הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 28139-10-18

09 ספטמבר 2020

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (מעסיקים) מר מרדכי מנוביץ'

התובע
ויקטור רוגצקי ת.ז. XXXXXX690
ע"י ב"כ עו"ד דימיטרי בקסנסקי
-
הנתבעת
שרותי ישראל צ.ב. (2007) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלמה בכור ועו"ד דוד בכור

פסק דין

לפנינו תביעת התובע לזכויות שונות מכוח משפט העבודה המגן.
התובע, עובד ניקיון, הועסק על ידי הנתבעת כמפעיל מכונת שטיפה ממונעת בקניון רחובות מיום 1.4.2011 ועד ליום 1.6.2018. התובע עבד ככלל במשמרות לילה והשתכר שכר שעתי.
בין הצדדים נטושות מחלוקות רבות. בין היתר, חלוקים הצדדים בשאלת תחולת צווי ההרחבה בענף הניקיון על העסקת התובע. עוד חלוקים הצדדים בשאלת זכאותו של התובע להפרשי גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית, זכאותו לפדיון חופשה, דמי הבראה, הפרשי הפרשות לקרן השתלמות, לקרן פנסיה ולפיצויי פיטורים. הנתבעת העלתה טענות קיזוז.
עדים וראיות
ישיבת הוכחות התקיימה ביום 20.2.20 במסגרתה נחקר התובע על תצהירו וכן נחקר על תצהירו העד מטעם הנתבעת, מר ארז בני, המשמש כמנהל בנתבעת (להלן – בני).
לתיק בית הדין הוגשו על ידי התובע, בין היתר, דו"חות שעות עבודה ממוחשבים אשר נמסרו לו על ידי הנתבעת (להלן – הדו"חות הממוחשבים), דו"חות שעות עבודה אשר ערך בעצמו בכתב יד (להלן – הדו"חות הידניים), תלושי משכורת ומסמכים מכלל פנסיה וגמל בע"מ (להלן – קרן הפנסיה). הנתבעת הגישה לתיק בית הדין מסמך שכותרתו "הודעה בדבר פירוט תנאי עבודה" (להלן – ההודעה בדבר תנאי העסקה), הודעה ששלחה לקרן הפנסיה בנוגע לשחרור הכספים שנצברו בפוליסה והודעת מעסיק על פרישה מעבודה (טופס 161).
הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.
דיון והכרעה
האם נמסרה לתובע הודעה בכתב על תנאי העבודה ונפקותה של סוגיה זו
לטענת התובע, הוא לא קיבל לידיו הודעה כתובה בדבר תנאי עבודתו תוך 30 ימים ממועד תחילת עבודתו אצל הנתבעת, כנדרש על פי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד). התובע טוען כי ההודעה בדבר תנאי העסקה [נספח ד' לתצהיר בני], לא נמסרה לו במשך תקופת העסקתו, ובוודאי שלא נמסרה לו עד יום 1.5.2011 כנדרש על פי חוק הודעה לעובד.
התובע מוסיף וטוען כי יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה שבני, המצהיר מטעם הנתבעת, לא ערך את ההודעה על תנאי העסקה וזו נערכה על ידי עובד בשם אלברט, אשר היה ממונה על התובע (להלן – אלברט). נטען כי יש לזקוף לחובת הנתבעת את עובדת אי זימונו של אלברט לעדות. עוד טוען התובע כי משלא קיבל הודעה על תנאי העסקה כדין נטל ההוכחה בנוגע להיקף משרה, זמני הפסקה, שעות עבודה, ושאר רכיבי תביעתו מוטל על כתפי הנתבעת.
כמו כן, עותר התובע לפיצוי בגין הפרת חוק הודעה לעובד בסך של 5,000 ₪ בהתאם לסעיף 5 לחוק.
הנתבעת טוענת מנגד כי ההודעה על תנאי העסקה חתומה על ידי התובע ומשענ יין זה לא מוכחש על ידי התובע ברחל בתך הקטנה הרי שהוא מאשר זאת. לטענת הנתבעת עדותו של בני מחזקת את טענותיה בהקשר זה.
מוסיפה הנתבעת וטוענת כי בעת הרלוונטית אף לא חל התיקון בחוק הודעה לעובד המאפשר פסיקת פיצוי בגין אי מסירת הודעה כאמור. משכך ממילא אין מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב זה.
לאחר ששקלנו את הטענות והערכנו את העדויות והראיות בהקשר זה הגענו לכלל מסקנה כי אכן לא הוכח שנמסרה לתובע כדין הודעה בכתב על תנאי העסקה, באופן שיש בו כדי להטיל על כתפי הנתבעת את נטל ההוכחה בסוגיות שונות. יחד עם זאת, אין בכך כדי להצדיק פסיקת פיצוי לתובע בגין רכיב התביעה האמור. ננמק.
התובע הצהיר בסעיף 42 לתצהירו שלא קיבל הודעה על תנאי העסקה וכי ההודעה שצורפה על ידי הנתבעת לא התקבלה אצלו בחודש אפריל 2011 (המועד שצויין על גבי ההודעה) אלא רק במסגרת ניהול ההליך המשפטי. התובע כלל לא נחקר על הצהרה זו ומשכך היא לא נסתרה.
בני הצהיר בסעיף 29 לתצהירו כי לתובע נמסרה כדין ההודעה אשר צורפה כנספח ד' לתצהירו. אין בהצהרתו של בני כדי להפריך את הצהרת התובע בהקשר זה שכן בני אישר שהוא לא ערך את ההודעה [עמ' 13 ש' 16-17]. בני לא העיד וממילא לא הוכיח כי הוא זה אשר מסר את ההודעה לתובע. בנוסף, לא נמסר על ידי בני כל פרט בנוגע לנסיבות מסירת ההודעה, זהות מוסרי ההודעה וכיוצ"ב.
לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת לפיה התובע לא הכחיש ברחל בתך הקטנה את חתימתו הלכאורית על גבי ההודעה. ענין זה אינו יכול להועיל לנתבעת שעה שהתובע כלל לא נחקר על סוגיה זו ולא ברור האם מדובר באי הכחשה מכוונת (קרי, מכלל הן יש לשמוע לאו) או שמא בהסקת מסקנה הנובעת מאופן ניסוח הדברים על ידי בא כוח התובע. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שהתובע אינו קורא עברית ואף אינו דובר את השפה בה נערכה ההודעה על תנאי ההעסקה [עמ' 7 ש' 2-3].
בנסיבות אלה ומשלא הוכח כי נמסרה לתובע הודעה כדין על תנאי העסקה הרי שבהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד הנטל להוכיח מחלוקות הנובעות מעניינים אשר בהתאם לדין יש לפרטם בהודעה כתובה לעובד על תנאי העסקה מוטל על כתפי הנתבעת.
באשר לסעד הכספי שמבקש התובע בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה – לטעמנו אין מקום לפסוק לזכות התובע את הסעד האמור. נפרט.
ראשית, סבורים אנו שלא ניתן לקבוע כי הודעה לעובד לא נמסרה לתובע "ביודעין" כדרישת סעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד. לטעמנו יש לפרש את המונח "ביודעין" המצויין בסעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד ובסעיף 26א(ב)(1) ל חוק הגנת השכר, תשי"ח 1958 (להלן- חוק הגנת השכר) כך שידרוש כוונה מיוחדת שתתלווה להפרת ההוראה החוקית - כוונה שהפרת הוראת החוק תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד על ידי יצירת אי ודאות שלמניעתה נחקקה ההוראה (ליישום דומה ר' סע"ש (ת"א) 4259-05-17 סבטלנה לוין נגד א.מ.א. אנטרטור בע"מ (17.10.19); סע"ש (י-ם) 51723-06-12‏ ‏ שמעון גנדל נ' צרכניית החסד (14.4.15) ו סע"ש (ת"א) 52613-09-12‏ ‏ אוריה שומרון נ' משה טביב (5.7.15)). בנסיבות ענייננו לא מתקיים לטעמנו היסוד "ביודעין" שכן לא עלה שהנתבעת התנהלה מתוך כוונה לפגוע בזכויות התובע באופן כלשהו.
שנית, הסנקציה שעניינה השתת פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בהתאם לסעיף 5 לחוק הודעה לעובד, נוספה לחוק ביום 11.12.11 וחלה על הודעות שהיה על מעסיק לתת מיום תחילתו של סעיף זה ( סעיף 5 ל חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) (תיקון מס' 4) התשע"א 2011, ס"ח 2311, תשע"א, 1029 11.8.2011) . התובע החל עבודתו ביום 1.4.11 ולכן ממילא דין התביעה לפיצוי מכוח סעיף 5 לחוק הודעה לעובד להידחות מטעם זה כשלעצמו.
מהטעמים האמורים אין מקום לפסוק לזכות התובע פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה כדין.
תחולת צווי הרחבה בענף הניקיון
לטענת התובע על העסקתו חלים צווי ההרחבה בענף הניקיון - עד חודש פברואר 2014, חל לטענתו צו ההרחבה בענף הניקיון משנת 1979 (להלן – צו ההרחבה 1979) ומחודש מרץ 2014 חל לטענתו צו ההרחבה בענף הניקיון שנכנס לתוקף מחודש מרץ 2014 (להלן – צו ההרחבה 2014).
התובע מדגיש כי עבד כעובד ניקיון בלבד. עוד טוען התובע כי העובדה שבוצעו בגינו הפרשות לקרן השתלמות (גם אם לא מחודש אוקטובר 2014 כנדרש בצו ההרחבה 2014 אלא מחודש ינואר 2015 בלבד) וכן בוצעו בגינו הפרשות לקרן פנסיה ולפיצויים בשיעורים הנדרשים לפי צווי ההרחבה בענף הניקיון, מעידה על תחולת הצווים בעניינו.
מוסיף התובע וטוען כי הנתבעת הינה "מעסיק בענף הניקיון", שכן אספקת שירותי ניקיון ללקוחותיה היא אחת מפעילותיה העיקריות, ומשכך בהתאם לסעיף 30 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז – 1957 חל עליה צו ההרחבה בענף הניקיון. התובע מפנה לפסקי דין של בתי הדין האיזוריים לעבודה בהם נקבע, לטענתו, שעל הנתבעת חלים צווי ההרחבה בענף הניקיון.
בנוסף טוען התובע כי חיפוש אקראי ברשת האינטרנט מעלה כי הנתבעת מוצגת כחברת ניקיון ואחזקה [נספח 1 לתצהיר התובע].
לאחר ששקלנו את הטענות והראיות סבורים אנו שהוכח כי על יחסי הצדדים חלים צווי ההרחבה בענף הניקיון. ננמק.
בהתאם להלכה הפסוקה היקף תחולת צו הרחבה נקבע על ידי מבחן עיקר עיסוקו של המעסיק ולא אופי עבודתו של העובד (ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי נגד עבד (9.7.00); דב"ע (ארצי) נג/125-3 אלכס שרר נגד רהיטי דימור בע"מ (30/11/93)). תחולת צו ההרחבה הינה מפעלית (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'לדייב נגד עמישב שירותים (27.3.06). הנטל להוכחת תחולתו של צו הרחבה מוטל על כתפי התובע.
צו ההרחבה 2014 מגדיר מעסיק כחברה העוסקת בתחום הניקיון ו/או התחזוקה. צו ההרחבה 1979 קובע כי הצו יחול על כל העובדים בניקיון ומעבידיהם בישראל במפעלי הניקיון והתחזוקה.
בכתב ההגנה טענה הנתבעת טענה כללית לפיה היא מספקת שירותים שונים ללקוחותיה. הנתבעת לא העלתה כל טענה מהותית בענין אי תחולת צו ההרחבה בענף הניקיון, זולת התייחסות רפה בתצהיר בני, אשר ציין בלקוניות וללא הסבר כי צווי ההרחבה בענף הניקיון אינם חלים על יחסי הצדדים.
בסיכומים מטעמה זנחה הנתבעת את טענתה המכחישה את תחולת צווי ההרחבה בענף הניקיון ואף ציינה בסעיף 16 לסיכומים כי הפרשות לפנסיה בוצעו בגין העובד מכוח צווי ההרחבה בענף הניקיון. די בכך כדי לקבוע תחולתם של צווי ההרחבה בענף הניקיון.
אין חולק כי הנתבעת סיפקה שירותי ניקיון לקניון ברחובות בתקופה הרלבנטית לתביעה וכי התובע ביצע רק עבודות ניקיון עבור הנתבעת [עמ' 14 ש' 1-4].
בהודעה על תנאי העסקה (אשר מסירתה לתובע בזמן אמת לא הוכחה, כאמור) צויין "תפקידיו העיקריים של התובע הם כדלהלן: נקיון/אחר__ (הקף בעיגול)". העובדה שעבודת הניקיון מופיעה כברירת המחדל בטופס מלמדת כי הנתבעת העסיקה עובדי ניקיון רבים ומצביעה על כך שניקיון הוא ענף עיסוק עיקרי של הנתבעת .
הנתבעת אישרה כי ביצעה עבור התובע הפרשות לקרן השתלמות וכן כי ביצעה עבורו הפרשות לקרן פנסיה בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה בענף הניקיון. בני לא אישר בחקירתו הנגדית כי ההפרשות בוצעו מכוח צווי הניקיון [עמ' 14 ש' 5-13] אולם לא סיפק כל הסבר אחר מניח את הדעת לעצם ביצוע ההפרשות בהתאם לצווי ההרחבה בענף הניקיון.
