הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 30551-10-17

31 יולי 2021

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציגת ציבור עובדים גב' אורלי סרוסי גרטי
נציג ציבור מעסיקים מר חגי שפר

התובע:
הורסיו דיוינסקי
ע"י ב"כ עו"ד אסף ברנזון ועו"ד נעמי לאופר – בן ארי
-
הנתבע:
בנק לומברד אודייר אנד קו לימיטד
ע"י ב"כ עו"ד חיה ארמן ועו"ד גרגורי דנוביץ'

פסק דין

רקע כללי ועיקר העובדות:
התובע, בנקאי עתיר ניסיון, עבד בתחום הבנקאות הפרטית במשך 37 שנים (עמ' 13 שורות 19-20 ועמ' 18 שורות 21-22 ) לרבות כ-16 שנים בבנק השווייצרי HSBC שם שימש, בין היתר, כמנהל נציגות מקומית של הבנק בישראל (נספח ת/1א' לכתב התביעה) . לאחר מכן התובע פתח חברה פרטית בתחום ועבד כעצמאי עבור לקוחות בשנים 2011 ואילך (עמ' 13 שורות 23-26 ועמ' 14 שו רות 12-13).

הנתבע הוא בנק שווייצרי ותיק שנוסד בשנת 1796 ונחשב לאחד הבנקים הפרטיים הוותיקים באירופה (להלן - הבנק). עיקר עיסוקו של הבנק הוא במתן שירותי בנקאות פרטית, ניהול נכסים ומתן שירותים פיננסים-טכנולוגיים ללקוחות מכל רחבי העולם. הבנק ממוקם בג'נבה-שווייץ, שם יושבים השותפים המנהלים וחברי הנהלת הבנק [סעיפים 1-2 לתצהיר מר אנטוניו פרז (להלן – מר פרז)].

תחילת הקשר בין הצדדים הייתה בשנת 2013 כשהתובע פנה למר פרז אשר שימש כסגן נשיא בכיר בבנק לצורך הפניית לקוח מישראל . התובע השאיר רושם טוב אצל מר פרז כאיש מקצוע ובעל יכולת לתרום לפעילות הבנק.

בעקבות הקשר שנוצר, ביום 24.3.14 כרתו הצדדים הסכם שיתוף פעולה לפיו התובע יציג לבנק באמצעות חברה שבבעלותו לקוחות פרטיים בעלי פוטנציאל לפתוח חשבון בבנק ובכפוף לתנאים שפורטו בהסכם, התובע יהא זכאי לתגמול (נספח 1 לכתב התביעה; להלן - הסכם הפניית הלקוחות).

באפריל 2014 ביקרה בישראל שותפה ומנהלת בכירה בבנק, הגב' anne-marrie de weck (להלן - הגב' דה ווק). במסגרת הביקור התלווה לגב' דה ווק מר פרז והם נפגשו עם התובע, נציגי משפחת הלקוח ונציג נוסף שהוזמן ע"י הלקוח. נערכו מספר פגישות משותפות שהתנהלו באווירה מקצועית טובה מאוד. בהמשך הודיע מר פרז לתובע שגב' דה ווק מבקשת להיפגש בג'נבה. התובע הסכים ובמאי 2014 הוא נסע לז'נבה שם הוא ערך מספר פגישות שתואמו לו על ידי הבנק. הפגישות נערכו עם ההנהלה הבכירה בבנק והאחראים לפעילות בישראל. בפגישות התובע התבקש לתאר מניסיונו את תהליך פתיחת נציגות בישראל, דעתו על בנקאות פרטית בישראל ובנקאות שווייצרית בפרט. כן התובע התבקש להביע דעתו על סיכויי הצלחת נציגות הבנק בישראל.

בפגישה האחרונה והמסכמת שאל מר christoph hentsch שותף ומנהל בכיר בבנק (להלן - מר הנטש) את התובע אם הוא יהיה מוכן לקחת חלק בפרויקט פתיחת וניהול נציגות בישראל ואיזו תפקיד יוכל למלא. התובע הודיע שישיב תוך מספר ימים וכך עשה. בתשובתו התובע התייחס גם לבנקאות בישראל, נציגויות בנקים זרים, הליך פתיחת נציגות ולוחות הזמנים ובסוף מסר את הסכמתו להשתתף בפרויקט כראש הנציגות (מייל התובע בעניין עמדתו על פתיחת נציגות בישראל מיום 19.6.14 צורף כנספח ת/23 לתצהיר התובע).

בסוף יוני 2014 הודיע מר פרז לתובע שפגישותיו והמייל שלו התקבלו יפה בבנק שהחליט להתקדם עם הקמת נציגות בישראל אך הוסיף שעקב חופשת הקיץ הטיפול ידחה לתחילת ספטמבר 2014.

בסוף קיץ 2014 תאם מר פרז פגישה בין התובע למר jean pascall beinard (להלן - מר פסקל) במלון הילטון תל אביב לצורך יישום המשך תהליך פתיחת הנציגות. לפי הסברו של מר פרז התקבלה החלטה חיובית בבנק והיה צורך בקביעת הליכים אופרטיביים.

הפגישה התקיימה ביום 8.9.14 בחדרו של מר פרז במלון הילטון. מר פסקל שאל את התובע מהן ציפיות התגמול שלו כראש נציגות הבנק בישראל והתובע השיב שהוא מצפה לתגמול של כ-250,000 USD לשנה בתוספת התנאים הנלווים המקובלים בתחום ובישראל. זאת, בהסתמך על שכרו האחרון והצפי ל צמצום הכנסות מפעילותו העצמאית. התובע הבהיר למר פסקל שאם יתקשר עם הבנק יאלץ להפסיק את פעילותו העצמאית ולוותר על תזרים הכנסות עתידי הולך וגדל בסכומים של 200 עד 300 אלף דולר לשנה, שצפוי לגדול עם הזמן.

מר פסקל שאל לגבי לקוחות פוטנציאליים ומוכנות להתגמש. התובע השיב שיש לו בישראל רשת היכרות רחבה אך יהיה צורך בפעילות שיווקית לאורך זמן כדי להביא להחדרת הבנק לישראל. התובע מסר שהוא מוכן להתגמש עד גבול מסוים, אך כי לפני הכול ירצה לקבל הצעה בכתב הכוללת הסכם עבודה . מר פסקל אישר שכוונות הבנק רציניות, תהליך פתיחת הנציגות כבר החל ושתשלח טיוטת הסכם תוך זמן קצר.

ביום 24.9.14 קיבל התובע שיחה מז'נבה. שיחה זו תועדה ותומללה על ידי התובע (נספח 25 לתצהיר התובע). בשיחה השתתפו מר פסקל, מר פרז ומר bart van leemput (להלן - מר בארט). לנוכח חשיבות השיחה נפרט אותה להלן .

בפתח השיחה אמר מר פסקל שסמנכ"ל הכספים של הבנק "לא היה שמח" עם התוכנית העסקית הנוכחית. התובע השיב שהוא "מופתע" מהתגובה ו"מאוכזב" כיוון שמאז פגישותיו בג'נבה על הקמת הנציגות בישראל במאי 2014 חלפו מספר חודשים ונראה שלא נעשתה התקדמות משמעותית בנושא.
מר בארט שאל את התובע כמה זמן לדעתו ייקח לנציגות בישראל להשיג את האישורים הנדרשים כדי לפעול והתובע השיב "משהו כמו שישה חודשים".
לנוכח הבהרת התובע כאמור שאל מר בארט את התובע כיצד ניתן יהיה "להשאיר אותך [את התובע] שמח", קרי כיצד לתגמל אותו בצורה כזו שיהיה לו תמריץ להישאר מחויב לבנק עד הקמת הנציגות והציע לו "סוג של חוזה ייעוץ" ("האם תסכים... אתה הופך לבוס של המשרד הזה, שוב, לא משנה אם זה 1 במרץ או 1 ביוני, אבל בינתיים רק לשמור אותך שמח, בין התאריך שבו המשרד מתפקד והתאריך שאנחנו מתחילים את שיתוף הפעולה בינינו, שאנחנו משיגים בשבילך סוג של חוזה ייעוץ, כדי שאנחנו יכולים להשאיר אותך שמח בינתיים"?)
ההצעה של מר בארט הייתה, כפי שהוא ניסח זאת בהמשך השיחה – "אנחנו מציעים לך משהו מה-1 בינואר עד אשר אנחנו מקבלים את הרישיון ואז אתה נכנס אוטומטית לערכת השכר של לומברד אודיה".
התובע השיב שהוא לא מוכן לחכות עד ינואר 2015 לתחילת ההתקשרות. הוא אמר למר בארט שהוא כבר הקפיא את הפעילות העסקית שלו מתוך אחריות עסקית. בהקשר זה הוא הדגיש ואמר – "לא בגלל שביקשתם ממני, זה הייתה ההחלטה שלי. בגלל שאני לא מרגיש נוח לבוא למישהו, לעבוד עם בית השקעות בניו יורק או בישראל ולבוא חודשיים אחר כך ולהגיד, אה עכשיו אני לא עובד איתם יותר, תשכח שהבאתי אותם, עכשיו אני עובד עם לומברד אודיה. אז אמרתי, אני מעדיף לחכות ולראות מה קורה" ו הוסיף שהוא לא יכול ולא מוכן להמשיך להקפיא את הפעילות העצמאית שלו עד ינואר 2015. הוא זקוק להחלטה סופית של הבנק שיחתום אתו על חוזה כדי שאז הוא ילך "לשלוש החברות האחרות שאני עובד איתם ולגמור את היחסים שלי איתם".
מר בארט השיב שהוא מבין אך – "אם החברה שלא קיימת בישראל, זה קצת קשה להשיג לך חוזה עבודה בישראל. לכן אמרתי על חוזה יעוץ".
התובע הסכים ואמר "זה אפשרי" להתקשר בחוזה יעוץ, אך הוא לא הסכים להתחיל את החוזה מינואר 2015.
בהמשך בארט שאל את התובע , בהנחה שיוסכם להתחיל חוזה יעוץ מאוקטובר 2014 וייקח כשישה חודשים להתחיל את הנציגות – "מה יוכל להיות תיאור התפקיד שלך במהלך ששת החודשים האלה? אני מבין שאתה תעבוד כדי לקבל את הרישיון, להשיג את המקום ולסדר את המשרד ... אבל האם אנחנו יכולים כבר, כי לך יש רישיון בישראל, האם אפשר גם לכלול בדיל הזה שאתה כבר מעביר או מציג עסקים לצוות הישראלי המנוהל על ידי אנטוניו"? התובע השיב בחיוב – "... אני לא הולך לשבת בבית עד אשר נקבל את הרישיון. כן, הרעיון שלי הוא להתחיל לגייס".

