בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 27727-05-19

22 אוקטובר 2020
לפני:
כב' הרשמת ערמונית מעודד
התובעת:
תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד גילי שטרן

-
הנתבע:
טמיר שפירא
ע"י ב"כ: עו"ד עומר יניב

החלטה
לפניי בקשת הנתבע (להלן - המבקש) לחיוב התובעת (להלן – המשיבה או החברה) בהפקדת ערובה לתשלום הוצאותיו המשפטיות ככל שתביעתה כנגדו תידחה.
בבסיס הבקשה מונחת תביעתה של המשיבה כנגד המבקש, אשר הועסק אצל המשיבה בתפקיד מנכ"ל משותף מיום 1.9.17 ועד ליום 31.1.19, מועד סיום יחסי העבודה.
במסגרת התביעה טענה המשיבה כי המבקש פוטר מעבודתו לאחר שפעל בניגוד עניינים והפר את התחייבויותיו כלפיה, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם העסקה וגרם לה נזקים רבים כגון, עיכוב בתשלומי שכר לעובדים, התבטאויות חריגות אל מול עובדות ומנהלים בכירים במשיבה ופרסום ברבים מידע סודי של המשיבה, בניגוד להתחייבותו לשמירה על סודיות. בנוסף נטען כי המבקש פעל לקידום האינטרס האישי שלו על חשבון אינטרס החברה.
לפיכך, עתרה המשיבה לפיצוי בסך 1,000,000 ₪ בגין נזקים, לסעד הצהרתי לפיו היא זכאית להשבת כספי הפיצויים אשר הופקדו בקופת הגמל, לשלילת פיצויי הפיטורים המגיעים למשיב, להשבת כספי ההודעה המוקדמת בסך של 70,000 ₪ ולהשבת פיצוי בסך 105,000 ₪ אשר שולם למבקש בסיום העסקתו.
להשלמת התמונה אציין, כי בין הצדדים מתנהל הליך נוסף, אשר קדם להליך שבפניי, בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 33996-02-19, להלן – ההליך המקביל), במסגרתו עתר המבקש לפיצוי בגין הפרת זכויות הוניות מכוח הסכם אופציות.
ביום 14.1.20 הגיש המבקש בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל היעדר עילה, חוסר סמכות עניינית ושימוש לרעה בהליכי משפט אשר נדחתה ביום 10.8.20 (מותב בראשות כב' השופטת דרוקר).

תמצית טענות הצדדים
לטענת המבקש, יש להורות על חיובה של המשיבה בהפקדת ערובה בסך של 10% מהסכום הנתבע, מכח סעיף 353 א' לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק החברות). ברירת המחדל היא חיוב המשיבה בהפקדת ערובה אלא אם תוכיח כי היא מסוגלת לשלם את הוצאות ההליך או שמתקיימות נסיבות ייחודיות המצדיקות את אי חיובה.
המבקש הוסיף, כי בנסיבות התיק דנן ישנו חשש כי הוא לא יוכל להיפרע מהמשיבה ככל שהתביעה תידחה וזאת, בין היתר, מהטעמים הבאים: נכסי החברה צנחו משווי של 2.2 מיליארד ₪ בסיום העסקתו של המבקש לסך של 945 מיליון ₪ ובנוסף, בשנת 2019 החברה הקצתה מניות לחברת האם כנגד הזרמת כספים, בשל הצורך בהשלמת הון לנוכח התחייבות החברה לתשלום שכר והוצאות והשתתפות בהעמסות (נספחים 2 ו-3 לבקשה).
עוד נטען כי סיכויי ההליך "נמוכים ביותר עד אפסיים" – מהותו של ההליך בניסיון נפסד ליצור "משקל נגד" להליך המשפטי המקביל בבית המשפט המחוזי תוך הצגת העובדות באופן מגמתי ומסולף. המבקשת עתרה לתשלום סעד כספי מופרך של מיליון ₪, כאשר טענתה בכתב התביעה מתמצית בסעיף אחד כוללני, פשטני וחסר תוכן של ממש. אף יתר הסעדים שנתב עו עומדים בניגוד להסכמת הצדדים בנוגע לסיום עבודתו של המבקש והמשיבה אף לא טרחה לפרט מדוע יש לבית הדין הסמכות העניינית להכריע בתובענה.
