הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 27127-03-17

03 מאי 2020

לפני:

כב' השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) מר מרדכי נגר
נציג ציבור (מעסיקים) מר אברהם גלאי

התובעת
לימור חכים
ע"י ב"כ: עו"ד אוהד אור
-
הנתבעות

  1. כלל חברה לביטוח בע"מ
  2. כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד אורלי לייבו

פסק דין

1. לפנינו תביעת גב' לימור חכים (להלן – " התובעת") כנגד כלל חברה לביטוח בע"מ וכלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (להלן – ביחד ולחוד יקראו " הנתבעות") לפיצוי כספי בגין פיטורין שלא כדין, פיטורין בניגוד לחוק עבודת נשים ועוגמת נפש עקב התעמרות, התנכלות והעסקה פוגענית.

טענות התובעת

2. התובעת עבדה בשורות הנתבעות מיום 29.4.2012 ועד לפיטוריה ביום 31.5.2015 (סה"כ: 37 חודשי עבודה). תפקידה של התובעת היה מחליפת עוזרת סמנכ"ל שיווק ולאחר מכן הועסקה כמנתחת ותומכת מכירות פרט.

3. שכרה של התובעת שולם לה על ידי הנתבעת 2 עד לחודש מרץ 2013 והחל מחודש אפריל 2013 שולם לה שכרה על ידי הנתבעת 1 וזאת עקב מיזוג בין הנתבעות.

4. בחודש מרץ 2013 התמזגו כאמור הנתבעות 1-2 והתובעת עברה לעבוד תחת מנהלת חדשה, הגב' אושרת בן משה, מנהלת ערוץ הפצה בריאות פרט כתפקידה דאז. לטענת התובעת, כעבור חודש מרגע כניסתה של גב' בן משה לתפקידה כמנהלתה של התובעת, החלה זו האחרונה להתנכל ל ה תוך כדי השפלתה, ביזוייה, התעלמות משאלותיה ופניותייה, הוצאת דיבתה בקרב העובדים ומנהלים בחברה.
5. בחודש יוני 2013, זומנה התובעת לשיחה עם מר דניאל כהן, מנהל חטיבת הבריאות בנתבעות אשר הציע לתובעת לעבור לתפקיד עובדת מחלקת תפעול, תפקיד אשר מהווה הרעת תנאים עבור התובעת ועל כן התובעת לא הסכימה להצעה זו. התובעת, פגועה ומושפלת, לא הבינה מדוע היא זוכה ליחס שכזה מצד מנהלתה ולמה רוצים להרע בתנאי עבודתה, שכן ביצעה את עבודתה על הצד הטוב ביותר וכלל לא נתנה לגב' בן משה סיבות להתנהגות זו ומשרצתה התובעת להמשיך בעבודתה, ביקשה ממר דניאל כהן, שיפנה אל מר ערן סלע, מנהל תחום עסקי פרט בנתבעות, ויבקש מהאחרון שיזום שיחה בין התובעת לגב' בן משה במטרה לנהל שיחה מקצועית וללבן את העניינים בין השתיים על מנת שתהיה סביבת עבודתה נעימה לעבוד ה עבור כולם וע ל מנת שהתובעת תוכל להסיק מסקנותיה ולשפר, במידת הצורך, את התנהלותה. מר כהן הבטיח לתובעת כי יפעל לקיום שיחה כפי שביקשה אולם שיחה כאמור מעולם לא התקיימה.
6. למרות מאמציה של התובעת להמשיך לעבוד תחת גב' בן משה ולעמוד בדרישותיה הבלתי אפשריות ולעבוד בתנאים בלתי אפשריים, הבינה התובעת מגב' בן משה כי כל מטרתה הייתה למעשה לגרום לתובעת להתפטר מעבודתה על ידי התשתה וזאת על מנת להחליפה בעובדת המקורבת אליה. כדי לקדם את מטרתה, במסגרת הערכת עובדים אשר התקיימה ביום 14.7.2013 עם גב' בן משה (נ/1) , זמן מועט לאחר מינוייה לתפקידה, גב' בן משה הפליאה בתלונות לא מבוססות ומעוותות על התובעת ולא נתנה לה אף הזדמנות להשיב על כך כראוי במהלך אותה שיחה.

