הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 30406-06-17

02 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציגת ציבור (עובדים) גב' אלינור ויינטרוב
נציג ציבור (מעסיקים) מר זאב בירנבוים

התובעת
HIWOT GEBREHIT 4628/142118
ע"י ב"כ עו"ד דניאל ועקנין
-
הנתבעים

  1. מלון אימפריאל תל-אביב בע"מ 510559487
  2. אשר הילרוביץ ז"ל – תביעה נמחקה

ע"י ב"כ עו"ד גליה מרום

פסק דין

לפנינו תביעת התובעת, נתינת אריתריאה, לזכויות מכוח משפט העבודה המגן וכן לפיצויים מכוח חוק עבודת נשים  תשי"ד 1954 (להלן – חוק עבודת נשים) וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח 1988 (להלן – חוק שוויון הזדמנויות).
התובעת עבדה בנתבעת 1 (להלן – המלון או הנתבעת) כחדרנית, מחודש אוגוסט 2016 ועד חודש פברואר 2017 עת פוטרה מעבודתה.
אין חולק כי במועד פיטוריה היתה התובעת בהיריון.
הצדדים חלוקים בשאלת מועד תחילת עבודתה של התובעת במלון וכן בשאלת מועד סיום יחסי העבודה. מחלוקות אלה רלבנטיות לאור המחלוקת הבסיסית הנוגעת לשאלה האם השלימה התובעת שישה חודשי עבודה מלאים במלון, באופן המקנה לה זכויות מכוח חוק עבודת נשים אם לאו.
עוד חלוקים הצדדים בשאלה האם התובעת פוטרה בשל הריונה ותוך אפליה פסולה כטענת התובעת או שמא פוטרה מטעמים כשרים ועניינים בשל חוסר שביעות רצון מעבודה כפי שטוענת הנתבעת.
מחלוקת עיקרית נוספת נוגעת לאופן סיום העסקתה של התובעת – האם פוטרה כדין ובהליך פיטורים תקין או שמא בניגוד לדין ומבלי שנערך לה שימוע כדבעי.
התביעה במקור הוגשה גם כנגד המנוח מר אשר הילרוביץ ז"ל (להלן – הנתבע 2), אשר שימש כבעל מניות במלון ונפטר לאחר הגשת התביעה. בהמשך נמחקה התביעה כנגד הנתבע 2 בהסכמה. הצדדים נותרו חלוקים ביחס לשאלת ההוצאות בגין מחיקה זו.
התובעת נחקרה על תצהירה במסגרת עדות מוקדמת שנגבתה ביום 6.10.19 טרם יציאתה מהארץ. ישיבת הוכחות בה נחקרו על תצהיריהם מר דוד לבנת, מנכ"ל המלון (להלן – לבנת) ומר אריה שטיל, מנהל קבלה במלון (להלן – שטיל) התקיימה ביום 27.10.19.
הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. התובעת הגישה סיכומים מטעמה ולאחריהם הוגשו סיכומי הנתבעת. סיכומי תשובה הוגשו ביום 9.6.20.
דרך הילוכו של פסק הדין תהיה כדלקמן: ראשית נדון בשאלת מועד תחילת עבודתה של התובעת ולאחריו במועד סיום עבודתה. בהתאם נדון בשאלה האם יש מקום להחיל בעניינינו את הוראות חוק עבודת נשים. לאחר דיון בסוגיה זו נפנה לבחון את תחולת חוק שוויון הזדמנויות על נסיבות המקרה והאם הוכחה אפליה כלפי התובעת. בהמשך נדון באופן סיום העסקתה של התובעת ונפקותו. בסיום נדון בזכויות השונות הנתבעות וכן בטענות הקיזוז.
מועד תחילת עבודתה של התובעת במלון
לטענת התובעת היא החלה לעבוד במלון ביום 1.8.16.
לטענת הנתבעת מנגד, התובעת החלה לעבוד במלון לכל המוקדם ביום 10.8.16. גרסת הנתבעת באשר לתחילת עבודתה של התובעת במלון היא, כדלקמן: נטען כי התובעת הגיעה לראשונה למלון ביום 10.8.16, במטרה לחפש עבודה. בו ביום היא הוצמדה לחדרנית למשך כשעה על מנת שתצפה בעבודתה ותחליט האם היא מעוניינת לעבוד. למחרת בימים 11.8.16, 12.8.16 נטען כי התובעת התלוותה לחדרנית ותיקה במלון והתלמדה במשך מספר שעות מצומצם מבלי שעבדה בפועל. ביום 13.8.16, יום שבת, התובעת לא עבדה ולא שהתה במלון. ביום א' 14.8.16 התובעת הצטרפה למשמרת של חדרנית נוספת על מנת ללמוד את העבודה וביום 15.8.16 החלה התובעת לעבוד באופן עצמאי במלון, לבדה וללא ליווי חדרנית נוספת וממועד זה הדפיסה כרטיס נוכחות והיתה אחראית על ניקיון החדרים בקומה 4 של המלון.  
לתמיכה בטענתה מציינת התובעת את העובדה כי בתלושי השכר שלה מצויין יום 1.8.16 כמועד תחילת עבודתה. עוד טוענת התובעת כי הנתבעת העלתה מספר גרסאות סותרות בנוגע למועד תחילת עבודתה של התובעת במלון, באופן שמחליש, לכאורה, את שלל גרסאותיה ותומך בגרסת התובעת. מוסיפה התובעת וטוענת כי דוח הנוכחות של חודש אוגוסט 2016 מלמד על 20 ימי עבודה, בעוד שהנתבעת טוענת ל 21 ימי עבודה, באופן שמערער לכאורה את מהימנות הגרסה.
הנתבעת תומכת גרסתה בדוח הנוכחות ומספקת הסבר לעובדת ציון יום 1.8.16 בתלוש השכר כמועד תחילת העבודה.
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים והערכנו את העדויות שנשמעו וכן את מלוא הראיות שהוצגו שוכנענו כי התובעת לא החלה את עבודתה ביום 1.8.16 ומצאנו לקבל בהקשר זה את גרסת הנתבעת בנוגע למועד התחלת העבודה. ננמק.
התובעת כלל לא הצהירה על  כך שהחלה לעבוד ביום 1.8.16. ההיפך הוא הנכון. התובעת הצהירה בסעיף 15 לתצהירה, ברחל בתך הקטנה כי "אינני זוכרת בדיוק את היום בו התחלתי לעבוד". למרות זאת, ובניגוד לאמור בתצהירה, העידה התובעת בחקירתה הנגדית כי התחילה לעבוד ביום 1.8.16 [עמ' 6 ש' 32-33].
עוד ציינה התובעת בסעיף 28 לתצהירה כי "עם תחילת עבודתי עבדתי משמרות מלאות ולא 'חפיפות למיניהן'". בניגוד לגרסה זו אישרה התובעת במהלך חקירתה הנגדית כי לפני המועד שבו החלה להדפיס כרטיס נוכחות "לפני כן אני עבדתי שעתיים שלוש ביום להתלמד כמה ימים לפני כן". התובעת נשאלה על הסתירה בין האמור בתצהירה בהקשר זה לבין עדותה בחקירתה הנגדית והשיבה "רק כשלמדתי את העבודה עבדתי שעתיים שלוש במשך שלושה או ארבעה ימים, כל השאר עבדתי 6 שעות". [עמ' 8 ש' 28-29]. גרסתה זו של התובעת בדבר עבודה חלקית, לצרכי לימוד תפקיד החדרנית, בימים הראשונים של עבודתה, מתיישבת עם גרסת הנתבעת בנושא זה.
בנוסף, מצאנו את גרסת התובעת לפיה החלה עבודתה ביום 1.8.16 כמגמתית ובלתי מהימנה. גרסה זו סותרת במפורש את גרסתה של התובעת בתצהיר עדותה הראשית. כמו כן מדובר בגרסה מתפתחת ומשתכללת שעה שבהמשך חקירתה הנגדית העידה התובעת כי "אולי ב 1.8, אולי ב-2 או ב- 3 לשמיני התחלתי לעבוד. אני לא זוכרת בדיוק" [עמ' 7 ש' 7-8]. ובנוסף הגרסה בדבר התחלת העבודה לכאורה ביום 1.8.16 אינה עולה בקנה אחד עם עדות התובעת בחקירתה הנגדית לפיה, לכאורה, החלה לעבוד מספר ימים לפני יום 10 או 11 לאוגוסט [עמ' 7 ש' 5-6], קרי לא ביום 1.8.20.
