הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 3071-05-19

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור ( מעסיקים), גב' אידה שפירא

התובע
אלירן אסור
ע"י ב"כ עו"ד עמית תם
מינוי לפי חוק הסיוע המשפטי, תשל"ב – 1972
-
הנתבע
משה מישאל
ע"י ב"כ עו"ד אהוד ויניצקי

פסק דין

1. התובע עבד כשליח בחנות של הנתבע, המוכרת פירות וירקות, כשנה ותשעה חודשים עד שסיים עבודתו בנסיבות שנויות במחלוקת.

השאלה המרכזית העומדת לדיון היא האם התובע פוטר מעבודתו בנתבע או שמא התפטר מיוזמתו.

בתובענה זו, שסכומה הכולל 66,553 ₪, נתבעו הרכיבים הבאים: פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (היעדר שימוע), תמורת עבודה בשעות נוספות, פיצויים בגין עוגמת נפש, ופיצוי בגין אי מסירת הודעה בכתב בדבר תנאי העסקה.

2. רקע עובדתי:
א. התובע עבד כשליח בחנות פירות וירקות של הנתבע, מיום 22.3.15 ועד יום 31.12.16 (סעיף 7 לתצהיר הנתבע; סעיף 2 לתצהיר התובע).

בפועל ועל פי הראיות שהוצגו, התובע סיים עבודתו ביום 12.1.17 (ר' דו"ח נוכחות נספח ד' לתצהיר הנתבע; תלוש שכר לחודש 1.2017 - נספח ב' לתצהיר הנתבע; עדות התובע בעמוד 15 לפרוטוקול, שורות 3 – 16).

ב. התובע הציג מכתב פיטורים, מתאריך 15.12.16 (נספח א' לתצהיר התובע), בו נכתב כך:

"הנדון: הודעה על סיום העסקה.
בהמשך לשיחתנו, אני מודיע לך על סיום יחסי עובד-מעביד בינינו.
סיום עבודתך בחנות ייכנס לתוקף, בהתאם לחובתי למתן הודעה מוקדמת, ביום 12/01/2017.
הינך מתבקש להמשיך ולמלא משימותיך בחנות עד ליום זה.
אני מאחל לך הצלחה בהמשך דרכך."

ג. ביום 19.7.19 התקיימה פגישה בין התובע לנתבע. תמליל השיחה צורף לתצהיר התובע (נספח ד').

3.         להלן תמצית טענות התובע וגרסתו:
א.         בתאריך 31.12.16, בעטיו של סכסוך עם הנתבע, התובע פוטר לאלתר, מבלי שנערך לו שימוע וללא הודעה מוקדמת.
 
ב.         לתובע נמסר מכתב פיטורים, ובתמלול השיחה בין הצדדים הנתבע הודה שמסר לתובע מכתב סיום העסקה וכי התובע זכאי לסכומים נוספים בגין עבודתו. על כן יש לקבוע שהוא פוטר מעבודתו.
  
ג.          הנתבע לא שילם לתובע את השכר המגיע לו עבור עבודה בשעות נוספות רבות, כמפורט בתחשיב שערך (סעיף 14 לתצהיר התובע).
 
4.         להלן תמצית טענות הנתבע וגרסתו:
א. בחודש דצמבר 2016 התובע הודיע לנתבע באופן פתאומי כי משיקולים אישיים אינו מתכוון להמשיך לעבוד אצלו.
 
ב. הנתבע שילם לתובע את מלוא זכויותיו במהלך תקופת העבודה.

ג. רו"ח של הנתבע בדק את הטענות בנושא עבודה בשעות נוספות והגיע למסקנה לפיה התובע זכאי להפרשי שכר בסך 5,264 ₪.

ד. התובע עשה שימוש ברכב שניתן לו על ידי הנתבע ובמסגרת עבודתו הוא צבר קנסות בגין דוחות חניה (900 ₪). בנוסף, התובע נהג לעזוב את עבודתו מדי יום למשך שעתיים. הנתבע טען כי בגין שני נושאים אלה נגרם לו נזק בשווי 21,375 ₪ שיש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע.

דיון והכרעה
נסיבות סיום העסקה
5. כאמור, לגרסת התובע, בתאריך 31.12.16 הוא פוטר מעבודתו בעטיו של סכסוך עם הנתבע ומבלי שנערך לו שימוע.

כך העיד בעניין זה בתצהירו:

"בסוף חודש 12/2016 הודיע לי הנתבע בפתאומיות כי אני מפוטר (ביום ראשון) וזאת בשל העובדה שביום חמישי רבנו, לאור העובדה שהשארתי אור דולק ברכב. הנתבע סיכם עימי כי אקבל מכתב פיטורין ואת כל התנאים המלאים אותם יש לשלם לי, ואכן המכתב נמסר לי ביום ראשון. את המכתב הצלחתי לאתר לאחר התביעה באמצעות ביטוח לאומי" (סעיף 9 לתצהיר התובע).

לעומת זאת, לפי גרסת הנתבע, התובע הודיע על התפטרותו לאלתר באופן פתאומי, ומשיקולים אישיים שלו (סעיף 10 לתצהיר הנתבע).

6. בפתח הדברים יש לציין כי העדויות מטעם שני הצדדים בעניין זה היו מבולבלות ולא מהימנות.

7. נקודת המוצא לבחינת טענות הצדדים היא העובדה שהתובע הציג מכתב "הודעה על סיום העסקה" ממנו ניתן להסיק שהתובע פוטר.

8. לפי הפסיקה, כאשר נמסר בידי העובד מכתב פיטורים, זה מהווה ראיה לכאורה לכך שהעובד פוטר מעבודתו. עוד נקבע שהחזקה לגבי נכונות תוכנו של מכתב הפיטורים ניתנת לסתירה, ובעניין זה, על המעסיק להוכיח את טענתו (ע"ע (ארצי) 65/99 אליאנס חברה לצמיגים (1992) בע"מ - תורג'מן, 22.10.2000).

9. עדותו של הנתבע לגבי מכתב הפיטורים לא הייתה מהימנה, כתבי הטענות מטעמו לא כללו התייחסות למכתב הפיטורים, ורק בישיבת ההוכחות נטען לראשונה כי מדובר במסמך מזויף (עמוד 32, שורות 3 – 34):

ש: המכתב פיטורים הזה.
ת: זה דבר מזויף, אני לא ראיתי דבר כזה.
ש: אוקי בסדר. למה לא טענת את זה.
ת: בדרך כלל אני לא ראיתי.
כב' הש' ויסמן: "זה" מצביע על נ/1.
הנתבע: בדרך כלל שאני רושם מכתב פיטורים אני רושם את השם שלי.
עו"ד תם: זה מזויף הוא טוען.
הנתבע: חתימה שלי, כן מאיפה זה הגיע?
ש: למה לא טענת את זה בתצהיר עדות ראשית שלך?
ת: מצטער שלא אמרתי את זה.
ש: זאת אומרת לא אמרת את זה.
ת: לא עכשיו אני ראיתי את זה.
ש: עכשיו.
ת: זה לא שלי בכלל.
ש: עכשיו בוא רגע בוא רגע בוא.
ת: אין גבול.