7. ביום 30.7.2013 קיבלה התובעת הזמנה לשימוע בשל אותן טענות מומצאות ומעוותות (להלן – " השימוע הראשון"), אשר היה רווי פג מים: בין היתר לא נערך פרוטוקול שימוע (או לכל הפחות לא הועבר לתובעת), השימוע נערך בפני הגורם המתעמר והמתנכל בתובעת (גב' בן משה) טענותיה של התובעת לא נשמעו בלב פתוח ובנפש חפצה אלא דבריה נחתכו חזור ונשנה על ידי גב' בן משה ומר סלע, לא הייתה התייחסות עניינית לתגובותיה לטענות וכן לא נמסרו לתובעת המסמכים עליהם התבססו טענותיה של גב' בן משה.
8. לאחר השימוע הראשון שלחה התובעת את תגובתה למשוב ולשימוע באמצעות הדוא"ל לכל הנוכחים בשימוע וביקשה מגב' שני בר עוז – מנהלת משאבי אנוש בנתבעות, להכניס את תגובתה לתיקה ה אישי בצמוד למשוב ולסיכום השימוע, אולם תגובתה של התובעת למשוב לא נכנסה לתיקה. כמו כן נאמר לתובעת על ידי מר כהן כי המסמך אותו שלחה "מייגע" ושאף אחד לא מתכוון לקרוא אותו .
9. במקביל להליך השימוע עברה התובעת הליך של טיפולי פוריות לקראת ילדה הראשון והודיעה על כך לגב' בר עוז ולמר רוני רז – יו"ר ועד העובדים. בשל טיפולי הפוריות שעברה התובעת הושעו באופן זמני ולמראית עין בלבד הליך הפיטורים עד לסיום התקופה המוגנת (סעיף 21 לסיכומים).
10. יום למחרת השימוע הראשון ניגשה התובעת לגב' בר עוז והלינה על כך שהשימוע לא התנהל כשורה וכי לא ניתנה לה הזדמנות אמיתית להגן על משרתה, אולם כל טענותיה של התובעת נפלו על אוזניים ערלות.
11. מספר ימים לאחר מכן התנהלה שוב שיחה בין התובעת למר כהן, בה שאל האחרון "האם התחלת לחפש עבודה חדשה, למשל "במגדל". התובעת הופתעה משאלתו של מר כהן ענתה מיד כי היא לא מחפשת עבודה. משהבין מר כהן כי התובעת לא מחפשת עבודה ועל מנת לקדם את מטרתו ולגרום לה להתפטר מעבודתה, אמר לתובעת כי תפקידה יתרוקן מתוכן וכי מעתה ואילך תפקידה יהיה לסגור מעטפות (מדובר בעבודת מזכירות כאשר תפקידה של התובעת הוא מנתחת ותומכת מכירות פרט) והדבר מהווה הרעת תנאים משמעותית עבור התובעת.
12. כמו כן מספר שבועות לאחר השימוע הראשון התקיימה ביוזמת התובעת שיחה בינה לבין מר ני ס אגמון – סמנכ"ל משאבי ם בנתבעות, במסגרתה סוכם כי הוא ידאג כי תתקיים שיחה בין התובעת למר בין כהן, אולם שיחה כאמור לא התקיימה מעולם. כמו כן בשיחה שניה אשר התקיימה בין השניים 24 שעות לאחר מכן הציע מר אגמון לתובעת כי תעזוב את עבודתה מרצונה ובתמורה הנתבעות ישלמו לה 2 חודשי הודעה מוקדמת.
13. התובעת תטען, כי מכאן ואילך הודרה מתהליכי עבודה מקצועיים במחלקה וכי "איומיו" של מר כהן התממשו ותפקידה אכן התרוקן מתוכן והסתכם בעבודת הקלדת נתונים והגהות לחומרים מקצועיים שנכתבו על ידי עובדים אחרים. כמו כן נאלצה התובעת לבצע עבודה פיזית ולטפל באריזת משלוחים, כאשר במהלך אותה תקופה המציאה התובעת אישור מחלה המעיד כי איננה יכולה לבצע עבודה פיזית. בתגובה אמרה לה גב' בן משה "אם את לא מסוגלת אני אביא מישהי בת 20".
14. כך התובעת המשיכה בעבודתה כ "שק חבטות" של גב' בן משה, שכן כל שרצתה התובעת הוא לשמור על עבודתה בנתבעות והמשיכה להשקיע ולהתמיד בעבודתה. לטענת התובעת, גב' בן משה השפילה אותה בפני עובדים אחרים, נהגה להאשימה בטעויות על ידי צעקות ליד שאר צוות העובדים, הייתה מנתקת לה שיחות בפנים. כמו כן מנעה גב' בן משה מהתובעת החזר הוצאות בגין נסיעות להדרכות מטעם העבודה.
15. התובעת מציינת כי במהלך עבודתה היא יזמה פגישות חוזרות ונשנות עם מנהלים בכירים בנתבעות והעלתה בפניהם את אשר היא עוברת עם גב' בן משה וביקשה כי טענותיה של גב' בן משה כלפיה יבדקו וכי העניין ייפתר וניתן יהיה להמשיך ולעבוד יחד או למצוא כל פתרון אחר. בין היתר קיימה התובעת שיחה עם מר יורם נווה, סמנכ"ל משאבי אנוש, וחשפה בפניו את התנהלותה של גב' בן משה וביקשה כי הוא ינהל עמה שיחה בעניין ואולם להפתעתה הוא השיב לה כי אין טעם לדבר וכי היא גם ככה תפוטר בסיום חופשת הלידה וכי הוא מציע לה להתחיל לחפש עבודה כבר במהלך חופשת הלידה (התובעת כבר הייתה בהריון מתקדם במהלך שיחה זו).
16. ביום 9.10.2014 ילדה התובעת את בנה הבכור.
17. במהלך חופשת הלידה הגיעה התובעת למקום עבודתה על מנת לחלק הזמנות לאירוע הברית של בנה ובאותה הזדמנות תיחקר אותה מר סלע לגבי תאריך המדוייק של לידת בנה וכן ציין בפנייה כי כשתחזור מחופשת הלידה תהיה במחלקה מנהלת חדשה (גב' לימור משולם) אשר עתידה לבצע שינויים במחלקה ונתן לתובעת להבין כי היא תהיה חלק מהשינויים הללו.
18. במהלך חודש פברואר 2015 זימן מר כהן את התובעת לפגישה שהתקיימה ביום 1.3.2015 ובה אמר לתובעת כי אין טעם שתחזור לעבודתה לאחר חופשת הלידה ובמילותיו "מה הטעם שתחזרי לעבודה, אנחנו יודעים מראש שתפוטרי" וכי בתמורה ישלמו לה הנתבעות שכר עבור חודשי התקופה המוגנת. בתגובה סירבה התובעת להצעתו וציינה כי היא רוצה לעבוד וזו הזדמנות עבורה לפתוח דף חדש עם מנהלת חדשה.
19. ביום 15.3.2015 חזרה התובעת לעבודתה מחופשת הלידה בת 5 חודשים.
20. ביום 20.5.2015 ובסמוך לסיום התקופה המוגנת, זומנה התובעת לשיחת שימוע (ל הלן – " השימוע השני") אשר התקיים ביום 26.5.2015. התובעת מציינת כי גב' לימור משולם, מנהלתה החדשה של התובעת כלל לא נכחה בשימוע ומי שנכח הוא מר סלע אשר אינו מנהלה הישיר של התובעת ואינו מעורב בעבודתה היומיומית של התובעת.
21. ביום 28.5.2015 קיבלה התובעת מכתב פיטורין.
22. לטענת התובעת, נוכח נסיבות סיום העסקתה ונוכח ההתנכלות התעסוקתית שחוותה ומשום עגמת הנפש הרבה שנגרמה לה מבקשת היא למצות את זכויותייה בדין.