גרסת הנתבעת באשר למועד תחילת עבודתה של התובעת (מיום 10.8.16 עת הגיעה לראשונה לחפש עבודה) נתמכת, בין השאר, בדוח הנוכחות. בדוח הנוכחות נראה הדפסת כרטיס אלקטרוני החל מיום 15.8.16 ולפני מועד זה נראה רישום בכתב יד ביחס לימים 10,11,12,14 לאוגוסט – רישום אשר מתיישב עם עדות לבנת, אשר הצהיר בסעיף 8 לתצהירו כי הוסיף בכתב ידו את כל הימים שקדמו לתחילת העבודה בפועל. הצהרתו זו לא הופרכה במהלך חקירתו הנגדית.
התובעת טוענת כי אין התאמה בין מספר ימי העבודה להם טוענת הנתבעת בחודש אוגוסט 2016 (21 ימים) לבין מספר הימים העולים מדוח הנוכחות (20). לטעמנו אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת גרסת הנתבעת.
ראשית, התובעת אישרה בחקירתה הנגדית כי דוח הנוכחות לחודש אוגוסט 2016 מוכר לה [עמ' 7 ש' 12-15]. וציינה כי לא ביצעה רישום של שעות העבודה "כי יש בכרטיסים את השעות" [עמ' 8 ש' 11-12] וכן אישרה כי ראתה כל חודש את כרטיס הנוכחות [עמ' 8 ש' 13-14]. לא נטען וממילא לא הוכח כי התובעת קיבלה שכר עבור הימים שהחלו ב 1.8.16 ועד 9.8.16 והתובעת לא עתרה במסגרת הליך זה לקבלת שכר בגין ימים אלה (אשר עבורם לא קיבלה שכר, כעולה גם מתלושי השכר).
שנית, מתלושי השכר עולה כי אכן בחודש אוגוסט 16 עבדה התובעת פחות ימים ושעות ממספר הימים והשעות הממוצע שעבדה בחודשים אחרים. כך עולה מתלושי השכר כי בחודש ספטמבר 2016 עבדה 26 ימים ו 156 שעות, בחודש אוקטובר 2016 עבדה 21 ימים ו 126 שעות, בחודש נובמבר 2016 עבדה 27 ימים ו 162 שעות, בחודש דצמבר 2016 עבדה 27 ימים ו 162 שעות ובחודש ינואר 2017 עבדה 25 ימים  ו 191.5 שעות. ענין זה תומך אף הוא בכך שהתובעת לא התחילה בעבודתה ביום 1.8.16.
ערים אנו לעובדה שבתלוש חודש אוגוסט 2016 צויין כי התובעת החלה לעבוד, לכאורה, ביום 1.8.16, אולם אין בכך לטעמנו כדי להוות ראיה בעלת משקל בלעדי. מצאנו לקבל בהקשר זה את הסברו הסביר של לבנת, אשר הצהיר בסעיף 20 לתצהירו כי "אני תמיד מעביר למנהלת החשבונות את מספר המשמרות והשעות בכל חודש והיא תמיד כותבת כי תאריך תחילת העבודה הוא ה-1 לחודש, אך בפועל התובעת לא התחילה לעבוד ב 1.8.16 ומספר המשמרות בתלוש ובדוח הנוכחות מוכיח כי בחודש 8/2016 התובעת עבדה רק 21 משמרות ובחודשים האחרים היא עבדה על פי רוב 25-27 משמרות". לבנת צירף לתצהירו תלושי שכר של שלושה עובדים אחרים במלון ביחס אליהם נטען כי החלו לעבוד בשנים שונות "ותמיד תאריך תחילת העבודה בתלוש הוא 01 לחודש למרות שבפועל הם לא התחילו לעבוד  ב 01 לחודש". לבנת לא נחקר על תצהירו בהקשר זה, איש מאותם עובדים אחרים לא זומן להעיד ועדותו בענין זה לא נסתרה.
לא נעלמה מעיינינו העובדה שבהתכתבות מיום 9.2.17 בין ב"כ התובעת לבין לבנת, ציין האחרון כי התובעת עבדה במלון "החל מאמצע חודש אוגוסט 2016". אין בכך כדי לסתור את גרסת הנתבעת, שכן לשיטתה של הנתבעת התובעת החלה בפועל לעבוד במלון לבדה ביום 15.8.16 ואילו מיום 10.8.16 ביצעה 'התלמדות', קרי עבודה בלתי עצמאית בת מספר שעות (אותה אנו רואים כעבודה בפועל). כך גם העובדה שהוגש כתב הגנה מתוקן, לאחר קבלת ייצוג משפטי, אינה מורידה ואינה מעלה בהקשר זה שכן בכתב ההגנה המקורי לא נכתב דבר ביחס למועד התחלת העבודה, זולת צירופו של המכתב האמור מיום 9.2.17.
ממכלול הטעמים האמורים שוכנענו כי אין ליתן אמון בגרסת התובעת לפיה היא החלה עבודתה במלון ביום 1.8.16 ואנו מבכרים את גרסת הנתבעת, לפיה התובעת הגיעה לראשונה למלון ביום 10.8.16, במטרה לחפש עבודה והחלה בביצוע התלמדות עד שהחלה עבודה באופן עצמאי ביום 15.8.16. אנו רואים את יום 10.8.16 כמועד תחילת העבודה, שכן במועד זה כבר שהתה התובעת במלון לצרכי לימוד העבודה, בין אם ביצעה עבודת ניקיון באופן עצמאי אם לאו, וקיבלה שכר עבור ימים אלה. על כן אנו קובעים כי התובעת החלה לעבוד במלון ביום 10.8.16.
מועד סיום עבודתה של התובעת
אין חולק כי יום עבודתה האחרון של התובעת במלון בפועל היה יום 6.2.17. התובעת אישרה בסעיף 9-11 לתצהירה כי לאחר סיום המשמרת ביום זה פוטרה לאלתר על ידי לבנת. לבנת הצהיר בסעיף 32 לתצהירו כי אמר לתובעת במעמד הפיטורים ביום 6.2.17 "כי יחסי העבודה ינותקו עוד באותו יום". לבנת לא נחקר על הצהרתו האמורה והיא לא נסתרה.
מכתב הפיטורים שנמסר לתובעת נושא תאריך 6.2.17 (להלן – מכתב הפיטורים). המכתב מציין, בין היתר:
"הריני להודיע לך בזאת על סיום עבודתך לאלתר במלון".
ביחס להיריון צויין במכתב הפיטורים:
"כאשר הודעתי לך על סיום העבודה בשיחה הופעתי לשמוע 'אני לא עוזבת. אני נשארת בעבודה כי אני בהיריון'. לא ברור לי אם זה נכון או לא אבל זו חוצפה וחוסר אמינות שזרקת לי את זה בצורה כזאת. אי לכך לא נותרה לי כל ברירה אלא לסיים את עבודתך לאלתר. את תקבלי את כל המגיע לך בעבור עבודתך במלון במשכורת ינואר שטרם שולמה".
לטענת התובעת בסעיף 18 לתצהירה היא קיבלה את מכתב הפיטורים רק ביום 8.2.17, עת הגיעה למלון על מנת למסור את מכתב בא כוחה מיום 7.2.17. לבנת אישר בעדותו כי לא מסר לתובעת את מכתב הפיטורים במעמד פיטוריה לאלתר שכן "לא יכולתי למסור לה כי כשפיטרתי אותה אמרתי לה שתלך הביתה". עוד העיד שהכין את מכתב הפיטורים "כנראה למחרת בבוקר" ומסר אותו "יום למחרת כנראה" [עמ' 8 ש' 20-25].
אין מחלוקת כי ביום 7.2.17 נכתב מכתב בא כוחה של התובעת אל המלון ובו צויין כי התובעת פוטרה לאלתר ביום 6.2.17 תוך שנמסר לה שלא להגיע עוד לעבודה. במכתב זה ציין ב"כ התובעת כי מדובר ב"פיטורים אסורים בהתאם לקבוע בחוק עבודת נשים". מכתב זה נענה במכתב תשובה מיום 9.2.17 בו צויין, בין השאר, כי הפיטורים הינם בתוקף וכי "עם פיטוריה קבלה את כל הכספים המגיעים לה בעבור עבודתה כולל ימי הודעה מוקדמת".
בתלוש השכר לחודש ינואר 2017 שולמו לתובעת ימי העבודה בהם עבדה בפועל בחודש פברואר 2017 (בהתאם לדוח הנוכחות עבדה  4 ימים) וכן שולמה לה תמורת הודעה מוקדמת לפיטורים ופדיון חופשה וחגים.
הנה כי כן – יום עבודתה האחרון של התובעת במלון היה 6.2.17 ביום זה פוטרה לאלתר תוך שנמסר לה לא להופיע עוד לעבודתה, במכתב הפיטורים, שנמסר לכל המאוחר ביום 8.2.17, צויין במפורש כי העסקה הסתיימה לאלתר וכי התובעת תקבל את כל הכספים להם היא זכאית במשכורת חודש ינואר 2017 שטרם שולמה. בנוסף, בהתכתבות מיום 9.2.17 בין לבנת לבין ב"כ התובעת, חזר לבנת וציין כי פיטר את התובעת לאלתר ביום 6.2.19 וכי תמורת הודעה מוקדמת משולמת במשכורת חודש ינואר 2017.
לאחר ששקלנו את העדויות ואת הראיות שהוצגו שוכנענו כי יש לראות את מועד סיום עבודתה של התובעת במלון ביום 6.2.17. ננמק.
לטענת התובעת יש לראות את מועד סיום העסקה כחל לאחר תום תקופת ההודעה המוקדמת בין בשל הסמיכות של מועד זה למועד ההשלמה של 6 חודשי עבודה (הנדרשים בחוק עבודת נשים לשם איסור פיטורים) ובין בשל העובדה שלא נאמר לה במועד פיטוריה כי תשולם לה תמורת הודעה מוקדמת. אין בידינו לקבל הטענה.
סמיכות הזמנים בין מועד פיטורי התובעת לבין מועד השלמת תקופת עבודה של חצי שנה אינה מקימה בהכרח את המסקנה כי יש לראות במועד סיום עבודת התובעת כמועד מאוחר יותר מזה אשר היה בפועל. בעניינינו נותרו לתובעת 4 ימי עבודה נוספים לצורך השלמת תקופת עבודה של שישה חודשים.
בע"ע (ארצי) 1353/02 מרגלית אפלבוים נגד ניצה הולצמן (22.9.03) צויין:
"השאלה עליה עלינו להשיב בהקשר לפרוש ויישום סעיף 9(א) לחוק למקרה דנן היא: מהו מועד הפיטורים – עת נמסרת הודעת פיטורים? היום שבו נמסרה הודעת הפיטורים, היום הנקוב בהודעה כיום העבודה האחרון או שמא מועד אחר?
בפסק-הדין בעניין עיריית ראשון לציון, נפסק בהקשר זה, כדלקמן:
"סעיף 9(ב) לחוק עבודת נשים [הוא סעיף 9(א) כיום – ס' א'] מדבר במפורש ב'פיטורים' (לא יפטר מעביד עובדת) ולא במתן 'הודעת פיטורים'... בסעיף נאסר על מעביד 'לפטר' עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה, אלא בהיתר...
בפיטורים ללא הודעה מוקדמת – בא ניתוק היחסים עם מעשה הפיטורים; בפיטורים שעליהם ניתנה הודעה מוקדמת – היום הנקוב בהודעה או כל יום אחר שבו 'נותקו יחסי עובד מעביד'...
הן מפשוטה של לשון והן ממהות ההודעה המוקדמת עולה, שהפיטורים שבהם מדובר בסעיף 9(ב) לחוק עבודה נשים מכוונים למצב ו למועד של סיום יחסי עובד-מעביד" (ההדגשה שלי – ס' א').
עתה, נשוב לעובדות המקרה שבפנינו וניישם את ההלכה האמורה לאותן עובדות. ניצה שיגרה את מכתב הפיטורים אל מרגלית ביום 1.12.1996, קרי, שישה חודשים פחות שמונה ימים מאז תחילת העסקתה של מרגלית במשרדה, ואף טרחה להדגיש בו כי עבודתה של מרגלית במשרד מופסקת החל מאותו היום וכי ישולם לה בעד שבועיים נוספים. לאמור, תמורת הודעה מוקדמת. משכך, נותקו יחסי העבודה בין ניצה למרגלית מיד ביום 1.12.1996, וניצה נמצאה פטורה מהזדקקות להיתר פיטורים מהשר."
התרשמנו כי המועד שבו באו יחסי העבודה לסיומם הינו יום 6.2.17 – היום האחרון לעבודת התובעת והיום בו נמסר לה במפורש שיחסי העבודה מסתיימים, תוך תשלום תמורת הודעה מוקדמת, כפי שעולה גם ממכתב הפיטורים ומהמכתב מיום 9.2.17.
כפי שיפורט להלן בפרק המתייחס לאופן סיום יחסי העבודה התובעת פוטרה לאלתר ביום 6.2.17, בטרם ידע לבנת על הריונה. מדובר בפיטורים אותנטיים (גם אם נפל בהם פגם), אשר נכנסו לתוקפם בו ביום ואינם מצדיקים בנסיבות המקרה הארכה מלאכותית של תקופת העבודה, רק לצורך השלמת פרק הזמן הקבוע בחוק עבודת נשים.
בהתאם לקבוע בסעיף 6 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות תשס"א 2001 (להלן – חוק הודעה מוקדמת) "מעסיק רשאי להודיע לעובד, בהודעה מוקדמת לפיטורים, כי הוא מוותר על נוכחות העובד ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישולם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד בעד התקופה שלגביה ויתר על עבודתו". סעיף 7 לחוק הודעה מוקדמת קובע כי מעסיק שפיטר עובד ולא נתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים כאמור בחוק ישלם לעובד פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת. צו הרחבה בענף המלונאות משנת 2011 (להלן – צו ההרחבה) מאפשר אף הוא (סעיף 49 לצו ההרחבה) לוותר על העסקה בתקופת ההודעה המוקדמת תוך תשלום חלף הודעה מוקדמת.
אין מחלוקת שכבר במעמד הפיטורים (בעל פה) ביום 6.2.17 נאמר לתובעת שעבודתה מופסקת לאלתר ואינה נדרשת להגיע עוד לעבודתה. כלומר, מההתנהלות שאינה במחלוקת עולה כי המלון ויתר על עבודתה של התובעת בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת ולבנת הודיע לה ביום 6.2.17 כי יחסי העבודה מסתיימים על אתר. לטעמנו די בכך כדי לקבוע שמערכת יחסי העבודה באה לסיומה ביום 6.2.17.
אף אם נניח כי יחסי העבודה באו לסיומם רק במועד מסירת מכתב הפיטורים – ולא כך הם פני הדברים – הרי שהוכח כי המכתב נמסר לכל המאוחר ביום 8.2.17, מועד בו טרם השלימה התובעת 6 חודשי עבודה מלאים. במכתב הפיטורים נכתב ברחל בתך הקטנה כי יחסי העבודה הסתיימו לאלתר. העובדה שנכתב במכתב הפיטורים כי כל הזכויות ישולמו עוד במשכורת חודש ינואר 2017 מלמדת אף היא על הלך רוחו של לבנת, שלא היה מיוצג על ידי בא כוח באותו מועד, כי יחסי העבודה יסתיימו במועד הודעת הפיטורים ולא במועד מאוחר יותר. בהמשך, ביום 9.2.17 נכתבו הדברים שוב, למניעת ספק וציין במכתב התשובה לב"כ כי התובעת "עם פיטוריה קיבלה את כל הכספים המגיעים לה בעבור עבודתה כולל ימי הודעה מוקדמת".
סבורים אנו כי התנהלותו של לבנת והדברים המפורשים שנכתבו במכתב הפיטורים ובמכתב התשובה לב"כ – כולם טרם השלמת שישה חודשי עבודה – מלמדים באופן ברור על כוונת הנתבעת כי עבודת התובעת תסתיים לאלתר, במועד הודעת הפיטורים ולא לאחר תום תקופת ההודעה המוקדמת אשר תמורתה שולמה לתובעת כבר במשכורת חודש ינואר 2017.
חוק הודעה מוקדמת מאפשר למעסיק לבחור האם לסיים את יחסי העבודה לאלתר (תוך ויתור על עבודה בפועל ותשלום תמורת הודעה מוקדמת) או לסיימם בתום המועד הקבוע בדין למתן הודעה מוקדמת לפיטורים (תוך עמידה על עבודה בפועל או מבלי לעמוד על כך). בענייננו שוכנענו כי באופן אותנטי בזמן אמת בחר המלון לסיים העסקת התובעת לאלתר, במועד שבו הודע לה בעל פה על פיטורים (קרי יום 6.2.17).