עיון בפסקי הדין אליהם מפנה התובע (סע"ש (ת"א) 6403-06-16 דהן שושנה נגד שירותי ישראל צ.ב (2007) בע"מ (16.9.18) וס"ע (ת"א) 45543-12-16 משה אודלר נגד שירותי ישראל צ.ב. (2007) בע"מ (29.4.18)) אשר ניתנו בעניינה של הנתבעת מעלה כי לא נערך בהם דיון באשר לתחולת צווי ההרחבה, מאחר וסוגיה זו כלל לא היתה מצויה במחלוקת והנתבעת לא הכחישה באותם הליכים את תחולתם של צווי ההרחבה בענף הניקיון בעניינה.
מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי על העסקת התובע על ידי הנתבעת חלים צווי ההרחבה בענף הניקיון.
היקף משרתו של התובע
הצדדים חלוקים בנוגע להיקף משרתו של התובע בעוד התובע טוען לעבודה במשרה מלאה בשיעור 100% טוענת הנתבעת מנגד כי התובע עבד במשרה חלקית בשיעור 88%.
התובע טוען בסעיף 7 לתצהירו כי עבד עבור הנתבעת במשרה מלאה וכן עבד שעות נוספות. התובע מוסיף וטוען כי על פי דין יש לקחת בחשבון, לצורך חישוב היקף משרתו את שעות העבודה הרגילות, שעות עבודה הנוספות, שעות העבודה בימי המנוחה השבועית וחגים וכן גם שעות מחלה ושעות חופשה, וזאת עד היקף משרה מלאה.
עוד טוען התובע כי טענת הנתבעת לפיה עבד לכאורה 88% משרה נטענת בעלמא, מבלי שניתן לה כל הסבר, אף לא על ידי בני. יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה שלא הוזמן חשב שכר מטעמה ליתן הסבר ביחס לטענתה בדבר היקף המשרה.
התובע תמך טענתו בתלושי השכר בהם, תחת הרובריקה "ימי עבודה", צויין כי התובע עבד בין 23 ועד 30 ימי עבודה בחודש, דהיינו ללא מנוחה שבועית.
לטענת הנתבעת מנגד התובע הועסק המשרה חלקית, בשיעור של כ-88% בממוצע (סעיף 5 לתצהיר בני).
טענת הנתבעת בדבר עבודה בהיקף ממוצע של 88% נטענה בלקוניות, ללא כל הסבר. הנתבעת הפנתה בהקשר זה לדוחות הנוכחות שהונפקו על ידה וצורפו לתצהיר התובע אולם לא הבהירה ולא ציינה דבר בנוגע לאופן החישוב שבוצע על ידה לענין היקף המשרה.
בני, העד מטעם הנתבעת, נשאל ביחס להיקף המשרה הנטען על ידי הנתבעת והשיב "זה מתוך נתונים של חשבי שכר בחברה וזה מה שיש" [עמ' 13 ש' 22].
כאמור, הנטל בענין זה מוטל על כתפי הנתבעת. סבורים אנו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה שהתובע עבד בהיקף של 88% בלבד. ננמק טעמינו.
ככלל משרה מלאה בתקופה הרלבנטית היתה בהיקף של 186 שעות עבודה חודשיות (בהיקש מהגדרת שכר מינימום שעתי כקבוע בחוק שכר מינימום תשמ"ז 1987 ולהבדיל מאופן חישוב שעות נוספות כהגדרתן בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951, הנבחנות על בסיס יומי ושבועי).
מתלושי השכר עולה כי במשך כל תקופת עבודתו עבד התובע בממוצע כ- 179 שעות חודשיות "רגילות" כפי שהוגדרו בתלושים. בנוסף עבד התובע שעות נוספות במשך מרבית תקופת עבודתו (בכל החודשי העבודה (זולת חודש אחד בודד) מראשית שנת 2015 ועד סיומה ב 2018 עבד התובע בשעות נוספות).
כאמור, הנתבעת לא הבהירה את אופן חישוב היקף המשרה לשיטתה ולא הסבירה את היקף המשרה הנטען על ידה, למעט ציון לקוני של שיעור ההיקף. הסברים בנוגע לאופן החישוב לא נמסרו בכתבי הטענות ואף לא באמצעות עד מטעמה. יש לזקוף התנהלות זו לחובתה של הנתבעת.
עיון בתלושי השכר מעלה כי ממוצע השעות החודשיות האמור בסך של כ 179 שעות רגילות (המשקף כ 96% משרה, ולא 88% כטענת הנתבעת), אינו מביא בחשבון ימי חופשה, ימי מחלה וימי חגים.
בהתאם להלכה הפסוקה יש להביא בחשבון לצורך חישוב היקף המשרה את ימי החופשה, המחלה והחגים (ר' בשינויים המחוייבים, דב"ע (ארצי) מז/60-3 ליפשיץ נגד בית מרגוע מעלה החמישה (9.11.87 ) וכן ע"ע (ארצי) 25818-05-17 נריה קבלן נ ' טאבון בן יהודה בע"מ (8.7.18)).
עיון בתלושי השכר מלמד כי בחודשים רבים ככל שמובאים בחשבון ימי החופשה, המחלה והחגים, הרי שמספר שעות העבודה הרגילות הממוצע בחודש עולה על 186 (כך למשל בחודשים יוני 2013, ספטמבר 2013, אוקטובר 2013, אפריל 2015, אוקטובר 2016).
עוד מעלה עיון בתלושי השכר ובדוחות הנוכחות כי גם במרבית החודשים בהם מספר השעות הרגילות (להבדיל מכלל שעות העבודה) נופל מ 186 התובע עבד כ-6 ימים בשבוע (כך למשל בחודשים מאי 2017, אפריל 2017, פברואר 2017, דצמבר 2016, יולי 2015). להמחשת הדברים נציין את החודשים ינואר 2014 ומרץ 2014 במהלכם עבד התובע כל ימי החודש, קרי 7 ימים בשבוע ו - 31 ימי עבודה בחודש ולמרות זאת לא השלים לשיטת הנתבעת 186 שעות רגילות. נראה כי הדבר נובע, בין השאר, מכך שבימי ו' בהם עבד התובע באותם חודשים הוא קיבל שכר בשיעור 150%, בגין גמול עבודה במנוחה שבועית וכל שעות ימי ו' האמורים, לאורך כל החודש, לא הובאו בחשבון לצורך חישוב היקף המשרה הרגיל).
יתרה מכך, עיון בדוחות הנוכחות מעלה כי במרבית תקופת העבודה שעות עבודה של 8 שעות ביממה חושבו כשעות רגילות, על אף שהתובע עבד עבודת לילה - עבודה אשר בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) היקפה המלא הינו 7 שעות ביממה.
מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי לא נסתרה טענת התובע לפיה עבד בהיקף משרה מלאה. על יסוד קביעה זו נפנה לבחון את טענות התובע.
הפרשות לקרן פנסיה – רכיב התגמולים
התובע טוען כי לאור תחולת צו ההרחבה 1979 על יחסי הצדדים מחודש אפריל 2011 ועד פברואר 2014, הייתה הנתבעת חייבת להפריש 6% משכרו לתגמולים החל מחודש עבודתו הראשון, דהיינו מחודש אפריל 2011. התובע מכיר בכך כי מאחר ותביעתו הוגשה בחודש אוקטובר 2018, התיישנו טענותיו בנושא הפרשות לקרן פנסיה, ככל שהן קודמות לחודש אוקטובר 2011. על כן עותר התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה החל מחודש אוקטובר 2011 ועד סוף חודש יוני 2013, שכן הנתבעת החלה לבצע הפרשות עבור התובע לקרן פנסיה החל מחודש יולי 2013 בלבד. לטענת התובע בגין הפרשות אלה זכאי לסכום בסך 4,172 ₪ על יסוד משרה מלאה.
עוד טוען התובע כי הנתבעת חבה בגין הפרשות מעסיק לקרן פנסיה בשיעור 7% עבור התקופה שמחודש מרץ 2014 (מועד כניסתו לתוקף של צו הרחבה 2014) ועד חודש יוני 2015 ובשיעור 7.5% עבור התקופה שבין חודש יולי 2015 לחודש ספטמבר 2017, וכן חבה בגין הפרשות מעסיק בשיעור 5% מדמי נסיעות. סה"כ טוען התובע כי יש לחייב את הנתבעת בסך 4,363 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה בשיעורים האמורים.
הנתבעת אינה מכחישה את זכאותו של התובע להפרשות לפנסיה בגין החודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2013, שכן אינה מכחישה כי החלה לבצע הפרשות עבור התובע רק מחודש יולי 2013 ואילך. אולם לשיטתה של הנתבעת הסכום הינו בסך 4,136 ₪.
באשר להפרשות לפנסיה מחודש יולי 2013 ואילך טוענת הנתבעת כי מלוא ההפרשות לפנסיה עבור התובע בוצעו על ידה כדין, בהתאם לצווי ההרחבה בענף הניקיון.
לאחר ששקלנו את הטענות ועיינו במסמכים שהוגשו להלן הכרעתנו:
הנתבעת החלה לבצע עבור התובע הפרשות לפנסיה בחודש יולי 2013, קרי אין חולק שלא בוצעו עבור התובע הפרשות לפנסיה מחודש אוקטובר 2011 ועד חודש יוני 2013.
הפרשות לקרן פנסיה בגין החודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2013 - בהתאם להוראות הדין בגין תקופה זו על הנתבעת היה להפריש 6% (ר' סעיף ז(1) לצו ההרחבה 1979 וכן צו ההרחבה בדבר הגדלת פנסיית יסוד (ר' ילקוט הפרסומים 3672, מיום כ"ב בסיוון התמש"ט, 25.6.1989, עמ' 3411), אשר הרחיב את תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 13.2.1989 (שמספרו 7017/89)).
מתלושי השכר של התובע עולה כי הפרשה בשיעור 6% בגין שכרו של התובע כנקוב בתלושי השכר הינה בסך של 4,136 ₪ כנטען על ידי הנתבעת. משאין חולק כי הנתבעת לא הפרישה בתקופה האמורה בגין התובע – עליה לשאת בתשלום חלף ההפרשה כאמור בסכום של 4,136 ₪.
הפרשות לקרן הפנסיה מחודש יולי 2013 ואילך - מכוח צווי ההרחבה חלה חובה להפריש תגמולי פנסיה לטובת התובע בשיעורים משתנים, כדלקמן:
החל מחודש יולי 2013 ועד חודש פברואר 2014 היה על הנתבעת להפריש לטובת התובע תגמולי פנסיה בשיעור של 6% משכרו מכוח צו ההרחבה 1979.
החל מחודש מרץ 2014 (מועד כניסתו לתוקף של צו הרחבה 2014) ועד יוני 2015 היה על הנתבעת להפריש לטובת התובע תגמולי פנסיה בשיעור של 7%.
החל מחודש יולי 2015 ואילך היה על הנתבעת להפריש לטובת התובע תגמולי פנסיה בשיעור של 7.5%.
בהתאם לסעיף 9(ב)(1) לצו ההרחבה 2014, ההפרשות לתגמולי פנסיה מחודש מרץ 2014 ואילך צריכות להיגזר משכר יסוד, תוספת וותק, דמי חופשה, דמי חגים, דמי מחלה ודמי הבראה. בנוסף, בהתאם לסעיף 9(ב)(2) לצו הרחבה 2014 יש לבצע הפרשות לקרן הפנסיה גם מגמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית, וזאת בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה (עד שנת 2015 – 7% לתגמולי מעסיק ו 6% לפיצויים). בהתאם לסעיף 9(ב)(3) לצו הרחבה 2014 יש לבצע הפרשות לתגמולים גם מהחזר הוצאות נסיעה.
עיון בתלושי השכר ודוחות קרן הפנסיה אשר צורפו לתצהיר התובע מעלה כי בגין התקופה שמחודש יולי 2013 ועד חודש פברואר 2014 הנתבעת ביצעה הפרשות כדין לתגמולים בשיעור 6% משכר התובע.
אשר לתקופה שמ1.3.14 ועד 31.12.14- הנתבעת אכן ביצעה הפרשות לקרן פנסיה אולם לא ביצעה את מלוא ההפרשות כדין, שכן לא ביצעה הפרשות לפנסיה בגין גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית וכן לא ביצעה הפרשות לפנסיה בגין דמי חגים, ימי מחלה, דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה.
עיון בתלושי השכר מעלה כי מחודש ינואר 2015 ואילך הנתבעת ביצעה הפרשות כדין לקרן פנסיה על יסוד מלוא הרכיבים המבוטחים.
בגין הרכיבים האמורים (גמול שעות נוספות ועבודה במנוחה שבועית, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה) על הנתבעת לשלם לתובע עבור הפרשות לפנסיה (רכיב התגמולים) לתקופה שמיום 1.3.14 ועד יום 31.12.14 סכום בסך של 2095.20 ₪.
חודש
ס"כ התשלום אשר קיבל התובע בעבור שעות נוספות ועבודה במנוחה שבועית, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, דמי הבראה
7%
תשלום עבור החזר הוצאות נסיעה
5%
3/2014
3396.58
237.7606
158
7.9
4/2014
3746.3
262.241
158
7.9
5/2014
3147.48
220.3236
158
7.9
6/2014
2610.41 (למעט ימי חופשה אשר נכללו בשכר המבוטח)
182.7287
158
7.9
7/2014
2822.94
197.6058
158
7.9
8/2014
3022.78
211.5946
158
7.9
9/2014
1348.68 למעט ימי מחלה אשר נכללו בשכר המבוטח)
94.4072
120
6
10/2014
4468.4
312.788
158
7.9
11/2014
3121.3
218.491
158
7.9
12/2014
1172.4
82.068
120
6
סה"כ