23. לפיכך, עותרת התובעת לפיצוי בגין פיטורין בניגוד לחוק עבודת נשים, שכן לאורך כל תקופת היותה של התובעת במהלך טיפולי פוריות והן במהלך הריונה וחו פשת לידתה נאמר לה במפורש לא פעם כי הנתבעות כבר גמרו בדעתם לפטרה וכפועל יוצא מכך לא ניתנה ל ה הזדמנות כנה לשוב ולהשתלב בעבודתה לאחר חופשת הלידה. על כן, בפועל החלטת פיטורי התובעת נפלה עוד במהלך הריונה וזאת בניגוד גמור לחוק עבודת נשים. התובעת תטען כי הנתבעות פגעו בכבודה כאדם, אישה ואם וגזרו עליה אבטלה בת 6 חודשים. בנוסף עותרת התובעת לפיצוי בגין עוגמת נפש עקב התעמרות, התנכלות והעסקה פוגענית שכן,כאמור, במהלך כל תקופה עבודתה הייתה התובעת חשופה להתנהגות פוגענית עת ספגה מסכת השפלות, התנכלות והתעמרות מצד מנהליה בנתבעות. לעניין זה מציינת התובעת כי כל מנהליה בדרגים השונים היו ערים למתרחש ולמה שחוותה התובעת אולם כולם כאחד בחרו שלא להתייחס לטענותייה ולבקשותיה כי העניין יפתר או לכל הפחות יבדק. בנוסף עותרת התובעת לפיצוי בגין פיטורין שלא כדין (אי עריכת שימוע כדין) ומפנה את טענותייה לשימוע שנערך לה בחודש יולי 2013 אשר היה רווי פגמים רבים, שכן לא ניתנה לה הזד מנות כנה ואמיתית להתגונן ולהשמיע טענותייה. לבסוף עותרת התובעת לפיצוי בגין הפרת חובת תום הלב המוגברת, שכן הנתבעות פעלו בחוסר תום לב קיצוני עת גמרו בדעתן לפטרה כשהתובעת נמצאת בהריון.
24. בסיכומו של דבר, התובעת תבעה 4 רכיבים: פיטורים בניגוד לחוק עבודת נשים בסך 50,000 ₪; פיטורים שלא כדין (אי עריכת שימוע) בסך 43,500 ₪ המשקף פיצוי בגובה 6 משכורות ; עגמת נפש עקב התעמרות והתנכלות והעסקה פוגענית בסך 80,000 ₪ ופיצוי בגין הפרת חובת תום הלב המוגברת בסך 35,000 ₪ וסה"כ: 208,500 ₪.
טענות הנתבעות
25. ראשית מציינות הנתבעות כי הנתבעת 2 מוזגה לתוך הנתבעת 1 בחודש מרץ 2013 אולם אין לכך כל קשר לתובעת או רלוונטיות לתביעה, שכן התובעת המשיכה לעבוד ברצף זמנים בחטיבת הבריאות שנוצרה עקב המיזוג.
26. לגופו של עניין, התובעת עבדה בכפיפות לגב' בן משה כבר מחודש ינואר 2013 (כחודשיים לפני המיזוג הפורמאלי שנערך בחודש מרץ 2013). גב' בן משה התייחסה אל התובעת בדיוק כמו אל כל העובדים האחרים שהיו תחת ניהולה ודרשה ממנה, כמו מכל עובד אחר, דרישות מקצועיות בהתאם לתפקידה. גב' בן משה השקיעה מאמצים ניהוליים רבים על מנת לעזור לתובעת ולמקד אותה כך שתצליח בתפקידה – דבר שלא עלה בידה.
27. לטענת הנתבעות, התובעת קיבלה יחס אישי ומועדף מול בכירים בנתבעות וכל טענה אחרת מצידה חוטאת לאמת. במסגרת זו נוהלו איתה שיחות ארוכות והושקעו משאבים רבים של מנהל החטיבה ושל גורמים נוספים על מנת להפיג את תחושותיה הלא מבוססות ביחס לגב' בן משה. איש מטעם הנתבעות לא השפיל את התובעת ולא התעלל בה כטענותייה. הקושי של התובעת נבע, בראש ובראשונה, מקושי בתפיסת תפקידה המקצועי והמציאות כפי שהיא לאשורה , שכן תיפקודה המקצועי היה רחוק מלהשביע את רצון הממונים עליה.כך למשל, הערכת העובדים שנערכה לתובעת בחודש יולי 2013 נעשתה למעלה מחצי שנה מאז שהחלה לעבוד תחת ניהולה של גב' בן משה (זמן ארוך דיו על מנת לבצע הערכת עובד מבוססת) והערכת העובד של התובעת הייתה בינונית ומטה: היא לא עמדה ביעדים, לא שלטה בתכנים בהם נדרשה לשלוט, לא ידעה להבחין בין עיקר לטפל ועוד. גב' בן משה ציינה כי לתובעת יש נכונות ומוטיבציה להצליח אלא שיכולותיה לא תאמו את אלה הנדרשות בכדי להצליח בתפקיד (נ/1) .
28. השימוע הראשון שנערך לתובעת בחודש יולי 2013 התנהל בלב פתוח, בנפש חפצה ובתום לב במהלכו שוב הוסברו לתובעת הכשלים בתיפקודה המקצועי וניתנה לה הזדמנות להגיב. בכל מקרה, בסופו של דבר התובעת לא פוטרה לאחר השימוע הראשון , שכן לאחר שהתובעת הודיעה כי היא מצוייה בטיפולי פוריות הופסק הליך הפיטורים שהחל ולמעשה התובעת המשיכה ל עבוד עוד כשנתיים, במהלכן הרתה, ילדה, יצאה לחופשת לידה ושבה ממנו.

