שופרסל, שחלקן עבודות המצויות בליבת עיסוקה של שופרסל (כך למשל סע"ש 34447-05-18 TESFAMARIAM FSHAIE נגד שופרסל בע"מ (8.12.19) מותב בראשות כבוד השופטת שגית דרוקר – ערעור שהוגש לבית הדין הארצי נמחק, ע"ע (ארצי) 11671-01-20 (2.8.21)) וסע"ש 28057-12-16 SAGAY TAME GEBREMICHEL נגד שופרסל בע"מ (16.9.19) מותב בראשות כבוד השופטת דפנה חסון-זכריה, שאושר בפסק הדין בע"ע (ארצי) 37538-10-19 (22.6.21)). קיים שוני מהותי לטעמנו בין עניינו של עובד המוצב בחצרים לצורך ביצוע פונקציה נפרדת שמוקרה במלואה במיקור חוץ ואינה מצויה בליבת העיסוק של המשתמש לבין עניינו של עובד המוצב בחצרים ומבצע עבודות שהקשורות לטבורו של העסק ולהתמחותו, מקל וחומר אם אלה מבוצעות כתף אל כתף עם עובדי המשתמש. זאת מבלי לייתר את החשיבות של הנסיבות הספציפיות שמוכחות בכל ענין.
מהטעמים האמורים שוכנענו כי לא הוכח ששופרסל שימשה כמעסיקה במשותף של התובעת ביחס עם סופר שירות.
משזו המסקנה אליה הגענו נפנה לבחון האם שופרסל חבה בחובות כלפי התובעת, בשל היותה מזמינת שירות אשר נהנתה מעבודתה עת הוצבה בחצריה.
האם שופרסל חבה כלפי התובעת מכוח היותה מזמינת שירות
לטענת התובעת שופרסל חבה כלפיה ולו מכוח היותה מזמינת שירות, מאחר והתובעת הוצבה בסניפה ופוטרה בעת היותה בהיריון תוך שלא שולמו כלל זכיותיה כדין.
שופרסל טוענת מנגד כי מדובר בטענה חדשה שעלתה לראשונה בסיכומי התובעת ומהווה שינוי חזית והרחבת חזית פסולה. שופרסל ציינה בסיכומיה שאם וככל שבית הדין יבחר לדון בטענה לגופה היא מבקשת לאפשר לה להשלים טיעון בסוגיה זו. לגופה של טענה טוענת שופרסל בתמצית כי התקשרה עם סופר שירות במיקור חוץ אותנטי, בהסכם תקף שאינו בבחינת חוזה הפסד וקיימה לאורך כל ההתקשרות את מלוא חובותיה מכוח הדין כמזמינת שירות, באופן שמתיישב עם הוראות הדין ואינו מקים חבות כלפיה.
לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים בסוגיה שוכנענו כי דין הטענה מכוח החוק להגברת האכיפה להידחות. נפרט טעמיי מסקנתנו.
בפתח הדברים נבהיר כי הצדק עם שופרסל בטענתה שמדובר בטענות שלא בא זכרן בכתב התביעה ובתצהיר התובעת. הטענות עלו על הכתב לראשונה בסיכומי התובעת. אין בידינו לקבל את הטענה לפיה עצם העובדה שנכתב בסעיף 2 לכתב התביעה כי שופרסל העסיקה את התובעת "בין בעצמה ובין במשותף ו/או אחר" כדי ללמד על טענה מכוח החוק להגברת האכיפה. לא ניתן להסיק את הדברים מהכתוב. למעלה מכך, התובעת כלל לא טענה בכתב התביעה כי שופרסל וסופר שירות התקשרו לצורך קבלת שירותי ניקיון. ההיפך הוא הנכון, התובעת טענה בסעיף 4 לכתב התביעה כי סופר שירות סיפקה לשופרסל שירותי כוח אדם ובהתאם חל על התובעת צו ההרחבה בענף רשתות שיווק מזון בנסיבות אלה הנתבעת אף לא יכלה היתה לצפות את הטענה לאחריות מכוח החוק להגברת האכיפה, שכן זה חל על מקבל שירות בתחומי הניקיון, השמירה וההסעדה בלבד.
להשלמת התמונה יצויין כי בקדם המשפט הוסכם על הצדדים כי מדובר בהתקשרות לצורך מתן שירותי ניקיון והתובעת תיקנה בתצהיריה את טענתה והפנתה לצו ההרחבה בענף הניקיון.