2020.0085

75.2

כללם של דברים – על הנתבעת לשאת בתשלום בגין הפרשי הפרשות לפנסיה (רכיב תגמולים) בסך של 6,231 ₪.
פיצויי פיטורים והפרשות עבור פיצויי פיטורים
טענות הצדדים בתמצית
לטענת התובע הוא התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים, שכן הוא התפטר בהגיעו לגיל פרישה. התובע יליד 6.5.1951 וסיים עבודתו בנתבעת ביום 1.6.2018 בסמוך להגיעו לגיל 67.
לטענת התובע, הנתבעת חבה בתשלום פיצויים מעבר לסכומים שנצברו בקופות, בכל הנוגע לתקופת העבודה שעד יום 1.3.14. לטענתו במשך מרבית תקופת העבודה חל על הצדדים צו ההרחבה 1979, אשר כלל חובת הפרשה לקופת פיצויים אולם לא כלל הוראה בעניין החלת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג 1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים), קרי הוראה המאשרת כי הכספים המופרשים לקופת הפיצויים יבואו במקום מלוא פיצויי הפיטורים כאשר הזכות לקבלם תתגבש. כלומר עד יום 1.3.14, מועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה משנת 2014, ההפרשות שבוצעו לקופת הפיצויים אינן באות במקום פיצויי הפיטורים, אלא על חשבונם. לכן, על הנתבעת להשלים תשלום פיצויי פיטורים מעבר לכספים הצבורים בקופות.
בנוסף טוען התובע, כי בעבור התקופה בה חל צו ההרחבה 1979 הוא זכאי לפיצויי פיטורים לפי חישוב של שכר עבודה ממוצע של משרה מלאה בת 186 שעות כולל דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים ולפי שכר ממוצע מחודש יוני 2017 ועד לחודש מאי 2018 (שנת עבודה אחרונה). התובע מוסיף וטוען כי בעבור התקופה שמיולי 2013 ועד פברואר 2014 הפרישה הנתבעת 6% בלבד לפיצויי פיטורים, ועל כן עליה להשלים לו מפיצויי הפיטורים בעבור תקופה זו. על יסוד טענותיו האמורות טוען התובע כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לו השלמת פיצויים בסך 10,771 ₪, עבור התקופה שמאפריל 2011 ועד פברואר 2013.
מוסיף התובע וטוען כי בהתאם לצו ההרחבה 2014 אשר חל על יחסי הצדדים בתקופה שממרץ 2014 ועד מאי 2018, חבה הנתבעת בגין פיצויי פיטורים סכום בסך 2,169 ₪, שכן אילו ביצעה הפרשות מלאות על מלוא הרכיבים (לרבות משכורת, תוספת ותק, הבראה, גמול שעות נוספות) היה עליה להפריש סכום בסך 27,206 ₪ ובפועל הופרש סכום בסך 25,037 ₪.
לטענת הנתבעת לתובע שולמו פיצויי פיטורים ביתר. התובע קיבל סכום בסך 32,315 ₪ בגין פיצוי פיטורים, כמצויין בטופס 161 (נספח ב לתצהיר מר בני) וכפי שהודה ב"כ התובע [עמ' 3 ש' 28-29].
שכרו הכולל של התובע לאורך כל תקופת העבודה, למעט שנת 2011 בה התובע עבד חלקית, הינו 319,566 ₪ ולחודש 319,566/70 = 4,565 ₪ בממוצע ובתוספת תוספת ותק 4,691 ₪. כלומר, לטענת הנתבעת, סכום הפיצויים המלא לו היה התובע זכאי בגין 81 חודשי עבודה הינו 81/12*4691 = 31,664 ₪ ואילו התובע קיבל סכום גבוה יותר בסך של 32,315 ₪.
דיון והכרעה
סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים קובע כי יראו התפטרותו של עובד שהתפטר לאחר הגיעו לגיל הפרישה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, כפיטורים לעניין חוק פיצויי פיטורים. סעיף 3 לחוק גיל פרישה, תשס"ד-2004, קובע כי "הגיל שבהגיעו אליו זכאי אדם לפרוש מעבודתו בשל גילו ולקבל, בהתקיים התנאים הקבועים לכך על פי דין או הסכם, גמלה בשל פרישתו מעבודתו כאמור, הוא גיל 67 לגבר".
משכך מאחר והתובע התפטר מעבודתו בנתבעת בהיותו בן 67, יש לראות את התפטרותו כמזכה אותו בפיצויי פיטורים.
תקנות פיצויי פיטורים (שיעורי פיצויי פיטורים לעובד בשכר), תשמ"ג-1983, קובעות כי "עובד בשכר" המקבל את שכרו על בסיס שעות עבודה זכאי לפיצויי פיטורים בשיעור של שכר חודש אחד לכל שנת עבודה.
שכרו הקובע של עובד שעתי, לעניין חישוב פיצויי פיטורים, יקבע בהתאם לחלקיות משרתו לאורך כל תקופת עבודתו (ר' ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' ADHENOM BERH TEAMI (4.6.2017)).
כאמור, הגענו לכלל מסקנה כי התובע עבד במשרה מלאה. שכרו השעתי האחרון היה בסך של 28.5 ₪ ומכאן השכר הקובע לפיצויי פיטורים הוא 5,301 ₪.
אשר לתקופה שבה חל על הצדדים צו ההרחבה 1979 (קרי ממועד תחילת העבודה ועד 1.3.14) – עיון בצו הרחבה 1979 מעלה כי אכן אינו כולל הסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, קרי אינו קובע כי הפרשות המעסיק לפיצויי פיטורים יבואו במקום מלוא פיצויי הפיטורים. ההיפך הוא הנכון. הסעיף העוסק בפיצויי פיטורים מציין במפורש כי "המעסיק ישלים את דמי פיצויי הפיטורים עד לשיעור לו זכאי העובד על פי החוק, אם דמי הפיצויים שהופקדו על ידי המעסיק ב"מבטחים" או קרן מוכרת אחרת ואשר הצטברו לזכותו של העובד ליום פיטוריו, אינם מכסים את שיעור הפיצוי הנדרש לפי החוק". מכאן ובשל העדר הסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים על תקופת העסקתו של התובע מיום 1.4.11 ועד יום 28.2.14 (קרי ערב כניסתו לתוקף של ההסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים מכוח צו הרחבה 2014) - על הנתבעת לשלם לתובע השלמת פיצויי פיטורים.
אין חולק כי התובע לא עבד בחודשים מאי 2012 עד ספטמבר 2012. לכן, על הנתבעת לבצע השלמה בגין 18 חודשי עבודה.
על יסוד משכורת קובעת בסך 5,301 ₪ היה התובע זכאי לפיצויי פיטורים בגין 18 חודשי העבודה האמורים בסך של 7,951.5 ₪ (18/12חודשיםX 5,301 ₪) .
ממסמכי קרן הפנסיה [צורפו כנספחים לתצהיר התובע, ר' עמ' 2 למסמכים מאת קרן הפנסיה] עולה כי הנתבעת ביצעה הפרשות לפיצויים בגין החודשים יולי 2013 עד פברואר 2014 (כולל) בסך של 2,105.15 ₪.
על כן, זכאי התובע לקבל מהנתבעת את ההפרש בסך של 5,846.35 ₪.
אשר לתקופה שמיום 1.3.14 ועד 31.5.18 - צו ההרחבה 2014 קובע בסעיף 9 לו כי הוא מחיל הסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, כך שהפרשות שמבוצעות לפיצויי פיטורים באות במקום מלוא פיצויי הפיטורים.
בגין חלף הפרשות לפיצויים לתקופה שהחלה ביום 1.3.14, מועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה משנת 2014, ועד יום 1.1.15 (מועד בו הנתבעת החלה לבצע הפרשות מלאות כדין) - על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הפרשות לפיצוי פיטורים שכן מיום 1.3.14 ועד יום 1.1.15 ביצעה הנתבעת הפרשות חלקיות בלבד לפיצויי פיטורים. כך הנתבעת לא ביצעה עד יום 1.1.15 הפרשות לפיצויים על יסוד שעות נוספות, גמול מנוחה שבועית, ימי מחלה, ימי חג ודמי הבראה. בגין הפרשי הפרשות לפיצויים עבור התקופה 1.3.14 עד 31.12.14 על הנתבעת לשאת בסכום של 1,849 ₪, כעולה מהטבלה שלהלן:
חודש
סה"כ התשלום אשר קיבל התובע בעבור שעות נוספות
6%
סה"כ התשלום אשר קיבל התובע בעבור דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, דמי הבראה
8.33%
3/2014
3022.58
181.3548
374
31.1542
4/2014
2922.66
175.3608
823.64
68.609212
5/2014
2922.66
175.3608
449.64
37.455012
6/2014
1011.69
60.7014
1598.72
133.173376
7/2014
2822.94
169.3764