המשיבה התנגדה לבקשה וטענה כי היא אחת מהחברות המוכרות והמוערכות בארץ בתחום שוק ההון אשר מנהלת קרנות נאמנות שונות בהיקף של כמיליארד ₪ ואיתנותה הכלכלית אינה מוטלת בספק. החברה בבעלותו המלאה של מר אלדד תמיר הנחשב מזה שנים רבות לאחת הדמויות המרכזיות בעולם ההשקעות והיא מנהלת כספי ציבור כאשר הכנסותיה השוטפות נובעות מדמי ניהול אשר משולמים לה ישירות על ידי בנקים – גופים אשר אין חשש ממשי לאיתנותם.
המשיבה הוסיפה כי היא מחויבת על פי סעיף 9 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד – 1994 בהחזקת הון עצמי מינימלי לצורך פעילותה ולטובת שמירה על כספי הציבור אותם היא מנהלת, אשר שוויו עומד היום על 900,000 ₪. לפיכך, קיומו של הון עצמי בכל רגע נתון הנו בטוחה מספקת וחד משמעית לאיתנותה של החברה.
על פי חוות דעת חשבונאית מטעם רו"ח סנדק אשר מונה על ידי לשכת רו"ח בישראל כמינוי ניטרלי, שווי החברה נאמד בסך של כ- 4 מיליון ₪ והמחזור השנתי שלה לשנת 2018 עמד על 9.5 מיליון ₪ ולתאריך 30.6.19 על סך 6.3 מיליון ₪. בנוסף, על פי חוות הדעת, צפוי מחזור החברה לגדול בשנים הקרובות לסך של 12.6 מיליון ₪ בשנת 2021 ו- 15.1 בשנת 2022 (להלן – חוות דעת סנדק, נספח 3 לתגובה).
המשיבה הטעימה כי המבקש הגיש בקשה זו בחוסר תום לב שכן במסגרת ההליך המקביל הגיש המבקש חוות דעת חשבונאית מטעם פרופ' חיים אסיאג לפיה שווי החברה, נכון לחודש 6/2019 עומד על סכום שבין 13 מיליון ₪ ל- 27 מיליון ₪ (להלן – חוות דעת אסיאג, נספח 5 לתגובה). בנוסף, במסגרת ההליך המקביל שילמה המשיבה סך של 7,500 ₪ בגין הוצאות.
המשיבה הוסיפה כי המבקש לא הגיש תצהיר לתמיכה בבקשה; כי המדובר בתביעה בעלת סיכויים גבוהים ביותר וכי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיובה בערובה ופגיעתה בזכותה לגישה לערכאות.
המשיבה צירפה אישור מטעם משרד רו"ח המבקר של החברה ממנו ביקשה ללמוד כי היא מסוגלת לעמוד בהוצאות שוטפות המסתכמות במיליוני ₪ כך שלא יהיה לה קושי לשאת בהוצאות הליך זה, ככל שיפסקו (נספח 4 לתגובה).
במסגרת תשובתו הוסיף המבקש, כי המשיבה לא צירפה כל מסמך המעיד את קיומן של יתרות כספים נזילות הנדרשות לצורך תשלום הוצאותיו וחסר ראייתי זה מקים חזקה הפועלת כנגד גרסתה בדבר יכולותיה הכספיות. העובדה כי מנוהלים על ידי החברה מאות מיליוני ₪ אינה עדות לאיתנות פיננסית שכן המדובר בכספים השייכים לצדדי ג' ואינם שייכים לחברה.
מהמסמכים שצורפו עולה כי סך הכנסות החברה לשנים 2017-2019 נמוך מההוצאות וכפי שצוין בחוות דעת סנדק, החברה צפויה להפסיד כספים גם בשנים הבאות ותזרים המזומנים החופשי, לשנים 2020 ו-2021, צפוי לעמוד על 0. נתונים אלה, לצד צניחה משמעותית ביותר מ-50% מסך הנכסים המנוהלים על ידי החברה, צמצום פעילותה וצמצום מצבת העובדים שלה, מלמדים כי אין לחברה יתרות כספים נזילות הנדרשות לשם תשלום הוצאות.
אשר לתשלום הוצאות משפט ששילמה החברה טען המבקש, כי המדובר בסכום נמוך שאינו משקף את ההוצאות שיפסקו במסגרת הליך זה ומכל מקום בהליך המקביל נתבעה לא רק החברה כי אם גם חברת האם ומר אלדד תמיר באופן אישי. במקרה דנן, המדובר בתביעה של המשיבה בלבד וקיים חשש שתסתתר מאחורי עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ותימנע מתשלום ההוצאות.
המבקש הוסיף כי נכון ליום 31.1.20 חלה ירידה של 5% בשווי הנכסים המנוהלים על ידי המשיבה ונכון ל- 29.2.20 חלה ירידה נוספת באותו שיעור (נספחים 2 ו-3 לתשובת המשיב).

דיון והכרעה
אקדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בתיק בית הדין, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל ולהלן אפרט נימוקיי בקצרה.
תקנה 116 א (א) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב-1991 קובעת כי "שופט בית הדין או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע". נוסח זה זהה לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984.
בכל הנוגע לחיובה של חברה בהפקדת ערובה קובע סעיף 353א' לחוק החברות:
" הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן ערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין"
הוראה זו חלה גם בהליכים המתנהלים בבתי הדין לעבודה (ראו ע"ר 15046-12-11 חוה נחמני נ' קנטרי פלורס (28.1.13), להלן – עניין נחמני; ע"ע (ארצי) 61067-09-16 בר ניהול מגדלי יוקרה בע"מ נ' ארטה הבטם (31.8.17)).
בהתאם לפסיקה, חיוב חברה בהפקדת ערובה מבטא את הכלל, בעוד שהפטור מהפקדת ערובה הוא החריג לכלל, כאשר הרציונל העומד בסיס כלל זה הוא מניעת הסתתרות מאחורי האישיות המשפטית של החברה והתחמקות מתשלום ההוצאות שנגרמו לנתבע (עניין נחמני). עוד נפסק באותו עניין, כי החזקה שבסעיף 353א' ניתנת לסתירה בשתי דרכים: האחת היא אם הוכיחה החברה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה בדין; השנייה היא אם סבור בית המשפט כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערובה.
ברע"א 10376/07 ל. נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.09) נפסק כי הנטל להוכחת נסיבות אחרות אשר אינן מצדיקות חיוב בערובה מוטל על החברה. במסגרת זו ניתן לשקול את סיכויי ההליך כך שאם סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה. עוד נפסק כי, ככלל, כי אין צורך להידרש בהרחבה לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לדרך זו רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים מאד או קלושים מאד. דהיינו, המבחן המרכזי הוא יכולת הפירעון של החברה.
לאחר שעיינתי במסמכים שהוגשו לתיק ובטענות הצדדים לא שוכנעתי כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי יש לפטור אותה מהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המבקש, ואנמק בקצרה.
ראשית – כאמור לעיל, הנטל להוכיח איתנות כלכלית מוטל על המשיבה. חרף האמור, המשיבה לא הגישה לתיק בית הדין כל ראיה בדבר יתרות כספיות נזילות לשם תשלום הוצאות, עובדה הנזקפת לחובתה. ובמה דברים אמורים?
כמפורט לעיל, לתגובתה צירפה המשיבה את המסמכים הבאים: חוות דעת סנדק מיום 8.8.19, חוות דעת אסיאג מיום 12.12.19 ומכתב מטעם רו"ח קסלמן וקסלמן מיום 17.2.20.
חוות דעת סנדק התבססה על דוחות כספיים מבוקרים של החברה לשנים 2016-2018 וכן מאזן בוחן ושווי נכסים בלתי מבוקר עד ליום 30.6.19.
חוות דעת אסיאג התבססה על חוות דעת מטעם רו"ח אלרואי מיום 17.1.19 (אשר לא הוגשה לתיק), חוות דעת סנדק וכן נתונים שונים שהועברו על ידי המבקש בתיק זה, כאשר במסגרת חוות הדעת צוין במפורש כי לא הועמדו לרשות המומחה החומרים שעמדו בפני המומחים השונים כגון דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2018, תוצאות החברה למחצית הראשונה של 2019 ותקציב מעודכן לשנת 2019 (עמ' 7 לחוות הדעת).
מלבד חוות דעת אלו, המבקשת לא הגישה לתיק בית הדין את הדוחות הכספיים עליהם הסתמכו חוות הדעת, לרבות דוח כספי מבוקר לשנת 2019, דוחות רווח והפסד, דוחות תזרים מזומנים, דוחות תקופתיים למע"מ או כל מסמך שניתן יהיה ללמוד בו על מצבה הכלכלי של החברה ולא ניתן לדעת האם בידי המשיבה הון נזיל. אי צירוף מסמכים אלו, אשר ניתן היה לצרפם בנקל, פועל לחובתה.
בהקשר זה נפסק, כי על חברה הטוענת לאיתנות כלכלית לפרוס בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה אודות חוסנה הכלכלי ויכולתה לעמוד בהוצאות, בין היתר על ידי ראיות אודות נכסיה, זכויותיה, חובותיה והתחייבויותיה. נתונים אלו יש לבסס על דפי חשבון, מסגרות אשראי, מאזנים, זכויות רשומות בנכסים וכיו"ב (ראו לעניין זה בתא (ת"א) 40844-01-16 יעקובוביץ' נ' ליסאני (13.12.18) והאסמכתאות שם).
שנית - לא ניתן ללמוד מחוות הדעת שצורפו על איתנותה הפיננסית של החברה ולא שוכנעתי כי יש ליתן להן משקל ראייתי ממשי לצורך בקשה זו מהטעמים הבאים:
הראשון – קיימים פערים אדירים בין חוות הדעת לעניין שוויה של החברה. כך, בעוד שבהתאם לחוות דעת סנדק שווי החברה, נכון ליום 30.6.19 מוערך בכ- 4 מיליון ש"ח, הרי שבהתאם לחוות דעת אסיאג שווי החברה לאותו מועד מוערך בסכום שנע בין 13 מיליון ₪ ל- 27 מיליון ₪. חוות הדעת מסתמכות על נתונים שונים ו על מודלים שונים מבלי שניתן כל הסבר או התייחסות של המשיבה לשוני בממצאים.
השני – חוות הדעת עוסקות בשווי החברה, כאשר לצורך כך נבחנו אספקטים שונים הנוגעים לפעילותה. המבקשת לא הצביעה על נתון חד משמעי המתייחס ליתרות כספים נזילות.
השלישי – חוות הדעת מסתמכות על נתונים לא עדכניים (דוחות מבוקרים לשנים 2016-2018) וצופות פני עתיד. לא ניתן ללמוד מכך על מצבה העדכני של החברה, קל וחומר לנוכח שינויי העיתים, מגיפת הקורונה העולמית אשר השפיעה על המשק כולו וכיו"ב.
בהערת אגב אציין, כי לא מצאתי בעובדה לפיה המבקש הגיש מטעמו את חוות דעת אסיאג בהליך המקביל ובה נטען כי שוויה של החברה עולה על השווי המוערך על ידי רו"ח סנדק כדי לאיין בקשה זו. כמפורט לעיל, ספק בעיני אם ניתן ללמוד מחוות דעת אסיאג לצורך בקשה זו, הן מאחר ולא ניתנה התייחסות מפורשת לשאלת הנזילות וחוות דעת עסקה למעשה בפגמים שנפלו בחוות הדעת האחרות והן מאחר שחוות הדעת לא הסתמכה על נתונים עדכניים של החברה כמפורט לעיל.
עוד אוסיף, כי על מנת לעמוד בנטל ההוכחה, מצופה היה שהמשיבה תגיש נתונים ברורים וחד משמעיים לעניין השאלה שבמחלוקת. המשיבה בחרה להגיש חוות דעת שונות ובהן נתונים רבים ומורכבים, אשר אינם נותנים מענה למחלוקת בין הצדדים.
שלישית – לא ניתן ללמוד מאישור משרד רו"ח המבקר של החברה דבר על איתנותה הפיננסית של החברה, שכן אין המדובר בחוות דעת המפרטת את רווחי החברה על יסוד הדוחות הכספיים או על סמך הדיווח ים לרשויות המס, כל שנכתב באישור זה נוגע להון העצמי שהמשיבה מחויבת להחזיק וכן פירוט סכום ההוצאות אותן שילמה לשנים 2017 ו- 2018.