29. באשר לטענת התובעת כי תפקידה התרוקן מתוכן מציינות הנתבעות שתפקידה של התובעת לא השתנה במהות, אלא נלקחו ממנה חלק מהנושאים מכיוון שהיא לא הצליחה להשתלט על העבודה והטיפול בהם. עבודתה של התובעת היתה רחוקה מלהיות איכותית ומקצועית ולפיכך גב' בן משה לקחה על עצמה בלית ברירה את מטלותיה. התובעת לא נדרשה לעבודה פיזית אצל הנתבעות. חלק מתפקידה היה אדמיניסטרטיבי (טיפול במעטפות, עלונים שיווקיים וכו').
30. באשר לשימוע השני – להזמנה לשיחת השימוע קדמו הליך שיפור ביצועים ארוך , לא מעט שיחות של הממונים על התובעת ולרבות שיחה של מנהלתה הישירה מספר ימים קודם להוצאת הזימון לשימוע. את השימוע ניהל מר סלע (מנהל תחום) ובעל הסמכות להמליץ על המשך העסקה או על סיומה. כמו כן השתתפה בשימוע נציגת משאבי אנוש כמקובל. במהלך השימוע התובעת בחרה שלא להתמודד עם הטענות שהועלו כלפי תפקודה המקצועי ולא להשיב להן.
31. התובעת עושה שימוש ציני בחוק עבודת נשים תוך ידיעה ברורה שאין בין פיטוריה לבין הקבוע בחוק כל קשר. התובעת כשלה באופן נחרץ בעבודתה וכל ניסיון שנעשה כדי לשפר את איכות עבודתה לא צלח. לא בכדי הייתה התובעת מועמדת לפיטורים גם שנתיים קודם לכן. הושקעו משאבים רבים מצד בכירים בנתבעות שהתבטאו בשיחות ארוכות, שעות של הקשבה ונסיון גם לפתור את הבעיה האישית שהיתה לתובעת עם הממונה עליה (ולא להיפך) וגם להביא אותה לביצועים טובים יתר. התובעת אולי הייתה מסורה לעבודתה, אך לא התאי מה לה עם כל הצער שבדבר.
32. בסיכומו של דבר, איש מטעם הנתבעות, לרבות - אך לא רק גב' בן משה לא התעלל בתובעת, לא פגע בה ולא התעמר בה. ההיפך הוא הנכון: גורמים רבים עורבו על ידי התובעת וניסו ככל יכולתם להראות לה שאף גורם מטעם החברה אינו מנסה להתנכל לה. כמו כן, אותם גורמים הציפו את הכשלים הרבים בעבודתה שדורשים התערבות ותיקון מיידים והתובעת לא השכילה להבין את הדברים ולכן ורק בשל כך – נמצאה לא מתאימה לתפקיד.
33. לפיכך, מתבקש בית הדין לדחות את הת ביעה על כל ראשיה ורכיביה ולחייב את התובעת בהוצאות משפט נכבדות ולדוגמא.
ההליכים בתיק
34. בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות: דיון הוכחות ראשון התקיים בפנינו בתאריך 13.3.2019, במסגרתו העידה התובע ת וכן הגב' לימור משולם ומר ערן סלע מטעם הנתבעות. דיון המשך הוכחות נערך בתאריך 16.6.2019 במסגרת ה העידה הגב' אשרת בן משה.
הנתבעות הגישו תצהיר נוסף של מר דניאל כהן (מנהל החטיבה בה הועסקה התובעת) אולם בשל אי התייצבותו לדיון תצהירו נמשך.
35. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
השאלות השנויות במחלוקת
36. על מנת לעשות סדר בכל השאלות השנויות במחלוקת נפרט להלן את השאלות העומדות בפנינו להכרעה:
א) האם התובעת סבל ה מ התעמרות והתנכלות תעסוקתית?
ב) האם התובעת פוטרה שלא כדין (אי עריכת שימוע כדין) ?
ג) האם הנתבעות הפרו את חוק עבודת נשים?
ד) האם הנתבעות הפרו את חובת תום הלב המוגברת?
37. נציין כבר עתה, כי לאחר שעיינו בכובד ראש בכל המסמכים שהוגשו לתיק , לרבות סיכומי הצדדים ושמיעת כל העדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין תביעת התובעת להידחות.
להלן נפרט את נימוקי הכרעתינו.

דיון והכרעה
שאלת ההתעמרות
38. ליבה של התביעה שבפנינו הוא בשאלה האם אכן סבלה התובע ת מהתנכלות תעסוקתית.

39. ההכרה בתופעה של התנכלות תעסוקתית ושאלת ההגנה על עובדים מפניה במקום עבודתם, הן סוגיות חדשות יחסית בעולם המשפט הישראלי. עילת התביעה המוכרת במדינות שונות באירופה, אשר מכונה בישראל "התנכלות תעסוקתית", "התעמרות בעבודה" או "העסקה פוגענית", מקנה הגנה משפטית לעובד אשר מוצא עצמו פגוע במקום עבודתו: מתנאי העבודה, מהממונים עליו או מחבריו לעבודה. החידוש בעילה זו הוא מתן הגנה לעובד מפני כלל הפגיעות וההטרדות הפוגעות בכבודו, וזאת בניגוד להגנות המשפטיות המוכרות בחוק הישראלי, המצומצמות למקרים של הטרדה מינית או אפליה (ר' מאמרה המכונן של שולמית אלמוג, "התנכלות תעסוקתית (Mobbing)", שפורסם בכתב העת עבודה, חברה ומשפט, כרך י"א (תשס"ו). להלן: "מאמר אלמוג").

40. נושא ההתעמרות בעבודה עדיין לא הבשיל לדבר חקיקה והגנה משפטית מפני "התנכלות תעסוקתית" טרם עוגנה בחקיקה. על שולחן הכנסת מונחות שתי הצעות חוק: האחת; הצעת חוק למניעת התנכלות תעסוקתית, התשע"ה-2015 והשנייה הצעת חוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015. הצעות החוק אינן מהווה עדיין מקור לחיוב מעסיק בפיצוי. יחד עם זאת, הן משמשות את בתי הדין כמקור נורמטיבי במעמד נמוך מזה של דבר חקיקה (סע"ש 53849-07-15 יעל וייס - רוקונט אלקטרוניקה בע"מ,9.11.17; ס"ע 35082-03-12 ד"ר אבי אביטל - המכללה האקדמית עמק יזראעל ע"ש מקס שטרן, 10.02.16 (להלן: "פס"ד אבי אביטל"); סע"ש 16783-04-14 גיא אליהו - משרד ראש הממשלה ואח', 31.05.16; סע"ש 38335-03-14 מנחם נפתלי - משרד ראש הממשלה ואח', 10.02.16 (להלן: "פס"ד נפתלי")).

41. הצעות החוק קובעות כי התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה הן עוולות אזרחיות אשר בהוכחת קיומן זכאי עובד לפיצוי ללא הוכחת נזק, בגבול עליון של בין 50,000 ש"ח ל-120,000 ₪.