על רקע זה מר בארט הציע שההתקשרות עם התובע צריכה להיות בתחילה כיועץ, להבדיל מהתקשרות כ"מציג עסקי".
בהמשך ציין מר בארט לגבי מהות ההתקשרות, כי "... אני חושב שאם אנחנו מסכימים שאנחנו מתחילים את התוכנית העסקית כבר מ-1 באוקטובר עם הנתונים שלך, אז אנחנו יכולים לעשות הצעה קודם כל כיועץ וזה יתחלף אוטומטית כמועסק, כשהמשרד מוכן ... בוא ניישם את התוכנית העסקית, אתה יודע, כמה שאנחנו יכולים. אנחנו צריכים לבדוק שוב ואני אשאל את אנטוניו אם זה חוקית אפשרי לעשות את זה אם אתה מסכים עם הרעיון שאני כרגע הצעתי".
התובע השיב תחילה לרעיון להתקשר אתו כיועץ – "אני חושב שזה ... צריך להיבדק על ידי יותר משניים שלושה משרדים בישראל ... אני לא חושב שאנחנו הראשונים שרוצים לבוא עם כזה רעיון. אני יודע שיש עוד בנקים שעובדים ואני בטוח שגם הם התחילו מכלום. אז הם עשו את זה באופן מסוים, אז אנחנו יכולים לבדוק עם המומחים". בהמשך תשובתו הוא ציין, כי "ואז יגיע החלק השני, כמה אתה חושב שתביא, כמה אתה חושב שאתה רוצה לשלם לי במהלך החלק הראשון של החוזה, במהלך החלק השני של החוזה".
בתגובה מר בארט השיב כי "הרעיון הוא שזה יהיה אותו מספר הן כיועץ והן כשכיר. אנחנו רק נשנה את החוזה שאתה יכול להיכנס למערכת השכר של לומברד אודיה ברגע שהתחלת ... אין פה טריק. אבל הרעיון הוא באמת לקשר את התגמול שלך, לפחות את החלק של הבונוס עם הנכסים הנכנסים. אבל את זה אתה יכול להבין".
התובע הסכים, הוא שאל מתי יהיה מכתב כוונות או הצעה ו הוסיף והבהיר שההצעה צריכה להיות מפורטת – "זו תהיה המשכורת שלי, התנאים הסוציאליים, רכב חברה. כל הדברים שיש בחוזה. חשבתי שזה הגיוני כשאנטוניו אמר לי נשלח לך חוזה...".
בהתייחס לרצונו של התובע לקבל הצעה מפורטת השיב לו מר פרז תחילה שתנאי החוזה צריכים להיות מאושרים על ידי עורך דין בישראל. אשר לנתוני ההשתכרות, התובע ביקש לדעת מה הבנק מציע.
בהמשך השיחה מר פרז פרט את הסכומים שהבנק מוכן לשלם לתובע – משכורת בסיס בסך 190,000 דולר, בונוס ורכב.
התובע הביע חוסר שביעות רצון ומר בארט ניסה לשכנע את התובע שההצעה מתאימה לנקודת הפתיחה של הפרויקט אותו הוא דימה ל"סטארט אפ". התובע לא הראה התלהבות מההצעה ו בסוף השיחה אמר "...אני ראיתי את עצמי ואני רואה את עצמי שמח וגאה להיות חלק מהפרוייקט הזה. אבל לא בכל מחיר ולא בכל תזמון אבל אנחנו חייבים למצוא כיוונון (fine tuning) משני הצדדים ובואו נעשה את זה בשבוע הזה. שום דבר לא יקרה בתוך שבוע". בכך הסתיימה השיחה.

שבוע חלף וביום 2.10.14 ביקש התובע במייל ממר פרז לקבל החלטה סופית. במסגרת פנייתו סיכם התובע את המגעים בין הצדדים עד אותה עת. בסוף המייל הוא ביקש להבהיר שכל הסכם יהיה מבוסס על החוק הישראלי והמקובל בבנקאות הישראלית (מייל התובע מיום 2.10.14 צורף כנספח 4 לכתב התביעה).

באותו יום התובע קיבל הודעה ממר פרז לפיה הבנק נדרש לייעוץ משפטי טרם נקיטת צעדים לפתיחת הנציגות ולכן העיכוב. מר פרז אישר שההסכם שיגובש עם התובע יהיה מבוסס על החוק הישראלי וינוסח על ידי עורך דין ישראלי וכי עד פתיחתה הפורמלית של הנציגות, תפקידו של התובע יהיה של יועץ. מר פרז ציין, כי כדי לגבש הסכמות לגבי התמורה הבנק צריך נתונים נוספים לגבי התוכנית העסקית (המייל ממר פרז מיום 2.10.14 צורף כנספח 5 לכתב התביעה).

ביום 3.10.14 ערך התובע שיחת בירור עם מר פרז לגבי המייל (נספח ת/30 לתצהיר התובע). מר פרז הסביר לתובע שהבנק עורך בדיקות והתהליך הוא איטי.

ביום 6.10.14 נערכה שיחה נוספת בין התובע לבין מר פרז ומר בארט (נספח ת/31 לתצהיר התובע). לנוכח חשיבות השיחה נפרט אותה להלן.

בפתחה של השיחה ציין מר פרז שמטרת השיחה היא עניין התגמול לתובע וביקש לוודא ולשקף את דרישות התובע - שכר של 240,000 דולר; הפרשות סוציאליות בסך 25% משכר הבסיס; בונוס מובטח לשנת 2015 בין 70 ל-80 אלף דולר; בונוס ביצועים ומימון רכב.

בשלב זה הדגיש מר פרז כי התובע לא יועסק בתחילה כעובד הבנק, אלא כיועץ או כדבריו "... שים לב שבהתחלה תהיה יועץ. זו תהיה המשרה שלך ... ומיד אחרי שאנחנו נפתח את המשרד, ברור שאתה תהיה עובד של הבנק". התובע אישר את האמור .
לאחר מכן התנהל דין ודברים בין התובע למר בארט בעניין שיעור התגמול וציין, כי התובע יעמוד בראש הנציגות ויהיה אחראי, בין היתר, על רווחיות הפרויקט באופן שכמנהל ואחראי על הרווחיות יוכל התובע להשיא את התגמול באמצעות בונוסים מבוססי ביצועים. התובע הסתייג מהדרך שבה מר בארט הציג את הדברים ו הזכיר שדרישותיו מהוות התפשרות ביחס לשכר הקודם שלו. בהמשך התובע ציין, כי מוכנותו להתפשר נובעת מכך שמדובר בפרויקט מעניין ובגלל השם של הבנק לכן אמר התובע – "אני מתכוון לחזור כשכיר ולהיות חלק מכזה פרויקט, זה צריך להיות פרויקט מאוד אטרקטיבי, ואני לא מדבר רק על כסף. בשבילי, להיות הנציג של הבנק, זה מאוד אטרקטיבי". עם זאת, התובע הסתייג מהתגמול הכספי שהבנק הציע לו.
מר בארט שב והסביר לתובע ששיטת התגמול בבנק היא שונה והתגמול מחולק לשלושה חלקים : משכורת קבועה, חלוקת רווחים והישגים אישיים. לבסוף סיכם מר בארט את ההצעה כך שבשנה הראשונה יהיה תגמול מובטח של 240,000 דולר ובהמשך המטרה היא שהתגמול יהיה גבוה יותר ממה שהתובע קיבל בבנק HSBC.
בנקודה זו ביקש התובע לחדד אם הסכום בסך 240,000 דולר כולל 25% הפרשות סוציאליות ומר פרז ענה שהסכום לא כולל את ההפרשות. כלומר, בנוסף ל-240,000 יהיו 25% הפרשות סוציאליות .
בהמשך השיחה ביקש מר בארט לדבר על התגמול שיקבל התובע עד תחילת הפרויקט – "... אני מודע לגמרי שאתה מחכה להתחיל כשאנחנו נוכל לקבל את הרישיון ואת רישיון התפעול בעוד מספר חודשים. אוקי? אתה זוכר שהצעתי לך בפעם שעברה, אוקיי, בוא נתחיל כיועץ עד שנקבל הכול מסודר ואז תהפוך למנכ"ל של המשרד. אוקיי? אתה זוכר את זה? ... אז אני צריך להשיג אישור לרעיון הזה מצד השותפים. לא נראה לי שזה לא יהיה בסדר, כי אני לא מבין למה שמישהו יגיד לא ... אז ככל שנתחיל מוקדם יותר זה יהיה טוב יותר לך ולנו, אתה מסכים?".
התובע הסכים אך הזכיר שהוא אינו מוכן לחכות עם התגמול עד פתיחת הפרויקט עד ינואר, מרץ או אפריל 2015 ולכן ביקש לקבל מענק חתימה שיפצה על הזמן בו עליהם לחכות לרישיון "... זו הסיבה שדיברתי על מענק חתימה שזה יכול לפתור את כל הבעיה. אני מתכוון, קח את המאה תשעים, קח את החמישים וקח עוד סכום שאתה תשים אותו וזהו. זה ישלם על הזמן שהייתם, חיכינו, שישבנו".
מר בארט השיב שהבנק לא יאשר מענק חתימה אבל במקום זאת הוא יוכל להתחיל לשלם לו לפני הקמת החברה בישראל .

בעקבות השיחה, ביום 7.10.14 שלח מר בארט לתובע במייל מספר דוגמאות לחישובי הבונוסים (נספח 32 לתצהיר התובע). מהמייל ניתן לראות, שהנתונים התייחסו לפרק זמן של 3 שנים.

בתאריך 7.11.14 שלח הבנק לתובע מסמך מסודר בדבר תנאי ההתקשרות (נספח 26 לתצהיר התובע). אין חולק בין הצדדים שמסמך זה היווה את הבסיס ההסכמי להתקשרות ביניהם החל מיום 1.11.14. מדובר במסמך קצר, פחות מעמוד. להלן נביא מתוך המסמך את הקטעים העיקריים הרלוונטיים לעניינינו:

בפתח הדברים ציין הבנק כי בהמשך לשיחה האחרונה שנערכה בין התובע לבין מר פסקל, מר בארט ומר פרז הבנק מאשר את כוונותיו לשתף פעולה עם התובע בעתיד.
הבנק הזכיר את ציפיותיו לפתוח נציגות בתל אביב וציין שהוא מבקש את עזרתו של התובע בהקמת הנציגות ורכישת לקוחות חדשים בהתאם לרגולציה בישראל.
הבנק ציין, כי הפעילות תעשה בישראל. עבור השירותים עד סוף שנת 2014 הציע הבנק לשלם לתובע סך כולל של 31,666 USD במסגרת הסכם ייעוץ. זאת, עבור הוצאות ושירותי התובע בחודשים נובמבר-דצמבר 2014, שייעשו במסגרת אותו הסכם ייעוץ.
הסכם ייעוץ זה יישאר בתוקף עד כריתתו של הסכם עבודה א לא אם הסכם הייעוץ יבוטל קודם לכן על ידי אחד מהצדדים.
תחת הסכם ייעוץ זה יקבל התובע תשלום חודשי בסך 15,833 דולר.
החל מה-1.1.15 יחלו הצדדים לעבוד על עריכתו של הסכם עבודה אשר ייכרת עם הקמת חברה חדשה של הבנק בישראל וייכנס לתוקף עם הקמתה.
תנאי העבודה תחת חוזה העבודה שייכרת יהיו – 190,000 USD כשכר בסיס לשנה ו -20,000 USD עבור הוצאות רכב.
בנוסף לכך התובע יהיה עשוי לקבל בונוסים לפי שיקול דעת הבנק ובהינתן התקיימותם של תנאים מסוימים, ביניהם – "on net new assets and on their profitability". קרי, על בסיס רווחים.
הסכם עבודה זה יערך בליווי יועץ משפטי מתל אביב.

התובע קיבל את הצעת הבנק הלכה למעשה, בהתנהגות. הוא החל לשמש כיועץ הבנק, לסייע בהליכי הקמת הנציגות ולנסות לגייס עבורו לקוחות חדשים. התגמול שהתובע קיבל מהבנק שולם לחברה שבבעלותו כנגד חשבוניות מס .