8/2014
3022.78
181.3668

9/2014
1123.86
67.4316
224.82
18.727506
10/2014
3622.4
217.344
846
70.4718
11/2014
2698.3
161.8818
423
35.2359
12/2014
749.4
28.764
423
35.2359
סה"כ

1418.9424

430.06290

מהטעמים המפורטים לעיל תישא הנתבעת בהשלמת פיצויי פיטורים בסך של 7,695 ₪.
דמי הבראה
התובע טוען כי בהתאם לצווי ההרחבה בענף הניקיון הוא זכאי לדמי הבראה בגין כל תקופת העסקתו במשרה מלאה, בוותק של 7 שנים וחודשיים. לפי חישובו של התובע הוא זכאי לתשלום עבור 55.5 ימי הבראה, בקיזוז 32.17 ימי ההבראה ששולמו לו. על יסוד תעריף יום הבראה בסך 427 ₪ עותר התובע לדמי הבראה בסך 9,962 ש"ח
התובע מוסיף וטוען כי מאחר וסיים עבודתו לאחר חודש ינואר 2017, תקופה ההתיישנות לעניין רכיב דמי ההבראה היא 7 שנים ולא שנתיים כבעבר.
לטענת הנתבעת, תביעת התובע לעניין דמי הבראה היא תביעת סרק אשר הוגשה בהתעלם מדמי ההבראה אשר שולמו לתובע. הנתבעת מפנה לתלושי המשכורת מהם עולה כי שולמו לתובע דמי הבראה בסכום כולל של 13,507 ₪, שהינו מעל ומעבר לסכומים שנתבעו ע"י התובע וזאת מעבר לעובדה כי ממילא יכול התובע לפדות שנתיים אחרונות בהם שולם לתובע.
לאחר ששקלנו את הטענות להלן הכרעתנו: צו הרחבה 1979 קובע כי בגין 3 שנים ראשונות זכאי עובד ל 5 ימי הבראה. צו הרחבה 2014 קובע כי החל משנת העבודה הרביעית ועד שנת העבודה ה 10 זכאי העובד ל 9 ימי הבראה בשנה. מאחר והתובע סיים עבודתו לאחר חודש ינואר 2017 והגיש תביעתו בחודש אוקטובר 2018 הוא זכאי, בהתאם לדין והוראות ההתיישנות הרלבנטיות, לדמי הבראה בגין התקופה שמחודש אוקטובר 2011 ועד מועד סיום עבודתו בחודש מאי 2018 (כאמור, בשנת 2012 עבד התובע 7 חודשים בלבד). על כן, בשנת 2011 היה התובע זכאי ל 1.25 ימי הבראה; בשנת 2012 – 2.91 ימי הבראה; בשנת 2013 – 5 ימי הבראה; בשנת 2014 – 0.833 יום בהתאם לצו 1979 ועוד 7.5 ימי הבראה; בשנת 2015 - 9 ימי הבראה; בשנת 2016 – 9 ימי הבראה; בשנת 2017 – 9 ימי הבראה ובשנת 2018 – 3.75 ימי הבראה. בסה"כ בתקופת עבודתו האמורה היה התובע זכאי לתשלום בגין 48.24 ימי הבראה.
כעולה מתלושי השכר, במהלך תקופת העבודה שולמו לתובע דמי הבראה בגין 32.17 ימים. משכך זכאי התובע לתשלום בגין 16 ימי הבראה. בהתאם לתעריף דמי הבראה בסך 423 ₪ ליום זכאי התובע לדמי הבראה בסך 6,768 ₪.
הפרשות לקרן השתלמות
לטענת התובע הוא זכאי להפרשי הפרשות לקרן השתלמות בסך 5,372 ₪ משאלה לא בוצעו עבורו החל מחודש אוקטובר 2014 כנדרש בצו הרחבה 2014.
לטענת הנתבעת הפרשות לקרן השתלמות בוצעו עבור התובע מחודש ינואר 2015 לבקשתו. נטען כי בגין החודשים אוקטובר עד דצמבר 2014 זכאי התובע להפרשות לקרן השתלמות בסך של 820 ₪ בלבד (7.5%*10,940ש"ח).
עיון בתלושי השכר מעלה כי אכן בוצעו עבור התובע הפרשות לקרן השתלמות כדין החל מחודש ינואר 2015. נפנה לבחון מה הסכום אותו חבה הנתבעת לתובע בגין חלף הפרשות לקרן השתלמות עבור החודשים אוקטובר עד דצמבר 2014, בהתאם להוראות צו ההרחבה 2014.
הפרשות בשיעור 7.5% מהמשכורת לתקופה זו (בסך 10,940 ₪) בצירוף דמי ההבראה ששולמו בתקופה האמורה (בסך 1,692 ₪) הינן בסך של 947 ₪.
מטעמים אלה התובע זכאי להפרשי הפרשות לקרן השתלמות בסך 947 ₪.
פדיון חופשה
לטענת התובע הוא זכאי לפדיון חופשה בגין 48.09 ימים, בהתאם ליתרת מכסת החופשה המצוינת בתלוש שכר אפריל 2018. חישוב על בסיס יום עבודה בן 8 שעות ושכר שעתי של 28.5 ₪ מעלה כי הנתבעת חבה בגין פדיון חופשה סך של 10,965 ₪.
לטענת הנתבעת, התובע מתעלם מכך ששולמו לו דמי חופשה בסך 10,573 ₪ במהלך תקופת העבודה ובנוסף אינו מביא בחשבון את חלקיות משרתו.
לאחר ששקלנו את הטענות, להלן החלטתנו:
בתלוש השכר לחודש אפריל 2018 צויין כי לזכות התובע מכסת ימי חופשה בלתי מנוצלת של 48.09 ימים.
להשלמת התמונה ולמעלה מן הדרוש נציין כי תלוש חודש מאי 2018 לא הוצג על ידי מי מהצדדים. נבהיר כי אין בכך כדי להעלות או להוריד שכן הנתבעת לא טוענת וממילא לא הוכיחה כי שולם לתובע, לכאורה, סכום כלשהו בגין פדיון חופשה בעת סיום עבודתו. בסעיף 28 לתצהיר בני צויין כי התשלומים האחרונים בגין דמי חופשה שולמו בשנת 2016 ומעבר לכך לא הוכחה כל טענה עובדתית בענין זה. בסיכומים מטעמה טענת הנתבעת, מבלי לתמוך את הטענה בתצהיר או במסמך, כי בשנת 2017 שולמו דמי חופשה בסך של 1,618 ₪. זאת ותו לא.
עיון בתלושי השכר שהונפקו בתקופת העבודה מלמד כי נערך מעקב אחר ניצול ימי החופשה וכי כל אימת שניצל התובע יום חופשה בפועל הופחת יום זה ממכסת החופשה הצבורה המצוינת בתלוש השכר העוקב (כך למשל ביחס לחודשים נובמבר 2017, יולי 2017, יוני 2017 ואוקטובר 2016). כלומר, מכסת החופשה הצבורה הנקובה בתלושי השכר משקפת את המכסה המעודכנת שעומדת לזכות התובע, לאחר שהופחתה ממכסה זו ימי החופשה אותם ניצל התובע בפועל. מטעם זה אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה התובע לא הביא בחשבון, כביכול, את הסכומים ששולמו לו בגין דמי חופשה.
בנסיבות אלה התובע אכן זכאי לפדיון 48.09 ימי חופשה הנקובים בתלוש השכר לחודש אפריל 2018, אשר הונפק על ידי הנתבעת. זאת על יסוד התעריף השעתי האחרון של התובע בסך 28.5 ₪ (כך ששווי יום חופשה הינו 228 ₪ ליום) ובסה"כ בסך של 10,964 ₪.
מטעמים אלה הנתבעת תישא בתשלום פדיון חופשה בסך 10,964 ₪.
הפרשי שכר עבודה בעבור גמול שעות נוספות, גמול שעות שבת ומנוחה שבועית
לטענת התובע הוא עבד שעות ארוכות במתכונת הבאה, אשר לעיתים השתנתה, כמפורט לטענתו ברישומים הידניים כהגדרתם להלן:
בימים א'-ה' עבד במשמרות של 9 שעות, ללא הפסקה, בשעות לילה, בין השעות 22:00 ל- 07:00 בבוקר.
בימי ו' עבד במשמרות של 10 שעות מהשעה 17:00 ועד השעה 03:00 לפנות בוקר (הלילה שבין שישי לשבת).
בימי שבת עבד במשמרות של 9 שעות ללא הפסקה משעה 22:00 ועד שעה 09:00 בבוקר יום א'.
לטענת התובע לא שולמו לו שעות נוספות כדין, ובין היתר, לא שולם גמול שעות נוספות החל משעה שמינית ואילך, לא שולם בגין עבודה בימי שישי ושבת גמול שעות נוספות בצירוף גמול עבודה במנוחה שבועית. עוד נטען כי לא ניתנה לו מנוחה שבועית בת 36 שעות רצופות ומשכך הוא זכאי לגמול שעות נוספות בגין כל ה- 19 שעות שעבד, לטענתו, בימים שישי ושבת בנוסף לגמול עבודה במנוחה שבועית בגין אותן שעות.
מוסיף התובע וטוען כי אלברט, אשר שימש כממונה עליו מטעם הנתבעת, הורה לו שלא להעביר כרטיס עבודה בשעון הנוכחות בימים שישי או שבת, על מנת שלא ייחשף כי הוא עובד 7 ימים רצופים ללא מנוחה שבועית. ההנחיה שניתנה לו לטענתו היא לדווח על 6 ימי עבודה בשבוע בלבד. עוד טוען התובע בהקשר זה כי העובדה שהנתבעת לא זימנה לעדות את אלברט נזקפת לחובתה ומלמדת על כך שאילו הוזמן אלברט הוא היה מאשר את גרסת התובע.
לתמיכה בטענותיו הציג התובע הן את דוחות הנוכחות הממוחשבים של הנתבעת, אשר הונפקו על יסוד הדיווחים משעון הנוכחות (להלן – הדוחות הממוחשבים) והן רישומים בכתב ידו אותם ניהל התובע לשיטתו (לעיל ולהלן – הרישומים הידניים).
הנתבעת מכחישה את כל טענות התובע וטוענת כי התובע קיבל גמול שעות נוספות מלא וגמול כדין בגין עבודה במנוחה שבועית. נטען כי הדוחות הידניים הם פיקטיביים ואינם משקפים עבודה בפועל וכי הגמול המלא לו היה התובע זכאי בגין עבודתו בשעות העולות מהדוחות הממוחשבים שולם לו כדין.
דיון והכרעה
השעות בהן עבד התובע
נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובחנו את הראיות שהוצגו בפנינו וכן הערכנו את העדויות שנשמעו, שוכנענו כי התובע עבד ככלל, במרבית תקופת העבודה, 6 ימים בשבוע, במרבית התקופה בימים א'-ה' ובמוצאי שבת . עוד מצאנו לקבוע כי שעות העבודה המפורטות בדוחות הממוחשבים משקפות את שעות העבודה בפועל ואנו דוחים את טענותיו של התובע על יסוד הדוחות הידניים. בנוסף, הגענו לכלל מסקנה כי לתובע ניתנה הפסקה, אשר את משכה (להבדיל מהתמורה ששולמה בגינה) יש להפחית ממספר שעות העבודה. נפרט טעמי מסקנותינו.
תיקון 24 לחוק הגנת השכר קובע בסעיף 26ב כדלקמן:
"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."
סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה מגדיר פנקס שעות עבודה וקובע, בין היתר, כי הרישום בפנקס זה ייערך באופן שוטף ויכלול רישום שעות עבודה בפועל, כי הרישום ייערך באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים.
בענייננו הנתבעת הציגה (באמצעות התובע אשר הגישם במצורף לתצהירו) את דוחות הנוכחות הממוחשבים אשר הונפקו על ידי הנתבעת, ביחס לחלק ניכר מתקופת העבודה. דוחות אלה הונפקו על יסוד דיווחי התובע באמצעות העברת כרטיס עובד בשעון הנוכחות ועל פניו הם דוחות ערוכים כדין הכוללים את אמות המידה הנדרשות, לרבות שעת כניסה לעבודה ושעת יציאה ממנה. הדוחות הממוחשבים תואמים ככלל את תלושי השכר שהונפקו לתובע, אשר מציינים אף הם שעות עבודה בפועל.
התובע טוען, כאמור, שאין ליתן אמון בנתוני הדוחות הממוחשבים ויש להעדיף על פניהם את הדוחות הידניים שכן לדבריו הוא הונחה על ידי אלברט, הממונה עליו, שלא להעביר כרטיס בשעון הנוכחות בחלק מימי העבודה (על מנת שלא יהיה תיעוד, כביכול, לעבודה בהיקף של 7 ימים בשבוע). משהתובע מבקש לסתור את הדוחות הממוחשבים שהוצגו על כתפיו הנטל בהקשר זה. לאחר ששקלנו את הראיות סבורים אנו כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי הדוחות הממוחשבים הם פיקטיביים ואינם משקפים את עבודתו בפועל וכן לא הוכיח כי הדוחות הידניים אמינים ומשקפים שעות עבודה הלכה למעשה. נפרט.
ראשית, התובע הודה בחקירתו שהדוחות הממוחשבים משקפים את שעות עבודתו בפועל.
התובע אישר בחקירתו הנגדית כי היה מחתים כרטיס נוכחות בעת הגיעו לעבודה ובעת סיום העבודה [עמ' 7 ש' 12-14].
התובע אישר במפורש בחקירתו הנגדית כי הדוחות הממוחשבים מבטאים את השעות בהן שהה בעבודה בפועל. התובע נשאל והשיב [עמ' 11 ש' 21-22]:
ש. השעות שהתייצבת בפועל הם אלה שמופיעות בכרטיס הנוכחות?
ת. כן.
על מנת לוודא כי התובע אכן התכוון לתשובתו וזו אינה נובעת מחוסר הבנה (ויוזכר כי התובע נחקר בשפתו באמצעות מתורגמן) שב בית הדין ושאל את התובע [עמ' 11 ש' 33, עמ' 12 ש' 1]:
" לשאלת ביה"ד
ש. האם השעות שעבדת זה מה שמופיע בדו"ח הנוכחות שהעברת עם הכרטיס?
ת. כן."
הנה כי כן התובע אישר במפורש וללא הסתייגות, בשתי פעמים שונות במהלך חקירתו, כי השעות הנקובות בדוחות הממוחשבים משקפות את השעות בהן התייצב בפועל לעבודתו בנתבעת. די בעדותו זו של התובע כדי לשמוט את הקרקע תחת מהימנות הדוחות הידניים.