ביחס לטענת המשיבה בדבר חובת החזקת הון עצמי מינימלי – המשיבה לא פירטה האם המדובר בכסף נזיל, אם לאו. כמו כן, טענת המבקש בדבר הזדקקותה של החברה להזרמת הון חיצונית בשתי הזדמנויות שונות (בשנת 2018 ו- 2019) על מנת לעמוד בדרישת ההון המינימלי, לא זכתה לכל מענה בתגובתה לבקשה על אף שהמדובר בטענה מהותית ויש לזקוף זאת לחובתה.
במסגרת תגובתה ביקשה המשיבה להפנות להחלטתו של כב' השופט אבו קאעוד במסגרת ע"ע 43323-01-14 יניב גרינברג נ' WIND RIVER SYSTEMS INC, מיום 23.7.15, במסגרתה נדחתה בקשת המבקש לחיוב המשיבה – חברה בע"מ, בהפקדת ערובה להוצאות בשלב הערעור, הואיל והמדובר בחברה בקבוצת אינטל העולמית אשר טענותיה לאיתנות פיננסית לא נסתרו.
אין להקיש מתיק זה לענייננו שכן, לא הוכח שהמשיבה שבפניי היא בעלת מעמד בינלאומי כחברת אינטל, על כל המשתמע מכך. גם חברה שהמחזור העסקי שלה נאמד בעשות מיליוני ₪ אינה בהכרח חברה רווחית בעלת כספים נזילים. בנוסף והעיקר, באותה החלטה ניתנו טעמים נוספים בשלם דחה כב' השופט אבו קאעוד את הבקשה ובה ם – ע צם העובדה כי המבקש בעצמו לא הצביע על קשיים כלכליים של המשיבה וכן תשלום פסק הדין שניתן בבית הדין האזורי על ידי המשיבה, בסכום לא מבוטל אשר יש בו כדי להעיד על איתנות פיננסית ועמידה בהתחייבויות.
אשר לטעמים המצדיקים מתן פטור מהפקדת ערובה – דין טענות המשיבה להתברר במסגרת ההליך העיקרי ואין די בטענה לפיה התביעה מוצדקת ומבוססת כדי לפטור את החברה מהפקדת ערובה. במסגרת הדיון בבקשה להפקדת ערובה, אין צורך להידרש לניתוח מעמיק של סיכויי התביעה ובפרט שעסקינן בשלב מקדמי של ההליך. לאור מהות הטענות שהועלו בכתב התביעה לא מצאתי כי בשלב זה הוכח כי סיכויי ההליך גבוהים ומשלא צורפו המסמכים הרלבנטיים המעידים על איתנות פיננסית, שזהו המבחן המכריע לצורך בקשה זו, הרי שאין לתן משקל מכריע לטענות אלו בשלב זה.
לנוכח כל המפורט - דין הבקשה להתקבל.
אשר לסכום הערובה – המבקש עתר לחיוב המשיבה בסך של 10% מסכום התביעה 117,500 ₪.
לאחר שנתתי דעתי לזכות הגישה לערכאות, לגובה הסכום הנתבע וכן לשיעור ההוצאות הנפסקות בבתי הדין לעבודה בהליכים דומים (ראו לעניין השיקולים בחיוב הוצאות וההבחנה בין תביעות למימוש זכויות מתחום הביטחון הסוציאלי לתביעות בעלות אופי מסחרי - עע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי 1992 ע.נ בע״מ נ' פודולסקי אלכסנדר (25.1.15)), הגעתי לכלל מסקנה כי יש להורות למשיבה להפקיד ערובה בסך של 40,000 ₪.

סוף דבר
המשיבה תפקיד בקופת בית הדין, בתוך 30 יום, סך של 40,000 ₪ להבטחת הוצאות המבקש.
לא יופקד הסכום האמור בפרק הזמן שנקצב, תמחק התביעה.
הוצאות הבקשה תישקלנה בסיום ההליך.
הצדדים יודיעו בתוך 14 ימים האם השלימו את ההליכים המקדמיים והאם ניתן לקבוע את התיק להוכחות.
עיון – 15.11.20.

ניתנה היום, ד' חשוון תשפ"א, (22 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.