מדובר אם כן בהרחבת חזית פסולה. לטענות בנוגע לאחריות מזמינת שירות מכוח החוק להגברת האכיפה יש פן משפטי, אולם הן נשענות גם על אדנים עובדתיים. ככל ששופרסל היתה יודעת מראשית ההליך כי הטענות האמורות עומדות לדיון יכולה היתה לנהל הגנתה באופן שונה, ובין היתר, להביא ראיות בנוגע לעובדות אשר לשיטתה עשויות להיות בעלות השפעה על הכרעה בטענה זו. הרחבת החזית פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות שופרסל שכן לא התאפשר לה להתמודד כדבעי עם הטענות במהלך ישיבת ההוכחות. טעם זה כשלעצמו מצדיק את דחיית הטענות.
בהקשר זה פסק בית הדין הארצי בבר"ע (ארצי) 23334-12-14‏ ‏ סינרון מדיקל בע"מ נ' דני בן אריה (22.1.15) את הדברים הבאים:
"כתב תביעה אמור לפרט את העובדות הבסיסיות המלמדות על עילת התביעה (תקנה 9(4) ל תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991), כאשר לצורך כך לא די ב"כותרות" גרידא. היינו, על מנת שנתבע יוכל להתגונן כדבעי מפני תביעה המוגשת כנגדו יש צורך כי כתב התביעה יכלול פירוט ממצה וענייני של עילות התביעה, באופן החורג מניסוח סתמי וכוללני (והשוו ל ע"ע (ארצי) 220/03 אילן ארגס – רשות הנמלים בישראל (28.2.06))".

ובבר"ע (ארצי) 59941-11-14 אטורה תעשיות נגד שטרית (19.10.15)) עמד בית הדין על חשיבות הפירוט בכתב התביעה, תוך שהוא מציין, כדלקמן:
"תקנה 9 ל תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991 קובעת כי על כתב התביעה להכיל, בין היתר, את "העובדות המהוות עילת התובענה, ואימתי נולדה". על התובע לתאר בכתב התביעה את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, על מנת שלא יהיה ספק בידי הנתבע, מפני מה עליו להתגונן. כך, "בנסחו את כתב התביעה, חייב הפרקליט לשוות לנגד עיניו: מה היא ההוראה שבדין, עליה תתבסס התביעה? ועל פי אותה הוראה, מה הן העובדות המקנות לתובע את הזכות לקבל את הסעד המבוקש בתביעה? אותן העובדות צריכות טיעון ופירוט בכתב התביעה ..." (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 140, 383 – 393 (מהדורה שביעית 1995))." (ההדגשה הוספה – כ.פ.)

כאמור, האופן בו פורטו (וליתר דיוק לא פורטו) הטענות והעילות כלפי שופרסל בכתב התביעה לוקה בחסר. היה מקום להתייחס בכתב התביעה לעובדות הדורשות בירור בהתאם לחוק להגברת האכיפה ולפרטן כדבעי ומשהדבר לא נעשה הרי שיש בהעלאת הטענה מכוח החוק להגברת האכיפה משום הרחבת חזית פסולה.
חרף האמור לא מצאנו מקום לדחות את הטענה על הסף מבלי לדון בה, שכן הטענה עלתה בישיבת ההוכחות והנתבעת ממילא התייחס לעובדות הנוגעות לטענה המשפטית האמורה, הגם שלא נדרשה ואף אם לא באופן מלא, הן בתצהיריה והן בסיכומים מטעמה. כך גם לא מצאנו מקום להעתר לבקשת שופרסל בסיכומיה ולאפשר לה להשלים טיעונים מטעמה, שכן לאחר ישיבת ההוכחות (ובמהלכה) שופרסל כבר היתה ערה לטענת התובעת ויכולה היתה להרחיב טיעוניה ככל שדרוש בסיכומים מטעמה. בנוסף, לאור המסקנה אליה הגענו אשר ממילא הצדיקה דחיית טענת התובעת אין מקום לאפשר השלמת טיעונים שיאריכו את ההליך.
לגופו של עניין סבורות אנו, כאמור, כי לא הוכחה אחריותה של שופרסל כלפי התובעת מכוח הוראות החוק להגברת האכיפה.
אחריותו האזרחית של מזמין שירות כלפי עובדו של קבלן המוצב בחצריו קבועה בחוק להגברת האכיפה ומותנית במספר תנאים מקדמיים. לאחר שבחנו את הדברים שוכנענו כי התנאים המקדמיים האמורים, שמהווים תנאי לחיובו של מזמין השירות לא הוכחו בעניינו. נפרט.