10. התובע צירף לתצהירו תמליל פגישה שנערכה עם הנתבע ביום 19.7.19, חודשים רבים לאחר סיום העבודה (נספח ד' לתצהיר). הנאמר בפגישה זו אינו מתיישב עם גרסתו של הנתבע בבית הדין, ולפי הדברים שנאמרו בשיחה, הנתבע זכר שנתן לתובע מכתב פיטורים ואף טען שהמכתב ניתן על מנת לסייע לתובע לקבל דמי אבטלה (עמוד 6 לתמליל שורות 10 – 16):

"אלירן: יש מכתב פיטורים משה. אתה יום חמישי-
משה: אני נתתי לך את זה למעלה אז תלך להוציא -
אלירן: אתה יום חמישי, אתה יום חמישי אמרת לי יום ראשון לא לבוא.
משה: למה נתתי לך כפרה? עכשיו אף אחד לא שומע אותנו.
אלירן: אמרת לי יום ראשון לא לבוא?
משה: שתוציא עכשיו אה, לשכת עבודה."

ר' גם עדותו המתחמקת של הנתבע בעמוד 32, שורות 19 – 33:
ש: בוא אני ארענן את זיכרונך. בתביעה הכחשת שמסרת לו מכתב פיטורים, לא אמרת. שאחרי התביעה בשאלון אמר שאתה לא זוכר שמסרת מכתב פיטורים. כי אנחנו בשל ב התביעה באנו ואמרנו שאין לנו את מכתב הפיטורים כי הוא נתן אותו לביטוח לאומי והוא צריך לאתר אותו ואמרת שאתה לא זוכר. אחר כך בהקלטה אתה מודה שנתת מכתב פיטורים. עכשיו אתה אומר שזה מזויף איפה בדיוק אתה אומר את האמת? גם אתה עומד אל דוכן העדי ם ואתה צריך להגיד אתה אמת.
הנתבע: רק את האמת.
עו"ד תם: אתה משקר באחרי ההקלטה.
הנתבע: כן.
עו"ד תם: בתצהיר עדות ראשית. התעלמת ממכתב הפיטורים לא טענת שהוא מזויף התעלמת, אז איפה בדיוק אתה אומר את האמת פה ובכל העדות שלך.
הנתבע: אני כל הזמן אומר את האמת.
עו"ד תם: תחליט, הוא מזויף, הוא לא מזויף. אין אתה מודה ההקלטה שמסרת לו מכתב פיטורים.
הנתבע: אני לא מודה בהקלטה שמסרתי לו מכתב פיטורים, אתה ממציא את זה, תגיד לי.

11. גם עדותו של התובע בנושא זה, שהוא לב המחלוקת בין הצדדים, היתה פתלתלה ובלתי עקבית ועל כן לא מצאנו אותה מהימנה.

התובע חזר על גרסתו הכללית כי פוטר בסוף חודש דצמבר 2016. בדיון ההוכחות חזר על כך ש"הוא אמר לי יום חמישי, הוא אמר, יום חמישי הוא דיבר איתי הוא אמר יום ראשון אל תבוא לעבודה." (עמוד 7, שורות 10 – 11).

התובע שב וציין כי פוטר בתאריך 31.12.16, וכאשר הופנה לעובדה כי מדובר ביום שבת, תשובתו לא היתה משכנעת (עמוד 6, שורות 25 – 36):

"עו"ד וינצקי: בוקר טוב. אתה כותב בכתב התביעה שלך שבסוף חודש דצמבר 2016 הודיע הנתבע בפתאומיות שאתה מפוטר. בסוף חודש דצמבר אתה יכול להגיד לי באיזה תאריך זה היה ב-20, ב-15?
התובע: 31, 2016.
ש: ב-31.
ת: 2016.
ש: 2016, אתה בטוח ש זה ב-31? בטוח?
ת: הוא הודיע לי ביום הזה שאני מפוטר.
ש: בסדר, ב-31 אתה בטוח?
ת: כן.
ש: ואם ה-31 בדצמבר היה במקרה שבת? אז הוא הודיע לך בשבת?
ת: הוא אמר לי יום חמישי."

בנוסף, בחקירתו הנגדית של התובע עלתה גרסה חדשה לפיה הוא המשיך לעבוד בחודש ינואר 2017, ולא פוטר בשלהי דצמבר (כפי שטען קודם לכן). ר' בעמוד 15, שורות 3 – 16:
"עו"ד וינצקי: קודם אמרת שב-31.12 אמרו לך לך הביתה ולא חזרת לעבודה יותר. אני מראה לך תלוש משכורת של ינואר אתה אומר לי עבדת בערך 10 ימים בינואר. אתה מוכן להגיד לבית המשפט מה האמת בכל הסיפור שלך? אתה מוכן להגיד שפעם אחת נדע מה האמת. כי כל נייר פה שאני רואה אני לא מוצא לו את הידיים והרגליים וכל פעם אתה אני שואל אותך שאלה אתה נותן תשובה שסותרת את השאלה הקודמת.
כב' הש' ויסמן: אפשר שהתובע יענה, בבקשה. עבדת בינואר או לא עבדת בינואר?
התובע: עבדתי כמה ימים בינואר .
כב' הש' ויסמן: אז מה קרה שפיטרו אותך?
התובע: שפיטרו אותי?
כב' הש' ויסמן: כן.
התובע: לא הבנתי את השאלה.
כב' הש' ויסמן: אמרת קודם שפיטרו אותך ב-31 לחודש ואמרו לך לא לבוא יותר, זה היה יום חמישי.
התובע: זה יום השלמה ליום חמישי הוא אמר שביום ראשון אמרו לי לבוא ואז הוא נתן לי עוד כמה ימים וזהו."

כאמור, גרסה זו של התובע עלתה לראשונה בדיון ההוכחות והיא אינה מתיישבת עם תצהירו. על כן יש לדחותה כגרסה מאוחרת ולא מהימנה.
12. לאמור לעיל יש להוסיף, כי בניגוד לעדות התובע בתצהירו, כאילו הופתע מהודעת הפיטורים, הרי שמתמלול השיחה עם הנתבע עולה הרושם כי סיום עבודתו של התובע נעשה בהסכמה הדדית, לאחר שהתובע הביע רצונו לעזוב את העבודה. התמונה העולה מהתמלול היא שלאחר מריבה ביניהם (ר' הסכמתו של הנתבע עמוד 6 לתמלול, שורות 21 – 24), הוחלט על סיום עבודתו של התובע בחנות, אם יכ לא נקבע תאריך לעזיבתו של התובע (עמוד 6 לתמליל שורות 6 – 24):

"אלירן: אמרת, אמרת לי יום חמישי לא, יום חמישי אלירן, יום ראשון אל תבוא.
משה: אתה רצית לעזוב, אלירן.
אלירן: די, משה, די.
משה: אתה לא רצית לעזוב?
אלירן: לא, דיברנו על זה אבל לא אמרנו, לא אמרנו יום שאני אעזוב. ואז יום חמישי רבת איתי בשביל האור של המכונית, בשביל האור משה, בשביל האור רבת איתי.
משה: נו
אלירן: אמרת לי אלירן, אל ת- אני לא רוצה לרא- אל תבוא יום ראשון. ניסיתי לדבר איתך, אמרת אל תבוא יום ראשון ואמרת לי, במילים האלה.
משה: כמה נזקים? והיית הולך הביתה וישן בבית?
אלירן: לא שום נזקים. לא שום בבית. הייתי פה בעבודה. אתה יכול לשאול את עובד."