שנית, התובע אישר בחקירתו הנגדית כי הדוחות הידניים אינם משקפים שעות עבודה בפועל אלא שעות שבהן אמור היה לטענתו להתייצב לעבודה. התובע נשאל והשיב [עמ' 11 ש' 19-20, ש' 23-24]:
ש. מה שכתבת זה מה שהיית אמור להתייצב בעבודה?
ת. כן.
...
ש. בעצם התביעה שלך זה על זמן שהיית אמור לעבוד?
ת. כן.
שלישית, מעדותו של התובע לא שוכנענו כי הדוחות הידניים הם אותנטיים גם מאחר ועלה כי עדות התובע בהקשר זה מגמתית. התובע העיד בחקירתו הנגדית שכתב את רישומיו הידניים בזמן אמת "כל יום הייתי חוזר מהעבודה ומציין כמה זמן עבדתי" [עמ' 10 ש' 26-27]. התובע נשאל בחקירתו הנגדית בנוגע לכך שכל הדוחות הידניים כתובים כולם בעט אחת והשיב [עמ' 11 ש' 15]:
"ש. אני מסתכל על אחד מהכרטיסים שהסך הכולל שלו הוא 275 שעות, הכל כתוב באותה עט, איך זה יכול להיות?
ת. היה לי עט אחד ולא החלפתי עטים.
ש. כל הדפים האלה כולם היו בעת אחת?
ת. כשהיה לי עט אחד הייתי כותב עם עט אחד, כשנגמר לקחתי עט אחת".
לא שוכנענו מההסבר שנתן התובע ומצאנו את עדותו בהקשר זה בלתי כנה.
רביעית, לא הוכחה טענת התובע לפיה נציג הנתבעת הורה לו שלא להעביר כרטיס עובד בשעון הנוכחות. כאמור, התובע אישר מספר פעמים במהלך עדותו כי הדוחות הממוחשבים משקפים את שעות העבודה בפועל. על התובע, אשר ביקש לקעקע את מהימנות הדוחות הממוחשבים ולהפריך את הנתונים המצויינים בהם, מוטל נטל ההוכחה בהקשר זה. התובע לא זימן לעדות מטעמו את אלברט, חרף העובדה שעדות האחרון יכולה היתה, לכאורה, לחזק את טענת התובע כנגד הדוחות הממוחשבים. הימנעות התובע מלזמן לעדות את אלברט עומדת לתובע לרועץ ופועלת לחובתו (ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נגד נציבות מס הכנסה (13.7.03); ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים נגד יאיר חודאדי (19.1.10)).
הדברים נכונים לטעמנו מקל וחומר שעה שטענת התובע לפיקטיביות של הדוחות הממוחשבים, במיוחד מהטעם שלכאורה, נאסר עליו להדפיס כרטיס בשעון הנוכחות על מנת שלא להביא לידי ביטוי, כביכול, את שעות העבודה בפועל, הינה טענה חמורה שטבעה דומה לדידנו לטענת תרמית או מצג שווא. ביחס לטענות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת (ר' תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984).
בע"א 292/64 משה כהן נגד ירמיהו אשד, פ"ד י"ט(1), 414, אשר צוטט בדב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נגד יעקב הלמן (להלן – פרשת אנואר חמיד), נפסק:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור... את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי".
ובע"א 369/79, 365, אלחנני ואח' נגד רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נגד רפאל ואח’, אשר צוטט אף הוא בפרשת אנואר חמיד, נפסק:
"לצורך הוכחת אי החוקיות, אין לזנוח את אמות המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נובעת מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה"
זאת ועוד. עיון בדוחות הממוחשבים מעלה כי קיימים דוחות המשקפים עבודה של 7 ימים בשבוע. כך למשל דוח חודש ינואר 2014 ודוח חודש מרץ 2014 מהם עולה כי התובע עבד 7 ימים בשבוע במשך אותם חודשים. התובע עצמו הצביע בתצהירו על חודשים אשר בהם עולה מהדוחות הממוחשבים כי עבד שבועות/חודשים במשך 7 ימים בשבוע וללא מנוחה שבועית (ר' למשל חודשים 8/2013, 10/2013, 11/2013, 12/2013, 1/2014, 2/2014, 3/2014 - הנזכרים בסעיף 15 לתצהיר התובע]. עובדה זו אינה מתיישבת עם טענתו של התובע לפיה לכאורה הוא הונחה שלא להעביר כרטיס בשעון הנוכחות באופן שישקף עבודה של 7 ימים בשבוע. מדוחות הנוכחות הממוחשבים לחודשים אלה עולה כי כאשר עבד התובע בפועל 7 ימים בשבוע הוא העביר כרטיס בשעון הנוכחות והיקף העבודה השתקף בדוחות הנוכחות.
מהטעמים המפורטים הגענו לכלל מסקנה כי דוחות הנוכחות הממוחשבים, שהונפקו על ידי החברה, על יסוד הדפסת כרטיס העובד בשעון הנוכחות – פעולה שבוצעה על ידי התובע בעצמו, משקפים את השעות בהן התייצב התובע לעבודה. איננו נותנים אמון בדוחות הידניים שהוצגו. סבורים אנו שהדוחות הידניים אינם אותנטיים ואינם משקפים נאמנה את שעות העבודה בפועל.
האם לתובע ניתנה הפסקה אם לאו
התובע הצהיר בתצהירו כי לא ניתנה לו הפסקה במהלך המשמרת והוא עבד ברצף (סעיף 32 לתצהיר וכן סעיפים 48 ואילך). התובע חזר על גרסתו בחקירתו הנגדית [עמ' 7 ש' 16-17].
בני הצהיר מנגד בסעיף 23 לתצהירו כי לתובע ניתנה חצי שעת הפסקה במשמרת. בני חזר על גרסה זו בחקירתו הנגדית [עמ' 14 ש' 14-16, ש' 25-30].
לאחר ששקלנו את העדויות שוכנענו כי לתובע אכן ניתנה הפסקה בת חצי שעה במשמרת. מצאנו את עדותו של התובע בסוגיה זו מגמתית. התובע העיד כי לא אכל דבר במשמרת, שאורכה לפחות 9 שעות, שכן נהג לדבריו לאכול בבית לפני היציאה לעבודה [עמ' 7 ש' 19-26]. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי ניתן לו מפתח לחדר המנוחה המצוי בקניון שבו היתה מכונה של מים חמים להכנת קפה ותה [עמ' 9 ש' 10-11]. התובע העיד עוד כי היה מגיע לעבודה עם בגדי העבודה ולא נדרש להחליף בגדים לפני תחילת המשמרת. בנסיבות אלה לא ברור מדוע נמסר לתובע מלכתחילה מפתח לחדר המנוחה ככל שהתובע אכן, כטענתו, לא עשה במפתח כל שימוש ולא היה עובר כלל בחדר המנוחה [עמ' 9 ש' 18-21].
עדותו של התובע לפיה לא עשה שימוש מעולם בחדר המנוחה, אף לא לצורך הנחת חפציו האישיים (שלטענתו לא הביא עימו) [עמ' 9 ש' 20-21], לא אכל מעולם במהלך שעות העבודה ולא עשה כל הפסקה אינה מתיישבת עם העובדה שהנתבעת סיפקה לתובע מפתח לחדר המנוחה ואף אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון.
התובע עבד על מכונת שטיפה אוטומטית (קרי נהג את המכונה) אשר נוסעת ברחבי השטחים הציבוריים בקניון ברחובות [עמ' 7 ש' 8-11]. התובע לא נדרש לבצע ניקיון ידני, להבדיל מעובדי ניקיון אחרים אשר עבדו בלילות בקניון [עמ' 9 ש' 26-33] ולא נדרש לנקות עם המכונה את חדרי השירותים ואת חנויות הקניון, אלא את השטחים הציבוריים והמסדרונות [עמ' 10 ש' 4-11]. גרסת הנתבעת לפיה התובע קיבל חצי שעת הפסקה במשמרת מתיישבת לטעמנו יותר עם שורת ההיגיון ועם אופי העבודה, בהתחשב, בין השאר, בטיב העבודה, המבוצעת עצמאית וללא תלות בעובדים אחרים, ללא פיקוח תמידי, ללא היתכנות ממשית לאירועים המחייבים ביצוע העבודה ברצף ובהעדר היתכנות תדירה לתקלות שונות הנובעות מהעבודה שאינן מאפשרות נטילת ההפסקה, וכל זאת בעבודה בשעות הלילה בהן מקום העבודה שומם ככלל וקצב העבודה נתון לבחירת התובע.
מתן הפסקה לתובע מתיישבת (לכל הפחות באופן חלקי) גם עם הוראת סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) הקובע, ביחס לעובד כפיים, כי ביום עבודה של שש שעות ומעלה תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל 3/4 שעה לפחות ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה אחת של חצי שעה לפחות.
טענת הקיזוז אשר נטענה על ידי הנתבעת, בין השאר, לאור העובדה ששולם לתובע שכר עבודה גם בגין הזמן בו שהה בהפסקה, תדון בהמשך פסק דין, בפרק הדן בקיזוז.
למען הסר ספק נבהיר כבר עתה כי קיימת לדידנו אבחנה בין קיזוז תמורה ששולמה בגין הפסקות (קיזוז אסור, כפי שיפורט להלן בפרק שדן בסוגיית הקיזוז) לבין קיזוז זמן ההפסקות ממשך יום העבודה, שהינו אפשרי ויש לבחנו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.
עצם העובדה שהנתבעת שילמה לתובע בגין זמן ההפסקות, כשלעצמה, לא הופכת את ההפסקה בהכרח לחלק משעות העבודה (ר' גם אמרת אגב בסעיף 53 לפסק הדין בבר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ נגד אור שחר (14.5.18). דיון בסוגי ההפסקות השונות ר' בר"ע (ארצי) 48239-01-18 ביפר תקשורת ישראל בע"מ נגד רז צח (6.2.19)).
ממכלול הטעמים המפורטים לעיל מצאנו לקבוע כי לתובע ניתנה חצי שעת הפסקה בכל משמרת.
האם זכאי התובע להפרשי גמול שעות נוספות
עיון בדוחות הנוכחות מעלה כי גמול שעות נוספות חושב לתובע עבור השעה התשיעית לעבודה ואילך, קרי לאחר שהשלים 8 שעות מעת התייצבותו לעבודה.
התובע עבד בעבודת לילה, שכן רובן המכריע של המשמרות בוצעו בשעות שבין 22:00 או בסמוך לכך ל 07:00 או בסמוך לכך. בהתאם לקבוע בסעיף 2 לחוק שעות עבודה היקף עבודת לילה אינו עולה על שבע שעות (לניתוח סוגיית תחום עבודת הלילה בענף השמירה שעומד על שבע שעות בלבד, ר' ע"ע (ארצי) 9623-02-18 מיקוד ישראל אבטחה שירותים וכוח אדם בע"מ נגד לבן דדיאשוילי (7.4.20) להלן – פרשת מיקוד).
כאמור, מצאנו לקבוע כי לתובע ניתנה חצי שעת הפסקה במשמרת ומשכך היה על הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות לאחר שהשלים 7 שעות עבודת לילה ועוד חצי שעת הפסקה, קרי היה עליה לשלם גמול שעות נוספות לאחר 7.5 שעות מהמועד שבו התייצב לעבודתו. למען הסר ספק נבהיר כי אין בקביעה זו כדי לגרוע מכך שתחום עבודת הלילה עומד על 7 שעות, כפי שנקבע גם בפרשת מיקוד. מסקנה זו נשענת על הקביעה העובדתית לפיה התובע קיבל בפועל חצי שעת הפסקה. עצם תשלום לתובע בגין חצי שעת ההפסקה מלמד על הסכמת הנתבעת בהקשר זה (ר' דיון בפרק שדן בטענת הקיזוז). עם זאת, אין בעצם התשלום האמור כדי לחייב את הנתבעת בתשלום גמול שעות נוספות בגין ההפסקה. לכן, בשים לב לקביעה העובדתית שהתובע שהה בחצי שעת הפסקה בכל משמרת, הרי שהתובע היה זכאי לגמול שעות נוספות לאחר 7.5 שעות מהמועד שבו החל עבודתו (קרי, לאחר השלמת שבע שעות עבודה וחצי שעת הפסקה).
עיון בדוחות הנוכחות הממוחשבים מעלה כי גמול שעות נוספות חושב ככלל החל מהשעה התשיעית ואילך, קרי במשמרת לילה בת 9 שעות שולם לתובע גמול שעות נוספות בגין שעה אחת בלבד.
נוכח קביעותינו לעיל התובע זכאי להשלמת גמול שעות נוספות בגין חצי שעה נוספת בכל משמרת בשיעור של 125% (ר' להשוואה פרשת מיקוד וכן ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (19.2.17)). מכאן שהתובע זכאי להשלמת גמול שעות נוספות בשיעור 25% (שכן הערך השעתי הבסיסי בשיעור 100% שולם לתובע בגין כל השעות מעת שהתייצב לעבודה ועד שעזב את המקום) בגין 0.5 שעה בכל משמרת. נזכיר כי תביעת התובע אשר קודמת לחודש אוקטובר 2011 התיישנה.
מהטעמים האמורים התובע זכאי להשלמת גמול שעות נוספות בסך 5,711 ₪, כמפורט בטבלה שלהלן:
 