42. בפסק דין נפתלי קבעה נשיאת בית הדין לעבודה בירושלים דאז, כב' השופטת דיתה פרוז'ינין, כי חרף העובדה שהצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה עברה בקריאה טרומית בלבד, אין מקום למנוע הגשת תביעות בעילה זו וכי ניתן לפסוק פיצוי עקב תנאי העסקה פוגעניים והתעמרות בעבודה במסגרת פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.

43. דרך נוספת להכיר בפגיעות בכבודו של עובד, שלא דרך הפריזמה של התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה, היא קביעה, אשר תיעשה בנסיבות מיוחדות בלבד, לפיה המעסיק הפר חוזה עבודה באופן אשר גרם לעובד עוגמת נפש. או אז רשאי בית הדין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, ללא הוכחת נזק, אשר גובהו לא יעלה על אמת המידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרים של הטרדה מינית (פס"ד אבי אביטל).

44. גם אם טרם ניתנה תשובה סופית לשאלת סמכותו של בית הדין לדון בעילה של התנכלות תעסוקתית, אנו סבורים כי לא ניתן להתעלם מהמציאות הנשקפת מניסיונות המחוקק להעביר הצעות חוק בעניין התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה, מההכרה בתופעה בחו"ל וכמובן מההתייחסות שניתן למצוא בפסיקת בתי הדין לעבודה למציאות משפטית זו. על כן, ראוי כי בית הדין יחל בעריכת בירור עובדתי ראוי ויכריע בשאלת התרחשות ההתנכלות.
וכך השופטת גליקסמן בע"ע 12029-11-13 יוליוס מלק -מדינת ישראל הקריה למחקר גרעיני, 24.11.16, קבעה כי:

"אין חולק, שקיימת תופעה של התנכלות בעבודה, או בשמה האחר "התעמרות במסגרת העבודה", כלשון הצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015 [וראו בעניין זה גם שולמית אלמוג, "התנכלות תעסוקתית" (mobbing), עבודה חברה ומשפט יא' (התשס"ו) 223]... בסופו של יום, השאלה אם התרחשה או לא התרחשה התנכלות כלפי העובד במקום העבודה היא שאלה עובדתית, שעל הערכאה הדיונית להכריע בה, על יסוד התרשמותה ממכלול הראיות והעדויות לפניה".

45. בחינת השאלה העובדתית חשובה גם משום שקיים קושי רב ליתן הגדרה נורמטיבית ממוקדת וברורה להתנהגות הפסולה, והצטברות מקרים מציאותיים בפסיקת בתי הדין עשויה לסייע לעיצוב העילה המשפטית בעתיד לבוא.

46. בהיעדר עיגון חקיקתי, אין הגדרה ברורה למושג "התנכלות תעסוקתית". בהצעת החוק הוגדרה התנכלות:

"התנכלות תעסוקתית" - פגיעה בכבוד עובד או השפלתו במקום העבודה, לאורך תקופה ובאופן חוזר ונשנה, באופן שהופך את סביבת העבודה לעוינת, ויוצר הטרדה רגשית, לרבות התנהגות בריונית כלפי עובד במקום העבודה.

וכך בהצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה:

"התעמרות בעבודה" - התעמרות במסגרת עבודה היא התנהגות חוזרת ונשנית כלפי אדם, במספר אירועים נפרדים, שיש בה כדי ליצור עבורו סביבה עוינת במסגרת עבודה, לרבות אחת או יותר מהתנהגויות אלה:
(1) התייחסות מבזה או משפילה או מזיקה כלפי אדם, לרבות באמצעות צעקות, קללות, האשמות שווא, או הפצת שמועות מזיקות;
(2) שיבוש יכולתו של אדם לבצע את תפקידו, לרבות באמצעות הצבת דרישות בלתי סבירות או יצירת תנאים בלתי סבירים לביצועו, שאינם נחוצים לביצוע התפקיד ואינם מטעמים עניניים, כגון היטפלות קנטרנית למעשיו, הצגת דרישות או שינוין באופן שלא ניתן להתמודד עמן, שליטה הדוקה באופן בלתי סביר על פעילותו במסגרת עבודה או הצרה, בפועל או בכוח, של סמכויותיו או תחומי אחריותו כנגזר מתפקידו, מטעמים בלתי ענייניים וכשביצוע העבודה אינו מחייב זאת;
(3) הטלת משימות על האדם שמטרתן מילוי צרכיו האישיים של אחר ושאינן נוגעות לתחומי תפקידו;
(4) הכפפתו של אדם לאווירה של פחד ואיומים;
(5) ייחוס עבודתו, הישגיו והצלחותיו של אדם לאדם אחר או ייחוס לאדם כישלונות לא לו, תוך הסתרת עובדות או הצגה מעוותת שלהן;
(6) נקיטת פעולות שיש בהן כדי להוביל לבידוד מקצועי או חברתי של האדם;
(7) נקיטת פעולות שיש בהן כדי לפגוע באופן בלתי סביר בפרטיותו של האדם."

47. במאמר אלמוג מתוארת התנכלות תעסוקתית כפגיעות בכבוד העובד, המשפילות ומבזות אותו, תוך גרימת סבל רגשי. אשר לביטויי ההתנכלות, מסבירה הכותבת:

"ביטוייה המעשיים של ההתנכלות התעסוקתית עשויים להיות מגוונים ככל שיעלה הדמיון... פגיעה בעובדים באמצעים מילוליים-תקשורתיים (צעקות, ביקורת לא-מוצדקת וכדומה); פגיעה במעמדם של העובדים (באמצעות הפצת שמועות, פעולות השפלה פומביות וכדומה); ומתן משימות משפילות (שאין בהן צורך או מניעת עבודה בפועל). מקובל לראות התנכלות תעסוקתית לא כמקרה חד-פעמי, אלא כחשיפה מתמשכת למעשים המתוארים".
48. במסגרת בחינת השאלה העובדתית, נשאל בין היתר האם היה העובד חשוף באופן מתמשך לפגיעה ובאיזה אופן זו באה לידי ביטוי.: אמצעים מילוליים (כגון צעקות או ביקורת לא מוצדקת), פגיעה במעמד העובד (באמצעות הפצת שמועות או השפלה פומבית), ומתן משימות משפילות (מטלות שאין בהן צורך או מניעת עבודה בפועל).