סעיף 25(א)(3)(א) לחוק להגברת אכיפה קובע את הדברים הבאים:

"(א)      חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב) תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלו, בהתקיים כל אלה:
(3)        נמסרה הודעה למזמין השירות כמפורט בפסקת משנה (א) או (ב) שלהלן, והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה כאמור –
(א)       העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר למזמין השירות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה; דרישה והודעה כאמור יכול שיימסרו גם על ידי ארגון העובדים היציג באותו מקום עבודה או ארגון העובדים שהעובד חבר בו, ובאין ארגון כאמור – על ידי ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של עובדים, ובלבד שהעובד הסכים לכך; תובענה שהוגשה בידי העובד נגד הקבלן ומזמין השירות או נגד מזמין השירות, בשל הפרת החובה, לא יראו אותה כדרישה וכהודעה לפי פסקה זו;"

סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה קובע כדלקמן:
"(א) מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו.
(ב) לא קבע מזמין השירות דרך למסירת הודעה כאמור בסעיף קטן (א)או לא יידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיים התנאי שבסעיף קטן (א)(3) של הסעיף האמור."
סעיף 27 לחוק הגברת האכיפה קובע:
"בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראות סעיף 25, תהא זו הגנה טובה למזמין השירות אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה:
(1)  הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה;
(2)  מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, לפי הוראות פרק ו', ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות שלא בתום לב;
(3)  מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, בסמוך לפני מועד הפרת החובה, לפי הוראות פרק ו', ולפיהן קוימה החובה בידי הקבלן."

התובעת כלל לא טענה וממילא לא הוכיחה כי במהלך תקופת הצבתה בסניף פנתה למי מעובדי שופרסל בטענה להפרה נטענת של זכויותיה על ידי קבלן הניקיון. הגוס אף הוא לא טען כי פנה לשופרסל במהלך תקופת הצבתו בסניף בטענה כלשהי בנוגע לאי תשלום זכויות כביכול על ידי קבלן הניקיון.
שרון הצהיר בסעיף 14 לתצהירו כי התובעת (כמו גם עובדי קבלן הניקיון האחרים) מעולם לא פנתה אליו במהלך תקופת הצבתה בסניף בטענה כלשהי בנוגע לאי תשלום זכויות. עוד הצהיר שרון בסעיף 15 לתצהירו כי הפעם היחידה בה פנו אליו עובדי סופר שירות בשאלה כלשהי היה עת מסרו לו כי מופחתת ממשכורתם חצי שעה בגין הפסקה בכל יום משעות הנוכחות שלהם בסניף. שרון הצהיר כי השיב לעובדים שלמיטב הבנתו מאחר והם יוצאים בכל יום לפחות לחצי שעת הפסקה, הרי שזמן זה אינו נחשב לשעות עבודה, בדומה להתנהלות כלפי עובדי שופרסל. הצהרת שרון בסוגיה זו מתיישבת עם שתיקת התובעת והעד מטעמה ביחס לסוגיה. בהערת אגב נעיר כי הצהרתו זו של שרון עשויה ללמד על כך שאילו ביקשה התובעת לפנות לשופרסל בטענה אודות הפרת זכויות היתה קיימת לה אפשרות תיאורטית לעשות כן, על אף שבפועל לא פנתה.
כל שטענה התובעת הוא שביום האחרון להצבתה, עת נמסר לה על ידי שרון כי ההתקשרות עם סופר שירות הסתיימה, היא עדכנה את שרון אודות הריונה. לא ניתן לחייב את שופרסל בחבות כלשהי בעטיה של טענה זו. ננמק.
ראשית, לא הוכח שהתובעת אכן אמרה לשרון בשיחה ביום 31.12.18 כי היא בהיריון.
התובעת הצהירה בסעיף 8 לתצהירה, אשר נכתב הן בטיגרית והן בעברית, כי "אמרתי לשרון המנהל שאני בהיריון". בחקירתה הנגדית אישרה התובעת כי אינה דוברת עברית (עמ' 7 ש' 1-2). התובעת נשאלה והשיבה (עמ' 8 ש' 11-18)
"ש: לא. כשסיפרת לשרון שאת בהריון, מי סיפר לו? את או עובד אחר?
ת: זה שנמצא אני אמרתי לו.
ש: את אמרת לאגוס, ואגוס אמר לשרון.
ת: כן.
ש: אז את לא אמרת לשרון.
ת: כן, אני לא מבינה עברית.
ש: את לא מבינה עברית.
ת: כן. (טיגרית)."
התובעת עומתה בחקירה עם העובדה שבתצהיר הצהירה שהיא סיפרה לשרון על דבר הריונה ואילו בחקירתה הנגדית השיבה שהיא אמרה להגוס והגוס מסר את הדברים לשרון והשיבה "אמרתי לשרון" (עמ' 8 ש' 13) ובהמשך (עמ' 9 ש' 1-5, עמ' 10 ש' 17-20):
ש: בתצהיר את כותבת "אמרתי". "אני". תקראי, "אמרתי לשרון". עכשיו את מספרת לנו שאגוס אמר לשרון.