זה המקום לציין, כי בהתאם לחומר הראיות, כדי להקים את החברה בישראל נדרש הבנק להשיג קודם לכן את אישור הרגולטור השווייצרי (FINMA). הבנק פנה ל-FINMA בסוף חודש ינואר 2015 והאישור ניתן לבנק ביום 14.4.15 (סעיף 84 ונספח ת/52 לתצהיר התובע) . רק בשלב זה (14.4.15) יכול היה הבנק, לפחות מבחינה רגולטורית, לקדם את פרויקט הקמת הנציגות בישראל, להקים חברה ולקדם את הפעילות (ראו בהקשר זה עדותו של מר בארט בעמ' 65, שורות 4-14 ).

בתאריך 1.5.15 הודיעו מר פסקל, מר בארט ומר פרז לתובע בשיחת ועידה על הפסקת ההתקשרות בין הצדדים (תמלול השיחה צורף כנספח 57 לתצהיר התובע). להלן נביא את הקטעים העיקריים מהשיחה, הרלוונטיים לעניינינו:

התובע ביקש לשמוע מהנציגים על כוונת הבנק לפתוח את הנציגות ובתגובה מר פסקל ענה שהתקבל האישור של FINMA ועל כן הבנק לא יכול היה להתקדם קודם לכן.
מר פסקל ציין, כי הבנק מעוניין להתקדם עם הפרויקט אולם הם לא שמחים עם זה שבמשך כל החודשים שחלפו הם לא קיבלו "סנט אחד".
התובע הודה לנציגים על הצגת הדברים באופן פתוח אך השיב, שהסיבה לכך שלא היו תוצאות אינה תלויה בו אלא היא תלויה בכך שהבנק לא קלט אותו עדיין כעובד, לא סידר לו משרד, לא נתן לו כרטיס עובד, לא הקים עדיין את הנציגות ולא מאפשר ללקוחות הפוטנציאליים להכיר את הבנק – "אני לא ציפיתי שלקוח פוטנציאלי כלשהו יפתח חשבון בבנק שאינו מכיר ושאפילו לא יודע איך להגות את השם שלו, רק בגלל שאני אומר להם או אני ממליץ להם. בשבילי זה עובד אחרת, בדרך אחרת, זה קצת אחרת והם צריכים לפגוש אנשים מג'נבה, הם צריכים לשאול שאלות, הם צריכים לקבל תשובות, הם צריכים לקבל הצעה, לדבר על עלויות ורק אז מערכת יחסים תיווצר. ... מאז אמצע פברואר כשיידעו אותי FINMA הייתה מיודעת לגבי הכוונה לפתוח משרד נציגות, אני התחלתי לקיים פגישות עם לקוחות פוטנציאליים. לפני זה, זה היה בצורה מאוד לא פורמלית ומאז אני התחלתי לארגן פגישות ... זו הדרך היחידה שאני יודע לעשות את זה ... הדרך שבה אני עושה את זה היום, אני לא רוצה לשמור את זה בדרך הזו, אני לא רוצה שיהיה לי משרד בבית שלי, או ברכבת או במסעדה או בבית קפה מבלי להיות מועסק של הבנק, הולך להגיד לאנשים שיש בנק טוב ואני מחויב לזה מאוד, אני נותן לכם כרטיס הביקור שלי שאומר DV FINANCIAL PLANING, אני לא עובד בבנק הזה אבל תאמין לי הם בנק טוב. יום אחד אתה תבין את זה. מה אתה מצפה שאנשים יפתחו חשבון מיד? אני אומר את זה ואני אפילו כתבתי את זה במכתב, זה תהליך ולדעתי זו הדרך היחידה שאני מכיר ... אלו לא תירוצים. זה קשה להרגיש הזדהות, זה קשה להרגיש שזה מגיע מבפנים , אם אין לך אפילו את האמונה שהארגון שאתה מייצג, באופן תיאורטי, הוא לא מחויב לזה. אתה יודע אני מאבד ביטחון, איבדתי ביטחון שהבנק מחויב לרעיון בכלל, אבל יותר גרוע מזה, אני מאבד תשוקה ... או שיש לך מחויבות ויש לך משרד או שאין לך. עכשיו אתה יכול לומר, כמו שאמרת לי לפני כמה זמן, יש לך הסכם הפנייהreferral agreement) ) אז זהו סיפור אחר. אז אני מפסיק לומר שאנחנו הולכים לפתוח נציגות, אני מפסיק ליצור את התוכניות שלי למשרד נציגות. אני מפסיק לדבר על זה".
בתגובה מר פסקל השיב, כי הוא והשותפים שלו לא מרגישים בנוח וצריך לחשוב איך להפסיק את שיתוף הפעולה.

התובע ניסה להסביר את עמדתו בשנית – "אני לא משוכנע שאתה יודע בדיוק מה קרה בתל אביב, אני מסכים אתך דרך אגב, עם מה שאמרת, ואם אנחנו צריכים לשקול איך להפסיק את זה, א... אנחנו צריכים לשקול את זה. אנחנו אנשים בוגרים ... בחודשיים שלושה האחרונים, בארט, אנחנו מדברים על שלושה חודשים אחרונים. אתה יודע, כשאני הולך לפגישה, אני מדבר עם אנשים על בנק שחוגג בשנה הבאה מאתיים ועשרים שנים. זה המרכיב הראשון שאני משתמש בו בשיווק השם של לומברד אודייה בישראל ... עכשיו אני מדבר איתכם על החודשיים האחרונים ... כמה משפחות שהצגתי (לבנק) ... אתם תבינו שזה יכול להיות המקור הכי טוב לפעילות עבורכם בישראל, שוב, איתי או בלעדיי ... לי יש כל הזמן את התחושה שאני אאוט-סיידר, שאני לא חלק מצוות שאני לא חלק מקבוצה, שאני לא חלק מלומברד אודייה ולאחרונה אפילו יותר גרוע. אני מתכוון: אתה תביא לקוחות אבל אל תצפה להיות חלק מהצוות. יש לך חוזה אבל אין לך הסכם הפנייה ... אמרנו שאנחנו נפתח משרד נציגות אבל בינתיים אנחנו לא עושים את זה. אם אתה מחשיב את זה שאני לא מספק את מה שציפית לו, אז ... זה בסדר. אני הבעיה שלי היא כשאני מסתכל על המקורות שיש לי היום, הייתה לי התחושה, ולכן ביקשתי לנהל את השיחה הזו, שאני לא יכול ואני לא רוצה להתקדם ... אני לא מאמין שזה העדר חשבונות בנק הבעיה כאן. אבל אולי אנחנו רואים דברים בצורה שונה".
מר פסקל סיכם ומתמלול דבריו המקוטעים ניתן להבין שהוא מבקש לסיים את היחסים בצורה יפה. התובע סיים את השיחה וציין, כי בינתיים הוא לא ייצור קשר עם אף אחד לגבי הבנק ומר פסקל השיב – "אני חושב שזה פייר".

בתאריך 5.5.15 ניסה התובע לשוחח עם מר בארט בנושא המשך התקשרותו עם הבנק (נספח 58 לתצהיר התובע).
התובע חזר על עיקרי הדברים עם נציגי הבנק בשיחת הוועידה הקודמת, דיבר על כדאיות המשך ההתקשרות עמו וקבל כנגד הטענה כלפיו שהוא לא עמד בציפיות מ כיוון שלא נעשה עמו תיאום ציפיות.

התובע הסביר שהוא הבין מהמחלקה המשפטית בבנק ומגורמים בבנק שעליו לא לעשות דבר עד שהבנק יידע את FINMA על הכוונה לפתוח נציגות בישראל. לכן הוא המתין עד פברואר לאחר שנודע לו על הפנייה ל-FINMA ורק אז הוא החל לשווק במרץ את הבנק. עם זאת, התובע הודה שייתכן שלא הבין את ההנחיה נכון – "יכול להיות שזו הייתה הטעות שלי, אבל אני הבנתי את זה פשוטו כמשמעו".
מר בארט ציין, כי הוא יידע את התובע לאחר קבלת אישור FIMNA ולגבי משך הזמן שלקח להשיג את הרישיון הוסיף מר בארט , כי לקח יותר זמן ממה שהבנק ציפה. מר בארט הוסיף והתייחס לכך שהבנק התאכזב מהתובע – "...אתה יכול להבין את האכזבה שלנו ומה שאני מבין זה שאנטוניו וז'אן פסקל אומרים, תראה, יש לנו בנקאי בכיר, היה לו דחוף לקבל כסף מאיתנו מכיוון שהוא רוצה לשחק בכסף שלו במקום אחר ושישה חודשים אחר כך אנו לא מקבלים כלום ואתה לחצת אותנו, אז אתה יכול להבין שהתחלנו לפתח ספקות".
בנקודה זו ציין התובע שהוא לחץ אולם נתן גם אלטרנטיבה לסיים את הניירת ואז להתקשר אליו. התובע טען שהוא לא אמר שיש לו לקוחות שממתינים לסגור עסקה עם הבנק אלא, הוא חידד – "אין לי קליינטים בכיס שלי, אבל יש לי קליינטים מאוד מאוד טובים בישראל ... יש לי קליינטים פוטנציאליים טובים מאוד עבור בנק כמו לומברד אודייה אני בטוח שאם אנחנו נתחיל יחסים אנחנו נביא אותם ללומברד אודייה תוך זמן קצר". זאת, בתנאי שהכול יעשה בכפוף לרגולציה בישראל ושניהול החשבונות, להבדיל מהשיווק, יעשה על ידי הבנק. מר פרז בזמנו אישר לו בהקשר זה שכל תפקידו הוא רק להפנות את הלקוחות והבנק הוא זה שיטפל בשאר.
מר בארט ציין בפני התובע, כי הוא חתום על חוזה הכרות, קרי אם הוא יכיר לקוחות לבנק הוא יקבל תגמול. התובע שאל אם הוא יכול לצפות לקבל תגמול מלקוחות פוטנציאליים שהוא כבר החל לקשר ביניהם לבין הבנק ואם הוא רשאי להמשיך להיות מעורב בעסקה לגביהם. על כך ענה לו מר בארט בחיוב – "כן אתה יכול, אתה יכול ובכל מקרה ישלמו לך על זה. זה לא משנה איזה תסריט אנחנו משאירים, אם אנחנו נשארים ביחד או אם אנחנו מתגרשים. אני מתכוון בכל מקרה אתה תתוגמל על זה ... כי בשבילנו, בכל מקרה זה חשוב שאנחנו נשאר חברים טובים...".

ביום 22.5.15 הבנק מסר לתובע מכתב רשמי על הפסקת ההסכם עמו.

עד כאן לרקע העובדתי, להלן עיקרי טענות הצדדים.

עיקר טענות התובע:
התובע טען שהבנק ניהל עמו משא ומתן בחוסר תום לב; הציג בפניו מצגים מטעים ביחס לכוונה לפתוח נציגות בישראל ולבסוף פיטר אותו בהליך לא תקין. הבנק התחייב להעסיקו בהסכם עבודה מתאים שתנאיו סוכמו מראש אך הוא הפר את התחייבותו שלא כדין ומשיקולים זרים. הפסקת ההתקשרות עם התובע הסבה לו נזקים עקב ויתורו על פעילותו העצמאית ופגעה בשם הטוב שלו כבנקאי כיוון שנאלץ להסביר ללקוחות עמם נפגש שהוא לא עובד עם הבנק עוד (דוגמאות לוויתור של התובע על מקומות עבודה בבנקים שווייצריים אחרים צורפו כנספחים 17-18 לכתב התביעה). זאת ועוד, התובע טען, כי הבנק הכשיל את צעדיו. הוא קיבל הנחיות מגורמים שונים בבנק לא לשווק ללקוחות עד פנייה רשמית של הבנק לרגולטור השווייצרי. כמו כן, הבנק לא סיפק לו תשתית נאותה לצורך ביצוע עבודתו, משרד, מחשב נייד ואף לא כרטיס ביקור.