מן הכלל אל הפרט

49. לאחר הקדמה זו, נפנה לבחינת התשתית העובדתית שהעמידה התובע ת במקרה שלפנינו .

50. בתצהירה מתאר ת התובע ת התעמרות קשה של גב' בן משה וכדבריה "גב' בן משה נהגה להשפיל אותי בפני שאר עובדי המחלקה, נהגה להאשים אותי בטעויות על ידי צעקות ואלימות מילולית ליד שאר צוות העובדים, הייתה מנתקת לי שיחות טלפון "בפנים " בלי שאוכל להגן על עצמי ואף לתת לה תשובה עניינית" (סעיף 64 לתצהיר התובעת). עוד מציינת בתצהירה " כי יחסה היום יומי של גב' בן משה כלפיי, כלל צעקות בלתי פוסקות והשפלות למול חבריי לעבודה ולעיתים אף בנוכחות מנהלים בכירים בנתבעות" (סעיף 66 לתצהיר התובעת). בחקירתה הנגדית מציינת התובעת שהטענות של ההתעמרות מכוונות בעיקר לגב' בן משה (עמ' 18 לפ ש' 24-25).
51. לטעמינו, התובעת לא הוכיחה כי התעמרו בה בעבודתה ולהתרשמותנו, מצב הדברים שתיארה התובע ת אינו כזה אשר עולה כדי התנכלות תעסוקתית או פגיעה בכבוד ה של התובע ת, באופן אשר יש בו כדי לזכות אותה בהגנה משפטית. נציין, בהקשר זה, כי התובעת לא הביאה עדים להוכחת טענותייה ו/או ראיה חיצונית שתתמוך בטענותיה והדבר בהחלט פגע בסיכוי להוכחת טענותי ה. למעשה, מלבד טענות בעל-פה של התובעת על יחס לא ראוי מצד גב' בן משה לא הוצג בפנינו דבר. בחקירתה הנגדית ציינה התובעת כי יש לה תכתובות עם גב' בן משה על הדרתה מהתפקיד אולם גם אותם היא לא צירפה לתצהירה (עמ' 31 ש' 4-1 1 לפ' מיום 13.3.2019 ) למרות שתצהירה הקיף עשרות עמודים ונספחים.

52. מהראיות שהוצגו בפנינו לא עולה, לדעתנו, כי התקיימו נסיבות עובדתיות המצדיקות פסיקת פיצוי בגין עילה זו, שכן לנוכח הראיות והעדויות ששמענו לא שוכנענו בהתנהלות העולה כדי העסקה פוגענית. נהפוך הוא, מדובר בעובדת אשר מנהליה לא היו מרוצים מתפקודה המקצועי וככל הנראה לא התאימה לתפקיד אותו ביצעה, אך חרף זאת הנתבעות ניסו לסייע לתובעת ו הושקעו משאבים רבים מצד בכירים בנתבעות שהתבטאו בשיחות ארוכות והקשבה מצידם למציאת פתרונות . התובעת בעצמה מציינת כי היא פנתה למנהלים הבכירים ביותר בנתבעות וביקשה להיפגש עימם (בתקופת העבודה שעד ליציאה לחופשת הלידה) וכולם נענו לבקשותיה ונפגשו איתה ושמעו את טענותיה ולדבריה אף היו מאוד מנומסים (עמ 17 ש' 27 לפ' מיום 13.3.2019) ולא כך מתנהל ארגון המבקש להתעמר בתובעת. אין בעובדה שטענותיה לא התקבלו על ידי המנהלים הבכירים כ די לקבוע שהנתבעות התעמרו בתובעת ו/או הת נכלו לה.

53. בנוסף, התובעת אישרה בחקירתה הנגדית שלאחר חזרתה מחופשת הלידה קיימה איתה הגב' לימור משולם (המנהלת החדשה במקומה של גב' בן משה) שיחת היכרות כדי לבחון איך אפשר לעבוד ביחד. וכך מעידה התובעת -

עו"ד לייבו: נכון שבפגישת ההיכרות, ברגע שחזרת מחפשת הלידה גברת משולם קיימה איתך פגישת היכרות? נכון? בואי נעשה את זה בשלבים.
הש' סילוורה: רק תגידי כן או לא.
הגב' חכים: כן, כן. סליחה.
עו"ד לייבו: נכון שבאותה פגישה היא ביקשה לדעת, היא אמרה לך אני שמעתי שהיו לך פה קשיים במחלקה בואי, ספרי לי מה הקשיים. בואי נראה איך אנחנו יכולות לעבוד ביחד, נכון או לא?
הגב' חכים: כן.
ש: כן. היא בעצם הציעה לך, אמרה בואי נראה איך אני יכולה לעזור כדי שנוכל להמשיך לעבוד, כדי שנוכל אנחנו לעבוד, נכון?
ת: נכון.
ש: נכון שאת אמרת לה שאת מנועה מל דבר על הדברים?
ת: נכון. אמרתי אני מנועה ואין טעם לדבר על זה. והיא גם אמרה לי אני כבר יודעת, אז אמרתי לה בואי נתחיל לעבוד וזהו.

(עמ' 21 ש 7-17 לפ' מיום 13.3.2019 ) (ההדגשות לא במקור – ת.ס)

54. שיחה זו שהתנהלה בין הגב' משולם לתובעת הייתה שיחת היכרות ונסיון מצד המנהלת החדשה ליישר קו עם מה שהיה בעבר ו"להתחיל מאפס". לא כך מתנהל ארגון אשר, לכאורה, מתעמר ומתנכל תעסוקתית ויש רק להצטער כי התובעת (שאין ספק שנותרה עם תחושות סובייקטיביות לא טובות מתקופת העבודה מול גב' בן משה) לא לקחה את ההזדמנות לשנות את הדברים ולפתוח דף חדש עם המנהלת החדשה. גב' משולם מעידה בבית הדין לעניין זה ומציינת כי היא פתחה את ליבה ואת ידייה לחבק את התובעת ולעשות שיפור ביצועים אבל התובעת לא הייתה שם (עמ' 51 ש' 1 -10 לפ' מיום 13.3.2019). כמו כן נפנה ל תצהירה של הגב' משולם אשר העידה כי מיד עם שובה של התובעת לעבודה היא בנתה תכנית עבודה למחלקה שבה הועסקו התובעת ועובדת נוספת וחילקה את המטלות ותחומי האחריות בין העובדות אולם התובעת לא גילתה מוטיווציה ולא ניסתה כלל להוכיח את עצמה (סעיפים 5-6 לתצהיר גב' משולם). וראו דבריה בחקירה הנגדית שהיו הרבה מאוד נושאים שלא התנהלו ולא בוצעו על ידי התובעת כמו שהיא ציפתה (עמ' 4 6 ש' 26 לפ' מיום 13.3.2019) וכי "לימור לא התאימה לתפקיד" (עמ' 50 ש' 21 לפ ' מיום 13.3.2019) .