ת: כן, אגוס, אני לא מבינה עברית.
ש: הבנתי. אז למה בתצהיר שלך לא רשום "אגוס אמר לשרון" אלא רשום "אני אמרתי לשרון"?
...
העדה, גב' fecey: אני לא יודעת עברית. אני עם אגוס הלכתי וביחד אמרנו.
ש: תקראי את מה שכתוב בסעיף 8 לתצהיר שלך בטיגרית. ותגידי לי, מה שכתוב כאן נכון או לא נכון?
ת: הלכנו עם אגוס, אני עם אגוס אנחנו אמרנו."
העד הגוס הצהיר בסעיף 6 לתצהירו כי היה נוכח בשיחה בין התובעת לבין שרון במהלכה אמרה התובעת לשרון שהיא בהיריון. בחקירתו הנגדית אישר הגוס את גרסתו והעיד כי התובעת עצמה אמרה לשרון שהיא בהיריון (עמ' 14 ש' 22-32). כאשר הגוס נשאל (פעמיים) באיזו שפה אמרה התובעת לשרון שהיא הרה, השיב הגוס כי "אמרה לו בשפה שלה. אני מתרגם. אני הייתי" (עמ' 15 ש' 1). ובהמשך אישר כי הוא זה אשר תרגם את הדברים ואמר לשרון שהתובעת בהיריון (עמ' 15 ש' 1-5).
בהמשך נשאל העד האם התובעת דברה עם שרון או שמא הוא דיבר עם שרון והשיב "דיברה איתו" (עמ' 15 ש' 10-11) ובהמשך "אני גם הסברתי לו, הוא לא יודע. עוד פעם, אני דיברתי לשרון. בהיריון. "איך אתה שולח אותה"? כי דיברנו, אמר לי "אני לא יודע" (עמ' 15 ש' 13-14).
הגוס נשאל בחקירתו הנגדית מדוע בתצהיר שלו, הכתוב גם בשפה הטיגרית, מצויין שהוא נכח בשיחה ולא מצויין במפורש שהוא זה אשר תרגם את הדברים ואמר לשרון שהתובעת בהיריון והשיב (עמ' 15 ש' 24-27):
"ת. אבל היא דיברה. אבל גם היא דיברה בעברית אבל הוא לא, לא יודע כלום. הוא לא שומע אותה מה נכון.
ש: אז היא אמרה לו את זה בעברית.
ת: כן, אמרה לו."
תשובתו של הגוס לפיה התובעת אמרה את הדברים לשרון בשפה העברית אינם מתיישבים עם עדות התובעת בענין זה, אשר אף היא היתה פתלתלה ומשתנה. העדויות לא היו קוהרנטיות בסוגיה. אין בידינו לקבל את טענת התובעת לפיה הבדלי הגרסאות הם מינוריים לכאורה ומדובר בפערים שנובעים מקשיי שפה, ומשכך אין לייחס להם כל משקל. תצהירי התובעת והגוס נכתבו הן בעברית והן בטיגרית. התובעת נחקרה באמצעות מתורגמן לשפתה. מדובר בסוגיה מהותית ומשניתנו לתובעת כל הכלים הנדרשים על מנת לגשר על פערי השפה אין הצדקה להתעלם כליל משינוי הגרסאות בסוגיה זו. גרסאות התובעת והגוס אינן מתיישבות עם הכחשתו של שרון את הדברים – הן בתצהיר והן בחקירה הנגדית. שרון הכחיש בסעיף 11 לתצהירו כי דבר הריונה של התובעת הובא לידיעתו על ידי התובעת או על ידי אחר מטעמה בסמוך לסיום הצבתה. בחקירתו הנגדית חזר שרון על הכחשתו הנמרצת (עמ' 32 ש' 32-33), אמנם במהלך חקירתו אמר שרון ביחס לטענה שהתובעת היתה בהיריון כי "אני לא זוכר דבר כזה. לא היה דבר כזה" (עמ' 30 ש' 9), אולם לא עלה מדבריו כי אינו זוכר, דהיינו יתכן שקיימת אפשרות שההריון הובא לידיעתו. במהלך עדותו שב שרון והכחיש נמרצות את הדברים, הבהיר כי תשובתו לא תשתנה "אם תשאל את השאלה הזאת גם עוד 4 פעמים" (עמ' 32 ש' 2) וציין כי אילו ידע שהתובעת היתה בהיריון היה מביא את הדבר לידיעת הממונים עליו שכן זה בבחינת "רמזור אדום" בהתחשב בידיעותיו במשפט העבודה (עמ' 30 ש' 25-29). לאחר ששקלנו את העדויות ואת הגרסאות מצאנו להעדיף בסוגיה זו את גרסתו של שרון.