שכר שעתי
מספר ימי עבודה בחודש
תוספת תגמול
10.11
22.04
22
60.61
11.11
22.04
22
60.61
12.11
22.04
22
60.61
1.12
22.04
22
60.61
2.12
23
29
83.375
3.12
23
26
74.75
4.12
23
21
60.375
10.12
24.12
25
75.375
11.12
24
26
78
12.12
24
26
78
1.13
24
26
78
2.13
24
24
72
3.13
24
24
72
4.13
24
24
72
5.13
24
26
78
6.13
23.12
20
57.8
7.13
24
27
81
8.13
24
31
93
9.13
24
28
84
10.13
24
19
57
11.13
24
26
78
12.13
24
28
84
1.14
24
31
93
2.14
24
24
72
3.14
24.98
31
96.7975
4.14
24.98
30
93.675
5.14
24.98
30
93.675
6.14
24.98
17
53.0825
7.14
24.98
31
96.7975
8.14
24.98
31
96.7975
9.14
24.98
14
43.715
10.14
24.98
31
96.7975
11.14
24.98
30
93.675
12.14
24.98
12
37.47
1.15
24.98
22
68.695
2.15
24.98
24
74.97
3.15
24.98
27
84.3075
4.15
25
24
75
5.15
25
26
81.25
6.15
25
26
81.25
7.15
25
27
84.375
8.15
25
26
81.25
9.15
25
25
78.125
10.15
25
27
84.375
11.15
25
24
75
12.15
25
26
81.25
1.16
25
23
71.875
2.16
25
22
68.75
3.16
25
27
84.375
4.16
25
25
78.125
5.16
25
26
81.25
6.16
25
28
87.5
7.16
25.94
26
84.305
8.16
25.94
27
87.5475
9.16
25.94
14
45.395
10.16
25.94
20
64.85
11.16
25.94
26
84.305
12.16
25.94
26
84.305
1.17
26.88
27
90.72
2.17
26.88
25
84
3.17
26.88
26
87.36
4.17
26.88
25
84
5.17
26.88
26
87.36
6.17
26.88
25
84
7.17
26.88
27
90.72
8.17
26.88
26
87.36
9.17
26.88
24
80.64
10.17
26.88
27
90.72
11.17
26.88
20
67.2
12.17
28.5
26
92.625
1.18
28.5
27
96.1875
2.18
28.5
24
85.5
3.18
28.5
18
64.125
סה"כ