כך גם עולה מתגובתו המופתעת של הנתבע בתמלול: "מה הודעה מוקדמת? אתה עזבת והלכת אלירן" (עמוד 6 לתמלול שורה 8).

13. זאת ועוד - התובע לא טען כנגד התאריכים הנקובים במכתב סיום ההעסקה, למרות שהם אינם מתיישבים עם גרסתו. בסיכומיו אף הוסיף כי יש לדחות את טענות הנתבע "כאילו התובע הוא זה שזייף את מכתב הפיטורים ורשם תאריכים שאינם נכונים במכתב" (סעיף 13 לסיכומי התובע).

14. במסגרת חקירתו הנגדית, התובע לא ידע להסביר את הפער בין גרסתו לגבי מועד השיחה/ הריב שהתקיים לפני שניתן לו מכתב סיום העבודה, ובחר שלא להשיב לשאלות שהוצגו לו בעניין זה (עמוד 8, שורות 15 –23):

"עו"ד וינצקי: אבל המכתב כתוב ב-15.12. המכתב לפי מה שנחזה להיות הוא בכלל לפני שרבתם, רבתם ב-31.12.
התובע: נו כן.
עו"ד וינצקי: אתה באף מקום לא כותב שמכתב הפיטורים התאריך לא נכון, לא כתבת את זה בתצהיר. לא כתבת בתצהיר גם, שהמכתב פיטורים בהמשך לשיחתנו אז 15.12 לא הייתה אף שיחה לא כתבת את זה בתצהיר. זה נכון? כי בהקלטה לא שומעים את זה, זה נכון מה שאני אומר?
התובע: אינו משיב. "

זאת ועוד, התובע הסתמך על מכתב הפסקת העבודה כראיה לכך שפוטר, אך תוכנו אינו מתיישב עם גרסתו לגבי נסיבות סיום העבודה. לא הוצג מצד התובע הסבר מספק לעובדה שבמכתב מיום 15.12.16 (יום שישי) צוין שמועד סיום העסקה יכנס לתוקפו לאחר ימי ההודעה המוקדמת, ביום 12.1.17 (ר' תלוש שכר לחודש 1/2017, נספח ב ' לתצהיר הנתבע; עדות התובע בעמוד 14, שורות 28 – 34).

התובע אף סתר את עצמו גם בכל הנוגע לקבלת המכתב. בתצהיר התובע (סעיף 9) הוא העיד שקיבל את מכתב הפיטורים ביום ראשון, אלא שבחקירה הנגדית הוא כלל לא זכר את המועד בו קיבל את המכתב לידיו (עמוד 7, שורות 12 - 24).

15. ריבוי הגרסאות מעוררת ספק לגבי מהימנות גרסת התובע ומתיישב עם המסקנה העולה מתמלול השיחה שהוצג, לפיה סוגיית סיום עבודתו של התובע בחנות נדונה בין הצדדים לאחר שהתובע הביע רצונו לעזוב את העבודה. על כן, גם אם לאור נוסחו של מכתב הפסקת העבודה ניתן להגיע למסקנה שהתובע פוטר, הרי שממכלול הראיות עולה כי מדובר בסיום עבודה בהסכמה הדדית, כאשר מועד סיום העבודה נקבע בסופו של דבר, על ידי הנתבע.

16. מכל מקום, גם אם ניתן להגיע למסקנה שונה בדבר נסיבות סיום העסקתו, הרי שעל פי הראיות שהוצגו, הנתבע ערך לתובע גמר חשבון בתלוש השכר לחודש ינואר 2017 (נספח ב' לתצהיר הנתבע), לפיו קיבל התובע פיצויי פיטורים בגובה 4,579 ₪, בסכום כולל של 11,242 ₪ (בתוספת הסכומים שהופקדו בקופת הפיצויים בסך 6,663 - סעיף 12 לתצהיר התובע) ושכר עבודה לחודש ינואר 2017 –המהווה את תקופת ההודעה המוקדמת.

היינו המחלוקת לגבי נסיבות הפסקה העבודה רלוונטית רק לרכיב התביעה של פיצויים בגין פיטורים שלא כדין.

17. בחקירה הנגדית, התובע הכחיש קיומו של תלוש השכר לחודש האחרון לעבודתו (עמוד 14, שורות 19 – 27):

ש: אבל זה לא מה שהוא טוען, אבל עובדה הוא שילם לך גם בינואר.
ת: איפה שילם?
ש: איפה הוא שילם בוא אני אראה לך תלוש משכורת שאתה קיבלת.
ת: חודש שלם מגיע לי, לא?
ש: סליחה.
ת: בהתפטרות.
ש: לא, דקה. אתה מצד אחד, טוען שלא קיבלת הודעה, לא קיבלת התפטרות, לא קיבלת שום דבר. אתה טוען יש לנו תלוש משכורת שאתה קיבלת משכורת בחודש ינואר 2017.
ת: כן, כמה המשכורת?
ש: אתה יודע שקיבלת משכורת בינואר 2017?
ת: יש על חודש שעבר מה זה, זה.
ש: לא על חודש ינואר.
ת: ינואר לא היה לי משכורת.
ש: לא היה לך משכורת על חודש ינואר ואם אני מראה לך שהיה?
עו"ד תם: תראה לנו.
התובע: תראה.
עו"ד תם: אצלנו אין את זה בכתב התביעה, אולי אצלכם.
כב' הש' ויסמן: יש תלוש, יש תלוש מהחשבון."

על אף הכחשתו של התובע, אין כל זכר בסיכומיו אודות תלוש השכר לחודש ינואר 2017. בנוסף, לא נתבעו הרכיבים ששולמו בגמר חשבון (פדיון חופשה והבראה). גם בתמלול השיחה לא עלו טענות בנושא גמר החשבון או תשלום השכר האחרון המגיע לתובע.

עניין זה מחזק בראות עינינו את המסקנה כי סיום עבודתו של התובע היה בהסכמה.

18. חיזוק למסקנה כי מדובר היה בסיום עבודה בהסכמה ניתן למצוא בתמלול השיחה שהתובע הציג, ממנה עולה כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים נגעה לתשלום גמול השעות הנוספות שעבד התובע (עמוד 5 לתמליל שורות 18 – 25, עמוד 6 לתמליל, שורות 1 -5):
"אלירן: הנה, הבאתי לך את התביעה. אני הורדתי לך על הכל, לא ביקשתי..
משה: לא הורדת לי, בוא נלך לאמת. אתה רוצה ללכת לאמת.
אלירן: אז תקשיב, תקשיב. הורדתי לך הכל.
משה: אלירן, אם אתה רוצה לבוא ולהוציא כסף שלא מגיע לך
אלירן: אני לא מ-מנסה להוציא שום כסף
משה: זה מה שאתה מנסה להביא לי.
אלירן: לא-
משה: אתה אומר לי מה שרשום בתביעה.
אלירן: לא, השארתי רק את ה-150% השארתי לך. 150%-
משה: עזוב אותי אחוזים, שעות נוספות שעות נוספות של ה-150%.
אלירן: שעות נוספות 150.
משה: זה מה שמגיע לך.
אלירן: זה מה שמגיע לי."

הדעת נותנת, שמקום בו התובע פנה לנתבע לאחר סיום העבודה, והקליט אותו בניסיון לדובב אותו לאשר את גרסתו ואת טענותיו לגבי סכומים נוספים המגיעים לו, התובע היה מעלה את כלל הסוגיות שבמחלוקת. העובדה כי בסופו של יום, המחלוקת בין הצדדים (כעולה מהשיחה ביניהם) התמצתה בשאלת העבודה בשעות נוספות, מלמדת על אומד דעתו של התובע בזמן אמת.

19. משהגענו למסקנה לפיה סיום עבודתו של התובע היה בהסכמה ושולמו לו פיצויי פיטורים, נדחות התביעה לתמורת הודעה מוקדמת ולפיצויים בגין פיטורים שלא כדין. בנוסף נדחית גם התביעה לפיצויי פיטורים, אשר שולמו לתובע.

גמול עבודה בשעות נוספות
20. לטענת התובע, הוא לא קיבל את מלוא התמורה עבור השעות הנוספות בהן עבד. ברכיב זה נתבעו הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות בסך 33,385 ₪.

21. לגרסת התובע הוא עבד ששה ימים בשבוע, במתכונת הבאה (סעיף 5 לכתב התביעה):
"יום א'- 8-13.
יום ב'- 8:30-20:30
יום ג'- 8:30-15:30
יום ד'- 8:30-20:30
יום ה'- 8:30-21:30
יום ו'- 8:30-14:00"

התובע העיד בתצהירו (סעיף 18) כי על פי תלושי השכר, הנתבע שילם לו תמורה עבור שעות נוספות בערך 125% בלבד.

22. הנתבע הציג דוחות נוכחות ממוחשבים עם שמו של התובע, מחודש יוני 2016 ועד לחודש ינואר 2017 (נספח ד' לכתב ההגנה), תלושי שכר לכל תקופת ההעסקה ותחשיב שנערך על ידי רואה חשבון של הנתבע, לפיו לתובע קיימת יתרה בגובה 5,264 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות (נספח ה' לכתב ההגנה).

23. הנתבע לא חלק על זכותו של התובע להפרשי גמול שעות נוספות. מתמלול השיחה בין הצדדים ניכר כי היה מדובר בטעות חשבונאית (עמוד 3 לתמלול, שורות 11 – 15):
"אה, אני מבין שנעשו פה טעויות, עם הבן זונה הזה דובלה ואם אתה חושב שאני התכוונתי לבוא ולעשות לך שקל אחד לגזול אותך. קודם כל שתדע שלא. זה שמגיע לך כסף, מגיע לך כסף אני יודע. זה שטעויות, שטעויות, שעות נוספות מגיע בסדר, בסדר, אני לא תלית שכולה תכלת שלוקח, ואומר אתה אשם, אתה אשם. יש פה נעשו טעויות מגיע לך כסף."
24. המחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה עובדתית, היינו נוגעת לשאלה מהו המסד העובדתי שעל בסיסו יש לחשב את השכר.

25. אין חולק כי שעות עבודתו של התובע תועדו על ידי עובד נוסף בחנות הנתבע בשם עובד חי (להלן – חי), כך העידו שני הצדדים (עמוד 12, שורות 17 – 22; עמוד 22, שורות 4 – 10).

התובע תמך את גרסתו בדבר מתכונת עבודה קבועה, ברישום שנערך בכתב ידו של חי (נספח ב לתצהיר התובע).

המסמך שהוצג על ידי התובע לא היה קריא. עדותו של התובע לגבי המסמך, במיוחד בשאלה מדוע לא הוצג המסמך המקורי, לא הייתה מהימנה (עמוד 12, שורה 15 ע ד עמוד 13, שורה 11):
ש: יפה בוא תגיד לי רגע אתה הגשת במסגרת גילוי מסמכים איזה דף כזה שחור.
ת: כן זה שעות העבודה.
ש: זה שעות העבודה.
ת: כן.
ש: בוא תספר לנו מי כתב את הדף הזה?
ת: העובד חיים.
ש: מי?
ת: עובד חיים, המנהל שלי.
ש: המנהל שלו.
ת: כן.
ש: כתב את זה. מתי לפי טענתך הוא כתב את הדף הזה?
ת: לא זוכר.
ש: זאת אומרת אתה מגיש דף לבית המשפט שאתה טוען שכתב אותו עובד שלו.
ת: כן, הוא בטוח,
ש: דקה אתה טוען שכתב אותו עובד שלו עכשיו איך הוא הגיע אליך לדף הזה?
ת: מה זה איך, הוא הביא לי אותו.
ש: הוא הביא לך אותו?
כב' הש' ויסמן: איפה המקור?
עו"ד וינצקי: אז בוא תגיד לי אם הוא הביא לך אותו איפה המקור? איפה המקור שהוא הביא לך כי זה הגיע בפקס. איפה המקור איפה המה שהוא הביא לך?
התובע: המקור נעלם.
עו"ד וינצקי: המקור נעלם? זאת אומרת אין לנו את הדף שהוא הביא, יש לנו דף שכיבול הגיע בפקס. אתה יכול להגיד לי מתי הדף הזה נכתב?
התובע: תאריך מסוים אני לא יודע.
ש: אתה לא יודע, אז כל התביעה שלך בנויה על השעות עבודה.
ת: כן.
ש: שכתב בן אדם שאנחנו לא יודעים אם הוא כתב אתה לא הבאת אותו לעדות. הבאת אותו לעדות כדי שיבוא לו? שאין לנו מי שיבוא להוכיח בכלל מי כתב אותו, לא יודעים איך הוא הגיע אליך, אתה גם לא יודע מתי הוא הגיע אליך, לא יודעי ם מתי הוא נכתב, אין עליו תאריך, אין עליו לוגו, אין עליו כלום וזה הבסיס שלך לשעות עבודה?
התובע: כן.

26. מעיון בדו"חות הנוכחות שהנתבע צירף, תוך השוואתם לתלושי השכר, עולה שקיימת התאמה בין מספר השעות וימי העבודה בדו"חות לבין מספר השעות וימי העבודה שצוינו בתלושי השכר. בנוסף, הנתונים והראיות מצד הנתבע מתיישבים גם עם עדות התובע לפיה קיבל הפסקה בת חצי שעה במהלך יום העבודה (עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 18 – 29). בהתאם, הופחתה הפסקה בת חצי שעה לכל יום עבודה של התובע, ושעות העבודה שצוינו בתלושי השכר שיקפו זאת (השוו בין דוחות הנוכחות לתלושי השכר לחודשים 7/15, 10/15, 11/15, 3/16, 4/16, 5/16, 8/16 12/16).

27. ראוי להזכיר בהקשר זה, כי בהתאם להלכה הפסוקה תלושי השכר מהווים "ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה" (ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ, (2013). על כן יש לשוב ולבחון את עדות התובע לגבי תוכנם של תלושי השכר.

28. גרסת התובע לגבי תלושי השכר לא הייתה קוהרנטית או משכנעת. התובע הודה שקיבל כל חודש את תלושי השכר, אלא שתחילה טען כי תלושי השכר לא נקבו בשעות העבודה (בלשונו "בלי השעות עבודה תלוש שכר עבודה קיבלתי, בלי שעות עבודה" (עמוד 11, שורות 6 – 13)). בהמשך טען כי שעות העבודה אכן מצוינות בתלושי השכר (עמוד 11, שורות 25 – 30), אלא שלגרסתו "דבר ראשון לא ראיתי את התלושים, קיבלתי את התלוש לא ראיתי בתוכו כל חודש. כי אני לא תמיד התמקדתי בזה האמנתי על הבן אדם שהכל עובד כמו שצריך. " (עמוד 12, שורות 1 – 3).

מאידך גיסא, עדות התובע מתיישבת עם תלוש השכר ודו"ח הנוכחות לחודש 1/2017 כאשר העיד שעבד את הימים שצוינו בהם (עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 28 – 34).

29. לאמור לעיל יש להוסיף כי התובע עצמו הסתמך על נתונים שצוינו בתלושי השכר. כך למשל, הפנה לתלושי השכר כראיה לכך ששולמה לו תמורת עבודה בשעות נוספות בערך של 125% בלבד (סעיף 18 לתצהיר) וכן לגבי תקופת העסקתו (סעיף 2 לתצהיר התובע).

30. התובע שב וחזר על החישוב שערך, בהתאם לגרסת שעות העבודה שהציג (סעיף 15 לתצהיר), אלא שבחקירתו הנגדית התובע לא ידע להסביר מדוע השכר ששולם לו השתנה מדי חודש, אם אכן עבד באותן השעות בדיוק (עמוד 13, שורות 12 – 35):
"ש: תגיד לי עוד שאלה לפי מה שכתוב פה הרי עבדת כל חודש אותו דבר. לפי מה שכתוב פה זה נכון?
ת: אותן שעות.
ש: אותן שעות עכשיו בוא נגיד שאנחנו לא מבינים גדולים בהנהלת חשבונות ולא מבינים גדולים במשכורות האם לפי החישוב הזה כל חודש המשכורת שלך הייתה צריכה אותו דבר. לפי הדבר הזה זה נכון?
ת: כן.
ש: כן, עכשיו בוא נסכים על דבר אחד שהמשכורת שלך כל חודש הייתה שונה. זה נכון?
ת: כן.
ש: לא שומע.
ת: כן.
ש: כן אז בוא נגיד ככה אם אנחנו כבר יודעים, שאתה אמרת בהתחלה אני לא ידעתי כל כך לבדוק את השעות עבודה, בסדר, קיבלנו. אבל זה שהמשכורות לא זהות זה כבר יכולת לגלות מייד בחודש השני. כי אם בחודש הראשון קיבלת X בחודש השני קיבלת Y משהו פה לא מסתדר לא צריך לבדוק את התלוש משכורת.
ת: יש לך חגים יש לך לפני הרי בני ברק זו עיר חרדית (מדברים ביחד) ויש לך חגים.
ש: עבדת 18 חודשים מה חגים ב-18 חודשים כמה חגים יש ב-18 חודשים.
ת: מה יש לך מה יש לך יש לך הרבה חגים בשנה, מה.
ש: ידידי ב-18 חודשים בוא נגיד 4 חודשים. סליחה ב-18 חודשים יש 4 חודשים של חגים. 4 חודשים. יש חוץ מזה עוד 14 חודשים בלי חגים. יש לך 14 תלושים היו צריכים להיות אותו דבר, למה לא פנית למעביד להגיד לו איך התלושי שכר לא אותו דבר. אתה יכול להסביר לי כזה דבר?
ת: לא."

31. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי אין בתצהיר התובע התייחסות לדוחות הנוכחות ותחשיב רואה החשבון שצורפו לכתב ההגנה. רק במסגרת סיכומיו, התובע טען כנגד המשקל שיש לתת לדוחות הנוכחות ולתחשיב (סעיף 54 לסיכומי התובע).

התובע מנה מספר סיבות לפיהן אין לקבל את דוחות הנוכחות כראייה. על פי טיעוניו, גרסתו של הנתבע לגבי אופן רישום השעות לא הייתה קוהרנטית והנתבע אף אישר בתמלול השיחה שרואה החשבון עשה טעויות חישוב. עוד נטען שדוחות הנוכחות התבססו על נתונים חלקיים (תקופה קצרה יותר מעבודתו בפועל) וכי תחשיב רואה חשבון לא הובא כחוות דעת מומחה (סעיפים 32 – 53 לסיכומי התובע).

32. כאמור, אין חולק שעובד בשם חי תיעד את שעות עבודתו של התובע, ובלשונו של הנתבע "כל יום יש ימי עבודה שהוא בא סיים בשעה הזאת עובד רושם. סוף יום סוף חודש מדווחים הנה אלירן עבד בשעות בזה מיום זה עד זה, מדווחים לרואה חשבון, לפי זה הוא מוציא את התלוש משכורת לפי זה השעות נוספות מתחשב והוא מקבל את השעות שלו כל חודש." (עמוד 22, שורות 13 – 16).

33. הצדק עם התובע כי גרסת הנתבע לרישומים שנערכו על ידי חי, לא הייתה קוהרנטית.
כך למשל, הנתבע לא ידע אם הרישומים שנערכו על ידי חי בזמן אמת הועברו ישירות אל רואה החשבון או תועדו במחשב/ קופה שבחנות. על פי עדות הנתבע, "כי זה פעם נעשה ככה ופעם ככה שנים ככה עד שלמדנו להכיר את המחשב הזה להכניס את השעות, זה לא היה לנו קל לפני 5 שנים זה מכשיר חדש. אתה אל תתפוס אותי באיזה מילה שאני יכול לטעות." (עמוד 23, שורות 22 – 24).

הנתבע גם לא זימן לעדות את חי שכן לשיטתו "אני לא חושב שהיה צורך" (עמוד 22, שורות 2 – 3), ואף הוסיף "תקשיב אין לי אנשים הוא בחנות ואני בחנות" (עמוד 23, שורה 15).

הנתבע גם לא ידע להסביר את דוחות הנוכחות שצורפו מטעמו. כאשר נשאל על ההבדלים בין גרסת התובע לשעות עבודתו אל מול השעות שעלו מדוחות הנוכחות טען כי " יש מושג כזה של טעויות גם ואם טעינו בחצי שעה, אז טעינו בחצי שעה ." (עמוד 27, שורה 32).

34. למרות ההסתייגות מעדות הנתבע, אין חולק שהנתבע הוא לא הגורם שעסק בעריכה ותיעוד שעות העבודה של התובע. בנסיבות אלה, על אף שיש לזקוף לחובת הנתבע שלא הביא לעדות את חי ואת רואה החשבון מטעמו כדי לשפוך אור על המחלוקת, הרי משגם גרסת התובע מעוררת קשיים ועדותו לא היתה מהימנה, בהיעדר ראיה לסתור ובהינתן שהתובע אישר כי שעות עבודתו תועדו על ידי עובד של הנתבע, לא מצאנו שיש להתעלם מדוחות הנוכחות או לדחות את תוכנם.

זאת במיוחד לאור העובדה, שבבחינת דוחות הנוכחות ותלושי השכר אל מול גרסת התובע אין מדובר בדוחות נוכחות אשר משקפים מתכונת עבודה שונה בתכלית מזו שנטענה בגרסתו (ר' לדוגמה דו"ח נוכחות לחודש 5/16).

מסקנה זו מתיישבת עם דבריו של התובע בדיון ההוכחות, אשר לא ידע להסביר מדוע שכר העבודה שלו השתנה מחודש לחודש (עמוד 13, שורות 15 – 23). כך גם נלמד מחקירתו של הנתבע, כי דוחות הנוכחות הצביעו על מתכונת דומה לגרסת התובע, בשינויים מזעריים (עמוד 27, שורות 24 – 32).

35. יוער כי בחלק מתלושי השכר קיימת חריגה מזערית של חצי שעה (חודשית) בין התלושים לדוחות הנוכחות. חריגות אלו נזקפו לעיתים לטובת התובע ולעיתים לחובתו (ר' תלושי שכר ודוחות נוכחות לחודשים 8/15, 1/16, 6/16, 7/16, 8/16, 10/16,11/16). עניין זה נתמך בעדותו של הנתבע, לפיה ייתכן וחלו טעויות רישומיות (עמוד 27, שורות 24 – 36, עמוד 28, שורות 1 – 26):

ש: עכשיו אתה מציין שהוא עבד ביום ד' מ-8:30-21:00 התובע בא וציין שהוא עבד מ-8:30-20:30. אתה יכול להסביר לי מה זה החצי שעה הזאת אתם נותנים לו חצי שעה מתנה לפי הדוח נוכחות?
כב' הש' ויסמן: מה, אני לא מבינה.
עו"ד תם: התובע בא וציין שהוא עבד ביום ד' משעה 8:30-20:30.
כב' הש' ויסמן: בסדר. אוקי.
עו"ד תם: הם בדוח נוכחות מציינים שהוא עבד מ-8:30-21:00. אז יכול להיות שהם לארג'ים הם מחלקים מתנות. אז אני שואל אני לא יודע מה זה החצי שעה הזאת.
הנתבע: יש מושג כזה של טעויות גם ואם טעינו בחצי שעה, אז טעינו בחצי שעה.
עו"ד תם: אוקי אז זה טעות אוקי.
ת: כן.
ש: אוקי אז בוא נלך ליום ה'.
ת: לא טעות לרעתו זו טעות לטובתו.
ש: תכף נגיע, בוא נלך ליום ה', נתתם מתנות. יום ה' אתה מציין ב-11.6 שהוא עבד מ-9:00 בבוקר עד 21:30. עכשיו איך קוראים לו אלירן טוען שעבד מ-8:00 עד 21:30 אז חצי שעה לפני זה אז פה הורדתם לו חצי שעה. אם לפני זה מתנה חצי שעה פה הורדת לו חצי שעה זו גם טעות?
ת: אני לא יודע על מה אתה מדבר בכלל.
ש: אני אומר לך תסתכל.
כב' הש' ויסמן: אבל זה לא מדויק מה זה טעות התובע אומר שהוא עבד בשעות מסוימות להם יש רישום אחר.
עו"ד תם: נכון אז אני שואל אותו אם המדויק והוא לא הכחיש.
הנתבע: הרישום. מה שהרישום.
כב' הש' ויסמן: אבל זה לא נכון להציג אותו כטעות כי אלה שתי גרסאות זו כנגד זו.
עו"ד תם: נכון אבל אני שואל אותו נתנו חצי שעה מתנה חינם?
כב' הש' ויסמן: לא, זה רק בהנחה שמה שהתובע אומר זה נכון.
עו"ד תם: הוא לא הכחיש את השעות שאנחנו מציינים שעבדנו, בוא תסתכל ביום ו', יום ו' התובע בא ואומר שהוא עובד משעה 8:30 עד 14:30.
כב' הש' ויסמן: זה לא מדויק, אתם טענתם למתכונת והם אמרו במפורש שהוא לא עבד במתכונת אלא שהוא עבד לפי שעות הוא קיבל את השעות שהוא עבד.
עו"ד תם: גברתי הלוא דוח נוכחות הזה עבר כל כך הרבה גלגולים. אנחנו באים וטוענים שביום ו' הוא עבד מ-8:30-14:00 אצלך מיום ו' הוא עבד 15:00. אז מה אתה מחלק מתנות? לפי הדוח נוכחות הזה הוא בא ואומר פחות שעה בכתב ההגנה לא באת ואמרת שהוא עבד פחות שעות אז נתת לו מתנה שעה? כן?
הנתבע: יש מצב שזה...
עו"ד תם: יש מצב.
הנתבע: יש מצב שיש טעות. אני לא מתכוון לתת שעות מתנה.
ש: בסדר, אוקי, יש מצב שיש טעות.
ת: אני נתתי לו הוא קיבל כסף על זה בתלוש משכורת."

36. התובע לא הצביע על טעויות בחישוב שהוצג על ידי הנתבע ונערך על ידי רואה החשבון שלו. כל טענות התובע לגבי החישוב נוגעות לפגמים פרוצדוראליים. אכן הצדק עם התובע שכן התחשיב התבסס על תקופת עבודה חלקית, משהתובע החל לעבוד בחודש מרץ 2015, והתחשיב מבוסס על עבודתו מחודש יוני 2016 (סעיף 47 לסיכומי התובע).
נראה כי גם הנתבע לא כפר בכך והדברים עלו גם בתמלול השיחה, בה הנתבע אישר שהתובע זכאי לסכומים נוספים (עמוד 7 לתמליל, שורות 12 – 21):

" משה: לפי התחשיב של זה, שהוא נתן לך גם חצי שעה זה. אני לא דבר שהלכת לי. רגע, תן לי עכשיו אני מדבר. לפי התחשיב של דובלה, הוא הגיע לתחשיב הזה שמגיע לך. אתה רואה, אני הוצאת ממנו דפים לפי השעות של ה-150%. תסתכל אותי מה אני אומר לך. כבר ישבנו על זה במלואו ויש פה חתימה של רואה חשבון של, שזה מה שמגיע לך. בסדר, מגיע לך יותר.
אלירן: ...
משה: מגיע לך אוקי, יותר. אלירן. מגיע לך יותר, כי אני אומר, אני לא רוצה ללכת איתך למשפט גם לי יעלה, אפילו שזה הוצאה מוכרת שלי, בדברים כאלה זה הוצאה מוכרת. לא משנה, אני לא רוצה להגיע למקום הזה, אני מוכן לתת לך אבל אל תתפס על עץ גבוה כפרה."