חשוב מכך, אף אם נניח כי התובעת אמרה לשרון ביום 31.12.18 שהיא בהיריון לא היה בכך כדי להקים אחריות לשופרסל או כדי להצדיק חבותה בהקשר זה. האחריות האזרחית של מזמין השירות נקבעה בסעיף 25 לחוק להגברת האכיפה, אשר מחיל את חובות המעסיק קבלן הניקיון כלפי עובדו גם על מזמין השירות בהתקיים תנאים מסויימים, והכל לפי הוראות החיקוק המצויינות בתוספת השלישית לחוק להגברת האכיפה. אלא שהוראות הנוגעות לאחריות ולפיצוי בשל פיטורי עובדת בהיריון מכוח חוק עבודת נשים, תשי"ד 1954 כלל אינן מנויות על הוראות החיקוק המפורטות בתוספת השלישית אליה מפנה סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה (ר' להשוואה ע"ר (ב"ש) 30692-01-21 FTHAWIT נגד שופרסל בע"מ (15.6.21)).
שלישית ולמעלה מן הדרוש נציין בנוגע לטענת התובעת לפיה נשלח על ידי עמותת קו לעובד מכתב מטעמה ביום 16.1.19, לאחר סיום הצבתה בשופרסל, אולם מכתב זה לא נענה – שרון הצהיר בסעיף 13 לתצהירו כי מכתב זה מעולם לא הגיע לסניף ולא הובא לידיעתו, כי הסניף לא מהווה כתובת רשמית של שופרסל וחשוב יותר – לסניף כלל לא קיימת תיבת דואר לקבלת דואר חיצוני ומשכך הסניף אינו מקבל דואר חיצוני, אלא דואר פנימי בלבד מתוך חברת שופרסל. בחקירתו הנגדית שב שרון על גרסתו לפיה המכתב לא הגיע אליו (עמ' 34 ש' 19-20) והצהרותיו בהקשר זה לא נסתרו.
גם פפר הצהיר בסעיף 27 לתצהירו כי המכתב הנטען מעולם לא הגיע לשופרסל וכי הסניף אינו יישות משפטית נפרדת והוא אינו בבחינת הכתובת הרשומה של החברה. גם הצהרה זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית.
מטבע הדברים אכן הסניף אינו בבחינת המען הרשום של שופרסל. כך או כך הנטל להוכיח משלוח המכתב וקבלתו על ידי הנמען מוטל על כתפי התובעת, הטוענת לכך. התובעת לא הרימה את הנטל האמור ולא הוכיחה כי המכתב (הלא חתום אשר מתייחס לעבודת התובעת בהרצליה וצורף כנספח 3 לתצהירה) אכן נשלח והתקבל אצל הנמען.
רביעית, להסכם ההתקשרות בין שופרסל לסופר שירות אשר צורף כנספח לתצהיר פפר צורף כנספח ד' מכתב המפרט בפני עובדי קבלן הניקיון מנגנון לפיו עובדי קבלן הניקיון רשאים לפנות בטענות בנוגע לאי תשלום זכויות למוקד הפניות של עובדי הקבלן של חברת שופרסל. מכוח סעיף 3.8 להסכם ההתקשרות נדרשה סופר שירות להחתים את כל עובדיה על מכתב זה. פפר הפנה למכתב זה בסעיף 21 לתצהירו והצהיר כי שופרסל עמדה בכל דרישות הדין בנוגע לפיקוח על עובדי קבלן. פפר נשאל בחקירתו הנגדית האם שופרסל פרסמה הודעה בסניף ביחס לעובדי קבלן הניקיון והשיב כי בהסכם ההתקשרות יש מכתב אותו על קבלן הניקיון למסור לעובדיו (עמ' 20 ש' 15-20). העובדה שפפר אישר כי לא בדק שקבלן הניקיון אכן מסר את המכתב לעובדיו אינה מפריכה את טענותיו, לאור הוראות הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין סופר שירות (עמ' 20 ש' 21-23). פפר העיד בנוסף כי "ברגע שזיהינו שהחברה לא עומדת בקריטריונים של שופרסל" הסתיימה ההתקשרות עימה (עמ' 21 ש' 2-3). לטעמנו לא נסתרו טענות שופרסל בכל הנוגע לייסוד מנגנון מסירת הודעה בהתאם להוראות החוק להגברת האכיפה.
חמישית, הוכח כי שופרסל ערכה בדיקות שכר תקופתיות יזומות על ידי בודק שכר מוסמך בהתאם להוראות הדין (ר' הצהרת פפר בסעיפים 16-19 לתצהירו). פפר הצהיר כי נערכו גם לסופר שירות בדיקות מדגמיות, לרבות בתקופה הרלבנטית לתביעה וכן הצהיר שככל שהתגלו חריגות בדוחות דרשה שופרסל מסופר שירות לתקן את התקלות שהתגלו וחתום על הצהרה בדבר תיקון כלל הליקויים (ולא רק ביחס לעובדים שהתגלו). פפר צירף לתצהירו כנספח 5 העתק דוחות של בודק שכר לתקופה הרלבנטית וכנספח 6 לתצהירו צרף את הצהרת סופר שירות (חתומה כהצהרה בפני עורך דין) על תיקון ליקויים שהתגלו בשנת 2018. הצהרותיו של פפר לא נסתרו בחקירתו הנגדית. פפר נשאל על הליך הביקורת והסביר בחקירתו הנגדית (עמ' 23 ש' 21-33):
"אחד, שופרסל מקבלת מחברת הבודק השכר, שזה החברה בין הגדולות בארץ של ראיית חשבון והכל, את כל ההמלצות מבחינת כמה לשלם לשעת עבודה שכוללת את כל הזכויות של כל העובדים פלוס אפילו רווח קבלני. ואפשר לראות לפי העלות לשעה שאנחנו משלמים בערך 60, 70% יותר מהערך לשעה על מנת לכסות את כל הזכויות של העובדים, והרווח הקבלני וחומרי הניקיון והפיקוח וכל מה שצריך. זה אחד. שניים, שופרסל לפי צו הרחבה לוקחת את בודק השכר שבודק כל חצי שנה את כל העובדים מדגמית. 10% לפי החוק או משהו כזה. וברגע שיוצא דוח בודק שכר, ברגע שאנחנו רואים שיש ליקויים על כל מיני עובדים, ובכלל זה גם באופן כללי, מבקשים מאותו קבלן לחתום הצהרה שהוא תיקן את כל הליקויים קדימה ואחורה. ויש הצהרות חתומות של הקבלן הרלוונטי שתיקן את הליקויים. עד להגיע ספציפית לעובד מסוים, באמת שופרסל ממש לא יכולה להגיע. אבל במידה והיה נשלח שיש בעיה עם עובד כזה או אחר, שופרסל הייתה פונה לקבלן ומסדרת את זה."

העובדה שנשאל בחקירתו הנגדית כיצד הוא יודע שדוחות בודק השכר תקינים והאם הוא בודק אותם והשיב "את הבודק אני לא בודק" (עמ' 18 ש' 17) אינה מלמדת על הפרכת גרסתו ואינה שומטת את הקרקע תחת העובדה שהוכח כי שופרסל ערכה ביקורות שכר כדין בתקופה הרלבנטית לתביעה וביחס לסופר שירות.
שישית, לא הופרכה טענת שופרסל לפיה הסכם ההתקשרות בינה לבין סופר שירות לא היה 'חוזה הפסד' והתמורה אשר שולמה לקבלן הניקיון גילמה בתוכה גם רווח קבלני גבוה, שכן נטען והוכח, שהתמורה ששולמה לסופר שירות (בסך של 49 ₪ לכל שעת עבודה של עובד ובנוסף שולמה תמורה בגין שימוש במכונות שטיפה, כעולה גם מהחשבוניות נספח 4 לתצהיר פפר) היתה בשיעור של כ 170% משכר המינימום השעתי (שעמד על 29.12 ₪ לשעה). פפר הצהיר בהקשר זה בסעיפים 12-13 לתצהירו והצהרתו לא הופרכה בחקירתו הנגדית (ר' עמ' 25-27 לחקירתו הנגדית). התובעת לא העלתה טענות, משפטיות או עובדתיות, שיש בהן כדי לסתור את הדברים ומשכך לא הוכח לטעמנו שמדובר ב'חוזה הפסד'.
כך גם הוכח כי שופרסל מפקחת על שעות העבודה של כל המוצבים בחצריה, לרבות עובדי קבלן הניקיון, על מנת שלא תתבצע חריגה מהוראות הדין הקובעות את היקפי ההעסקה המותרים (ר' עדות שרון בעמ' 33 ש' 22-23). למען הסר ספק ברי כי פיקוח זה כשלעצמו אינו יוצר העסקה משותפת.
בשולי הדברים והרבה למעלה מן הדרוש נציין כי לא הוכחה טענת התובעת בסעיף 13 לתצהירה לפיה "כל חברי לעבודה לא קיבלו זכויותיהם". הטענה נטענה בלקוניות, ללא כל פירוט או הסבר שמבאר את ההצהרה הגורפת. לתצהיר התובעת צורפו תלושי שכר של עובדים שונים שלא התייצבו לעדות. חלק ניכר מהתלושים הונפק עבור אותם עובדים עלומים לשנים שכלל אינן רלבנטיות להליך דנן (2016-2017). התובעת הופנתה בחקירתה הנגדית לתלושי השכר של אותם עובדים אותם צרפה לתצהירה והשיבה "זה לא שלי. לא שלי" (עמ' 12 ש' 24) ובמשך השיבה ש"זה בטעות" ו"היא לא יודעת" (עמ' 13 ש' 3 ו ש' 12).
לא נעלמה מעינינו העובדה שצורפו גם תלושים לשנת 2018 של עובדים מסויימים אשר בהם לא הופיעו הפרשות לחלף פנסיה ולפיצויי פיטורים. פפר נשאל על כך בחקירתו הנגדית והשיב כי שופרסל עורכת בדיקה מדגמית כדין של תלושי השכר שמונפקים לעובדי קבלן הניקיון באמצעות בודק שכר וככל שעולים ליקויים נדרש קבלן הניקיון לתקנן ולהצהיר על ביצוע התיקון (ר' חקירת פפר עמ' 23 ש' 21-33). על פניו התלושים שצורפו לשנים הרלבנטיות אינם כוללים הפרשות לפנסיה ולפיצויים, באופן שלכאורה אינו תקין. למרות זאת לא ניתן לטעמנו לקבוע כל קביעה גורפת לפיה עובדי קבלן הניקיון לא קיבלו זכויות כדין, שכן לצורך קביעה כאמור יש מקום לדון בנסיבות של אותם עובדים ספציפיים (שלא הובאו בפנינו) ולכל הפחות לקבל את עמדת שופרסל לענין. כך או כך, גם אם נצא מנקודת הנחה שנפלו ליקויים בתשלומי קבלן הניקיון לעובדיו – הנחה שכאמור לא הוכחה – הרי שהוכח בפנינו כי שופרסל ביצעה בתקופה הרלבנטית בדיקה של בודק שכר כדין וקיבלה לידיה הצהרה של קבלן הניקיון כי הליקויים שנמצאו על ידי בודק השכר תוקנו (נספח 6 לתצהיר פפר). בחינתנו מתייחסת מטבע הדברים לנסיבות המקרה שלפנינו ובתוך כך לתקופת ההצבה הקצרה הרלבנטית לתביעה. מטעם זה אין די בטענת התובעת בדבר אי תשלום זכויות לעובדים אחרים של קבלן הניקיון כדי להצדיק חיוב שופרסל מכוח החוק להגברת האכיפה בעניינה.
להשלמת התמונה נציין כי העד הגוס הצהיר בסעיף 8 לתצהירו הצהרה לקונית לפיה "כל חבריי לעבודה לא קיבלו זכיותיהם" אולם לא פירט הצהרה גורפת זו ואף לא ציין, כמתבקש, איזה זכויות הוא עצמו לא קיבל מקבלן הניקיון. גם בחקירתו הנגדית הגוס לא העלה כל טענה בנוגע לאי תשלום זכויות לכאורה ואף ציין בחקירתו ביחס למשכורתו כי "כמה שמגיע לי אני קיבלתי" (עמ' 14 ש' 17).
מהטעמים המפורטים לעיל לא מצאנו מקום לחייב את שופרסל בחבות כלפי התובעת מכוח היותה מזמינת שירות כהגדרתה בחוק להגברת האכיפה.
נציין בשולי הדברים כי ערות אנו לפסק הדין בסע"ש (ת"א) 6810-11-18 HAILE MATIWES נגד שופרסל בע"מ (1.1.20) (מותב בראשות כבוד השופט דורון יפת) אליו הפנתה התובעת ואשר בו חוייבה שופרסל, באופן חלקי, בחבות כלפי עובד קבלן הניקיון. ברם, מדובר בקביעה שנקבעת על יסוד מצע עובדתי ומשכך היא שונה מענין לענין וניתנת בהתאם לנסיבות המקרה שמונח בפני בית הדין וכנגזרת של הראיות שהוצגו, העדויות שנשמעו והטענות שנטענו. מקריאת פסק הדין האמור עולה כי נפרשו בפני בית הדין באותו ענין ראיות מקיפות יותר, יתכן בשל תקופת ההצבה הארוכה של התובע באותו הליך, בהשוואה לתקופת ההצבה הקצרה של התובעת בעניינו בסניף (להשלמת הדברים נציין כי הדיון בענין זה התייתר בפסק הדין שניתן בע"ע (ארצי) 20734-11-20 (10.5.21)).
כאמור, התביעה נגד סופר שירות לא נדונה בפנינו שכן ניתן בעניינה של חברה זו צו פירוק ותביעת החוב שהגישה התובעת בהליך המתאים התקבלה. בנסיבות אלה ומשמצאנו שאין מקום לחיובה של שופרסל בתביעות התובעת מתייתר הצורך לדון ברכיבי התביעה לגופם. כך גם אין מקום להידרש לטענות שונות שהעלתה שופרסל ואשר נוכח מסקנתנו האמורה לא נדרשת בהן הכרעה.
התובעת לא טענה שיש לבחון הענקת סעדים מסויימים גם בנסיבות בהן לא תוכר העסקה משותפת או חבות מכוח החוק להגברת האכיפה. חרף האמור ועל מנת שלא תצא פסיקתנו חסרה מצאנו, בסיום הדברים, להעיר את ההערות הבאות:
התובעת ציינה בלקוניות בכתב התביעה שיש להחיל בעניינה את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח 1988. בתצהירה ובסיכומיה לא חזרה התובעת על האזכור ומשכך יש לראות בה כמי שזנחה את טענה בהקשר זה ודי בכך כדי לדחות את הטענה (ע"ע (ארצי) 1828-10-11 ורד זעפרן נגד האקדמיה לאומנות ועיצוב בצלאל (28.12.12)). לכך נוסיף כי התובעת עצמה טוענת שהצבתה בסניף הסתיימה ביחד עם הצבת שאר עובדי קבלן הניקיון (סעיף 7 לתצהירה) לאור הפסקת פעילותה של סופר שירות (סעיף 8 לכתב התביעה) ומכאן שגם לגרסת התובעת לא הסתיימה הצבתה בשל היותה בהיריון. גם נימוק זה כשלעצמו מצדיק את דחיית הטענה.
עוד עתרה התובעת בכתב התביעה לקבלת פיצוי בגין העדר שימוע - אין מקום לטעמנו לחייב את שופרסל בפיצוי בגין העדר שימוע. ננמק.
ראשית, נדחתה הטענה להעסקה משותפת וכן נדחתה הטענה לחבות מכוח החוק להגברת האכיפה ומשכך אין מקום לחיוב בקיום שימוע מכוח אלה.
שנית, התובעת זנחה את הטענה בסיכומיה ודי בכך כדי לדחות את התביעה גם ברכיב זה.
שלישית ולגופו של ענין - גרסתה של התובעת בהליך היתה לקונית ודלה, לשון המעטה. עם זאת ניתן לחלץ (בדוחק) מסעיף 7 לתצהירה בצירוף עדותה בחקירתה הנגדית כי לשיטתה של התובעת נאמר לה ולשאר עובדי קבלן הניקיון, על ידי שרון, שהצבתם בסניף מסתיימת לאור הפסקת הפעילות של קבלן הניקיון (עמ' 7 ש' 25-27). ככל שנקבל את גרסתה העובדתית של התובעת בסוגיה זו הרי שבנסיבות הענין די לטעמנו ביידוע התובעת בכך שהצבתה בסניף מסתיימת לאור הפסקת ההתקשרות עם קבלן הניקיון, ולא בשל טעמים הקשורים להתנהלותה באופן אישי על מנת למלא אחר חובת שופרסל כמשתמש בפועל. מדובר בעובדת שהוצבה בסניף תקופה קצרה בת שישה חודשים, הצבתה הסתיימה לאור סיום ההתקשרות בין שופרסל לבין קבלן הניקיון, בדומה להפסקת ההצבה של שאר עובדי הניקיון וללא קשר לתפקודה האישי. בנסיבות אלה אין מקום לטעמנו לחייב את שופרסל בפיצוי בגין אי עריכת שימוע כדין, שעה שקבענו כי לא מדובר בהעסקה משותפת (ר' סעיף 68 לע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נגד סמי הפוטה (5.7.20) וכן סעיפים 45-46 לפסק הדין בע"ע (ארצי) 316-10-19 ZEIT TAFARI נגד אופוס שירותי כוח אדם בע"מ (3.12.20) ).
סוף דבר
מהטעמים המפורטים לעיל - תביעת התובעת נגד שופרסל נדחית במלואה.
התובעת תישא בהוצאות הנתבעת 1 בסך 5,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד אלול תשפ"א, (01 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת ציבור (מעסיקים)
גב' מירי כצמן

כרמית פלד, שופטת

נציגת ציבור (עובדים)
גב' אלינור וינטרוב