5711.545

הפרשים בגין גמול עבודה במנוחה שבועית
לטענת התובע הוא עבד ללא מנוחה שבועית בת 36 שעות רצופות כדין שכן לגישתו הוא עבד בימי ו' משעה 17:00 עד שעה 03:00 ביום שבת ולאחר מכן שב לעבודה בשבת בשעה 22:00 ועבד עד יום א' בשעה 07:00. מתכונת עבודה נטענת זו מצדיקה לשיטת התובע תשלום בגין 19 שעות במנוחה שבועית (150%) ובנוסף גמול שעות נוספות (בגין 3 שעות עבודה בימי ו' ועוד 2 שעות עבודה בימי שבת בלילה).
הנתבעת מכחישה את הטענות וטוענת כי לתובע שולם גמול מנוחה שבועית כדין.
לאחר ששקלנו את הטענות מצאנו לקבל את התביעה ברכיב זה בחלקה. נפרט.
מסגרת נורמטיבית
לעובד מוקנית זכות למנוחה שבועית רצופה בת 36 שעות, אשר כוללת לגבי יהודי את יום השבת (סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה).
נפסק כי את המונח "שבת" בחוק "יש לפרש בזיקה למורשת ישראל ולא כהגדרתו של "יום" בחוק הפרשנות, התשמ"א – 1981, ולכן עבודה במוצאי שבת איננה כשלעצמה עבודה בשבת" (ר' רע"פ 7264/02 עיוב יעקוביאן נגד מדינת ישראל (13.11.02), כפי שמצוטט גם בע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים חברה לאבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ נגד יאיר חודאדי (19.1.10) להלן – פרשת ניצנים), אולם נפסק כי "אם לא קדמה לעבודה במוצאי שבת הפסקה רצופה בת שלושים ושש שעות, כי אז תחשב העבודה במוצאי שבת כעבודה במנוחה שבועית" (פרשת ניצנים ור' גם ע"ע (ארצי) 1038/00 שלמה מנחם נגד שאול יוסף – פונדק שאול (19.12.02)).
בע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (19.02.2017) נפסק כי "מעיון בהודעה לעובד עולה כי שם מצוין שיום המנוחה השבועי של המערער הוא "יום שבת או יום אחר בשבוע בתיאום עם העובד". בשונה מפירוש הוראות חוק שעות עבודה, אין הכרח לפרש את המונח "יום שבת" בהודעה לעובד בהקשר של "מורשת ישראל" דווקא, ולא בהקשר של ימי לוח. על כל פנים, כל ספק בעניין זה רובץ לפִתחה של המשיבה, ועליה הנטל לבאר מהו יום המנוחה השבועית של העובד".
על יסוד ההלכות האמורות יצא לאחרונה תחת ידו של בית הדין הארצי לעבודה פסק הדין שניתן בפרשת מיקוד, בו הובהר כי על תשלום גמול מנוחה שבועית בגין עבודה במוצאי שבת משפיעים שני משתנים שונים – "מתן הודעה לעובד ותוכנה (לרבות בהירות תחום יום השבת) וכן חוקיות תוכנה (לרבות משכה בראי המגבלות לכך מכוח דין)". בהתאם נפסק בפרשת מיקוד, בין היתר, כי בנסיבות בהן לא נמסרה לעובד הודעה לעובד, או שבהודעה לעובד לא הוגדרו באופן ברור גבולות יום המנוחה השבועי בשבת, הרי שמוצאי שבת ייחשב כנכלל בגדר יום המנוחה השבועי ומשכך עבודה במוצאי שבת תזכה בגמול מנוחה שבועית (עד חצות הלילה או עד השלמת דרישת הדין להגדרת "יום מנוחה שבועי", לפי הארוך מבין השניים).
בית הדין הארצי חזר בפרשת מיקוד על קביעתו בפרשת ניצנים תוך שנקבע כי בנסיבות בהן לא ניתנה לעובד מנוחה שבועית רצופה בת 36 שעות, הרי שעבודה במוצאי שבת תיחשב לעבודה ביום המנוחה השבועי ותזכה בגמול מנוחה שבועי עד השלמת דרישות הדין להגדרת "יום מנוחה שבועי".
מן הכלל אל הפרט
כמפורט לעיל, מצאנו לדחות את טענת התובע לפיה הוא עבד במתכונת עבודה שגרתית הכוללת עבודה קבועה בימי ו' ללא דיווח לכאורה. קבענו לעיל כי אנו מקבלים את הדיווחים הממוחשבים כדיווחים אותנטיים. מדיווחים אלה עולה שהתובע לא עבד באופן שגרתי ותמידי בימי ו', במשך כל תקופת העבודה.
מהדוחות הממוחשבים עולה כי בחלק ניכר מתקופת העבודה עבד התובע במתכונת עבודה הכוללת עבודה במוצאי שבת, מהשעה 22:00 או בסמוך לכך ועד השעה 07:00 בבוקר יום א' או בסמוך לכך.
כאמור לעיל, קבענו כי לתובע לא נמסרה הודעה כתובה כדין על תנאי עבודה. אף אם נניח כי לתובע נמסרה בפועל ההודעה על תנאי העבודה אשר צורפה לתצהיר בני - עובדה שלא הוכחה בפנינו - הרי שהודעה זו אינה מציינת באופן ברור את גדרו של יום המנוחה השבועי, שכן היא מגדירה את יום המנוחה השבועי של העובד כ"יום שבת או כל יום אחר בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א – 1951".
אשר לחודשי העבודה בהם עבד התובע בימי ו' אחה"צ/ערב עד שעות הבוקר/לפנות בוקר של יום שבת ובנוסף עבד במוצאי שבת – בגין עבודה בימים אלה זכאי התובע לגמול עבודה במנוחה שבועית, עד לאחר השלמת 36 שעות מנוחה שבועית רצופה. זאת מאחר ועבד גם בימי ו' (עד שבת בבוקר) וגם במוצאי שבת, כך שלא ניתנה לו מנוחה שבועית רצופה בת 36 שעות. בנסיבות אלה ובהתאם להלכה הפסוקה (פרשת ניצנים, פרשת מיקוד) העבודה במוצאי שבת נחשבת לעבודה במנוחה שבועית (עד לסיום השלמת 36 שעות).
אשר לחודשי העבודה בהם עבד התובע במוצאי שבת אולם לא עבד בימי ו' - מאחר ולא הוכח כי נמסרה לתובע הודעה לעובד המבהירה כי יום המנוחה שלו הוא שבת וכן מבהירה ברחל בתך הקטנה את גדר תחום יום העבודה, הרי שהעבודה ממוצאי שבת (מהשעה 22:00 או בסמוך לכך, בהתאם לדוחות הממוחשבים, ככל שקיימים) ועד חצות (קרי בלילה שבין יום שבת ליום א') נחשבת לעבודה במנוחה שבועית המזכה בגמול עבודה במנוחה שבועית.
על יסוד הגענו לכלל מסקנה כי התובע זכאי להפרשי גמול עבודה במנוחה שבועית בסך של 10,246 ₪.
החישובים בוצעו על יסוד ההנחות האמורות ובהתחשב בדוחות הממוחשבים. ככל שלא הוצגו דוחות ממוחשבים (ומאחר והנטל להצגת דוחות נוכחות מוטל על הנתבעת) בוצע החישוב על יסוד ההנחה כי התובע עבד במתכונת עבודה קבועה במוצאי שבת מהשעה 22:00, כך שבגין שעתיים (עד חצות 24:00) זכאי התובע לגמול עבודה במנוחה שבועית בשיעור 150% (קרי 50% מעבר לגמול ששולם לו בפועל). חישוב הזכאות בגין שבועות בהן עבד התובע הן במוצאי שבת והן בימי ו' (דהיינו, ללא מנוחה שבועית רצופה של 36 שעות באופן שמחייב תשלום גמול בגין מנוחה שבועית גם במשמרת שמתחילה במוצאי שבת ומסתיימת ביום א' בבוקר) נעשה רק ביחס לשבועות מהן עלה בהתאם לדוחות הממוחשבים כי בוצעה עבודה בפועל בימי ו'. ביחס למשמרות שהחלו במוצאי שבת וקדמה להן עבודה בימי שישי, כך שכל שעות העבודה במשמרת מזכות בגמול עבודה במנוחה שבועית (עד השלמת 36 שעות) – גמול המנוחה השבועית לא חושב ביחס לחצי שעת הפסקה אשר קבענו כי התובע שהה בה (וקיבל בגינה שכר בשיעור 100%, בהתאם להסכמת הצדדים), דהיינו הזכאות לגמול נוסף בשיעור 50% חושבה לאחר שהופחתה ממספר השעות בכל משמרת מסוג זה חצי שעת הפסקה.
 חודש
שכר שעתי
שעות מוצ"ש
שעות משמרת שלמה
10.11
22.04
10