37. לסיכום האמור לעיל, התובע לא הרים את הנטל לסתור את האמור בתלושי השכר אשר שיקפו את שעות עבודתו כעולה מדוח הנוכחות. משלא קיבלנו את גרסת התובע בדבר מתכונת עבודתו, ומשהתובע לא טען לגופו של תחשיב הנתבע, המהווה הודאת בעל דין, מצאנו לקבלו.

לכך יש להוסיף כי לאחר בחינת תחשיבו של הנתבע, ביחס לתלושי השכר ודוחות הנוכחות, על פני הדברים נראה שמדובר בחישוב מיטיב, כיוון שתשלום תמורת העבודה בשעות נוספות בוצע על בסיס נמוך מ – 186 שעות בחודש.

38. כאמור לעיל, הנתבע לא הציג את דוח הנוכחות לחודשים מרץ – מאי 2015. לא ניתן רק על סמך הנתונים שבתלושי השכר לקבוע את מספר השעות הנוספות שעבד התובע בתקופה זה.

39. טרם שנפנה לחישוב הפרשי השכר להם התובע זכאי בחודשים אלה, יש להדגיש שמאחר שהתובע קיבל שכר שעתי (ולשיטתו, גם שולם לו גמול בגובה 25%), התביעה ברכיב זה היא לתוספת החוקית בגין עבודה בשעות נוספות, היינו 50%.

למרות זאת, תחשיב התובע לגמול השעות הנוספות כלל גם את שכר הבסיס בגין שעות אלה (100% - 30 ₪ לשעת עבודה), ולא רק את הגמול עבור ההפרש בסך 50% (המהווים 15 ₪).

יחד עם זאת, משהנתבע לא הציג דוחות נוכחות לתקופה זו, למרות שהנטל מוטל על כתפיה, ומשניתן ללמוד מדוחות הנוכחות (בהתאמה לגרסת התובע), כי התובע עבד שלושה ימים במתכונת ארוכה המזכה אותו למעשה בשעות נוספות בערך 50%, מצאנו לחשב זכאותו כפי שיפורט להלן.

40. בהתאם לתחשיב הנתבע, התובע עבד בממוצע 15 שעות נוספות חודשיות בערך של 150% (נספח ה' לכתב ההגנה – תחת הרובריקה "שעות 50"). על כן גם לגבי החודשים החסרים, יש לחשב את ההפרש של 50% בגין 15 שעות נוספות בחודש. זאת בהתעלם מחודש מרץ 2015, בו מוסכם שהתובע עבד רק ימים בודדים.

מתלוש השכר לחודש אפריל 2015, עולה כי התובע עבד 16 ימים וכ- 140 שעות. עבור עבודתו בחודש זה (מחצית חודש), התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגובה 112.5 ₪ (7.5 שעותX ₪ 30 x 50%).

מתלוש השכר לחודש מאי 2015, עולה כי התובע עבד 25 ימים (218 שעות) ושולמה לו תמורה בגין 32 שעות נוספות בערך 125%. על כן התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגובה 225 ₪ (15 שעותX30 ש"חx50%).

41. לסיכום כל האמור לעיל, התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בסכום כולל של 5,602 ₪ (5,264.7 ₪ שהנתבע הודה בהם ועוד 112.5 ₪ + 225 ₪, שהם הסכומים שנקבעו בפסק הדין).

פיצוי בגין אי-מתן הודעה לעובד על תנאי עבודה
42. לטענת התובע, לא נמסרה לו הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, ועל כן נתבע פיצוי בסך 5,000 ₪, בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד).

43. על פי הוראות סעיפים 1 ו- 3 לחוק הודעה לעובד מוטלת על מעסיק חובה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי העבודה בתוך 30 ימים מיום שהעובד החל לעבוד אצלו או בתוך 30 יום מיום שהשתנו תנאי העבודה. אי מסירת הודעה לעובד, כשלעצמה, מקימה לעובד זכות לסעד כספי ובית הדין רשאי לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם לעובד נזק של ממון, לפי סעיפים 5(א)(1) ו- 5(ב)(1), 5(ב)(2) לחוק, עד לגובה של 15,000 ₪.

44. משלא הוצגה הודעה כנדרש על פי חוק, ואף לא נטען לקיומה של הודעה כאמור (ר' עדותו של הנתבע בעמוד 30, שורות 5 – 25), יש לקבוע כי הנתבע הפר את הוראות חוק הודעה לעובד.

עם זאת, אין חולק כי תנאי השכר והעבודה היו ידועים לתובע כך שלמעשה, למעט התביעה לגמול שעות נוספות (אשר נפתרה בהצגת דוחות הנוכחות), לא היתה מחלוקת לגבי תנאי שכרו של התובע וקיומה של הודעה לא היה מונע את המחלוקות נשוא הליך זה.

45. בנסיבות אלה, ומאחר שמדובר בתקופת עבודה קצרה, הסכום שייפסק לזכות התובע יהיה על הצד הנמוך ועל הנתבע לשלם לתובע פיצויים בסך 1,000 ₪.

46. פיצויים בגין עגמת נפש – התובע עותר לפיצוי בגין עגמת נפש, בשים לב להתנהלות הנתבע. לגרסתו, הנתבע סירב לתת לו את הסכומים שמגיעים לו, וגרר אותו במשך תקופה ארוכה לפגישות סרק.

על פי הדין, פיצוי בגין עגמת נפש יינתן במשורה, במקרים חריגים המצדיקים זאת (דב"ע נג/3-99,114 משרד החינוך, מדינת ישראל – מצגר, פד"ע כו 563, 582 (1994); ע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל, משרד התעשייה והמסחר – חן, 3.11.08).

נוכח דלות הראיות בנושא, כאשר מקריאת התמלול עולה שהצדדים נחלקו לגבי גובה הסכום שהתובע זכאי לו, ולא הצליחו להתפשר בעניין (עמודים 8 – 9 לתמלול השיחה), לא מצאנו כי מתקיימות הנסיבות המצדיקות היעתרות לתביעה ברכיב זה.
47. במסגרת סיכומיו, עתר התובע לראשונה לפיצוי בגין פגמים בתלושי השכר (סעיף 77 לסיכומי התובע), על אף שניכר כי טענתו לגבי תלושי השכר נשענת על העבודה שלא שולמה לו תמורה עבור שעות נוספות בערך של 150% ובלשונו "גם לטענתו של הנתבע התמונה המלאה זה תלושי השכר (עמוד 26, שורות 34-36), אבל כבר ברור לנו שתלוש השכר לא משקף נאמנה את השעות, שכן באף אחד התובע לא קיבל שכר של 150%" (סעיף 48 לסיכומי התובע).