בכלל זאת, התובע טען ש הוא פוטר הלכה למעשה כבר ביום 1.5.15 טלפונית ולאלתר, ללא שימוע כדין ותוך הפרת חובותיו המוגברים של הבנק כלפיו כעובד לנאמנות ולשקיפות.

בגין הפיטורים שלא כדין עתר התובע לפיצוי בגובה 12 חודשי משכורת בסך כולל של 861,060 ₪ שכולל שכר בסיס וזכויות סוציאליות בגובה 28.75%.

עוד טען התובע שהוא זכאי לפיצוי עקב הפרת חובת תום הלב בניהול משא ומתן לכריתת חוזה עבודה. הבנק שינה את דעתו ביחס לתוכנית העבודה מבלי שיטרח להודיע לו על כך. הבנק הוליך את התובע שולל מבלי כוונה לקיים את המובטח בהסכם מיום 7.11.14 על אף שידע שהתובע הקפיא את פעילותו העסקית העצמאית לצורך עבודתו בבנק.

בגין הפרת חובת תום לב טען התובע שהוא זכאי לפיצויי קיום חלף התמורה שהיה אמור לקבל על עבודתו, מיום 22.5.15 ולמשך 24 חודשים בסך כולל של 2,215,340 ₪. לצד האמור התובע הדגיש שהוא זכאי עקרונית לפיצוי גבוה יותר עבור תקופה של 3 שנים ולתוספת בונוסים. זאת, כעולה מתוכנית העבודה ששלח לו מר בארט במסגרת המשא ומתן ביניהם וחישוב הבונוסים הצפויים לעתיד אך הוא צמצם את התקופה לצרכי אגרה.

עוד טען התובע שהוא זכאי לפיצויי הסתמכות, מכוח הפרת חובת תום הלב ופיטוריו של כדין בגין הקפאת פעילותו העסקית העצמאית. כדי להוכיח את הנזק שנגרם לעסקיו הציג התובע נתונים לפיהם החברה שבבעלותו הרוויחה 192,339 ₪ בשנת 2013 (גידול של 116,525 ₪ משנת 2012); 369,796 ₪ בשנת 2014 (גידול של 177,45 7 ₪ משנת 2013) ו- 587,175 ₪ בשנת 2015 (גידול של 217,379 ₪ משנת 2014).

חלק מהגידול בהכנסה בשנת 2015, הסביר התובע, נובע מההכנסות מהבנק אולם לטענתו אם הוא לא היה מתקשר עם הבנק הוא היה מתקשר עם גוף אחר ממנו היו נוצרות לו הכנסות.

בעקבות הפרת ההתחייבויות ולמשך כשנה וחצי, עד סוף שנת 2016, התדרדרו קצב פעילותו העסקית והכנסותיו בעשרות אחוזים מידי שנה. מפירוט הכנסות ותחשיב הכנסות צפויות של החברה שלו (נספח 69 לתצהיר התובע ) עולה שבשנת 2016 היו לחברה הכנסות בסך 313,923 ₪ ובמחצית שנת 2017 היו לחברה הכנסות בסך 391,654 ₪. התובע חישב את הפסדיו בגין אובדן הכנסות בסך של 1,091,366 ₪.

עוד טען התובע שהוא זכאי לעמלות מכוח הסכם הפניית הלקוחות שנחתם עמו בסך 528,000 ₪ ולפיצוי בגין עגמת נפש ופגיעה בשמו הטוב בסכום שלא יפחת מ-50,000 ₪.

עיקר טענות הבנק
בראש ובראשונה טען הבנק שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים ולכן אין לבית הדין לעבודה סמכות לדון בתביעה. לגבי הסכם הפניית הלקוחות גם נטען שקיימת תניית בוררות לפיה ככל שקיימת מחלוקת יש לקיים הליך בוררות בשווייץ בהתאם לדין השווייצרי וכי תניות אלו אומצו גם במסגרת הסכם הייעוץ.

על בסיס התניות ומבחן מירב הזיקות הבנק טען שיש לעכב את ההליך לצורך העברת הדיון כולו לבוררות בשווייץ וכי בתי המשפט בישראל אינם הפורום הנאות לדון בתובענה. לצד כתב ההגנה הגיש הבנק בקשה לסילוק התביעה על הסף.

לגופה של התביעה הכחיש הבנק את טענות התובע. הבנק טען שסיום ההתקשרות עם התובע נעשה משיקול לגיטימי והוא העובדה שהתובע לא ייצר הכנסות. הבנק הכחיש את טענות התובע ביחס לאי שיתוף פעולה ואי מתן עזרה לצורך ביצוע עבודתו והניח את האחריות לתוצאות הכושלות על כתפי התובע.

סיום ההתקשרות לא נעשה באבחה אחת אלא לאחר שיחות רבות לגבי חוסר שביעות הרצון מהיעדר התוצאות.

שיחת סיום ההתקשרות נעשתה ברוח של שיתוף פעולה והתובע עצמו הודה בטעותו והציע שהוא יסיים את התקשרותו.

כל עיכוב שהיה בהתקדמות פרויקט הקמת הנציגות נגרם כתוצאה מעניינים לגיטימיים של צרכים עסקיים או מנסיבות שלא תלויות בבנק. אין לבנק שליטה בלוחות הזמנים של הגופים והרשויות שהוא עובד מולם. כך למשל ממועד הגשת הבקשה ל- FINMA וע ד קבלת האישור עברו מספר חודשים.

אשר להסכם הפניית הלקוחות, טען הבנק, כי הוא בוטל עם עריכת הסכם הייעוץ. לא הגיוני, כך טען הבנק, שהתובע יקבל תגמול פעמיים – גם עבור הפניית לקוחות וגם מכוח הסכם הייעוץ שנוצר בעיקר עבור הפניית לקוחות ע"י התובע. עם ביטול הסכם הפניית הלקוחות אין התובע זכאי בלאו הכי לתגמול עבור לקוחות שהוא הפנה. בהקשר זה צוין שמדובר בלקוח אחד בלבד ושהתובע לא זכאי לתגמול עבורו עקב ביטול ההסכם.

דיון והכרעה

הקדמה
במסגרת הליך זה יש לבחון למעשה שלושה עניינים – הסכם הפניית הלקוחות, הסכם הייעוץ ולבסוף, המשא ומתן לצורך כריתת הסכם עבודה.

נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לא שוכנענו שיש בהסכם הפניית הלקוחות והסכם הייעוץ כדי ליצור יחסי עבודה בין הצדדים כך שאין למעשה לביה"ד סמכות עניינית לדון באילו מטענות הצדדים פרט לטענות הנוגעות להפרת חובת תום הלב במשא ומתן לצורך כריתת הסכם עבודה.

ודוק, חלק מטענותיו של התובע מקובלות עלינו. הרושם שהתקבל מעיון בחומר הראיות הוא שהבנק התכוון להקים נציגות ישראלית בלוח זמנים קצר יחסית והתכוון למנות את התובע כראש הנציגות הישראלית. לשם כך הבנק הציע הצעה לתובע תוך ציפייה שהתגמול בעתיד יהיה גבוה וכי מדובר בהזדמנות עסקית אולם, לא מצאנו במצגים של הבנק משום סטייה מכוונת או התנהלות חסרת תום לב. העיכובים בהליך הקמת הנציגות אירעו שלא באשמת או על דעת נציגי הבנק שהיו בקשר עם התובע אלא בעיקר עקב עניינים פנימיים בבנק ו אילוצים חיצוניים מצד הרגולטורים.

כמו כן אין לכחד שגם דרישותיו של התובע במהלך המשא ומתן עם הבנק השפיעו על נכונותו לקדם ולזרז את הקמת הנציגות. התרשמנו כי התובע הרים את קרנו בעיני הבנק ונציגיו במהלך המשא ומתן עמם, מתוך מטרה לשווק את עצמו כאדם הנכון והמתאים ביותר למשרה ולטייב את ההצעה שהבנק יהיה מוכן להציע לו. כך מתנהלים עסקים וכך מתנהל מו"מ . הצדדים העידו על עצמם שהם אנשי עסקים וכך היא דרכם. התובע כלכל את צעדיו מול הבנק ונציגיו בווירטואוזיות מרשימה. הוא ידע לדרוש, לשים גבולות, מתי לסגת, מתי ללחוץ ומתי להיות אסרטיבי.

בהינתן דינמיות זו שבין הצדדים והיותם אנשי עסקים מתוחכמים ובעלי ניסיון רב בתחום הבנקאי וההתקשרויות העסקיות בענף זה , מצאנו לנכון ליתן משקל להסכמותיהם הכתובות. לעניין זה יפים הדברים שנכתבו על ידי כב' השופט גרוסקופף בתיק ע"א 7649-18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19):

"החוזה בו עסקינן הוא חוזה עסקי, דהיינו חוזה שכל הצדדים לו הם מתקשרים המנהלים עסקים והמיוצגים היטב. בחוזים מסוג זה קיימת כאמור חשיבות יתרה לכך שכללי הפרשנות שיופעלו יהיו כאלה היוצרים בסיס משפטי יעיל להתקשרויות עתידיות בין עוסקים. הטעם לכך הוא שהמתקשרים בחוזה העסקי הם שחקנים מתוחכמים, אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה, ומודעים היטב לכללי הפרשנות החלים. בכך שונה החוזה העסקי, מהחוזה הצרכני (חוזה בין עוסק לבין אדם פרטי שאינו מיוצג) ומהחוזה הפרטי (חוזה שכל הצדדים לו הם אנשים פרטיים בלתי מיוצגים), אשר לפחות צד אחד להם אינו מודע היטב לכללי הפרשנות החוזיים, ועל כן אינם מכלכלים צעדיהם בעת כריתת החוזה בהתאם להם".

כפי שעוד יפורט, תפיסה זו של פרשנות החוזה העסקי מתיישבת אף עם פסיקת בית הדין הארצי בעניין תכלית דיני העבודה. להלן נפרט וננמק את מסקנותינו במסגרת הדיון בבקשת הסילוק שהגיש הבנק.

בקשת הסילוק
כאמור, הבנק הגיש לצד כתב ההגנה בקשה לסלק את התביעה על הסף עקב היעדר סמכות עניינית בהיעדר יחסי עבודה; קיומה של תניית בוררות זרה והיות בתי המשפט בישראל פורום לא נאות לדיון בתובענה.

בדיון המקדמי מיום 18.3.18 המליץ בית הדין לבנק להמתין עם טענות הסילוק עד לאחר בירור התובענה, כשהתמונה העובדתית תהיה ברורה יותר והבנק הסכים. עתה היא השעה להידרש לבקשה ולטענות הצדדים.

חוסר סמכות עניינית – היעדר יחסי עבודה
הטענה הראשית והעיקרית של הבנק היא שלא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה ולכן אין סמכות לבית דין זה לדון בתביעה. במסגרת הטענה להיעדר יחסי עבודה טען הבנק כך:

בהסכם הראשוני בין הצדדים, הסכם הפניית הלקוחות, נכתב מפורשות שהתובע יספק שירותיו באופן עצמאי ולא יהיה רשאי לפעול כמייצג הבנק עם צדדים שלישיים. מעבר לכך, צורת ההתקשרות הייתה נטולת מחויבות מטעם הצדדים. התובע לא היה מחויב לספק שירות כלשהו. לא היה קשר רציף בין הצדדים אלא רק קשר נקודתי כאשר התובע הפנה לקוח לבנק. ההסכם לא הגביל את חופש העיסוק של התובע שהיה רשאי לספק שירותים ולעסוק במקביל בעיסוקים בנקאיים ואחרים לפי שיקול דעתו, כפי שאף עשה. הסכם הייעוץ עם התובע ציין שהוא יישאר בתוקף עד לחתימת הסכם עבודה שייכרת כאשר תוקם נציגות בישראל, אלא אם יסתיים קודם לכן על ידי מי מהצדדים.
חזקה על התובע שלאור ניסיונו הרב כשכיר בבנק ישראלי, בבנק שווייצרי וכעצמאי, שהוא ידע היטב את משמעות ההסכמים עמו. הסכמי ההתקשרות עם התובע נערכו לאחר משא ומתן ארוך. הוא ידע שלא מתקיימים בינו לבין הבנק יחסי עבודה, הוא עמד על זכויותיו וכלכל את צעדיו מבלי שיכפה עליו אחרת.
אף מבחינה מהותית, לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים – שירותי התובע שוליים לפעילות הבנק; התובע עסק כעצמאי ונתן שירותי ייעוץ כגורם חיצוני לבנק ולגופים נוספים; התובע הוא זה שנשא בהוצאות השוטפות ונלוות לשירותיו; התובע לא נדרש לדווח לבנק ו לא היה עליו פיקוח כלשהו; התובע היה רשאי לעבוד עם גופים אחרים; התובע נשא בתשלום המיסים כעצמאי; התמורה שולמה כנגד חשבוניות וההתקשרות בהסכם הייעוץ נמשכה 7 חודשים בלבד.

בתגובתו הודה התובע שהוא אינו טוען שהתקיימו בינו לבין הבנק יחסי עבודה ביחס לתקופת הסכם הפניית הלקוחות – "התובע טוען באופן מפורש בכתב התביעה מטעמו, בין היתר, בסעיף 38, כי מהמועד שהבנק החל לשלם לו שכר חודשי קבוע מהבנק בגין עבודתו בפועל עבור הבנק, החלו יחסי העבודה, בחודש נובמבר 2014" (סעיף 91 לתגובת התובע לבקשת הסילוק).
מעבר להודאתו של התובע שאין לו טענה לקיום יחסי עבודה בתקופת ובהתאם להסכם הפניית הלקוחות, התובע לא הציג ראיה כלשהי לפיה מתקיימים לגביו המבחנים שנקבעו בפסיקה להראות שהוא השתלב בעסקי הבנק וביצע עבודה שלא במסגרת עסק עצמאי. כ ך, מתמלולי השיחות שהגיש התובע עולה שלפחות עד עריכת הסכם הייעוץ הוא לא הפסיק את פעילותו העסקית העצמאית. קרי, הוא המשיך לעבוד מול גופים ולקוחות נוספים.

זאת ועוד, מעיון בחקירת התובע עולה, כי כשנה לאחר שסיים את עבודתו בבנק HSBC בשנת 2009 הוא פתח חברה פרטית (עמ' 13, שורות 21-24); במסגרת החברה הוא הציג לקוחות לבתי השקעות, חברות ביטוח, מנהלי תיקים ובנקים (עמ' 14, שורות 24-27); עבודתו מול הבנק ב-2013 הייתה עבודה של "מכיר", קרי, הצגת לקוחות פוטנציאליים לבנק (עמ' 16, שורות 7-9); בש נת 2014 העסק הפרטי של התובע המשיך להתפתח (עמ' 16, שורות 15-19) והסכם בנוסח דומה של "ת/14" (הסכם הפניית הלקוחות) היה גם עם גופים פיננסיים אחרים שהתובע התקשר עימם (עמ' 16, שורות 30-31). בהמשך התובע אף העיד באופן מפורש, כי טרם חתימת הסכם הייעוץ הוא לא היה שכיר (עמ' 18, שורות 17-19): "ש. אמרת כשאני עובד שכיר, אני דורש בלעדיות, אז זה אומר שלפני כן לא היית שכיר, לפני ההסכם של הייעוץ? ת. לפני זה לא הייתי שכיר. אם לא, הייתי דורש תלוש" (ההדגשה לא במקור – המותב).

מעבר לאמור מצאנו, כי שירותי התובע בעניין הפניית הלקוחות שוליים לפעילות הבנק; התובע היה בעל עסק עצמאי ונתן שירותי ייעוץ כגורם חיצוני לבנק ולגופים נוספים; התובע נשא בהוצאות השוטפות לניהול עסקו; על התובע לא היה פיקוח מטעם הבנק והוא היה רשאי לעבוד עם גופים אחרים; התובע נשא בתשלום המיסים כעצמאי ו התמורה שולמה כנגד חשבוניות מס .

לנוכח האמור מצאנו, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבע בהתקשרות שעניינה הפניית לקוחות ועל כן ביה"ד חסר סמכות עניינית לדון בסעדים שעילתם נובעת מהאמור.

בנסיבות אלו דיוננו להלן יתמקד בשאלה אם הסכם הייעוץ יצר יחסי עבודה בין הצדדים.

הסכם הייעוץ
טרם נדון בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים בהתאם להסכם הייעוץ מצאנו להפנות תחילה לפסיקת בית הדין הארצי - ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה – מדינת ישראל משרד המשפטים 7.4.21 ( להלן - עניין כותה).

כב' הנשיאה השופטת ורדה וירט ליבנה התייחסה לעניין תכלית משפט העבודה וקבעה, כי "באופן כללי ניתן לשרטט שתי תפיסות עיקריות שמקובלות לעניין תכליתם של דיני העבודה: האחת, היא כי דיני העבודה נועדו למנוע את ניצול העובד בידי המעסיק, שלעיתים מחזיק ביתרונות על פני העובד כגון: כוח, מידע ושליטה. כמו כן, הדינים נועדו להגן על רווחת העובד ולשמור שלא תפחת מסך מינימלי. (פרוקצ'יה, בעמ' 4). התפיסה האחרת היא, שמטרת דיני העבודה היא למנוע משא ומתן בזכויות בסיסיות של העובד, שכן מסחורן של הזכויות הללו פוגע במעמדו של העובד ובכבודו ... כאשר מתחקים אחר התכליות המרכזיות העומדות בבסיס דיני העבודה הגישה המסורתית היא כי דיני העבודה נועדו להתמודד עם אי השוויון בכוח המיקוח שבין הצדדים ... כאשר מדובר במי שניכר בבחינת הנסיבות כי הוא איננו טעון הגנה, הרי שיש ליתן משקל רב יותר בעניינו לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעקרון תום הלב או חוסר תום הלב כפי שבא לידי ביטוי בשכלול ההסכמות בין הצדדים ולאורך תקופת ההעסקה".

ודוק, פסיקתה של כב' הנשיאה בעניין כותה אמנם הייתה בהקשר של שלילת מעמדו של תובע כעובד תוך התחשבות בעקרון תום הלב (עמדה שלא התקבלה ע"י שופטי הרוב), אולם ראוי לטעמנו להתייחס לנפסק לעניין תכליות משפט העבודה במסגרת בחינת אומד דעת הצדדים והדרך בה הם הבינו את מהות ההתקשרות .

ולעניינינו, אין חולק שהתובע לא נמנה עם סוג העובדים המוחלשים או הזקוקים להגנות. כאמור, מדובר בתובע בעל ניסיון רב, איש מצליח, בעל עסקים וכישורים רבים. אדם שהשתכר בצורה נאה לפני התקשרותו עם הבנק וגם לאחר מכן. אדם שהעיד על עצמו בפני נציגי הבנק כמי שמוכן לוותר על 50% מהשכר שהוא יכול לקבל כעובד במקום אחר או כעצמאי, לא מתוך אילוץ, אלא מתוך שיקול עסקי טהור של הערך המוסף הטמון בעצם האפשרות שהוא יעמוד בראש נציגות של אחד הבנקים הפרטיים, הג דולים, הוותיקים והמוערכים בעולם.

לנוכח האמור יש לבחון את סממני ההתקשרות בין הצדדים בהקשר התעשייתי, בהתאם לנסיבות, מהותה העסקית של ההתקשרות ומיהות הצדדים.

כבר ציינו לעיל שאין ולא היה כל סממן של יחסי עבודה בהתקשרות בחוזה הפניית הלקוחות. הסכם הייעוץ אף הוא דומה בבחינות רבות להסכם הפניית הלקוחות. התובע לא הוגדר כעובד. להיפך, הסכם הייעוץ מדבר על כך שייחתם הסכם עבודה עם התובע כאשר תקום הנציגות; התובע לא קיבל זכויות נלוות או תנאים סוציאליים בהתאם להסכם הייעוץ; התשלום לתובע נעשה לחברה שבבעלותו וכנגד חשבונית מס (סעיף 61 לתצהיר התובע) ; התובע נהנה מהטבות המס הכרוכות בכך ; פעילותו של התובע כאיש שיווק של הבנק, הפניית לקוחות ואף הסיוע בהקמת הנציגות מבחינת התיאום, ליווי אנשי המקצוע והקמת התשתיות, אינו נמצא בליבת עיסוקו של הבנק. עיסוקו של הבנק הוא בבנקאות פרטית, השקעות ויצירת רווחים ללקוחות. הפניית לקוחות לעומת זאת ו שיווק הבנק כלפי חוץ, הם בבחינת פעילות נלווית.

אף מהעדויות שנשמעו בתיק עלה, כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. כך, מעדות העד מטעם התובע, מר לחמי, עלה, כי התובע לא היה עובד הבנק: התובע לא נחשף למידע פנימי של הבנק (עמ' 9, שורות 16-18); לא היה לתובע כרטיס ביקור שהינו מאפיין של עובד הבנק (עמ' 9, שורות 21-22); מעמדו של התובע היה כמעמד כל 'מכיר' אחר שהתקשר עם הבנק (עמ' 9, שורות 30-33); הבנק לא סיפק ל'מכירים' רכב או משרד (עמ' 10, שורות 18-19) וקיים הבדל בין נציג רשמי של הבנק למי שהוא לא כזה (עמ' 12, שורות 31-33).
זאת ועוד, התובע שימש שנים רבות כשכיר וכעצמאי (עמ' 18, שורות 21-22) כך שברי שהוא מודע להבדל בין שכיר לעצמאי.
מעבר לאמור, כאשר התובע נשאל בחקירתו הנגדית על תפקידו משנת 2013 ועד למחצית שנת 2015 הוא העיד כי "העבודה שלי כפי שהוגדרה כאן מייצג מכיר, זה בדיוק תוכן העבודה, להציג לקוחות פוטנציאלים למוסד הפיננסי או במקרה הזה לבנק על מנת שהבנק יצליח להפוך אותם ללקוחות של הבנק" (עמ' 20, שורות 9-15) וכן ראו עדות התובע בעמ' 34, שורות 1-8.

כמו כן ראו עדות מר פרז עמ' 57, שורות 9-14 בה ציין, כי מאחר והתובע לא היה עובד הבנק הוא לא קיבל כתובת דוא"ל של הבנק ולא היה מחובר אליו במערכת תקשורת של הבנק וכן עמ' 61, שורות 9-13: "כאשר מישהו עובד 37 שנה בבנקאות פרטית הוא יודע היטב שמחשב של הבנק וכרטיסי ביקור זה דבר שמקבלים אך ורק עובדים שכירים ולא יועצים והתובע מעולם לא היה שכיר של הבנק".

כמו כן, התובע לא היה מוגבל על פי לשון הסכם הייעוץ לעבוד דווקא עבור הבנק. לא היה לו עם הבנק הסכם בלעדיות. בהקשר זה יצוין כי הטענה של התובע שהוא עזב את עסקיו העצמאיים לטובת הבנק היא מוקשית. מתמלול השיחות שהגיש התובע עלה שהוא עזב את עסקיו מבלי שהוא התבקש לעשות כן על ידי מי מנציגי החברה. לפני שהוא בכלל קיבל את הסכם הייעוץ. זאת, כפי שהסביר לנציגים, משיקוליו שלו, כעניין של אחריות מקצועית וערכית ללקוחותיו (שיחה מיום 24.9.14 שצורפה כנספח 25 לתצהיר התובע).

אף לאחר תחילת תוקפו של הסכם הייעוץ איננו סבורים שהבנק עמד על כך שהתובע יקדיש את מלוא זמנו עבור הבנק בלבד. נראה כי ביחסים שבין הבנק לבין התובע הפונקציה היחידה, או לפחות העיקרית, ששיחקה תפקיד הייתה רווחיות הדדית – התובע ביקש להרוויח מהבנק והבנק ביקש להרוויח מהתובע. ככל שהתובע היה מייצר הכנסה לבנק בדמות הפניית לקוחות מבוססים שיפתחו חשבונות לאורך זמן, לא היו נפרדים דרכיהם של הצדדים, כפי שעלה גם מחקירתו הנגדית של התובע (ר' עדות התובע בעמ' 35, שורות 13-18):
"ש. אבל אם אני מסתכלת על ההכנסות שלך ב-4 שנים שהעסק או 3 שנים שהעסק היה בתוקף עוד לפני הסכם היעוץ, לא הגעת לסכומים האלה אז איך חשבת שזה מה שתפסיד?
ת. אני ידעתי איזה קשרים יש בדרך, איזה הפניות יש בדרך כולל אותה משפחה ומשפחות אחרות שהצגתי לבנק הנתבע שאם הבנק היה מקיים את החלק שלו בהסכמים בינינו והיה הופך אותם לחשבונות פעילים עם רווחים הייתי עובר בהרבה את הסכומים שדרשתי".

הסיבה המוצהרת של הבנק לסיום יחסי הצדדים כפי שאף עלתה בשיחות שתיעד התובע, היא שלא התקבלו לבנק לקוחות חדשים מטעם התובע במשך שישה חודשים בהם התובע קיבל תגמול. טענתו העיקרית של התובע ביחס להסכם הייעוץ הייתה שלמעשה המסמך נערך כיוון שהבנק לא יכול היה להעסיק אותו כעובד עד הקמת הנציגות. מדובר בעניין טכני. הבנק הבטיח לו שכאשר תוקם הנציגות הוא ייקלט "אוטומטית" כעובד ומכאן שלמעשה הוא היה "עובד" גם לפני כן.

איננו מסכימים עם טענות אלו של התובע.

ראשית, הטענה שהבנק לא יכול היה להעסיקו כעובד טרם הקמת הנציגות בישראל היא הנותנת. אין פסול בכך שגורם כלשהו יאמר למי שמבקש לעבוד אצלו שהוא אינו יכול לקלוט אותו כעובד באותה עת ויציע לאותו מועמד להתקשר עמו כקבלן חיצוני עד למועד שבו הוא יוכל לקלוט אותו כעובד. זאת, כאשר המניעות נובעת משיקולים לגיטימיים דוגמת היעדר תקינה או, כבעניינינו, היעדר אישור רשמי להקמת נציגות בישראל והיעדר תשתית מוסדית להעסיק עובדים בישראל. ראו עדות מר בארט בעמ' 66, שורות 5-6: "לא היה ביכולתנו להציע חוזה העסקה כי אנחנו תמיד שאנחנו יכולים לשקול הסכם העסקה רק אחרי ה קמת נציגות בישראל".

שנית, מהשיחות שהתובע צרף את התמלול שלהן אנו למדים שנציגי הבנק הבהירו לתובע מספר רב של פעמים שעד להקמת הנציגות הם לא יוכלו להעסיקו כעובד, אלא כיועץ. כל השיח על תנאי העסקתו, הזכויות הסוציאליות, הבונוס המובטח והוצאות הרכב נידונו ביחס לחוזה העסקתו של התובע כעובד ולא כיועץ. אף בהסכם הייעוץ נרשם שהתמורה תהיה תגמול בסיס בלבד. לא נאמר דבר ביחס לזכויות נוספות אלא כאשר תוקם הנציגות. חזקה על התובע, עם הניסיון שלו כשכיר ועצמאי, שהוא ידע מה משמעות האמור וכי הוא הסכים לכך. התובע המשיך לתת שירותים לבנק, גם לאחר ינואר 2015, שהיה המועד הצפוי להמשיך את המשא ומתן החוזי עמו על חוזה העבודה, כפי שצוין בהסכם הייעוץ. התובע לא הוציא הודעה שהוא ממתין לתשלום יתר זכויותיו עם התמשכות הסכם הייעוץ. זאת בניגוד להודעות הרבות שהוא הוציא ביחס לעניינים רבים אחרים שהוא לא הסכים עמם או ביקש לקבל עדכון או מידע לגביהם.

נראה כי הרעיון שעמד מאחורי הסכם הייעוץ, מבחינה עסקית, היה להותיר את התובע "שמח" (כאמור בתמלולים שהוגשו לתיק) , לתת לו תמריץ להמשיך לסייע לבנק בהקמת הנציגות תוך הפניית לקוחות עד להקמת הנציגות עצמה כאשר עם הקמת הנציגות הוא יעמוד בראשה. הכוונה הייתה לפצות את התובע על פער הזמנים מתוך מטרה לשמר אותו לצורך התפקיד. זה הרושם העולה מחומר הראיות, מהשיחות שהוגשו ומעדויות נציגי הבנק (ראו עדותו של מר בארט בעמ' 68, שורות 14-16 וכן עדותו של התובע בעמ' 23, שורות 26-28 ).

זאת ועוד, ישנה סתירה פנימית מסוימת בטיעוני התובע. מחד הוא טוען שהסכם הייעוץ סימן את התחלת מערכת יחסי העבודה בינו לבין הבנק. מאידך הוא טוען שהבנק הפר את חובתו לערוך עמו משא ומתן לכינון חוזה עבודה בתום לב. והרי, ככל שהסכם הייעוץ והסכם העבודה הם אותה הגברת בשינוי אדרת, עניין טכני בלבד, אין כל מקום לטענות בדבר הפרת החובה לערוך משא ומתן בתום לב. שכן, המשא ומתן כבר נגמר וחוזה העבודה נכרת. ואם ירצה התובע לומר שהסכם הייעוץ וחוזה העבודה הם שני חוזים נפרדים, הרי שבכך תיסתר טענתו שיש לראות בהסכם הייעוץ והסכם העבודה כעניין אחד. לא יהיה עוד מקום לראות בהסכם הייעוץ כחלק ממכלול כינון יחסי העבודה עמו אלא הסכם הייעוץ בנפרד וחוזה העבודה הפוטנציאלי בנפרד.

מבחינה פורמלית הדברים ברורים גם הם. הסכם הייעוץ מגדיר עצמו כהסכם נפרד שאיננו הסכם עבודה. הסכם עבודה, כפי שנכתב בו, ייכרת אם וכאשר תקום הנציגות ועד אז ימשיכו הצדדים את המשא ומתן ביניהם לגבי תנאי ההעסקה שיהיו לתובע, כאשר ייכרת הסכם העבודה. ולצד כל זאת, נאמר בהסכם הייעוץ, ההסכם יכול לבוא לידי סיום על ידי כל אחד מהצדדים ובכך לבטל את הסכמות הצדדים ביחס לכוונות לעתיד (עדות מר בארט בעמ' 68, שורות 2-3) . התגמול הקבוע בהסכם הייעוץ ובהסכם העבודה שייכרת הוא שונה, כמו גם התנאים. הסכם העבודה טרם גובש וגיבושו תלוי בהקמת הנציגות. דבר שלא נעשה.

משמסגרת יחסי העבודה כולה הייתה תלויה בהקמת הנציגות והקמת הנציגות לא נעשתה בפועל בתקופת הקשר החוזי של התובע עם הבנק, יש לכבד את הסכמת הצדדים ולא לכפות עליהם את דיני העבודה הר כגיגית. בין התובע לבין הבנק לא נוצרו יחסי עבודה וסטטוס התובע לא היה סטטוס של 'עובד'.

בכך די כדי לקבוע שאין לבית דין זה סמכות עניינית לדון בטענות הנוגעות להסכם הפניית הלקוחות והסכם הייעוץ. אי-לכך, טענות התובע בדבר זכאות לפיצוי עקב הפרת הסכם הפניית הלקוחות והליך פיטורים פגום וללא שימוע כדין, נדחות.

מעבר לדרוש מצאנו לנכון להתייחס בקצרה לטענות הסף הנוספות שהעלה הבנק, קרי, לקיומה של תניית בוררות, תניית ברירת דין שווייצרי והיות ביה"ד בישראל פורום לא נאות לדיון בתובענה.

תניות הבוררות וברירת הדין השווייצרי
כפי שצוין לעיל, תניות הבוררות וברירת הדין לגביהן טען הבנק אינן מופיעות בהסכם הייעוץ אלא בהסכם הפניית הלקוחות בלבד. הקונסטרוקציה המשפטית שהבנק טען לה היא שהסכם הייעוץ אימץ את תניות הבוררות וברירת הדין תוך כדי ביטול תוקפו של הסכם הפניית הלקוחות. לעניין ביטול תוקפו של הסכם הפניית הלקוחות נטען עוד שאין זה סביר שהתובע ירוויח פעמיים מהפניית לקוחות – גם תגמול קבוע מכוח הסכם הייעוץ וגם עמלות מכוח הסכם הפניית הלקוחות. הסכם הייעוץ והתגמול מכוחו, כך נט ען, ניתן גם עבור הפניית לקוחות.

על פניו, טענות הבנק מגלות סתירה פנימית. לא ייתכן שמצד אחד ההוראות הפועלות לטובת התובע אינן בתוקף, אך ההוראות שפועלות לטובת הבנק הן בתוקף. טענות הבנק אינן מתיישבות גם עם יתר הראיות שבתיק. אין בהסכם הייעוץ או בנסיבות שקדמו לו, כמתואר בהרחבה לעיל, כדי להצביע, אפילו ברמז, על כוונה כזו של הצדדים. לטעמנו, כוונת הצדדים הייתה לקשור את הסכם הייעוץ בדין ובמקום השיפוט הישראלי. מסקנה זו מתיישבת עם כוונת הצדדים להתקשר בהסכם הייעוץ כצעד התחלתי עד וככל שתוקם הנציגות. כן היא מתיישבת עם הטענות עליהן מבסס הבנק את עמדתו שלא התקיימו יחסי עבודה. קרי, שמדובר בצדדים מנוסים וממולחים אשר חזקה עליהם שאם היו רוצים לאמץ הסדר מסוים הם היו נותנים לאותו הסדר ביטוי מפורש בהסכמים, כפי שנעשה בהסכם הפניית הלקוחות.

מעבר לכך, אין מקום לטענה שבתי המשפט בישראל אינם הפורום הראוי לדון בהסכם הייעוץ שכן בנקודה זו, לאחר ניהול ההליך, שמיעת העדויות והקמת נציגות ישראלית לבנק, אנו סבורים שאין כל קושי לדון במחלוקות שבין הצדדים בתיק בישראל (ר' ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות נ'bodstray company Ltd. , פ"ד נח (2) 465 (22.1.04)).

אם כן, תניות הבוררות וברירת הדין אינן רלוונטיות אלא בהקשר של הסכם הפניית הלקוחות.

בהקשר של הסכם הפניית הלקוחות מצאנו לקבל את טענת הבנק כי קיימת תנייה לפיה הדין החל על ההסכם הוא הדין השווייצרי.

כאשר קיימת תניית ברירת דין, אפילו במסגרת של סכסוך עבודה, יש לתת לה תוקף, אלא בהתקיים תנאים חריגים (בג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, סב(3) 264 (2007). לא מצאנו בנסיבות העניין כי התקיים תנאי חריג לפיו אין לתת תוקף להסכמת הצדדים, שכן מדובר בשירות של הפניית לקוחות שאמורים לקבל שירות מהבנק המצוי בשווייץ; ע"י עובדי הבנק המצויים בשווייץ תוך ניהול כל ההתקשרות עם הבנק שבשווייץ. כלל זה יפה ביתר שאת שעה שמצטרפת לו גם תניית שיפוט זר התואמת, מבחינת החוק המקומי, את תניית ברירת הדין.

נקודה זו מובילה אותנו לטענה הנוספת שהעלה הבנק לפיה הסכם הפניית הלקוחות כולל תניית שיפוט שהיא גם תניית בוררות לפיה מחלוקות של הצדדים על ההסכם ידונו בהליך בוררות שיערך בשווייץ.

לעניין תניית הבוררות, טען הבנק, שחלה אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (להלן - אמנת ניו יורק). תחולתה של אמנת ניו יורק נקבעה בפסקי דין רבים ובבית המשפט העליון. בהתאם לכך טען הבנק שיש לעכב את הדיון מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות.

טענתו העיקרית של התובע כנגד תניית הבוררות הייתה שלעמדת הבנק, הסכם הפניית הלקוחות בוטל. ברם, אין ממש בטענה זו שכן הבנק לא טען שהתניות הקבועות בהסכם הפניית הלקוחות בוטלו והתובע עצמו טוען שהסכם הפניית הלקוחות שריר וקיים ומזכה אותו בתגמולים עבור הפניית לקוחות.

נוכח האמור, בכל הנוגע להסכם הפניית הלקוחות, אין לבית דין זה סמכות לדון בו לנוכח תניית הבוררות והיותו פורום לא נאות.

סמכות לבית הדין מנין?
הטענה היחידה לגביה כן מצאנו שקיימת סמכות היא זו הנוגעת לטענת התובע בדבר הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לעריכת חוזה עבודה.

מעיון בחומר הראיות עלה, כי נערך משא ומתן לצורך חתימתו של הסכם עבודה וזאת במיוחד במסגרת השיחות הרבות שהתנהלו בין התובע לבין נציגי הבנק בנושא. העובדה שבהסכם הייעוץ נכתב שמשא ומתן על חוזה עבודה יערך בעתיד אינה מעידה על כך שלא נערך עוד לפני כן משא ומתן.

השאלה היא, עם זאת, אם נכונה טענת התובע שהבנק התנהל בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן. תשובתנו לשאלה זו היא בשלילה. לא התרשמנו שהבנק שקל שיקולים זרים, קיבל החלטה לא להעסיק את התובע עוד במהלך המשא ומתן או כי הוא הסתיר במכוון עובדות רלוונטיות ממנו הנוגעות למשא ומתן. ונפרט.

טענת התובע לשיקולים זרים התבססה על כך שלטענת התובע הסיבה האמיתית לכך שהבנק החליט לא להמשיך את הליכי המשא ומתן עמו נבעה מאי רצונו של מר פרז לעבוד עמו (סעיף 110 לתצהיר התובע) ואכזבת הבנק מסירובו של התובע להפר את הוראות הרגולציה החלות בישראל בדבר ייעוץ פיננסי (סעיף 112 לתצהיר התובע).

דא עקא, התובע לא הציג כל ראיה אובייקטיבית לתמוך בטענה זו. מתמלולי השיחות שהגיש התובע לפני ולאחר ההחלטה לסיים את ההתקשרות עלה, כי הסיבה לסיום ההתקשרות היא היעדר ייצור הכנסה. העובדה שמנובמבר 2014 ועד מאי 2015 לא הייתה כל הכנסה מלקוח אחד חדש שהפנה התובע . סיבה זו מבוססת היטב בחומר הראיות והיא קיבלה ביטוי גם במהלך חקירתו הנגדית של התובע (עמ' 32, ש' 1-5 לפרוטוקול): "ש. אותו דוד לחמי העיד פה שיש לקוחות שפותחים חשבון גם אחרי פגישה אחת, אבל בכל מקרה במקרה שלך במשך 6, 7 חודשים של הסכם יעוץ שבכל חודש שולם לך 15,000 דולר לא נפתח ולו חשבון אחד בגין לקוח שאתה הפנת, מה יש לך לומר? ת. על זה אפשר לבוא בטענות רק לבנקאים של הבנק. לפי עדותו של ברט, האדם שיושב פה, ב- 2.12.15 בגנבה. תפקיד פתיחת החשבון היה תפקידם של הבנקאים".

התובע הודה בחקירתו הנגדית שבמסגרת הסכם הייעוץ הוא נמדד בתוצאות. קרי, בגיוס לקוחות וכי היה עוזב מעצמו לו היה מסיים שנה מבלי שיראה תוצאות (עמ' 39, שורות 21-16): "ש. אתה האמנת שאם הרקורד שלך והניסיון תצליח לגייס לקוחות חדשים לבנק? ת. כן. ש. אתה גם אמרת שאם לא תצליח, תעצור את ההתקשרות ותלך לעשות משהו אחר, מה הכוונה שלך? ת. אם אחרי תקופה סבירה אני לא מביא תוצאות, אני קם והולך. תקופה סבירה לפחות שנה. אני קם והולך. תקופה שיהיה זמן לפתוח חשבונות".

"תוצאות", מנקודת מבטו של הבנק, שוות להכנסות והכנסות הבנק נוצרות על ידי פתיחת חשבונות – נכונות של לקוחות להפקיד את כספם בבנק. זאת, לא קרה באמצעות התובע במשך מספר חודשים רב (ראו סעיף 65 לתצהיר מר בארט: "... מאז כניסתו לתוקף של הסכם הייעוץ, לא הצליח התובע לשכנע ולו לקוח אח ד לפתוח חשבון בבנק" וכן ראו סעיף 74 לתצהיר מר בארט: "אובדן האמון שלי ושל נציגי הבנק ביכולותיו של התובע כיועץ חיצוני הוביל לאובדן אמון ביכולתו למלא תפקיד מורכב של מנהל הנציגות של הבנק בישראל לכשתוקם, בבחינת קל וחומר". כן ראו עדות מר לחמי בעמ' 8, שורות 30-33 ועדות מר פרז בעמ' 46 שורה 28: "זה היפותטי כי בפועל לא היו לקוחות. זו הסיבה שסיימנו את העסקתו").

לתובע היו טענות רבות מדוע עובדה זו לא הייתה צריכה להוות שיקול לגיטימי עבור הבנק. הוא טען שפרק הזמן שניתן לו לא היה מספיק; שהוא קיבל הנחייה מהבנק לא להתחיל לשווק עד הפנייה ל-FINMA בפברואר 2015 ושהבנק לא סייע לו במתן כרטיס ביקור ומחשב זמני כפי שהובטח לו.

טענות אלו אינן משכנעות. ראשית ומבחינת פרק הזמן, התובע הרי לא החל לשווק את הבנק בנובמבר 2014. הוא היה חתום על הסכם הפניית לקוחות זמן רב לפני כן. גם אם התובע היה טוען שעד עריכת הסכם הייעוץ הוא לא הקדיש את כל מרצו וזמנו עבור שיווק הבנק נזכיר שבשיחותיו המתומללות עם נציגי הבנק (שיחה מיום 24.9.14 שצורפה כנספח 25 לתצהיר התובע) הוא ציין שהפסיק את פעילותו העסקית למען ההתקשרות עם הבנק עוד לפני כניסתו לתוקף של הסכם הייעוץ, מבלי שיורו לו על כך, כשיקול עצמאי, מקצועי וערכי.

אף לא ברורה טענת התובע שנאסר עליו לשווק את הבנק עד קבלת עדכון בדבר פניית הבנק ל-FIMNA. כיצד טענה זו מתיישבת עם העובדה שהתובע שיווק את הבנק מכוח הסכם הפניית הלקוחות עוד לפני כן? כיצד שיווק הבנק מכוח הסכם הפניית הלקוחות שונה משיווק הבנק מכוח הסכם הייעוץ? זאת ועוד, התובע עצמו הודה, כפי שעלה מתמלולי השיחות שהגיש, שייתכן וטעה בהבנת ההנחיה שהוא קיבל. קרי, כי הבנק לא הורה לו להפסיק לגייס לקוחות, אלא רק ביקש ממנו לשמור על פרופיל נמוך בכל הנוגע לכוונת הבנק לפתוח נציגות בישראל, כפי שטען הבנק.

אשר לטענה שהבנק לא סייע לו לבצע את עבודתו בכך שלא נתן לו כרטיס ביקור או מחשב נייד זמני, הרי שהיא נסתרה על ידי העד מטעמו, מר דוד לחמי, שהעיד בחקירתו הנגדית כך (עמ' 10-11 לפרוטוקול):

"ש. האם ה"מכירים" האחרים שעבדת איתם ידעת שהבנק מספק להם תנאים כמו רכב, משרד?
ת. ידעתי שלא.
ש. כרטיס ביקור של הבנק?
ת. לא.
ש. אתה חושב שהעדר כרטיס הביקור היה משהו מנע מה"מכיר" לגייס לקוח?
ת. אני לא יכול לענות. אני לא רואה את הקשר.
.....
ש. אתה חושב שכרטיס הביקור הכרחי כדי לגייס את הלקוח?
ת. אני לא מבין את השאלה. לאחר הסבר, משיב, זה עניין שלה הערכה, זה עניין מאד אישי. קשה לי לענות.
ש. בעצם שאתה גייסת לקוחות בארץ לא היה לך משרד בארץ?
ת. נכון.
ש. אתה אומר שהיו "מכירים" שהכירו לך לקוח אחד והיו "מכירים" שהכירו לך 8 לקוחות לצורך העניין?
ת. נכון.
ש. מה אתה חושב שגרם להבדל בין "מכיר" מצליח שיכל לגייס הרבה ולהכיר הרבה לבין אחר שלא?
ת. זה קשור לבסיס ההיכרות שלו, לרשת ההיכרויות שלו ולקשר ביני לבינו".

עדותו של מר לחמי מתיישבת גם עם דבריו של התובע בשיחה בה הודיעו לו על הכוונה לסיים את ההתקשרות עמו כיועץ. התובע אמר לנציגי הבנק שהקושי שלו לגייס נציגים אינו נובע מעצם העובדה שהוא לא מחזיק בכרטיס עובד אלא מהעובדה שהוא לא עובד הבנק. שהוא מייצג את הבנק, פונה ללקוחות פוטנציאליים, מנסה לגייס אותם להאמין ביתרונותיו של הבנק, אך הוא נאלץ להציג עצמו כמי שעובד עם הבנק ולא כעובד הבנק עצמו. במצב דברים זה, הוא אמר, נפגעת יכולתו "להזדהות" עם הבנק ולשווקו כראוי. איננו מוצאים ממש, לפיכך, בטענה שהבנק לא סייע לו לגייס לקוחות. טענה זו גם לוקה בחוסר סבירות מסוים. לא סביר שהבנק אשר מתקיים , בין היתר, מלקוחות הפותחים אצלו חשבונות, יתקשר עם התובע בהסכם ייעוץ, ישלם לו סכום נכבד מדי חודש בחודשו, יקיים עמו פגישות בארץ ובשווייץ ועם כל זאת, יבקש לתקוע טריז ביכולתו של התובע לייצר לו פרנסה.

טענת התובע שפרק זמן סביר הוא של שנה אף היא נסתרה בעדותו של מר לחמי, אשר העיד בחקירתו הנגדית כי בפרק זמן של 6 חודשים הוא עמד ביעדים שלו וגייס כ-50 מיליון דולר (עמ' 8, ש' 19-27):

"ש. כעובד הבנק היו לך יעדים אישים?
ת. כן.
ש. לצורך הדוגמא בשנת 15' עמדת ביעדים שלך?
ת. כן.
ש. מה זה אומר, זוכר כמה כסף גייסת לבנק או לקוחות, או שניהם?
ת. אני זוכר שב-15' עברתי את היעדים שלי. אני לא זוכר בדיוק אני חושב שעברתי את החמישים מיליון דולר גיוסים.
ש. שזה בעצם עשית בחצי שנה?
ת. כן".

גם לא מצאנו ממש בטענת התובע שהבנק הסתיר ממנו מידע ביחס להתקדמות ההליכים הדרושים לצורך פתיחת הנציגות. ראשית, טענת התובע כאמור לא הוכחה. שנית, בכול הנוגע לאישורים הנדרשים מ-FINMA ולדרישות רגולטוריות נוספות, הרי שמידת ההשפעה של הבנק על לוחות הזמנים היא מוגבלת. התובע עצמו היה מודע לכך, כפי שעלה מחקירתו הנגדית (עמ' 24, שורות 22-26):

"ת. התכנית הזו הגיעה אליי אחרי שהודיעו לי.
ש. הבנק הוא זה ששולט ויכול לקבוע לפינמה מתי יהיה אישור?
ת. אני מניח שלא.
ש. ולגולטור בישראל?
ת. אני מניח שגם לא".

אף לו היינו מקבלים את עמדת התובע שהבנק לא עדכן אותו בזמן סביר – טענה שעומדת בניגוד לשיחה שערך התובע עם מר בארט ביום 5.5.15 הרי שמדובר בעיכוב של שבועיים בלבד (עמ' 38-39 לפרוטוקול):

"ש. אתה אומר בסעיף 81 לתצהירך, שהבנק עדכן אותך בזמן אמת באשר שליחת הבקשה לפינמה?
ת. לא. אמרתי שנודע לי על כך שהבנק הגיש בקשה לפילמה על ידי כך שואצי שלח מייל למשרד הרצוג פוקס נאמן והודיע להם שהבנק הגיש את הבקשה לפינמה. הוא כיתב אותי. הוא עדכן גם את הרצוג נאמן לא בזמן אמת. עדכן אותם יומיים או שלושה אחרי.
ש. כל זה כאשר לטענתך לבנק לא היתה כוונה לפתוח נציגות, אתה טוען שהיו עיכובים למה הם פנו לפינמה ופנו למשרד עורכי דין?
ת. בתאריך 30.4.2015 עדיין לא פתחו את הנציגות. זה היום שהבנק החליט להפסיק איתי בהתקשרות, זו ההוכחה הכי טובה.
ש. אתה טוען שהבנק לא עדכן אותך גם על קבלת התשובה מפינמה, ואני מראה לך שבנספח 58 לתצהירך בעמוד 5 בשורות 18 עד 26 אומר לך ברט שקבלנו את התשובה מפינמה ואתה לא אמרת לו, "לא עדכנת אותי" אז הוא עדכן אותך?
ת. אני שואל אף אחד לא מצא לנכון להתקשר אלי ולהודיע שהגיע? זה בשיחה של ה- 30.4.. כשבועיים החזיקו את המסמך ולא הודיעו.
ש. מה יצא להם מזה?
ת. לא יודע מה יצא להם מזה. שוב זה התנהגות לא קולגיאלית לא מקצועית עם הסתרות ושקרים".

אחת מטענותיו של התובע, בהקשר זה, הייתה שמר בארט הציג לו ציר זמן ששורטט בכתב ידו לפתיחת הנציגות בינואר 2015 (נספח 43 לתצהיר התובע). מר בארט נשאל בחקירתו הנגדית על ציר הזמן ששרטט ואם העובדה שהתובע נפגש עם משרדי נדל"ן בדצמבר 2014 אינה מעידה על כך שינואר 2015 נקבע כמועד פתיחת הנציגות. מר בארט אישר שמדובר בכתב ידו אך הפנה לעובדה הפשוטה שמתחת לתאריך הפתיחה הוא שם סימן שאלה כדי להדגיש את העובדה שהצפי לפתיחת הנציגות בינואר 2015 איננו סופי ועשוי להשתנות (עמ' 65, שורות 4-14) :

"ש. למה הוא עשה את זה דווקא בדצמבר 14'?
ת. כי באותה עת דנו אם התובע תחת פיקודו של מר פרז על פרויקט של הקמת משרד נציגות של הבנק בת"א. זו הייתה הפעם השלישית שאני מקים משרד חוץ של הבנק במהלך הקריירה שלי ומדובר בתהליך להקמת בנק. אני מצטער שאני מנסה להיות מקצועי. צריך להקים תיק עסקי זה חייב לקבל אישור של הוועד המנהל, ושל מועצת המנהלים. אנחנו חייבים לשלוח בקשה לרגולטור שלנו ולאחר מכן אנחנו יכולים להתחיל לעבוד בישראל, ולבקש הקמת חברה ולקבל רישיון. המסמך שאתה מפנה אליו אינו קשור כלל וכלל להקמת המשרד הזה משום שבאותה עת עוד לא קיבלנו אישור ואתה יכול לראות כאן בשרטוט הזה שיש כאן סימן שאלה. סימן השאלה הזה אומר שבאותה העת לא ידענו אם נוכל להשלים את התהליך משום שלא קיבלנו עדיין אישור והמסמך הזה היה מאין תכנון רטרו בעניין השיווק".

מעבר לאמור יצוין שהבנק הודיע לתובע כי חלים עיכובים בהליכי פתיחת הנציגות עקב צורך ב אישורים פנימיים בבנק כמו גם מצד הרשויות הרלוונטיות, בתכתובות ובשיחות מול הנציגים לאורך כל ההתקשרות ביניהם (ראו למשל נספחים 4 ו-5 לכתב התביעה). כך, וביחס לטיוטת חוזה העבודה שהצדדים היו צריכים להמשיך לנסח, על פי הסכם הייעוץ, החל מה-1.1.15, העיד מר בארט שהעיכוב בהמשך המשא ומתן נבע מהעיכובים העסקיים הכרוכים בהקמת הנציגות (עמ' 74, שורות 14-21):
"ש. בינואר 2015 הכנתם חוזה עבודה לתובע?
ת. לא.
ש. למה?
ת. משום שסיכמנו שזה יקרה רק אחרי הקמת החברה בישראל ובינואר 2015 היינו עסוקים בסיכום התיק העסקי.
ש. בהסכם הייעוץ כתוב שמינואר יתחילו להכין חוזה כזה. נכון?
ת. כתוב כאן החל מתאריך 1.1.2015 נתחיל לעבוד על טיוטת חוזה העסקה שתסוכם עם החברה החדשה שלנו בישראל ושיכנס לתוקף ברגע שתקום החברה".

כאמור, לא מצאנו שהתובע פנה לבנק במהלך החודשים מינואר עד סיום התקשרותו עם הבנק בטענה שהבנק הפר את הסכם הייעוץ עמו. נראה לכן שהתובע ראה ופירש את הדברים כפי שמר בארט העיד בחקירתו הנגדית.

בסופו של דבר מדובר בתהליך מורכב. תהליך שהיה כרוך בוויתורים ובנטילת סיכונים על ידי שני הצדדים. התובע לקח סיכון מחושב. כך גם הבנק. בהתחשב במעמדו של התובע ניתן להבין את חוסר הנוחות שלו עם עצם הצורך בנטילת סיכון כלשהו. שנאת הסיכון שלו קיבלה ביטוי גם בשיחותיו עם נציגי הבנק, במסגרת המשא ומתן ביניהם על תנאי הסכם העבודה שיהיה לו אם וכאשר תפתח הנציגות. התובע אמר לנציגים לא אחת שהוא מעדיף לקבל שכר גבוה על חשבון הבונו סים והבנק ביקש ההיפך.
התובע גם ביקש להפחית את הסיכון שלו על ידי כך שתובטח לו הכנסה גם בתקופת הביניים עד לפתיחת הנציגות והבנק הסכים. מנקודת מבטו של הבנק, הפסדו עלה על שכרו, שכן, אמנם התובע פעל בעניין הקמת הנציגות, אך לא גייס לקוחות. מנקודת מבטו של התובע הפסדו עלה על שכרו שכן, אמנם הוא קיבל תגמול חודשי אך העיקר עבורו היה התואר וההזדמנות שהייתה עשויה להניב לו משרה כראש נציגות הבנק בישראל.

לתובע הייתה טענה נוספת ביחס לחוסר תום לב הנובע מהפער בין התוכנית העסקית שהוא הציג לבין התוכנית העסקית שהוצגה בפני גורמי ההנהלה בבנק. בהפנותו לנספח 33 לתצהירו – מצגת לבנק מיום 3.10.14 – הוא טען שנציגי הבנק בישראל הציגו להנהלה ציפיות רווח גבוהות בהרבה ממה שהוא דיבר עליהן במהלך הפגישות והשיחות. אולם, טענה זו נסתרה בעדותו של מר בארט (ראו עמ' 75, שורות 4-17).

ולבסוף, אין ראיה לכך שמר פרז התנכל לתובע, לא רצה לעבוד אתו או שהבנק ציפה ממנו לבצע פעילות המפרה את הרגולציה בישראל. כפי שציין הבנק בטיעוניו, בכל המסמכים שגובשו עם התובע נכתב במפורש שפעילותו של התובע צריכה להתבצע בהתאם לרגולציה המקומית בלבד. אף לא סביר שהבנק היה לוקח סיכון כה רב לפגוע בשמו הטוב ולסכל את הליכי פתיחת הנציגות בישראל בדרך של שידול אחד מיועציו להפר את החוק.

סוף דבר:
לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

אין לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בטענות התובע הנובעות מהסכם הפניית הלקוחות ומהסכם הייעוץ.

טענת התובע לפיה הבנק התנהל עמו בחוסר תום לב במשא ומתן לכריתת הסכם עבודה נדחית ומאליו נדחים גם רכיבי התביעה הנובעים מכוח טענה זו.

משכלל הסעדים שתבע התובע מבוססים על עילות שאין לבית דין זה סמכות לדון בהם או שהם נדחו, כאמור לעיל, אין מקום לפסוק סכום כלשהו לטובתו.

לאור התוצאה אליה הגענו, סכום התביעה הגבוה שאף כלל רכיבים חופפים בחלקם, מורכבות ההליך, אופיו העסקי והצורך בהגעת עדים משווייץ , התובע יישא בהוצאות הבנק בסך 15,000 ₪ והוצאות שכ"ט עו"ד בסך 80,000 ₪.

ניתן היום, כ"ב אב תשפ"א, (31 יולי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' אורלי סרוסי גרטי, נציגת ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

מר חגי שפר, נציג ציבור מעסיקים