לא ניתן לקבל בנסיבות ענייננו את טענת התובעת בסיכומיה לפיה ככלל ובאופן גורף אין לאפשר למעסיק שמפטר עובדת בהיריון לוותר על עבודת התובעת בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת תוך הפסקת יחסי העבודה לאלתר, באופן שמוציא את העסקת התובעת מגדר חוק עבודת נשים. טענה זו איננה עולה עם הוראות חוק הודעה מוקדמת. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לטענה זו ולשאלת התכנותה, הרי שבנסיבות ענייננו, ובין השאר, שעה שמצאנו לקבוע כי התובעת לא פוטרה בשל הריונה (כפי שיפורט להלן) והתחשב בכך שהתרשמנו כי ההודעה על פיטורים לאלתר, תוך ניתוק יחסי העבודה, לא נבעה מההיריון, אין הצדקה לטעמנו לשלול מהמעסיק את האפשרות לוותר על הברירה הקבועה בדין המאפשרת ניתוק יחסי העבודה לאלתר תוך תשלום תמורת הודעה מוקדמת.
כך גם אין בידינו לקבל את טענת התובעת לפיה לכאורה לא ניתן לאפשר בנסיבות הענין הפסקת יחסי עבודה ביום 6.2.17 בשל העובדה שלטענת התובעת ההודעה על תשלום תמורת ההודעה המוקדמת ניתנה, כביכול, בדיעבד ורק לאחר פניית בא כוח התובעת.
ראשית, שוכנענו שכבר במעמד הפיטורים נאמר לתובעת שלא להגיע יותר לעבודה, קרי המעסיק וויתר על עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת וכן מצאנו לקבל את גרסת לבנת לפיה הוא מסר לתובעת במעמד הפיטורים כי יחסי העבודה מסתיימים. לבנת לא נחקר על הצהרתו זו (סעיף 32 לתצהירו).
שנית, אפילו היינו מניחים שלבנת לא אמר לתובעת במעמד הפיטורים בעל פה שיחסי העבודה באים לסיומם לאלתר – ולא כך הם פני הדברים – הרי שמכתב הפיטורים שנמסר לתובעת ביום 8.2.17 מציין במפורש כי יחסי העבודה באו לסיומם וכי תמורת הודעה מוקדמת תשולם במשכורת חודש ינואר 2017. דברים אלה צויינו שוב במכתב לבא כוחה ביום 9.2.17 – והכל בטרם הושלמה תקופת עבודה בת שישה חודשים.
מהטעמים האמורים אנו קובעים כי יחסי העבודה בין הצדדים באו לסיומם ביום 6.2.17, במועד פיטוריה לאלתר של התובעת.
בהתחשב בקביעה האמורה הרי שהתובעת לא השלימה שישה חודשי עבודה במלון טרם סיום יחסי העבודה. בנסיבות אלה אין להחיל את הוראותיו של חוק עבודת נשים.
פיצויי פיטורים, הפרשות לקרן פנסיה, דמי הבראה – משקבענו כי התובעת לא השלימה תקופת עבודה של חצי שנה לא קמה זכאות בגין הרכיבים האמורים והתביעה בעניינם נדחית.
שכר עבודה בתקופת ההיריון, תמורת הודעה מוקדמת בגין התקופה המוארכת שלאחר הפיטורים בפועל – משנקבע כי לא חל על העסקת התובעת חוק עבודת נשים והיא לא פוטרה בגין הריונה התביעה ברכיבים אלה נדחית.
האם הוכחה אפליה בניגוד לקבוע בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
חוק שוויון הזדמנויות מצהיר על עקרון השוויון וקובע הגנות המאפשרות עיגון העיקרון הנעלה וביסוסו (בג"צ 6845/00 איתנה ניב נגד בית הדין הארצי לעבודה(9.10.02); בג"צ 6051/95 רקנט נגד בית הדין הארצי לעבודה (24.6.97)). (על חשיבותו של עקרון השוויון כעקרון על, אבן יסוד של החברה המתוקנת, ר' בג"צ 98/69 ברגמן נגד שר האוצר (3.7.1969) , בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראל חסון רביקוביץ נגד M3 ישראל בע"מ (19.12.13); בג"ץ 721/94‏ ‎ ‎אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ‎ ‎נגד יונתן דנילוביץ, פ''ד מח(5) 749 (פסקה 10); בג"ץ 6924/98‏ האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד ממשלת ישראל, פ''ד נה(5) 15 (פסקה 14) ודב"ע 4-10/98, 4-11‏ ‏ דלק-חברת הדלק הישראלית נגד הסתדרות, פ''ד לג(1999) 337 (פסקה 11)).
סעיף 2 (א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע, כדלקמן:
"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ – גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו – 1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו – 1986, הצפוי להם, בכל אחת מאלה:
(1) קבלה לעבודה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה"
לעניין נטל ההוכחה בתביעה מכוח סעיף 2 לחוק שוויון, קובע סעיף 9(א) לחוק זה:
"9. (א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -
(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה,  שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים"
נוכח טיב ההליך, בו נדרשת "הוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" על התובעת להביא ראשית ראיה בלבד ביחס להפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת ישום פתרונות אנושיים בע"מ ואח' נגד אורית בוסי (4.8.2013) ור' גם ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי נגד מ.ד.פ ילו בע"מ(6.3.08)).
בבג"ץ 1758/11 אורית גורן נגד הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.12) נפסק בנוגע לנטל ההוכחה הקובע בסעיף 9 לחוק שוויון:
"הנסיבות הקבועות בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות הן רק דוגמה אחת למצב שבו יועבר נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעביד, ולעניין זה מקובלת עליי טענת הנציבות כי העברת הנטל אפשרית גם בנסיבות נוספות. סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות אינו קובע, אם כן, הסדר ממצה ובלעדי באשר להעברת נטל ההוכחה, שכן השאלה האם המעביד נהג בהפלייה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של העובד בתנאים או כישורים כאלה או אחרים. אכן, נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפלייה. זאת ועוד, על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה. על כן שאלת העמידה במבחן קיומן של ראיות לכאורה להפלייה תיקבע בהתאם לכלל נסיבות העניין, ואין לקבוע תנאי סף נוקשים לשם כך".
נוכח סמיכות הזמנים שבין מועד פיטורי התובעת (6.2.17) לבין המועד שבו הייתה התובעת יכולה להשלים שישה חודשי עבודה (לאחר יום 10.2.17) מצאנו לקבוע כי הנטל להוכיח שהמלון לא נהג כלפי התובעת באפליה פסולה עת החליט על פיטוריה מוטל על כתפי המלון. מסקנה זו נוהגת מנהג בית הילל כלפי התובעת, שכן לטעמנו לא הובאה ראשית ראיה נוספת, זולת מועד הפיטורים כשלעצמו, כדי להעביר את הנטל אל כתפי הנתבעת. חרף האמור נבחן את הטענות מכוח חוק שוויון הזדמנויות באופן שמטיל את נטל ההוכחה על המעסיק.
לאחר שבחנו בכובד ראש את העדויות ואת הראיות שוכנענו כי המלון הרים את הנטל והוכיח כי פיטורי התובעת לא נעשו בשל הריונה ותוך אפלייתה. ננמק.
אין חולק כי התובעת לא הודיעה למלון על דבר הריונה טרם פיטוריה. הדבר לא נטען וממילא לא הוכח. התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי לא סיפרה לאיש, זולת לבעלה, על דבר היותה בהריון כאשר גילתה שהיא בהריון לאחר כחודשיים מהמועד שהרתה [עמ' 7 ש' 26-31].
לטענת התובעת במועד פיטוריה היא הייתה "בחודש שלישי לכיוון ארבע" [עמ' 7 ש' 25]. לא הוצג אישור רפואי הנוקב בגיל ההיריון במועד הרלבנטי (להבדיל מעצם ההיריון). בנה של התובעת נולד, במזל טוב, ביום 23.7.17. בהתחשב בגיל ההיריון במועד הפיטורים לא ניתן לצאת מנקודת הנחה כי הריונה של התובעת, במועד שבו פוטרה, היה גלוי לעין. ענין זה לא הוכח כלל.
בחקירתה הנגדית אישרה התובעת ברחל בתך הקטנה כי עדכנה את לבנת בכך שהיא בהריון רק לאחר שהוא הודיע לה על פיטוריה, ובלשונה של התובעת [עמ' 8 ש' 10]:
"ש. אבל אמרת לו שאת בהיריון רק אחרי שהוא פיטר אותך כן או לא זה מאוד פשוט?
ת. כן. אחרי שהוא פיטר אותי אני אמרתי לו שאני בהיריון, שהוא ידע ".
מעדותה הברורה של התובעת עולה כי הריונה לא היה הנימוק העומד בבסיס פיטוריה, שכן הוכח שהתובעת סיפרה על ההיריון רק לאחר שנמסר לה שהיא מפוטרת.
די בכך לטעמנו כדי לקבוע שהתובעת לא פוטרה בשל הריונה ויש באישורה זה כדי לשמוט את הקרקע תחת תחולת חוק שוויון הזדמנויות על נסיבות המקרה. למעלה מן הדרוש ועל מנת שפסיקתנו לא תצא חסרה נמשיך לבחון את הטעמים שעמדו ביסוד הפיטורים.
התובעת הצהירה בסעיף 9 לתצהירה כי לבנת מסר לה בשיחת הפיטורים שהיא מפוטרת מאחר ש"אני לא מנקה מספיק טוב". בחקירתה הנגדית שבה התובעת ואישרה כי בשיחת הפיטורים נאמר לה על ידי לבנת שהיא "לא מנקה טוב" [עמ' 8 ש' 32]. כלומר, גם לגרסתה של התובעת הטעם שעמד בבסיס ההחלטה על פיטוריה הינו טעם מקצועי, חוסר שביעות רצון מעבודתה.
לבנת הצהיר בסעיף 11 לתצהירו כי במועד הפיטורים כלל לא ידע שהתובעת בהיריון ולפיכך ברור כי הכוונה לפטרה לא היתה קשורה להריון.
באשר לנסיבות סיום העבודה הצהיר לבנת כי בחודש ינואר 2017 החל לקבל תלונות מאורחים בקומה 4, בה ניקתה התובעת, על כי החדרים בקומה זו אינם נקיים "ואז התחלתי לעקוב אחר התובעת וגיליתי כי היא הרבתה לשוחח בטלפון בזמן העבודה במקום לבצע את העבודה והתוצאה היתה כי החדרים שהיו באחריותה לא היו נקיים ולא מסודרים" [סעיף 26 לתצהירו]. לבנת הוסיף והצהיר בסעיפים 30-32 לתצהירו כי ביום 5.2.17 נערכה בדיקה בחדרים בהם עבדה התובעת ושוב הסתבר כי לא ניקתה כראוי. ביום 6.2.17 עבד לבנת לדבריו בחדר האוכל של המלון, בזמן בו שהתה התובעת בחדר האוכל, שאבה אבק ותוך כדי דברה בטלפון במשך כשעה כאשר שואב האבק בידיה. משנוכח לבנת לדבריו כי התובעת מזלזלת בעבודה, לאחר שכבר התריע בפניה, ומשלא תוקנו הליקויים בתפקודה. הודיע לה כי החליט לפטר אותה לאלתר.
בחקירתו הנגדית לא נשאל לבנת ולו שאלה אחת אודות הטעמים שעמדו ביסוד הפיטורים. גרסתו של לבנת, בנוגע לכך שהתובעת פוטרה בשל תפקוד מקצועי לקוי ומחמת אי ביצוע עבודתה כדבעי, לא הופרכה ולא נסתרה כלל ומשכך נותרה על כנה בשלמותה.
הצהרתו של לבנת נתמכה בהצהרת שטיל, פקיד הקבלה במלון, בסעיפים 8-10 לתצהירו לפיה לאחר שהגיעו תלונות על ליקויים בניקיון בקומה 4 פנה לתובעת וביקש ממנה לשים לב לטיב הניקיון לאור תלונות שהועלו. במקביל פנה ללבנת ודיווח לו שיש ריבוי תלונות ביחס לניקיון בקומה 4. עוד הצהיר שטיל כי במועד מסויים, שאינו זכור לו, לבנת הגיע אליו נסער והודיע לו שפיטר את התובעת לאלתר מאחר וכאשר היתה בחדר האוכל ושאבה אבק, שוחחה תוך כדי בטלפון במשך כשעה.
בחקירתו הנגדית חזר שטיל על הצהרותיו ואלה לא נסתרו [עמ' 5 ש' 18-20, עמ' 6 ש' 1-5, עמ' 7 ש' 12-14].
גם במכתב הפיטורים, אשר נכתב כיום לאחר אקט הפיטורים, צויין כי התובעת פוטרה בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה המקצועי ובלשון המכתב:
"הריני להודיע לך בזאת על סיום עבודתך לאלתר במלון.
למרות שתפוסת המלון נמוכה מאד ויש לך חצי מכמות החדרים לנקות מדי יום, החדרים בקומה שלך אינם נקיים ומסודרים עפ"י הנדרש.
למרות שקיימנו אתך כבר שני שימועים והוסברו לך הדרישות והוזהרת שאם הזלזול שלך בעבודה יימשך נאלץ לסיים את עבודתך.
בבדיקה שערכנו ביום ראשון בחדרים לא נראה כל שינוי: חסרים מגבות, אורות נשארים דלוקים, מרפסות וחלונות מלוכלכים, וחלק מהדלתות בסוף היום נשארות פתוחות.
כמו כן הוסבר לך שאין לדבר בטלפון בזמן העבודה ואת נצפית במצלמות המלון מדברת בטלפון יותר משעה בפרוזדור הקומה.
כאשר הודעתי לך על סיום העבודה בשיחה הופתעתי לשמוע "אני לא עוזבת, אני נשארת בעבודה כי אני בהיריון". לא ברור לי אם זה נכון או לא אבל זאת חוצפה וחוסר אמינות שזרקת לי את זה בצורה כזאת.
אי לכך לא נותרה לי כל ברירה אלא לסיים את עבודתך לאלתר.
את תקבלי את כל המגיע לך בעבור עבודתך במלון במשכורת ינואר שטרם שולמה."
במכתב התשובה שכתב לבנת לב"כ התובעת, מיום 9.2.17, צויינו, בין היתר, הדברים הבאים:
"3. יום לפני פיטוריה נערכה בערב בדיקה של החדרים בהם עבדה והתברר לנו שהיא בשלה. בבוקר יום הפיטורים נראתה במצלמות האבטחה עומדת כשעה בפרוזדור ומדברת בטלפון.
4. בסוף המשמרת הודעתי לה שהיא מפוטרת לאלתר.
5. עם פיטוריה קיבלה את כל הכספים המגיעים לה בעבור עבודתה, כולל ימי הודעה מוקדמת.
6. בסיום השיחה עימה זרקה לי 'אני לא עוזבת. אני נשארת. אני בהיריון.' היא חזרה על כך פעמיים.
7. פיטוריה אינם קשורים להריונה. רק לאחר פיטוריה נודע לי על כך למרות שמחובתה היה לדווח על כך.
8 .לסיכום: לא מפטרים עובדת בהיריון, אבל ההיריון אינו תעודת ביטוח לעובד המזלזל בעבודתו ובנוהליו.
9. הפיטורים בתוקף ובמידה ונהיה צריכים לפנות להליכים, כל ההוצאות שייגרמו לנו תשא בזאת מרשתך"
הנה כי כן, התובעת אישרה שבמעמד פיטוריה, ובטרם ידע לבנת על הריונה, הוא מסר לה כי היא מפוטרת מטעם מקצועי ומאחר ולשיטתו "אינה מנקה טוב". גרסה זו מתיישבת עם גרסת הנתבעת לפיה התובעת פוטרה בשל אי שביעות רצון מקצועי ומאחר שלא ניקתה כדבעי והיתה עסוקה בעניינה במקום בביצוע מטלות העבודה, באופן שגרר תלונות של אורחי המלון.
טענות התובעת בדבר חוסר התאמה לכאורה בגרסאות הנתבעת, כך שלא ברור האם נצפתה לכאורה במצלמות האבטחה כשהיא משוחחת בטלפון בעת העבודה, או שמא נצפתה עושה זאת ע"י לבנת, כמו גם טענת התובעת כי לא ניתן, כביכול, לשוחח בטלפון בעת שאיבת אבק מרעישה אינן שומטות את הקרקע תחת גרסת הנתבעת ואינן סודקות אותה. לבנת לא נשאל כלל אודות גרסתו זו ומשכך הגרסה נותרה איתנה על כנה.
כך גם העובדה ששטיל הבהיר בחקירתו הנגדית כי אין מצלמות בחדר האוכל אינה מעידה, כלשון התובעת על כך ש"על ראש הגנב בוער הכובע", אלא מהווה הסבר מניח את הדעת לכך שסרטוני האבטחה לא צורפו.
אשר לטענת התובעת לפיה הנימוק כי היא אינה מנקה טוב זהה לכאורה לנימוק כי איכות עבודתה ותפוקתה ירדה בחודשי ההיריון, הרי שלא ניתן לקבל טענה זו. מדובר בטענה כבושה ומאוחרת, שהופיעה לראשונה בסיכומי התובעת והיא בבחינת הרחבת חזית אסורה, שכן אין לנתבעת דרך להתגונן בפניה. אפילו היתה הטענה עולה במסגרת כתבי הטענות –ולא כך הם פני הדברים – הרי שמדובר בטענה עובדתית שלא הוכחה כלל. התובעת לא הצהירה דבר על טיב עבודתה ותפקודה עובר לחודשי הריונה ולא הצהירה על כך שקושי בשל ההיריון מנע ממנה, לכאורה, לבצע את עבודתה כדבעי. הדברים לא נטענו וממילא לא הוכחו ועדי הנתבעת אף לא נחקרו על תפוקות התובעת ועל הקשר בין התפוקות ואיכות העבודה לבין ההיריון.
מטעמים אלה מצאנו לקבל את גרסת לבנת, שנתמכה בעדות שטיל ואף חוזקה על ידי התובעת בעצמה ולקבוע כי התובעת לא פוטרה בשל הריונה, אלא מטעמים ענייניים הנוגעים לחוסר שביעות רצון מטיב עבודתה, התנהלותה ותפקודה. על כן, לא הוכחה בעניינו אפליה אסורה, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות.
נפנה לבחון את אופן פיטורי התובעת והאם הם עולים כדי פיטורים שלא כדין.
אופן פיטורי התובעת
כאמור, לטענת לבנת, נערכו עם התובעת עובר לשיחת הפיטורים, שתי שיחות נוספות, בהן נמסר לה חוסר שביעות הרצון מתפקודה המקצועי ומטיב הניקיון והיא נדרשה לשפר את דרכיה והתנהלותה, לנקות בצורה טובה יותר ולחדול מפעילויות שאינן קשורות לעבודה, דוגמת שיחות טלפון.
הצהרת לבנת בסעיפים 27-28 לתצהירו ביחס לשתי שיחות מקדימות שנערכו עם התובעת עובר לשיחת הפיטורים אודות ליקויים בתפקודה המקצועי לא נסתרה בעדותו. בחקירתו הנגדית חזר לבנת וטען כי "לקחתי אותה פעמיים ל- 2 שיחות" [עמ' 9 ש' 19-20], אשר בהן "הסברתי לה מה הבעיה" [עמ' 9 ש' 22]. התובעת הכחישה כי נערכו עימה שיחות מקדימות עובר לפיטוריה [סעיף 10 לתצהירה ועמ' 8 ש' 32].
מצאנו בהקשר זה להעדיף את גרסת לבנת בנוגע לכך שאכן ערך עם התובעת שתי שיחות במהלכן הסביר לה כי אינו שבע רצון מעבודתה. זאת מהטעם שגרסה זו מתיישבת עם טענת המלון בדבר תלונות של אורחים על טיב הניקיון בקומה 4 – טענה אשר נתמכה גם בהצהרת שטיל שלא הופרכה (על אף ששטיל לא היה נוכח בשיחות שהתקיימו בין לבנת לתובעת).
בהתחשב בנסיבות הענין, טיב העבודה, סוג השיחות (שיחות נזיפה/הערכה ביחס לתפקוד עובד ניקיון במלון) ואופי המעסיק, סבורים אנו כי העובדה שאין תיעוד כתוב של אותן שיחות מקדימות אינה שוללת את העובדה שהתקיימו בפועל.
על אף שיוצאים אנו מנקודת הנחה שאכן נערכו עם התובעת שתי שיחות אודות תפקודה הלקוי, נפל לטעמנו פגם של ממש בהליך פיטוריה של התובעת. נבאר.
על כל מעסיק מוטלת החובה לנהוג כלפי עובדו בתום לב ובהגינות מרבית ושומה עליו להקפיד על אלה גם בעת סיום העסקתו של עובד. בהתאם, נקבעה בהלכה הפסוקה חובת שימוע שתכליתה לאפשר לעובד להזים את הטענות שנטענות כלפיו ולנסות ולשכנע את המעסיק בצדקתו, טרם קבלת החלטה הרת גורל מבחינתו של העובד. עוד נועד הליך השימוע לסייע למעסיק בקבלת החלטה מושכלת, אשר נשענת על מלוא המידע העובדתי (דב"ע (ארצי) נו/3-31 מדינת ישראל נגד ארנון בונה, כפי שצוטט בע"ע (ארצי) 269/06 לריסה לומלסקי נגד עירית בת ים (15/5/07)). לשימוע עשויות להיות פנים ר בות, כך שהגשמת חובת השימוע עשויה להיעשות במספר דרכים, ובלבד שהדרך הנבחרת תגלם בתוכה מספר מרכיבי ליבה חיוניים, ובכלל אלה הבאה לידיעת העובד מראש את האפשרות של פיטורים ומסירת הנימוקים אשר בעטיים נשקלת האפשרות האמורה, על מנת שיוכל להעלות טענותיו בהקשר זה ואלה תישקלנה בנפש חפצה (ע"ע (ארצי) 23402-09-15‏ ‏ אוריאל ברד נגד קנסטו בע"מ (28.2.17) להלן – ענין ברד).
להשלמת התמונה נציין כי על אף שצו ההרחבה עורך אבחנה בין עובד שוותקו במלון פחות מ 24 חודשים לבין עובד שוותקו במלון יותר מ 24 חודשים (ביחס אליו מצויין בצו ההרחבה כי פיטוריו אפשריים "רק מסיבה מספקת"), הרי שביחס לכלל העובדים מוטלת על המלון חובת עריכת שימוע, לרבות זימון לשימוע בכתב, תוך מתן אפשרות לעובד להשמיע את דבריו טרם קבלת החלטה בעניינו.
אין להקל ראש בשיחות שנערכות עם עובד במסגרתן נמתחת ביקורת על טיב עבודתו והוא נדרש לשפר את התנהלותו. הציפיה הסבירה של מעסיק היא שהעובד ייקח את הדברים לתשומת ליבו וישפר התנהלותו, במהלך כל תקופת העבודה ולא רק שעה שחרב פיטורים מונפת מעל ראשו. חרף האמור, סבורים אנו כי השיחות שהתקיימו עובר לשיחת הפיטורים אינן יכולות להוות תחליף הולם, בנסיבות הענין, לשיחת שימוע שכן אלה לא מילאו אחר הרציונל העומד בבסיס חובת השימוע.
בשום שלב לא נאמר לתובעת כי המלון שוקל לסיים את העסקתה בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה ומשכך התובעת לא נדרשה (ובפועל לא עשתה זאת) להסביר את הסיבות והטעמים שעמדו בבסיס תפקודה הלקוי (אם וככל שהיו כאלה). הדברים לא נטענו ע"י הנתבעת וממילא לא הוכחו.
שיחת הפיטורים עצמה בוודאי אינה מקיימת את חובת השימוע, שכן היה מדובר בשיחה קצרצרה ואינפורמטיבית במסגרתה רק נמסר לתובעת שהיא מפוטרת מעבודתה. זאת ותו לא. לבנת אישר בחקירתו הנגדית כי שיחת הפיטורים הייתה "לא ארוכה במיוחד" וארכה "כמה זמן שלוקח להגיד למישהו שהוא מפוטר", קרי "קצת יותר" משתי דקות [עמ' 9 ש' 28-33].
הודעת הפיטורים הלקונית, מבלי שקדמה לה שיחה שבה נאמר לתובעת כי נשקלים פיטוריה ומבלי שניתנה לה הזדמנות הוגנת להסביר את עבודתה הלקויה (ככל שהיו בפיה הסברים) הסבה לתובעת נזק. אילו נאמר לתובעת מראש כי היא מוזמנת לשיחה שלאחריה ישקלו את סיום העסקתה יכולה היתה התובעת לפרוש את טענותיה, להסביר את התנהלותה (ככל שהיו לכך הסברים) ולהודיע שהיא בהיריון עוד בטרם תתקבל ההחלטה המוגמרת בדבר פיטוריה. החלטת הפיטורים, כאמור, התקבלה על אתר ומבלי שנשקלו טענות התובעת (שכלל לא הועלו באותו מעמד).
על מנת שלא תצא פסיקתנו חסרה נבהיר כי איננו מקבלים את טענת התובעת לפיה בהכרח עריכת שימוע כדין היה מאפשר לתובעת להשלים שישה חודשי עבודה בנתבעת. מדובר בטענה היפותטית הנשענת על הנחה שלא הוכחה. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמדובר בתובעת שעבדה חודשים ספורים בלבד ומבצעת עבודה לא מורכבת ולכן, ומבלי לקבוע מסמרות, לא ניתן לקבוע כחזקה כי זימונה לשימוע כהלכתו היה אורך מספר ימים מסויים.
מהטעמים המפורטים לעיל שוכנענו כי נפל פגם ממשי בהליך פיטוריה של התובעת המצדיק פסיקת פיצויים.
התובעת עותרת לקבלת פיצוי, הן בגין נזק ממוני שנגרם לה לטענתה בשל פיטוריה שלא כדין והן בשל נזק לא ממוני שנגרם לה בשל אופן הפיטורים ועצם הפיטורים.
בהתייחס לסעד יש מקום להבחין בגין שני סוגי הפיצויים הנתבעים – פיצוי בגין נזק ממוני ופיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון.
נזק ממוני נקבע בעיקרו על פי הפסד שכר העבודה ואיבוד מקור הפרנסה שנגרם לעובד כתוצאה מפיטוריו בחוסר תום לב ולפיכך אמת המידה לקביעת פיצוי זה תהא גובה השכר החודשי במכפלת תקופה אשר תקבע בהתאם לחומרת התנהלות המעסיק. נקודת המוצא היא שלתקופת הפסד שכר נקבע רף עליון של שנה, למעט במקרים חריגים המצדיקים חריגה מעל רף זה (ר' ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב נגד רבקה אלישע (27.2.08) להלן – פרשת רבקה אלישע; ע"ע (ארצי) 43380-06-11‏ ‏ פלוני נ' אלמונית (9.12.14) להלן - פרשת אלמונית).
קביעת "אורך התקופה" בתוך טווח השנה כאמור נעשית תוך שקלול כלל נסיבות הענין לרבות חומרת הפגם שנפל במעשה הפיטורים, הנזק הממוני כתוצאה מאובדן הכנסה, הנסיבות האישיות של העובד והדרך בה בוצעו הפיטורים (פרשת אלמונית והאזכורים בה).
בפרשת רבקה אלישע נפסק בהקשר זה:
"ככל שאי הצידוק לפיטורים גדול יותר, ראוי להניח שהעובד שפוטר, היה מועסק תקופה ארוכה יותר. בבוא בית הדין לקבוע כאמור על פי עילת הפיטורים והליך הפיטורים את מספר החודשים בגינם מגיע לעובד פיצוי בגין הנזק הממוני שנגרם לו בשל הפסד שכר עקב הפיטורים בחוסר תום לב, עליו להתחשב בקורות העובד במהלך אותה תקופה, ואשר נעשה להקטנת נזקיו. למשל – קבלת דמי אבטלה ומציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו לו שם. לאור המבחנים האמורים ועל פי פסיקתו העקיבה של בית דין זה , סכום הפיצוי בגין נזק ממוני שנפסק לעובד שפוטר שלא כדין, לא חרג מסכום השווה לשכר עבודה של שנה תמימה. רק בנסיבות נדירות נקבע סכום פיצוי גבוה יותר".

אשר לפיצוי בגין נזק לא ממוני – פיצוי זה נקבע כסכום גלובלי ולא כמכפלת שכר (ר' ע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נגד יונתן רון (6.9.18)). אמות המידה לקביעת סכום הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני גם הן רבות ובית הדין מתחשב בכלל נסיבות הענין (ע"ע (ארצי) 39172-11-16, מדינת ישראל נגד דניאל שדה (3.6.18)). בין יתר השיקולים ששוקל בית הדין, ניתן למנות את משך תקופת העסקתו של העובד, האם נפל דופי בהתנהגותו, עוצמת הפגם שנפל בהליך הפיטורים וחומרת מחדלי המעסיק, אופי ההליך שקויים והאם נשמר כבודו של העובד כאדם ונוהל שיח מכבד כלשהו, האם הייתה סיבה עניינית לפיטורים וכיוצ"ב (ר' ענין ברד, עע (ארצי) 27600-10-11‏ ‏ ד"ר גרשון אהרונוב נ' המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון (22.12.15)).
אשר לנזק הממוני – התובעת הצהירה בסעיף 46 לתצהירה כי לא עבדה עד לאחר 7 חודשים ממועד הלידה. להשלמת התמונה נציין כי בהתאם למפורט בסעיף 49 לתצהירה, התובעת קיבלה דמי לידה מאת המוסד לביטוח לאומי ומשכך עתרה למחיקת הסעד שתבעה בעילה זו. יחד עם זאת, התובעת לא הצהירה וממילא לא הוכיחה כלל כי ניסתה למצוא עבודה בכל התקופה האמורה וככל שניסתה - איזה נסיונות נעשו, לאיזה מעסיקים פנתה, מה התשובות שהתקבלו ממעסיקים פוטנציאליים ומדוע לא הצליחה למצוא עבודה (אם וככל שחיפשה). לא ברור האם התובעת לא עבדה מחמת נסיונות כושלים למצוא מקום עבודה חילופי או מאחר וביכרה שלא לעבוד בשל הלידה הצפויה ואחריה. הצהרתה היחידה של התובעת בהקשר זה מופיעה בסעיף 18 לתצהירה בו צויין כי "היה לי חשש, שהתברר כמוצדק, שיהיה לי קשה למצוא עבודה אחרת כשאני בהיריון". זאת ותו לא. לטעמנו לא הוכח נזק ממוני בשל הפיטורים.
אשר לנזק הלא ממוני – מקובל עלינו כי עצם פיטוריה של התובעת בעת היותה בהריון ובהליך בלתי תקין גרם לה לנזק לא ממוני, לרבות עגמת נפש רבה.
בעת פסיקת הפיצוי בגין הליך הפיטורים הבלתי תקין נביא בחשבון, מחד גיסא את הפגם הממשי שנפל בהליך השימוע, מבלי שהודע לתובעת מראש כי נשקלים פיטוריה ובאופן שלא אפשר לה להודיע על הריונה טרם קבלת הודעת הפיטורים המוגמרת. מאידך גיסא נביא בחשבון כי מדובר בתקופת עבודה קצרה והפיטורים לא נעשו מחמת הריונה של התובעת, אלא בשל חוסר שביעות רצון מתפקודה המקצועי – ענין עליו הוער לה טרם פיטוריה. לא התרשמנו כי מועד סיום יחסי העבודה נקבע בחוסר תום לב ועל מנת לחמוק מהוראותיו של חוק עבודת נשים תוך פגיעה מכוונת בזכויות התובעת. נזכיר בהקשר זה כי לבנת לא היה מיוצג באותה עת וניכר שכלל לא הכיר את הוראות הדין בהקשר זה [עמ' 9 ש' 7-8]. עוד נציין להשלמת התמונה כי משהיו הפיטורים בבחינת עובדה מוגמרת (ואלה נעשו לא בשל ההיריון) לא ניתן לקבוע כי סירוב המלון לקלוט את התובעת בחזרה לעבודה הוא בבחינת חוסר תום לב.
בהתחשב בכלל נסיבותיו הספציפיות של הענין שלפנינו מצאנו מקום לפסוק לזכות התובעת סכום בסך 8,000 ₪ ברוטו בשל הליך פיטורים שלא כדין.
נפנה לבחון את שאר רכיבי התביעה הנתבעים כסדרם.
פיצוי בגין העסקה ללא הסכם עבודה או הודעה כדין על תנאי עבודה
התובעת עתרה לפיצוי בסך 3,000 ₪ בגין העדר הסכם עבודה. הנתבעת מנגד הציגה הודעה לעובד על תנאי העסקה החתומה על ידי התובעת (להלן – ההודעה לעובד).
התובעת לא הכחישה חתימתה על ההודעה לעובד, אולם טענה כי הוחתמה על מספר מסמכים בעת שהחלה עבודתה, אך לא הוסבר לה מה טיבם ומה כתוב בהם [סעיף 67 לתצהירה].
בחקירתה הנגדית אישרה התובעת כי הובאה לעבודה במלון על ידי חברה שדוברת את שפתה, אשר עובדת אף היא במלון והסבירה לה כמה שעות עבודה היא נדרשת לעבוד ומה התעריף השעתי [עמ' 6 ש' 1-11].
לבנת הצהיר בסעיף 18 לתצהירו כי עובד המלון בשם אליאס הסביר לתובעת את תנאי עבודתה בשפתה. לעומת זאת, שטיל העיד בחקירתו הנגדית כי הוא זה אשר מסר לתובעת את ההודעה לעובד והסביר לה על תוכנה, בעברית [עמ' 7 ש' 4-9]. שטיל לא ידע ליתן הסבר על מלוא תנאיה של התובעת, לרבות התנאים אשר פורטו בהודעה לעובד [עמ' 6 ש' 15-22, עמ' 7 ש' 1-3].
מהראיות והעדויות שנשמעו עולה כי התובעת הוחתמה על הודעה לעובד בעברית, שאינה שפתה ולא ניתן לה הסבר ממשי אודות תנאי העבודה, למעט שעות המשמרות ותעריף השכר השעתי שכלל לא כתוב בהודעה לעובד.
בין הצדדים נטושה מחלוקת בהליך זה בנוגע להחזר הוצאות הנסיעה להם זכאית התובעת לטענתה. בהודעה לעובד צויין כי "נסיעות כלול" וכך גם ציין שטיל בחקירתו [עמ' 6 ש' 21-22], בעוד שהתובעת הצהירה בסעיף 64 לתצהירה כי ענין זה מעולם לא נמסר לה והיא מעולם לא נתנה הסכמתה לכך. הגם שמדובר במחלוקת לא גדולה ועל אף שמצאנו לדחות את תביעת התובעת ברכיב הוצאות הנסיעה (מטעם אחר כמפורט להלן) – אכן סבורים אנו כי התובעת לא קיבלה הודעה כדין על תנאי העסקתה או לחילופין הסבר מניח את הדעת על תנאי העבודה.
בהתחשב בכלל נסיבות הענין מצאנו לפסוק לזכות התובעת פיצוי בסך 2,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה כדין על תנאי עבודה.
פיצוי בגין תלושי שכר שאינם ערוכים כדין
התובעת טוענת כי תלושי השכר ערוכים שלא כדין, באופן בלתי ברור ובשל כך עותרת לפיצוי בסך של 6,000 ₪. התובעת אינה מפנה לליקוי קונקרטי בתלוש השכר ובסיכומים מטעמה אף זנחה את הטענה (למעט עצם אזכורה). די בכך כדי לדחות את התביעה ברכיב זה (ע"ע (ארצי) 1828-10-11 ורד זעפרן גני נגד האקדמיה לאומנות ועיצוב בצלאל (28.12.12)).
חרף האמור נוסיף את הדברים הבאים: עלה במסגרת הליך זה כי נפל פגם בתלושי השכר בעצם ציון יום 1.8.16 כמועד תחילת העבודה, על אף שזו החלה ביום 10.8.16. למעט פגם זה, אשר ביחס אליו ניתן על ידי הנתבעת הסבר סביר אותו מצאנו לקבל, לא הוכחו פגמים משמעותיים בתלוש השכר. תלושי השכר כוללים, בין השאר, פירוט מספר ימי עבודה ושעות עבודה. אין טענה כי התובעת לא קיבלה את הסכומים הנקובים בתלושי השכר [עמ' 9 ש' 8-9].
חוק הגנת השכר תשי"ח 1958 קובע בסעיף 26א(ב) כי בנסיבות בהן הוכח שמעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר בניגוד למפורט בסעיף 24(ב) לחוק האמור רשאי בית הדין לפסוק פיצויים שאינם תלויים בנזק. גובה הפיצוי מסור לשיקול דעת בית הדין ואמות המידה שייבחנו בהקשר זה הינן מגוונות. בין היתר, יבחן בית הדין את חומרת ההפרה, משכה, מידת תום הלב של הצדדים והתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר (ר' ע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס נגד ארז זוסמן (31.10.16); ע"ע (ארצי) 34111-07-15‏ גנאדי אוקראינסקי נגד שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19) וע"ע (ארצי) 39970-03-14‏ ‏ י. שומרוני - חברה להשקעות ובניה בע"מ נגד דאוד טארק‏ (19.3.19)).
משלא הצביעה התובעת על הפרות משמעותיות ועל פגמים ממששים בתלושי השכר וממילא לא עלה כי אלה בוצעו ביודעין לא מצאנו מקום לפסוק לזכות התובעת פיצוי בגין רכיב תביעה זה.
חלף דמי לידה, גמול שעות עבודה במנוחה שבועית – התובעת עתרה למחיקת רכיבים אלה מכתב התביעה (סעיפים 49-50 לתצהירה) ומשכך התביעה בגינם נדחית.
פדיון חופשה – בתלוש חודש ינואר 2017 קיבלה התובעת פדיון חופשה בסך 1,388 ₪ ברוטו, בגין 7 ימי חופשה, בתעריף של 180 ₪ נטו ליום, המגלם עבודה בת 6 שעות בשכר שעתי של 30 ₪ נטו (כנטען על ידי התובעת). בהתחשב בתקופת העבודה ובשכרה של התובעת, לא מצאנו כי התובעת זכאית לסכום נוסף בגין פדיון חופשה.
החזר הוצאות נסיעה – תביעה להחזר הוצאות נסיעה נשענת על טענות עובדתיות, ובין השאר, על מקום מגורי התובעת, מקום העבודה, העלות הנדרשת לצורך הגעה למקום העבודה באמצעות תחבורה ציבורית (ובכפוף לתקרה הקבועה בדין) וכיוצ"ב. התובעת לא הצהירה דבר בנוגע לאלה, אף לא ביחס למקום מגוריה. בנסיבות אלה ומשלא הוכחו כלל האדנים העובדתיים עליהן נשענת התביעה ברכיב זה – דין התביעה להידחות.
טענות קיזוז
לטענת הנתבעת שולמו לתובעת שלושה סכומים ביתר (307 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת, 180 ₪ בגין פדיון חופשה ו 900 ₪ בגין ימי חג). את הסכומים האמורים בסך כולל של 1,387 ₪ ביקשה הנתבעת לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובעת.
לאחר ששקלנו את טענות הקיזוז לא מצאנו לקבלן (על אף שהתובעת נמנעה מלהתייחס לטענות אלה בסיכומיה).
אשר לטענה של תשלום ימי חג ביתר – מעדותו של לבנת עלה כי הנתבעת התכוונה לשלם בגין ימי החג, מעבר לחבותה על פי דין [עמ' 10 ש' 23-26]. בנסיבות אלה אין מקום לבטל את ההטבה בדיעבד ולדרוש קיזוז בדיעבד בשל עצם הגשת התביעה (ע"ע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ נגד מדינת ישראל -רשות המיסים (16.01.2018)).
אשר לטענה של פידיון חופשה – מתלושי השכר עולה כי בכל חודש צברה התובעת 1.17 ימי חופש (המכסה מצויינת במפורש תחת הכותרת "חופש חודשי"). מתלוש ינואר 2017 עולה כי לתובעת היתה יתרה קודמת של 5.84 ימים (מכסה זו מצויינת גם בתלוש דצמבר 2016) ובצירוף המכסה של החודשית לחודש ינואר 2017 היתה התובעת זכאית ל 7.01 ימים. מכאן שהעובדה ששולם לתובעת פדיון חופשה בגין 7 ימים מתיישבת עם זכאותה, כפי שראתה אותה הנתבעת במשך תקופת העבודה. מובהר שאם וככל שבחרה הנתבעת ליתן לתובעת מכסת חופשה העולה על זו המחוייבת בדין לא ניתן לדרוש החזרת ההטבה תוך קיזוז בדיעבד.
אשר לטענה בדבר תשלום תמורת הודעה מוקדמת ביתר – בנסיבותיו הספציפיות של הענין, שעה שהתובעת עבדה למעלה מחמישה חודשי עבודה (על אף שלא השלימה שישה חודשי עבודה מלאים) ומשחוק הודעה מוקדמת נעדר התייחסות מפורשת למתן הודעה ביחס לחלק מחודש עבודה, לא מצאנו מקום לקבל את טענת הקיזוז בהקשר זה.
סיכום
מהטעמים המפורטים לעיל תביעת התובעת מתקבלת בחלקה הקטן בלבד. הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים, הנקובים בערכי ברוטו:
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 8,000 ₪.
פיצוי בגין אי מסירת הודעה כדין על תנאי העסקה בסך 2,000 ₪.
הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 6.2.17 ועד מועד התשלום בפועל.
בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, חרף העובדה שהתביעה הוגשה על סך של כ 140,000 ₪, לא מצאנו מקום לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעת וסבורים אנו כי ראוי שכל צד יישא בהוצאותיו.
אשר לחיוב בהוצאות בגין מחיקת התביעה נגד הנתבע 2 – אכן ראוי היה לברר את מידת הקשר של הנתבע 2 המנוח להליך טרם קבלת החלטה בנוגע לצירופו כנתבע ולאחריה מחיקתו. חרף האמור, לאור הייצוג המשותף של הנתבעים, משלא נגרמו הוצאות נוספות ובהתחשב גם בטיב התביעה ובכלל נסיבות הענין, לא מצאנו מקום להורות על תשלום הוצאות בהקשר זה. כאמור, כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום, י"ד תשרי תשפ"א, (02 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים) מר זאב בירנבוים

כרמית פלד, שופטת

נציגת ציבור (עובדים)
גב' אלינור וינטרוב