11.11
22.04
8

12.11
22.04
10

1.12
22.04
8

2.12
23
8

3.12
23
10

4.12
23
8

10.12
24.12
8

11.12
24
8

12.12
24
10

1.13
24
8

2.13
24
8

3.13
24
10

4.13
24
8

5.13
24
8

6.13
23.12
10

7.13
24
5.76

8.13
24
 
34.83
9.13
24
1.5
17.23
10.13
24

26.05
11.13
24

33.4
12.13
24

9.16
1.14
24
 
32.33
2.14
24
1.66
25.75
3.14
24.98
 
42.71
4.14
24.98
 
32.3
5.14
24.98
 
42.88
6.14
24.98
 
25.98
7.14
24.98
 
34.53
8.14
24.98
 
43.03
9.14
24.98
2.01
8.683
10.14
24.98
2.03
25.483
11.14
24.98
 
33.61
12.14
24.98
 
8.5
1.15
24.98
 
26.96
2.15
24.98
7.86
 
3.15
24.98

4.15
25

5.15
25

6.15
25

7.15
25
4
 
8.15
25

9.15
25

10.15
25

11.15
25

12.15
25

1.16
25

2.16
25

3.16
25

4.16
25
1.65
 
5.16
25
2.05
 
6.16
25

7.16
25.94

8.16
25.94

9.16
25.94
1.93
 
10.16
25.94
6.166
 
11.16
25.94
8.1
 
12.16
25.94
9.9
 
1.17
26.88
8.53
 
2.17
26.88
6.28
7.96
3.17
26.88
8.61
 
4.17
26.88
10.38
 
5.17
26.88
8.33
 
6.17
26.88
8.56
 
7.17
26.88
10.91
 
8.17
26.88
7.83
 
9.17
26.88
8.8
 
10.17
26.88
6.31
 
11.17
26.88
5.45
 
12.17
28.5
9.31
 
1.18
28.5
7.83

2.18
28.5
8.55

3.18
28.5
6.43

סה"כ הסכום לו זכאי התובע 10246.3432

טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת
קיזוז בגין אי מסירת הודעה מוקדמת להתפטרות כדין
לטענת הנתבעת יש מקום להורות על קיזוז תמורת הודעה מוקדמת שכן התובע התפטר מעבודתו, בשל הגיעו לגיל פרישה, ביום 1.6.18, מבלי שמסר הודעה מוקדמת כדין. משכך נטען כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע סך של 4,664 ₪ בגין אי מסירת הודעה מוקדמת.
התובע מנגד טוען שאין מקום להורות על קיזוז שכן העובדה שהנתבעת לא קיזזה לתובע את תמורת ההודעה המוקדמת בגמר החשבון מעידה כי אינה זכאית לתמורת הודעה מוקדמת. עוד נטען כי לא ניתן לבצע קיזוז לאחר שהנתבעת כבר גילתה במועד סיום העבודה שאינה זכאית לקיזוז.
לאחר ששקלנו את הדברים הגענו לכלל מסקנה כי אכן יש מקום לקזז מכל סכום שנפסק לתובע את הסכום בגין אי מסירת הודעה מוקדמת כדין.
קריאת גרסתו של התובע כפי שמתוארת בסעיפים 37 ו-38 לתצהירו אינה מלמדת על מתן הודעה מוקדמת כדין. התובע מציין בסעיף 37 לתצהירו כי הגיע לגיל פרישה ביום 6.5.18, אולם אינו מציין את המועד שבו הוא ניגש לממונה עליו ועדכן אותו כי הוא מבקש להתפטר בשל הגיעו לגיל פרישה. בסעיף 38 לתצהירו מבהיר התובע את הדברים עת מצהיר הוא כי בעת שניגש לממונה והודיע לו על רצונו לפרוש מטעמי גיל "הממונה ביקש ממני במקום לכתוב לו בכתב יד שלי ובשפה הרוסית, כי אני לא כותב בעברית, מכתב התפטרות מיום 1.6.18. אני מצהיר כי אני כתבתי במקום אותו מכתב התפטרות לפיו אני מתפטר מעבודה עבור הנתבעת מיום 1.6.18 ומסרתי לו אותו מכתב". הנה כי כן, גרסת התובע היא כי התפטר לאלתר מטעמי גיל ביום 1.6.18 ובמועד זה מסר לראשונה את הודעת פיטוריו לממונה עליו, הן בעל פה והן בכתב.
התובע אישר בחקירתו הנגדית כי התפטר מעבודתו בשל הגיעו לגיל פרישה [עמ' 11 ש' 25-26] וזאת באמצעות מכתב אותו כתב ביום 1.6.18 בנוכחות הממונה עליו, אלברט.
התובע לא טען ברחל בתך הקטנה וממילא לא הוכיח כי הנתבעת ויתרה על מתן הודעה מוקדמת כדין. העובדה שהנתבעת לא ניכתה תמורת הודעה מוקדמת ממשכורתו האחרונה של התובע אינה מלמדת בהכרח על ויתור בהקשר זה.
סעיפים 4 ו-5 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות תשס"א 2001, מחייבים את התובע ליתן הודעה מוקדמת של 30 ימים טרם התפטרותו. הסעיפים האמורים אינם מחריגים התפטרות מטעמי גיל (ר' בהקשר זה גם ע"ע (ארצי) 15947-10-17 סוכנות נהורה א.ד. בע"מ נגד יעקב רוטליין (10.12.18)). סעיף 7(ב) לחוק הודעה מוקדמת מחייב עובד שהתפטר ללא מתן הודעה מוקדמת כדין לשלם למעסיקו פיצוי בסכום השווה לשכר הרגיל שהיה משתכר בתקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת.
בנסיבות אלה זכאית הנתבעת לקזז מהסכומים שנפסקו לתובע סכום השווה לשכרו החודשי הרגיל, אולם משעתרה הנתבעת לקיזוז סכום בסך 4,664 ₪ בלבד אין מקום להורות על קיזוז סכום גבוה יותר.
טענת קיזוז בגין זמני הפסקות
לטענת הנתבעת יש להורות על קיזוז סכום בסך 28,500 ₪ מכל סכום שייפסק לזכות התובע, שכן נטען כי מפאת טעות קיבל התובע מהנתבעת שכר בגין זמני ההפסקות.
התובע טוען מנגד כי אין מקום להורות על קיזוז הסכומים, בין השאר, מאחר ולא הייתה לו הפסקה בפועל.
לאחר ששקלנו את הדברים שוכנענו כי יש מקום לדחות את טענת הקיזוז. ננמק טעמי מסקנתנו.
כאמור, מצאנו לקבוע שאכן בפועל התובע קיבל חצי שעת הפסקה בכל משמרת. חרף האמור אין מקום להורות על קיזוז. עצם תשלום שכר העבודה בגין זמן ההפסקות, במשך כל תקופת העבודה הארוכה, מגלה את דעתה של הנתבעת לפיה היא מסכימה לשאת בתשלום זה על אף שאינה מחוייבת בכך בהתאם להוראות הדין. התשלום בגין זמן הפסקות הפך לחלק מתנאי העבודה המוסכמים בין הצדדים. בנסיבות אלה אין מקום להורות על ביטול הטבה זו, הגלומה בתנאי העבודה המוסכמים, רק בשל הגשת התביעה על ידי העובד. בע"ע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ נגד א.ב.מ תעשיות פלסטיקה (1989) בע"מ (16.1.18), נפסקו על ידי בית הדין הארצי הדברים הבאים אשר יפים לענייננו:
"הכלל המנחה בעניין טענות קיזוז של מעסיק כנגד תביעה של עובד המוגשת נגדו לתשלום זכויות המגיעות לו הוא, שאין הוא זכאי להישמע בטענה שתשלום כל שהוא שולם בטעות, כאשר הדבר נעשה במשך כל תקופת העבודה וההטבה הפכה להיות חלק מתנאי העבודה המוסכמים של
העובד. בנסיבות שכאלו המעסיק אינו רשאי לבטל את ההטבה לאחר שהעובד סיים לעבוד".
( ור' עוד ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת נגד איי אס אס אשמורת בע"מ (4.8.16) וע"ע (ארצי) 33791-11-10 נובכוב מיכאל נגד ר-צ פלסט בע"מ (24.5.12)).

סיכום
מהטעמים המפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת כמפורט להלן. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים, כולם נקובים בערכי ברוטו:
הפרשי הפרשות לפנסיה (רכיב תגמולים) בסך של 6,231 ₪.
השלמת פיצויי פיטורים בסך של 7,695 ₪.
דמי הבראה בסך 6,768 ₪.
הפרשי הפרשות לקרן השתלמות בסך 947 ₪.
פידיון חופשה בסך 10,964 ₪.
הפרשי גמול שעות נוספות בסך 5,711 ₪.
הפרשי גמול עבודה במנוחה שבועית בסך 10,246 ₪
מהסכומים הנקובים בסעיפים א-ז לעיל יקוזז סכום בסך 4,664 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת כדין.
הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין. הסכומים הנקובים בסעיפים ב' ו-ה' יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.6.18 ועד מועד התשלום בפועל. הסכומים הנקובים בסעיפים א', ג', ד', ו' ו-ז' יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.11.14 (מחצית תקופת העבודה) ועד מועד התשלום בפועל.
בנוסף תישא הנתבעת בהשתתפות בשכ"ט ב"כ התובע בסך של 10,000 ₪, אשר ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ' אלול תש"פ, (09 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר מרדכי מנוביץ'
נציג ציבור מעסיקים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד