הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 32687-01-18

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ
נציג ציבור (עובדים) מר איסר באומל
נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק גליק

התובעת:
שירלי מרסמן ת.ז. XXXXXX549
ע"י ב"כ: עו"ד אדם אלבג ועו"ד גיל מונטה
-
הנתבעות:

  1. סביצ'ה ש.כ. 540209871
  2. ליסה ייעוץ וניהול בע"מ ח.פ. 512269176
  3. אנאגו בע"מ ח.פ. 512695495

ע"י ב"כ: עו"ד אורי דניאל

פסק דין (מתוקן)

התובעת עבדה כמלצרית במסעדה. מהו שכרה הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים וחופשה שנתית – אלו הן מקצת הסוגיות העומדות להכרעתנו בתיק דנא.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

  1. הנתבעת 1 היא שותפות רשומה.
  2. הנתבעות 2 ו- 3 הן השותפות המחזיקות בנתבעת 1.
  3. הנתבעת 1 הייתה הבעלים של מסעדת "טפאו" בהרצליה ובתל אביב (להלן: "המסעדה").
  4. המסעדה נמכרה לצד ג'.
  5. התובעת הועסקה במסעדה על בסיס שכר שעתי במשך 8 שנים ו-9 חודשים מחודש 2/2008 עד חודש 10/2016 (105 חודשים) בתפקידים שונים: מלצרית, מארחת ואחראית משמרת.

טענות התובעת:

  1. התובעת לא קיבלה הודעה על תנאי העסקה ועותרת לפיצוי של 15,000 ₪.
  2. העובדים נדרשו לבצע רישום מדויק של שעות עבודתם. הרישום הפריד בין שעות עבודה בפועל לבין שעות העבודה המדווחות לרשויות בתלוש המשכורת.

שעות העבודה בפועל הן שעות העבודה בפועל שלפיהן חולקו התשרים בכל משמרת, בניכוי סך של 7 ₪ לשעת עבודה אשר ה ובטח שהוא ישמר וישולם עם סיום עבודתה של התובעת (סעיף 5 לכתב התביעה).
השעות המדווחות הן שעות שדווחו לרשויות בתלושי השכר ומהן נגזרו ההפרשות הסוציאליות.
3. הטיפים שהתקבלו באשראי ובמזומן נרשמו ב"מחברת מלצרים" תוך ציון מקור הסכום.
4. שכר העבודה שולם בחלקו מהטיפים בנוסף לתלוש השכר. בסוף כל משמרת, הטיפים חולקו ונמסרו במעטפות למלצרים כשעל המעטפה מופיע החישוב.
5. כל עובד התבקש לחשב את שעות העבודה המדווחות, להכפילן בשכר המינימום ולהותיר סכום זה במסעדה שמתוכו ישולם לו שכרו ועוד 7 ₪ לכל שעת עבודה.
6. הנתבעות בחרו לנהל מראש "ספרים כפולים".
7. השכר הממוצע של התובעת עמד על 4,788.22 ₪.
8. לתובעת לא שולם גמול שעות נוספות, שעות סופ"ש וחגים (165,225 ₪) ודמי הבראה (2,765 ₪ ).
9. לתובעת לא שולמו דמי נסיעות (31,958 ₪) ודמי חופשה (48,400 ₪).
10. בחודש 4/2009 – 5/2009 יצאה התובעת לחל"ת וכשחזרה נמחק לה הוותק.
11. הנתבעות לא הפרישו כספים לפנסיה על בסיס השכר הקובע (14,557 ₪).
12. התובעת קיבלה הודעה בדואר אלקטרוני ממנהלת המסעדה כי רוכש המסעדה אינו מעוניין להמשיך ולהעסיק אותה במסעדה (נספח ה' לכתב התביעה). נתבע סך של 20,000 ₪ בגין פיטורין שלא כדין וללא עריכת שימוע.
13. התובעת לא קיבלה הודעה מוקדמת בטרם פיטוריה (4,788 ₪).
14. הנתבעות שחררו לידי התובעת את ההפקדות שביצע ו בעבורה.
15. התובעת לא קיבלה פיצויי פיטורים (41 ,896 ₪).

טענות הנתבעות:

  1. על תביעת התובעת קודם ליום 15.1.11 חלה התיישנות.
  2. התובעת הועסקה ע"י הנתבעת 1 בלבד בהיקף משרה נמוך מאוד ( 6.6% - 40%).
  3. ביום 3.7.13 נמסרה לתובעת הודעה על תנאי העסקה והשכר שולם החל מאותו מועד על פי ההודעה.
  4. מלוא שכרה של התובעת שולם לה ע"י אורחי המסעדה ואם לא היה בו די לתשלום מלוא שכרה, הנתבעת 1 הייתה משלמת את ההפרשים.
  5. נוכה סך של 7 ₪ משכרה של התובעת (על פי סעיפים 15-16 להודעה על תנאי ההעסקה). מעולם לא הובטח כי סך זה ישמר וישולם בתום תקופת העבודה.
  6. המלצרים דיווחו על שעות עבודתם ואם היו חסרות שעות, האחריות הייתה על התובעת.
  7. בשל מכירת המסעדה, לא היה טעם בשימוע פרטני.
  8. יש לחשב מרכיב ה"מלצרות" ששולם לתובעת בפועל לצורך שכרה הקובע. שכרה הקובע הוא 567 ₪ (26 ₪ X 261.7 שעות עבודה בשנה האחרונה ).
  9. הנתבעת 1 שחררה לידי התובעת את כל כספי הפנסיה והפיצויים.
  10. מחודש 5/2013 קיים רכיב "נסיעות" בתלוש השכר ולפני תקופה זו הנסיעות היו חלק משכרה של התובעת ולחלופין, בעד תקופה זו עומד רכיב הנסיעות על סך 6,424 ₪ בלבד.
  11. בתום סיום יחסי העבודה, מוגבל פדיון החופשה ל- 3 השנים האחרונות. התובעת זכאית ל- 47.23 ימי חופשה שעומדים על סך של 822 ₪. עם סיום עבודתה שולמו לתובעת 2,101 ₪. התובעת נותרה חייבת לתובעת כספים בגין חופשה ששולמה לה ביתר.
  12. ההפרשות הפנסיוניות התבצעו על בסיס רכיב ה"מלצרות".

הנתבעת 1 הפרישה ביתר כספים לפנסיה (1,659 ₪).
13. שכרה הקובע של התובעת לצורך פיצויי פיטורים עומד על 567 ₪ ולכן התובעת הייתה זכאית ל- 4,961 ₪ בלבד . הכספים מופקדים בקרן הפנסיה.
14. הנתבעת 1 הגישה הודעת קיזוז על סך 2,938 ₪ (1,279 ₪ בגין תשלומי יתר לחופשה ו- 1,659 ₪ בגין הפרשות יתר לפנסיה).
15. הנתבעות עותרות לדחיית התביעה.

שאר טענות הצדדים יועלו במסגרת פסק הדין.

עדויות:

מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה וכן העידו מטעמה:
גב' מאיה גבריאלה סטילרמן, אשר עבדה במסעדה עד שנת 2012;
מר אדם שפיר, אשר עבד במסעדה בשנים 2011 – 2013;
גב' בר גבאי, אשר עבדה במסעדה בשנים 2014 – 2016.

מטעם הנתבעות העידו:
מר אבישי בירנבוים, מנכ"ל הנתבעת 1 ;
גב' ליטל בן יקיר, אשר שימשה כמנהלת המסעדה בשנים 2014 -2016.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

מהו שכרה הקובע של התובעת?

אין מחלוקת כי התשר ששולם ישירות לתובעת, לא הועבר דרך קופתה של הנתבעת 1.

בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (ניתן ביום 1.6.05 – פורסם במאגרים הא לקטרוניים) אובחנו התשרים המתקבלים במסעדות מלקוחותיהן ונקבע כי אם הועברו דרך קופת המעסיקה או נרשם בדרך כלשהיא בספרי המעסיקה והמעסיקה על פי רוב השלימה לשכר מינימום אם כספי התשר לא הגיעו לגובה שכר מינימום או אז התשר ייחשב כשכר :

"לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד ( תנאי עבודה), תשס"ב-2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס.

בית המשפט העליון דן בסוגיית התשרים במסגרת בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 27/6/10 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) שם הורחבה ההלכה ונקבע כי גם דמי שירות ששולמו למלצר מבלי שעברו דרך קופת המעסיקה הם שכר עבודה לצורך קצבת תלויים לפי חוק הביטוח הלאומי .

ביה"ד הארצי בעב"ל (ארצי) 44405-10-15 עומרי קיס נ' המוסד לביטוח (ניתן ביום 26/3/18 - פורסם במאגרים האלקטרוניים) קבע כי הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של עובד השירות במסעדה בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו:
"לעמדתנו, הכרה בכך שתשר, בין אם נרשם בספרי המסעדה ובין אם לאו, מהווה, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, הכנסה השייכת לבית העסק, המיועדת, בהעדר התניה מפורשת אחרת, אך ורק לתשלום שכר עובדי שרשרת השירות, והמהווה הכנסת עבודה של אלה מאת מעסיקם – תשיג בהקשר זה שתי תוצאות רצויות: האחת, התמודדות הולמת עם הקשיים העולים מהלכת מלכה, והשנייה, הרמוניה, אחידות ובהירות – הן בשטח והן בפסיקה...
אין כל הצדקה לאבחנה בין תשר העובר דרך קופת המסעדה ובין תשר שאינו עובר דרכה. גם כאן וגם כאן התשר הוא הכנסה השייכת למסעדה, המעסיק הוא הקובע את תנאי העבודה והסדרי השכר, לרבות התשר, ואם ניתן תשר למי מעובדי שרשרת השירות, הוא מהווה הכנסת עבודה ממעסיקו, בין אם עבר דרך המעסיק ובין אם לאו, בין אם נרשם בספרים ובין אם לאו. על כן התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, שלפיה "עובד שמלאו לו 18 שנים... זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...".
לאור כל האמור אנו קובעים כי אף לעניין משפט העבודה יש לראות כספי תשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת מעסיקם, על כל המשתמע מכך, למשל לגבי הפרשות לפנסיה, חישוב פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, בהתאם להלכה הפסוקה (סעיפים 105 – 106 לפסק הדין).

ההלכה זו הוחלה מיום 1.1.19 (סעיף 113 לפסק הדין).

על יסוד הלכות אלו, התשרים שקיבלה התובעת מהו וים חלק משכרה של התובעת.

הודעה על תנאי העסקה:

הנתבעת 1 לא מסרה לתובעת הודעה על תנאי העסקתה בתחילת העסקתה, אלא רק בשנת 2013. אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו עלול לגרור חיוב פיצוי כספי וקנס מנהלי. במקרה דנא לא ניתנה הודעה אלא בשנת 2013 בלבד. בחלק מתקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעת 1 טרם נכנס לתוקפו התיקון לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) תשס"ב- 2002 (11.8.2011) אשר מאפשר לבית הדין לפסוק פיצויים בהליך אזרחי גם אם לא נגרם נזק לתובעת. לכן, עד שנת 2011 הפרתו של החוק עלולה הייתה לגרום להטלת קנס מנהלי בלבד. רק משנת 2011 ועד שניתנה לתובעת הודעה לעובד, ניתן לחייב את הנתבעת 1 בפיצוי כספי. מאחר שבשלב כלשהוא במהלך תקופת עבודתה של התובעת ניתנה לתובעת הודעה לעובד, לא מצאנו מקום לפסוק פיצוי בגין הפרה זו. ברי כי מי שניזוקה בשל הפרת הוראה זו היא הנתבעת 1 שכן היא זו שנדרשה להוכיח את תנאי עבודתה של התובעת.

לא נעלם מעינינו כי ההודעה שניתנה אינה מדויקת (מועד תחילת העבודה שגוי) ובניגוד להוראות הדין (הפסקה קצרה מהקבוע בדין, לא הוזכר ניכוי של 2 שעות מדיווח השעות לכל משמרת) אולם כאמור הנתבעת 1 ניזוקה בשל כך, כפי שיפורט בהמשך.

התיישנות:

רכיבי התביעה המתייחסים לתקופת ההתיישנות, דינן להידחות. אם כן, עילת התביעה היא החל מחודש ינואר 2011 בלבד .

טענות התובעת בסיכומיה לעניין החריג בסעיף 9 לחוק התיישנות נטענו לראשונה בסיכומיה. משכך, דיונן להידחות.

ניכויים:

לא הוכח ע"י התובעת כי הנתבעת 1 הבטיחה להשיב את הסך של ה-7 ₪ שהורדו משכרה.

בהודעה על תנאי ההעסקה (נספח א' לתצהיר בירנבוים) ההשבה לא אוזכרה כלל ולא נכתב כי סכום זה ישולם לתובעת בתום תקופת העבודה:

"ש. חברייך טענו שהנתבעת ניכתה להם 7 שקלים כל שעה והובטח להם שיקבלו את השכר הזה בתום העבודה שלהם. בתצהירים האחרים זה כתוב. בתצהיר שלך זה לא כתוב. האם אני יכול להניח שזה הדבר שרצו שחתמתי עליו וסירבת ותיקנת כשאמרת לנו קודם?
ת. אני רשמתי מה שאני זוכרת ויודעת.
ש. עבדת אז עם התובעת?
ת. כן.
ש. האם ביקשו ממך להצהיר על נושא ה- 7 שקלים האלה ואת סירבת?
ת. זה היה בטיוטא. ברגע שאמרתי שזה לא זכור לי זה ירד מהתצהיר."
(עמ' 15 לפ' שורות 10-3 לעדות בר גבאי)

אדם שפיר התייחס בתביעתו שלו אודות ניכוי של שעתיים מכל משמרת שבוצעה על ידו (סעיפים 4 – 5 לכתב התביעה שהגיש - נת/6) אך לא התייחס לניכוי של 7 ₪ וההבטחה אודות השבתם.

סטילרמן העידה כי הובטח להם כי ה- 7 ₪ לשעה מדווחת שנוכה יוחזר:

"ש. מפנה לס' 7 לתצהירך. ביחס אליו אני שואל מי הבטיח לך את העניין של 7 שקלים?
ת. שני מנהלי משמרת וגם ארז או אסף. אל זוכרת את שמות המשפחה שלהם."
(עמ' 9 לפי שורות 12-11 לעדות סטילרמן)

אך בהמשך טענה שהסכום השתנה מעת לעת (עמ' 9 שורה 20 לעדות סטילרמן).

כאמור לעיל, בר גבאי לא אישרה את ההסדר הנטען בעניין ה- 7 ₪ למרות שהוכן בעבורה תצהיר (טיוטא) ובו נכתב אודות ה- 7 ₪ (עמ' 15 לפ' שורות 9-10 לעדות בר גבאי) והיא בחרה שלא להצהיר על כך.

נוכח עדויות אלו, נדחית טענת התובעת להשבת הניכויים שהופקדו לכאורה למשמורת.

דמי נסיעות:

על פי סעיף 4 להוראות "צו הרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה" הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל אך במקרה דנא התובעת הייתה זכאית לדמי נסיעה על פי התעריף המרבי בצו ההרחבה כפי שנפסק בבית הדין הארצי:
"בית הדין יתן דעתו לכך כי על המעסיקה מוטלת החובה להוכיח כי מילאה חובתה כלפי המבקש לממן נסיעותיו לעבודה וממנה בשבתות ובחגים, וזאת עד לשיעור המקסימלי כנקוב בצו ההרחבה לעניין השתתפות המעסיק בהחזר הוצאות נסיעה . בקשר לכך יודגש כי כרטיס נסיעה מוזל בתחבורה הציבורית בימי חול, מעצם טיבו אינו "מכסה" הוצאות נסיעה בשבת ובחג" (בר"ע 36959-06-15 – Musabal Abdalla נ. טלרן, ניתן ביום 15.7.15 . שם סעיף 26).

אם תחבורה ציבורית לא זמינה, כגון בחגים וסופי שבוע, על המעסיק לשלם את השיעור המרבי הנקוב בצו ההרחבה, ולא לפי כרטיס חופשי חודשי. על כן, על הנתבעות לשלם את הסכום המרבי בצו ההרחבה.

הזכות לדמי נסיעה היא זכות קוגנטית שאינה ניתנת לוויתור וחלה על המעסיק לשלם דמי נסיעות. הנתבעת 1 לא הוכיחה כי הוסכם בין הצדדים כי דמי הנסיעות יכללו בשכר. לא זו אף זו משנת 2013 שולמו דמי הנסיעות כשורה נפרדת בתלוש השכר. קרי, שביקשו הנתבעות לשלם את דמי הנסיעות ציינו זאת בתלוש השכר.

הנתבעת לא סתרה את עדותה של התובעת כי במהלך עבודתה של התובעת, היא התגוררה בתקופות שונות בערים שונות (סעיף 10 לתצהיר התובעת).

בשנים הראשונות לעבודת התובעת לא שולמו לה דמי נסיעות כלל ברם דמי הנסיעות שנתבעו לתקופה שלפני 15.1.11 התיישנו .

כאמור טענת הנתבעת כי מיום 15/1/11 ועד חודש 5/13 הנסיעות היו חלק משכרה ששולם לתובעת אין כל תימוכין. משכך ומשלא הוכחה הסכמה ע"י הנתבעת להכללת הנסיעות בשכר התובע , על הנתבעת לשלם לתובעת על פי התעריף בצו ההרחבה המרבי עד למתן ההודעה לעובד מיום שלא חלה תקופת התיישנות קרי מחודש 1/11 ועד 4/13 (כולל).

מחודש מאי 2013 החלה הנתבעת לשלם לתובעת דמי נסיעות. אם כי, בתעריף נמוך ממה שהייתה מחויבת על צו ההרחבה.

משהתובעת קיבלה תלושי שכר לאורך תקופת עבודתה, ידעה והבינה מה משכורתה כוללת (מחודש 5/13 שולמו נסיעות בתלוש השכר (3.8 ₪ לכל שעת עבודה) (נספח ב' לכתב התביעה) .

הוספה של 3.8 ₪ לכל שעת עבודה אינה מכסה את הסכום המרבי שנקבע בצו . על דרך האומדנה היא מכסה לכל היותר את מחציתו (המשמרות היו בנות כ- 4 שעות).

לכן, לתובעת מגיעים דמי נסיעות מלאים לחודשים 1/11 – 4/13 (28 חודשים) ומחודש 5/13 ועד לסיום עבודתה של התובעת, זכאית לעוד כ50%.

על הנתבעת לשלם לתובעת 15,530 ₪ בגין הפרשי דמי נסיעות.

דמי חופשה

על-פי סעיף 10 (ב) (2) (ג) לחוק חופשה שנתית עובד בשכר זכאי לדמי חופשה שנתית בהתאם לשכרו הרגיל , לא כולל הוצאות שאינן קיימות בעת חופשה שנתית ואינם חלק משכרו הרגיל:

"מסעיף 10(ב) לחוק חופשה שנתית עולה העקרון של המשכיות ההכנסה בתקופת החופשה, אבל רק ההכנסה הרגילה ולא ההכנסה כולה.
אין ספק, שהגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות".
(ע"ע 98/ 300048 עובדיה סימן - הסתור בע"מ, ניתן ביום 26.3.2002 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם סעיף 16).

משכך, בדמי החופשה לא נכללים דמי הנסיעות אלא השכר הרגיל.

עוד נקבע בחוק כי פדיון חופשה שנתית הוא בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד.

על פי תלושי השכר שולם לתובעת פדיון חופשה בחודש 10/16. הלכה היא כי "מקום בו ניתן תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם הוכח , מעדויות אמינות, אחרת" (דב"ע מז/146- 3 יוסף חוג'ירת - שלום גל והמוסד לביטוח לאומי , פד"ע כ 19, 27).

לאחר סיום יחסי עובד מעסיק, עובד זכאי לתבוע פדיון דמי חופשה בגין שלוש השנים האחרונות של תקופת עבודתו, בצירוף הימים שנצברו לרשותו בשנת העבודה השוטפת. התובעת זכאית לפדיון חופשה בגין 47.23 ימי עבודה (2013- 200/170 * 16 ימים, 2014 – 83/200 * 19 ימים, 2015 – 200/185 * 20 ימים, 2016 – 200/69 *21 ימים) .

על פי ההלכות שנקבעו בעבר התשר לא נכלל לדמי החופשה השנתית (דב"ע (ארצי) אלשויש – אלכורדי , פד"ע ג 3 וכן בג"ץ 403/71 אלכורדי – בית הדין הארצי, פ"ד כו(2) 66, עע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, ניתן ביום 1.6.2005, סעיף 12)

כיוון שקבענו לעיל התקופה שלפני חודש 1/11 התיישנה והעובדה שלבקשת התובעת נמסרו לה שוב תלושים אין בכך כדי להאריך את תקופת ההתיישנות.
התובעת הייתה רשאית לתובע בעבור 3 השנים האחרונות לעבודתה, קרי, משנת 2013 ועד לסיום עבודתה ובקיזוז הסך ששולם בחודש 10/16.

יוער כי עד לחודש 12/12 כלל לא נערך עו"ש של ימי החופשה ורק בחודש 1/13 נכתב כי לזכות התובעת 32 ימי חופשה אולם לא נעשתה צבירה באותו חודש ולחודשים שלאחר מכן עד לחודש 5/13 (שם נעשתה לראשונה צבירה).

הנתבעות שילמו לתובעת פדיון חופשה על בסיס 50.76 ₪ ליום ויש בכך משום הודאת בעל דין. וזכותו של מעסיק לחשב חופשה שנתית על בסיס שכר רחב יותר מהנדרש על פי החוק.

על פי תלושי השכר עד לחודש 10/16 עמדו לזכות התובעת 41.39 ימי חופשה. לתובעת שולמו בחודש 10/16 41.39 ימי חופשה על פי ערך יום חופשה של 50.76 ₪ ובסך הכל 2,100.96 ₪. לכן, גם אם נותרו כ- 6 ימי חופשה נוספים, אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלומם מאחר ששילמה לתובעת דמי חופשה על בסיס שכר רחב יותר מהנדרש.

נוכח האמור לעיל, רכיב תביעה זה דינו להידחות.

דמי הבראה:

לתובעת שולמו דמי הבראה מידי חודש.

התובעת יצאה לחל"ת לחודשיים וכששבה אופס ותקהּ, שלא כדין. התובעת זכאית ל הפרשי דמי הבראה על פי ותקה ּ בסך 2,268 ₪.

פיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיטורים שלא כדין:

ביום 02.10.2016 הודיעה לתובעת מנהלת המסעדה כי המסעדה נמכרה ושהתובעת תמשיך להיות מועסקת בידי רוכש המסעדה אך ביום 30.10.2016 הודיעה לתובעת מנהלת המסעדה כי הרוכש לא מעוניין להמשיך להעסיקה במסעדה.

אין חולק שלא התקיים הליך שימוע לפני פיטורי התובעת אלא רק התקיימה שיחת מלצרים בנוכחות כולם אשר בה הוצג כי המסעדה נמכרה, והובטח לעובדים כי ימשיכו להיות מועסקים על ידי הבעלים החדשים.

לאחר שיחה זו, כל שאר העובדים המשיכו להיות מועסקים או למצער לא הוכח אחרת ולתובעת הודע באמצעות הודעת דוא"ל כי הבעלים החדשים לא יעסיקו אותה (ס' 17 לתצהיר התובעת).

ההודעה שניתנה במעמד כל העובדים אינה מהווה שימוע. עם זאת, אין דעתנו כדעת הנתבעות כי לא היה מקום לערוך שימוע פרטני. השימוע נועד למסור לעובד כי בכוונת המעסיקה לסיים את יחסי העבודה ולשמוע את דברי העובד ואין זה ראוי לעשות זאת בנוכחות כל העובדים :

"ש. הראו לך את הנספחים לתצהירה?
ת. לא זכור לי.
ש. מפנה לס' 6. ?
ת. שלא הובטח.
ש. ראית את נספח י"א לתצהיר התובעת (עמוד ראשון)?
ת. אוקיי, סורי הזיכרון שוב...
ש. אני אומר לך שאת הודעה זו קיבלו כל העובדים. יכול להיות?
ת. יכול להיות.
ש. וכל עובד שרצה להמשיך, המשיך לעבוד במסעדה.
ת. מה השאלה שוב?
ש. כל עובד שרצה המשיך לעבוד במסעדה חוץ מהתובעת?
ת. אני לא יכולה לאשר.
ש. אני אומר לך שכולם המשיכו – דניאל וולטרס המשיך.
ת. אני ראשית לא זוכרת. שנית, אני העברתי בשלב הזה את הניהול לעובדת החדשה של אייל חסיד שהפך להיות הבעלים של המסעדה. אני לא לקחתי חלק בהחלטות של מי שנשאר ומי לא ואני גם לא זוכרת מי נשאר ומי עזב.
ש. מפנה לעמוד השני של נספח י"א.
ת. אני כתבתי. אני חתומה.
ש. את כותבת שהקונה של המסעדה החליט שלא להעסיק את התובעת. עם מי דיבר הקונה החדש לפני שקיבל החלטה זו?
ת. לא זכור לי.
ש. אבל את התובעת הוא לא הכיר, היא לא עבדה יום אחד אצל הקונה החדש?
ת. אני לא יודעת מתי היא עזבה או הועזבה."
(עמ' 29 לפ' שורה 25 עד עמ' 30 שורה 14 לעדות בן יקיר).

היה על הנתבעת 1 לזמן כל עובד ועובד לשימוע קל וחומר במקרים בהם העובד אינו ממשיך את עבודתו ושאר העובדים כן.

משכך, לתובעת לא נערך שימוע לפני פיטורים והיא זכאית לפיצוי עקב כך.

כל טענות התובעת באשר להתנכלות מצידה של הנתבעת, לא הוכחו כלל ועיקר (סעיף 12 לכתב התביעה). כעולה מדוא"לים שהוגשו, התובעת פנתה אל מנהלת המסעדה וביקשה לקבל משמרות מסויימות ( ת/2, ת/3). העובדה כי מנהלת המסעדה לא נתנה לתובעת את כל המשמרות שהתובעת הציעה לה, אין בכך להעיד על התנכלות אלא על צורכי המסעדה.

בנסיבות העניין, אנו קובעים כי על הנתבעות לשלם לתובעת פיצוי בסך 5,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע.
הודעה מוקדמת:

לתובעת נמסרה הודעה מוקדמת עוד ביום 2/10/16 לפיה עבודתה תסתיים יחד עם שאר העובדים (נספח י"א לתצהיר התובעת ):

"בהמשך לשיחה שקיימנו ביום 29/09/16, הרינו להעלות על הכתב את תוכנה:
סביצ'ה שותפות רשומה מכרה את מלוא הזכויות במסעדת "טפאו" שברח' הארבעה 16 ת"א ובמסעדת "טפאו" שברח' שנקר 9 הרצליה (להלן: "המסעות"), לידי מר אייל חסיד באמצעות חברה מטעמו, כך שהחל מיום 1/11/2016 יופעלו המסעדות ע"י חברה שבשליטת מר חסיד.
לאור מכירת הפעילות, החל מיום 1/11/16 תמשיך להיות מועסק במסעדה באמצעות החברה בבעלות אייל חסיד.
סביצ'ה תישא במלוא התשלומים להם הנך זכאי בגין עבודתך עד ליום 31/10/2016 ולפנים משורת הדין אף תשלם פיצויי פיטורין כמו גם דמי חופשה (ככל שנותרה לך יתרה לפדיון) וכיוצ"ב אשר נצברו עד למועד זה.
נציין כי החברה החדשה תמשיך להעסיק אותך באותם תנאים אשר הועסקת בחברת סביצ'ה החל מיום 1/11/2016."
(נספח יא' לתצהיר התובעת)

על פי ההודעה שנמסרה לתובעת עבודתה אמורה הייתה להסתיים ביום 1/11/16.

אף אם נאמר לעובדים כי הבעלים החדש של המסעדה ימשיך להעסיקם, אין בכך כדי לשנות כי הנתבעות נתנו הודעה מוקדמת מצדן ברם עיון בתלוש השכר לחודש 10/16 מעלה כי התובעת לא קיבלה שכר עבודה אלא רק פדיון ימי חופשה.

על פי חישובנו ועל דרך האומדנה ממוצע השעות החודשי של התובעת עומד על 33.27 שעות. נוכח הודעת בעל דין לעניין ערך יום חופשה שנתית (הכולל את התשרים) ערך שעה עומד על 50.76 קרי, שכרה של התובעת עומד על 1,689 ₪ .

אי לכך, התובעת זכאית לדמי הודעה מוקדמת בסך 1,689 ₪.

גמול שעות נוספות:

מחודש 5/13 ועד לסיום עבודתה של התובעת קיבלה התובעת גמול ש.נ.ג בסך 2.8 ₪ לשעה על פי הודעת הנתבעת 1 בהודעה לעובד:

"תוספת גלובאלית בעבור עבודה בשעות נוספות, מנוחה שבועית וחגים בסך של 2.8 ₪ ברוטו לשעה (להלן: "התוספת הגלובלית"), ובלבד שתוספת זו לא תפחת בסך הכל מן התמורה לה את זכאית עבור עבודתך בשעות נוספות, במנוחה השבועית ובחגים.
באחריותך לבדוק ולדווח לממונה באופן מיידי בכתב, במידה ותהיי סבורה כי בחודש כלשהו התוספת הגלובלית נמוכה, מן התמורה לה את זכאית."
(נספח א' לתצהיר בירנבוים - סעיף 12.1 להודעה לעובד)

התובעת לא טענה בתצהיר כי תשלום זה היה פיקטיבי או שלא ביצעה שעות נוספות. נהפוך הוא – התובעת נסמכת בתביעתה על עבודה שבוצעה על ידה בשבתות וחגים.

התביעה לגמול שעות נוספות שלפני חודש 1/15 התיישנה.

התובעת עבדה שעות נוספות, שעות בסופי שבוע, חגים שבהם המסעדה הייתה פתוחה, אך לא קיבלה עד לחודש 4/13 תוספת בגין עבודתה בשעות אלה בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

התקופה שלפני מתן ההודעה על תנאי העסקה ולאחר תקופת ההתיישנות - מיום 15/1/11 עד לחודש 4/13 (כולל) - אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת 1 כי השכר כלל גמול שנות נוספות מאחר שגם אם הייתה הסכמה היא בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר. אם כן התובעת זכאית לגמול שעות נוספות מחודש 1/15 ועד חודש 4/13.

התובעת העידה בפנינו כי היא תובעת רק את התוספת של גמול השעות הנוספות (25%) ולא גם את שכר הבסיס של שעות אלו.

"ש. ההפרש על פי חוק לשווי של שעה נוספת לא שולם לך?
ת. נכון. וזה לא נרשם בשום מקום. אף אחד מהמסעדה לא שאל אם זה יום שישי או ראשון.
ש. מפנה לס' 9 לתצהירך – את מצהירה שצרפת טבלה שהיא נספח ז'. בדקת שזו הטבלה האמיתית?
ת. כן
ש. תאשרי שאת הטבלה הזאת את ערכת?
ת. לא אני ערכתי.
ש. בדיון הקודם עורך הדין שלך אמר וגם את שאת בנית את האקסל הזה ולא הוא.
ת. זה לא מה שאמרנו. בנינו את האקסל ביחד על סמך הרישומים שיש לי שנים. רישומים מזמן אמת תמיד בסוף המשמרת.
ש. בתום הטבלה הזאת כתוב סך הכול פיצויים להם זכאית – 52 זה טעות כי תבעתם 165?
ת. זה לא טעות. זה רובריקה מסוימת מטבלה ענקית ואני אומר שזו לא אותה רובריקה ואין קשר"
(עמ' 21 לפ' שורות 12-11 לעדות התובעת)

התובעת ערכה חישוב של גמול השעות על בסיס השכר הממוצע שלה במסעדה בצירוף התוספת הקבועה בסעיפים 16, 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה. שיעור הגמול השעתי נקבע על פי תלוש שכר לחודש 10/2016 בו נקבו הנתבעות בשכר קובע (לעניין פדיון חופשה) של 50.76 ₪ לשעה ותלוש זה הינו הודאת בעל דין מטעמן כבסיס לקביעת גמול שעות נוספות סופי שבוע וחגים הינו 50.76 ₪ לשעה בצירוף התוספת הקבועה בסעיפים 16, 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, סה"כ- 75 ₪ לשעה ( סעיף 28 לסיכומי התובעת).

ברם, אין מדובר בהרחבת חזית אלא בפרשנות משפטית בראיה שהונחה בפני בית הדין.

התובעת ערכה חישוביה על בסיס של 50 ₪ לשעה (שכלל גם נסיעות, הבראה, טיפים) הנתבעות טוענות כי בסיס השכר אמור לכלול רק את דמי המלצרות.

על פי הדין גמול שעות נוספות אינו כולל דמי נסיעות ודמי הבראה.

אם כן, מה- 50 ₪ לשעה על דרך האומדנה צריך להפחית דמי נסיעות ודמי הבראה (1 ₪ הבראה, 3.8 ₪ נסיעות) קרי, הפחתה של כ- 10% מה- 50 ₪ לשעה שנערך ע"י התובעת.

עריכת חישוב על פי התחשיב שהוגש ע"י התובעת (נספח ז') בהפחתת תקופת ההתיישנות (מחודש 2/08 ועד 15.1.11) ובהפחתה של הסכומים ששולמו לתובעת בגין גמול שעות נוספות החל מחודש 5/13 (סך של 13,556 ₪, על פי נספח ז' לתצהיר התובעת) מעלה כי הנתבעות נותרו חייבות לתובעת סך של 18,559 ₪ (13,556 - 20,672 - 52,787) . נוכח מסקנתנו כי ה- 50 ₪ כללו דמי הבראה ונסיעות יש להפחית מסך זה 10% על דרך האומדנה. על הנתבעות לשלם לתובעת סך של 16,703 ₪.

הפחתת שעתיים מכל משמרת:

אבישי בירנבוים הודה שהייתה הפחתה משעות העבודה של העובדים. בחלק מהמסעדות הופחתה שע ת עבודה אחת ובמסעדות מסוימות שעתיים:

"ש. כמה מסעדות היו בקבוצה עד שמכרו את טאפו הרצליה?
ת. אונמי, טפאו ת"א, טפאו הרצליה.
ש. כמה עובדים סה"כ?
ת. למיטב זכרוני כ-180
ש. כל 5 המסעדות היתה הפחתה של שעתיים או רק בטפאו הרצליה?
ת. באונמי ובטפאו ת"א לדעתי היחתה הפחתה של שעה. באובן קובן לא היחתה הפחתה.
ש. רק בהרצליה זה היה שעתיים?
ת. למיטב ידיעתי כן"
(עמ' 24 לפ' שורות 18-25 לעדות בירנבוים)

הוכח על ידי התובעת כי אכן הופחתו שעתיים מדיווח השעות לכל משמרת ומשמרת. העדים העידו כי זו הייתה הוראה גורפת:

ש. אבישי אישר שבמסעדה נהגו להפחית שעתיים עבודה בסוף כל משמרת.

ב"כ הנתבעת: אני מתנגד לשאלה. אבישי אמר שהעובדים עשו את זה. הוא שם מילים בפיה וזו הטעיה.

ש. בכל התקופות שעבדת במסעדה הפחיתו שעתיים מכל משמרת?
ת. נכון.
ש. זה היה כבר בתק' עבודתך הראשונה ב- 2006?
ת. כן.
ש. וכך זה הועבר מהתלמדות להתלמדות לכל העובדים, נכון?
ת. כן.
ש. כל עובד חדש אמרו לו כשאתה רושם בספר המסעדה תוריד שעתיים?
ת. כן.
(עמ' 31 לפ' שורות 21 עד 32, שורה 5 לעדות בן יקיר).

בכך פעל ו הנתבעות בניגוד לכל דין.

התובעת הוכיחה אם כן, כי שעתיים הופחתו מידי משמרת (נספח ה' לתצהיר התובעת). לא נתבע סעד ספציפי בגין הפחתה זו.

פיצויי פיטורים:

התשר הוא חלק משכרה הקובע של התובעת. דמי הבראה ודמי נסיעות אינם חלק מהשכר הקובע על פי תקנה 1(א) לתקנות פיצויי פיטורים.

על פי ההלכה שנקבעה בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' ADHENOM BERH TEAMI (ניתן ביום 4.6.17 – פורסם במאגרים האלקטרוניים ) הדרך לחישוב שכרו של עובד שעתי, אשר היקף שעות עבודתו משתנה מחודש לחודש, היא חישוב מספר שעות העבודה הממוצע בכל תקופת ההעסקה במכפלת השכר האחרון של העובד.

אין בידינו לקבוע כי שכרה הקובע של התובעת לעניין פיצויי פיטורים ה וא 567 ₪ בלבד הכולל שכר מלצרות בלבד (ס' 33 לתצהיר בירנבוים).

משהתובעת פוטרה, היא זכאית לפיצויי פיטורין לפי מכפלת השכר הקובע. נוכח חישובנו דלעיל ועל דרך האומדנה, הגענו למסקנה כי שכרה הקובע של התובעת עומד על 1,689 ₪. לכן, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בעבור שנות עבודתה (8.75 שנים) ל - 14,778 ₪

ביום 1/12/2016, עמד לזכות התובעת סך של 4,856 ₪ בגין רכיב הפיצויים בקרן הפנסיה ( נספח ד' לתצהיר בירנ בוים). על כן , יש להפחית סכום זה מהסך של פיצויי הפיטורים שלהם זכאית התובעת.

על הנתבעות לשלם לתובעת סך של 9,923 ₪ בגין פיצויי פיטורים.

הפקדות לפיצויים:

הנתבעת 1 פנתה אל התובעת שתחתום על טופס 161 א' . ליטל בן יקיר כתבה לתובעת :

"הבנתי שאת לא מעוניינת לחתום על שום מסמך..
אני רק רוצה להבהיר לך שטופס 161א לדוגמא נועד כדי לשחרר את כספי הפיצויים אז אני לא כל כך מבינה למה את רוצה לעכב את מה שמגיע לך בעקבות סיום העסקה, אבל כרצונך.
בלי קשר, החברה החדשה בבעלות אייל חסיד לא מעוניינת להעסיק אותך החל מה 1 בנובמבר.
אם יש לך שאלות את מוזמנת לפנות אליי חזרה."
(דוא"ל מיום 30.10.16 (נספח י"א לתצהיר בירנבוים).

ביום 25/11/16 הנתבעת 1 שחררה את הכספים שהיו מצויים לזכותה של התובעת בגין תקופת עבודתה של התובעת אצלה (נספח ה' לתצהיר בירנבוים).

משכך, הנתבעות היו נכונות לשחרר את הכספים בקרן לטובת התובעת.

למען הסר ספק, ניתן צו לחברת הביטוח הראל לשחרור הכספים המופקדים אצלה בגין תקופת עבודתה של התובעת. הסכום יופחת מפיצויי הפיטורים.

הפרשות לגמל:

רכיב התביעה להפרשות לגמל התיישן עד ליום 15/1/11.

התובעת אינה זכאית להפרשות לגמל בגין דמי ההבראה, נסיעות ושנ"ג אולם היא זכאית בגין ה תשרים שקיבלה (עד 2013 לא קיבלנו את טענות הנתבעות כי השעות הנוספות נכללו בשכר).

התובעת הגישה תחשיב של כספי הגמל המגיעים לה (נספח ט' 2 לתצהיר התובעת) ברם התחשיב התייחס לכל שנות עבודתה של התובעת וכאמור יש להפחית את תקופת ההתיישנות.

מאחר שבתקופה שעד שנת 2013 שולם שכר כולל, אנו מקבלים את תחשיבי התובעת לפיהם יש להפריש כספים לגמל על מלוא השכר שקיבלה הכולל גם את התשרים.

ברם משנת 2013 ועד 2016 התובעת כללה גם את גמול השעות הנוספות, הנסיעות וההבראה בניגוד לדין. התובעת זכאית להפרשות בגין כל שכרה למעט רכיבים אלו.

על פי תחשיבים שערכנו ועל דרך האומדנה, התובעת זכאית לגמל בגובה של 5,753 ₪
[בשנת 2011 הפרשה בגובה של 3.33% בעבור 11.5 חודשים שהם 646 ₪;
בשנת 2012 הפרשה בגובה של 4.16% לשנה שהם 843 ₪;
בשנת 2013 הפרשה בגובה של 5% לשנה שהם 1,013 ₪;
בשנת 2014 הפרשה בגובה של 6% לשנה שהם 1,216 ₪;
בשנת 2015 הפרשה בגובה של 6% לשנה שהם 1,216 ₪ ;
בשנת 2016 הפרשה בגובה של 6% עד ליום 30.6.16 שהם 608 ₪ ( 1689X6X6%);
בשנת 2016 הפרשה בגובה 6.25% עד ליום 31.8.2016 שהם 211 ₪ ) 1689 X2 חודשים 6.25%)].

סוף דבר:

על הנתבעות לשלם לתובעת את הרכיבים הבאים:
דמי נסיעות בסך של 15,530 ₪ ;
שעות נוספות בסך של 16,703 ₪;
פיצוי בגין אי הפרשה לגמל לסך של 5,753 ₪;
דמי הבראה בסך של 2,268 ₪;
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 5,000 ₪;
דמי הודעה מוקדמת בסך 1,689 ₪ ;
פיצויי פיטורים בסך 9,923 ₪ בניכוי הכספים שהופקדו לקרן הפנסיה.
הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.16 ועד התשלום בפועל.

על הנתבעות לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏כ"ח תמוז תש"פ ( ‏20 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר איסר באומל,
נציג ציבור (עובדים)

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

מר יצחק גליק,
נציג ציבור (מעסיקים)