מכל מקום, משמדובר בטענות שעלו לראשונה בסיכומי התובע ואף לא כומתו בכתב התביעה, דין טענות התובע בעניין זה להידחות.

טענות קיזוז
48. טענת הנתבע כי התובע ניצל הפסקה בת שעתיים במהלך כל יום עבודה לא הוכחה. אין בדוחות הנוכחות תיעוד של ניצול הפסקה. מתלושי השכר ומתחשיב רואה החשבון מטעם הנתבע (ר' תחת הרובריקה "שעות הפסקה"), ניתן להסיק שבזמן אמת הנתבע ניכה חצי שעת הפסקה לכל יום עבודה של התובע.

בנסיבות אלה, אין לקבל טענת קיזוז שהועלתה רק להדיפת התביעה שהוגשה על ידי העובד, וזאת לאור הפסיקה לפיה "המעסיק אינו רשאי, כתגובה להגשת תביעה נגדו לתשלום זכויות אחרות המגיעות לעובד על פי חוק לטעון כי הוא זכאי לקיזוז תשלומים ששולמו לעובד מעבר למגיע על פי הדין במהלך תקופת העבודה" (בר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ – שחם,  14.5.18).

49. גם את טענת קיזוז הקנסות בגין דוחות החניה ששילם הנתבע יש לדחות.

בכתב ההגנה טען הנתבע כי על התובע להשיב לידיו סכום של 5,250 ₪ בגין 26 דוחות חניה שצבר במהלך תקופת העסקתו (סעיף 16 לכתב ההגנה), בעוד שבתצהיר נטען כי מדובר בדוחות חנייה שנצברו בסכום של 900 ₪ (סעיף 14 לתצהיר).

הנתבע לא ידע להסביר את הבסיס לטענות הקיזוז שלו בנוגע לדוחות החניה אשר לשיטתו קיבל התובע במהלך תקופת העסקתו (עמוד 34, שורות 17 – 34):

ש: אתה טוען, בכתב התביעה טענת שהוא עשה עבירות תעבורה חניה.
ת: נכון.
ש: בכתב התביעה דיברת על 5,000 שקל.
עו"ד ויניצקי: כתב, כתב. לא תביעה.
עו"ד תם: בכתב ההגנה, סליחה. בכתב ההגנה דיברת על 5,00 שקל בתצהיר עדות ראשית טענת רק 900 שקל אתה יכול להסביר לי מה איפה היה השוני?
הנתבע: הוא טוען שזה לא הוא, לא הוא עשה את כל הרפורטים רק חלקם. מה השוני?
ש: כן בתביעה טענת ל-5,000 שקל 5,200 ומשהו,
ת: כן.
ש: אחר כך בתצהיר עדות ראשית טענת רק ל-900 שקל. אתה יכול להסביר לי איך ירדת בצורה כזאת דרסטית על סמך מה טענת את מה שטענת בכתב התביעה,
ת: הערכתי לא נכון.
ש: הערכת לא נכון וה-900 שקל על סמך מה מבוסס?
ת: על התאריכים שהוא עבד בהם הרפורטים שהיו.
ש: באיזה תקופה ה-900 שקל לאיזה תקופה היו?
ת: התאריכים שהוא עבד.
ש: לאיזה תקופה?
ת: והוא החנה את הרכב בחניות אסורות.

בהמשך טען הנתבע כי סכום הכסף שטען הוערך בנוסף על נזקים שנגרמו לרכב בו עבד התובע (עמוד 35, שורות 4 – 7)
ת: 5,000 זה היו נזקים של הרכב עצמו לא רפורטים.
ש: לא רפורטים.
ת: לא, לא רפורטים נזקים ברכב הוא יודע את זה טוב מאוד שהוא עשה נזקים ברכב.
ש: בסדר טוב.

50. הנתבע הציג אישור בגין תשלום קנסות לעיריית בני ברק (נספח ג' לתצהיר הנתבע). לפי אישור זה, הדוחות ניתנו בגין כלי רכב שונים.

כך למשל, בתאריכים 30.11.16 ו 28.8.16, ניתן דו"ח חנייה לרכב שמספרו 7538928; בתאריך 25.8.16 ניתן דו"ח חנייה לרכב שמספרו 8807327, ובתאריך 15.2.16 ניתנה אזהרה על חניה "ללא כרטיס חניה" לרכב עם מספר זהה; בתאריכים 15.5.16, 5.5.16 ו-21.1.16, ניתנו קנסות לרכב שמספרו 6307935 וכן נרשמו אזהרות נוספות עבור רכב זה בחודש מרץ 2016.

דוחות אלה אינם מתיישבים עם עדותו של הנתבע כי החנות שבבעלותו מחזיקה רכב אחד, בו נסע התובע בכל תקופת העסקתו (עמוד 20, שורות 29 – 26, עמוד 21, שורות 1 – 7):

ש: הבנתי, כמה רכבים יש בעסק?
ת: רכב אחד.
ש: רכב אחד, וזה הרכב של השליחויות?
ת: רכב של השליחויות ולי באופן פרטי יש רכב שלי.
ש: ואלירן על איזה רכב נהג?
ת: של העבודה.
ש: זאת אומרת, יש רכב אחד של העבודה?
ת: כן.
ש: אתה יודע מה המספר שלו?
ת: לא זוכר את המספר.
ש: ובתקופה שאלירן עבד.
ת: כן.
ש: היה רכב אחד או כמה רכבים?
ת: היה רכב אחד.
ש: היה רכב אחד.

במסגרת הסיכומים נטען על ידי הנתבע כי "המדובר בעסק שמטבעו מחליף רכבים, כאשר ובכל פעם נעשה שימוש ברכב אחד" (סעיף 50 לסיכומי הנתבע). כאמור, טיעון זה אינו מתיישב עם עדותו של הנתבע.

גם אם טענת הנתבע כי בתקופת העסקתו קיבל התובע דוחות חניה מתיישבת עם ההיגיון הסביר, ברי שלא ניתן לדעת איזה מהדוחות יש לשייך לעבירה שבוצעה על ידי התובע.

אשר על כן גם טענת הקיזוז לגבי הדוחות נדחית.

51. סוף דבר - התביעה נדחית בעיקרה, ועל הנתבע לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

א. גמול עבודה בשעות נוספות בסך 5,602 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע התקופה המזכה (1.2.16) ועד התשלום בפועל;

ב. פיצויים לפי סעיף 5 לחוק הודעה לעובד חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 בסך 1,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

לאור התוצאה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ז אלול תשפ"א, (04 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אידה שפירא, נציגת ציבור (מעסיקים)

דגית ויסמן, שופטת