עדותה של גב' אשרת בן משה

55. עדות זו היא למעשה עדות מרכזית מאוד בהליך דנן, מאחר שכלפיה כיוונה התובעת את טענותיה ביחס להתעמרות . הגב' בן משה ציינה בתצהירה כי היא מוחה בכל תוקף על טענות התובעת כאילו התנכלה לה, צעקה עליה, נקטה באלימות מילולית או השפילה אותה. גב' בן משה מציינת כי היא כן העירה לה והרבה על תיפקודה המקצועי הלקוי אך תמיד בשפה ראוייה ותוך שמירה על כבודה (סעיף 5 לתצהיר גב' בן משה).

56. חקירתה הנגדית בבית הדין לא שינתה דבר ולא הוכח, דרך חקירתה, כי גב' בן משה התעמרה והתנכלה לתובעת. כשנשאלה מה היא עשתה לאחר שגילתה שהתובעת לא מבצעת את תפקידה השיבה – "כל מה שבעצם היה נדרש ממני לטובת שיפור התהליך, ועל מנת ללמד אותה את תהליכי העבודה, ועל מנת לשפר את הביצועים. אנחנו היינו יושבות אחת לכמה ימים במסגרת זה שהייתי מסבירה ועוברת על הדברים ומתעדפת את המשימות לטובת זה שהעבודה תעשה על הצד הטוב ביותר" (עמ' 54 לפ ש' 28 לפרוטוקול מיום 16.6.2019).

57. עוד בעדותה ציינה גב' בן משה כי לאחר שהליך השימוע הראשון הופסק (עקב היות התובעת בטיפולי פוריות) התובעת המשיכה לעבוד כרגיל –

ש: ובאותו הזמן, ובעצם בכל אותו הזמן למרות שהיא עובדת לא טובה את ממשיכה בעצם באופן רגיל בלי קשר לזה שרצית לקרוא לה לשימוע, בלי שום קשר לטענות שעלו נגדה. ממשיכים באופן רגיל?
ת: לחלוטין. מהרגע שהיה השימוע והתקבלה ההחלטה שהופסק השימוע והיא המשיכה להיות עובדת כרגיל בסופו של דבר היא המשיכה לעבוד כרגיל.
ש: אבל לא היית מרוצה ממנה, נכון?
ת: לא.
ש: אז למה בעצם לא.
ת: מה יכולתי לעשות?
ש: למשל להגיד להם חברה העובדת לא טובה אני מבקשת שנפנה למשרד התמ"ת, אני לא רוצה.
ת: מה זה קשור, לא הבנתי מה הקשר למשרד התמ"ת? העובדת הודיעה שהיא בטיפולי פוריות, הופסק השימוע אי אפשר להתקדם, נגמר הסיפור מה קשור משרד התמ"ת? לא הבנתי. המשכנו לעבוד, אני כבר התרגלתי לזה שאני עושה את העבודה בעצמי, הייתי מנהלת ערוץ הפצה מאוד מאוד גדול, התרגלתי לזה, עשיתי את הכל, עבדתי 24/7 וזה משהו שהייתי רגילה אליו מתחילת העבודה זה לא.

(עמ' 58 ש' 5-22 לפ' מיום 16.6.2019) (ההדגשות לא במקור).

58. כשנשאלה ישירות האם היא ניתקה לה טלפונים בפנים השיבה –

"זה נורא מצחיק אותי. קודם כל מי שמכיר אותי אז יודע שאני לא מנתקת טלפונים בפנים, אני לא מדברת לא יפה ובטח שלא לנתק טלפון לבן אדם בפרצוף ובטח לא לעובד שלך. בסך הכל עבדתי 12 שנים בארגון, בחברה מאוד מאוד גדולה. לאורך כל השנים התקדמתי והתקדמתי והתקדמתי עד לתפקיד הכי בכיר במערך המכירות של החברה שזה סמנכ"ל המכירות של החברה. אני מניחה שאם הייתי מנתקת טלפונים לעובדים אז לא היו מתקשרים, לא היו מקדמים אותי בחברה" (עמ' 60 ש' 18-24 לפ' מיום 16.6.2019).

59. עוד ציינה הגב' בן משה בחקירתה, כי היא השקיעה המון על מנת לנסות לשפר את תפקודה של התובעת, המון פגישות איתה, תדריכים והייתה עוזרת לה לתעדף את המשימות מה קודם למה ואיך מבצעים (עמ' 67 לפ ש' 30-31 ועמ' 68 ש' 1-7). עדותה של הגב' בן משה על כלל רבדיה הייתה מהימנה על בית הדין.

60. לסיכום, חקירתה הנגדית בבית הדין של גב' בן משה לא שינתה דבר ולא הוכח, דרך חקירתה, כי גב' בן משה מידרה את התובעת מתהליכי עבודה, התעמרה והתנכלה לתובעת. מקובלת עלינו גרסת גב' בן משה כי היא נאלצה להוריד מהתובעת חלק מהמטלות המקצועיות הואיל והיא לא הצליחה להשתלט על העבודה ועל הטיפול בכל הנושאים.
61. גם חקירתם הנגדית של מר ערן סלע וגב' לימור משולם בבית הדי ן לא הוכיחה התעמרות ו/או התנכלות תעסוקתית לתובעת . מר סלע מציין בתצהירו שהוא לא נתקל במצבים בהם אשרת דיברה לא יפה אל התובעת או השפילה אותה כפי שלא נתקל בהתנהגות כזו מצד אשרת כלפי עובדים אחרים (סעיף 4 לתצהיר). בהמשך התצהיר מציין שהתובעת לא הייתה עובדת שלילית והיו לה רצון ומוטיבציה אבל היא פשוט לא התאימה לתפקיד (סעיף 7 לתצהיר מר סלע).

62. מר סלע מפנה בתצהירו למייל מיום 4.6.2013 ששלח למנהלת משאבי אנוש בחטיבת הבריאות במסגרתו ביקש לנסות למצוא לתובעת תפ קיד חלופי בחטיבה או בחברה (נ/4). מייל זה מוכיח, לטעמנו, כי בזמן אמת לא היה דבר אישי כנגד התובעת והיה נסיון למצוא לה תפקיד חלופי אחר בטרם זימון לשימוע לפני פיטורים ובכל מקרה, לא כך מתנהל ארגון אשר, לכאורה, מתעמר ומתנכל תעסוקתית. באשר למייל הנזכר, טוענת התובעת בסיכומים כי זה מוכי ח כי היה נסיון לפגוע בה חד צדדית (סעיף 13 לסיכומים) אולם אנו לא רואים כך את הדברים: היה נסיון מצד מר סלע לבחון האם ניתן למצוא לתובעת תפקיד אחר בחברה ומקובלת עלינו טענת הנתבעות כי אין ניוד חד צדדי בחברה וככל והיה נמצא תפקיד ראוי אחר הוא היה מוצע לתובעת והיא יכולה הייתה לבחור האם לנסות להתקבל אליו (סעיף 46 לסיכומי הנתבעות).

63. אשר על כן, אנו סבורים שהתובעת לא הרי מה את הנטל המוטל על כתפי ה להוכיח כי מבחינה עובדתית ה יא סבלה מ התעמרות ו/או התנכלות תעסוקתית. נהפוך הוא, אנו סבורים שהנתבעות ניסו לסייע לתובעת וכי הושקעו משאבים רבים מצד בכירים בנתבעות שהתבטאו בשיחות ארוכות והקשבה מצידם כדי למצוא פתרונות .

64. עוד נציין, כי בפס"ד נפתלי נקבע כי לא כל התנהלות של המעסיק ממנה נפגע העובד, מהווה "התנכלות תעסוקתית". אנו מסכימים עם אמירת בית הדין שם. יחסי עבודה מעצם טיבם כרוכים בעימותים ובחיכוכים בין העובד למעסיק וישנן פעולות שעשויות לגרום לפגיעה בעובד, הגם שהן חלק בלתי נפרד מעולם העבודה ומהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק - כגון הערות על תפקודו, קבלת הערכה לא חיובית ועוד.

65. לפיכך, דין התביעה לפיצוי בגין התעמרות, התנכלות והעסקה פוגענית – דינה להידחות.

פיטורים שלא כדין

האם הנתבעות קיימו את זכות השימוע?

66. מקורה של זכות השימוע או זכות הטיעון הוא בכללי הצדק הטבעי, והיא מבוססת על ההלכה הכללית לפיה רשות ציבורית לא תפגע במעמדו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות להשמיע את דעתו (בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה(2), 649; דב"ע נד/120-3 יחיאל שבח - ראש עירית תל אביב, פד"ע כו עמ' 95).

67. במישור יחסי העבודה, משמעותה של הזכות הוא מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו (מנחם גולדברג תום הלב במשפט העבודה ספר בר-ניב עמ' 145, 139; ע"ע 231/99 אורי חייק - שירות התעסוקה, עבודה ארצי פרק לג' (86), 26; דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שירות התעסוקה, פד"ע כו 423). למעשה, זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו ובהתאם ליתן את תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא מנקודת ראותו ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו.

68. מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן 'כצעקתה' (דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה, עבודה ארצי, כרך כט(1) 282; ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, עבודה ארצי, כרך ל"ג(55) 24).

69. מקור נוסף ממנו נגזרת חובת השימוע המוטלת על המעביד בהליכי פיטורים, הוא חובות תום הלב הכלליות החלות על הצדדים ליחסי העבודה, במשך קיומו של הסכם העבודה ובסיומו. כפועל יוצא מכך, ובניגוד לסברה ששלטה בעבר, הכירה הפסיקה בקיומה של חובת שימוע המוטלת גם על המעביד הפרטי ולא רק המעביד הציבורי או הדו מהותי (ע"ע 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ, 15.7.07; ע"ע 300353/98 יוסף הרמן - סונול ישראל בע"מ, 29.12.02; ע"ע 93/07 גיורא ארבל - נ.א.ס.ס, 19.11.08).

70. כך או כך, הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיימו, ואמנם לעניין זה נפסק על ידי בית הדין הארצי:

"הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיים אותו. הליך זה נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת ונכונה, בנסיבות העניין, תוך שיקול צורכי המעביד, מצד אחד ועניינו האישי של העובד, מצד אחר" (ע"ע 1465/02 בנימין משה - איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, עבודה ארצי כרך לג (81) 44).

71. הנה כי כן, לא ה"טקס" שיוכתר כ"שימוע" הוא הקובע, אלא תוכנו של ההליך, אשר ביסודו אותה הידברות בין המעסיק לעובד, במסגרתה יציג המעסיק בפני עובדו את הסיבות שביסוד כוונת הפיטורים וייתן לעובד הזדמנות הוגנת להתגונן ולנסות לשכנע, וזאת אף אם אין כל ודאות (סע"ש 13953-11-14 שגב דאדו - מוקד המודעות הארצי בע"מ, 2.7.17).
מן הכלל אל הפרט

72. בענייננו, התובעת זומנה במהלך עבודתה לשני שימועים: שימוע ראשון בחודש יולי 2013 והשימוע השני (שהוביל גם להפסקת עבודתה) נערך בחודש מאי 2015. הגם שהתובעת בחקירתה מאשרת שהפיצוי הנתבע בכתב התביעה מתייחס רק לשימוע הראשון (עמ' 8 ש' 3 לפ' מיום 13.3.2019 ; וכן ראו: סעיפים 63-79 לכתב התביעה העוסק רק בהליך השימוע הראשון ) נתייחס בפסק הדין (ולו רק למען הסדר הטוב) גם לשימוע השני.

73. באשר לשימוע הראשון- יאמר כבר עתה כי הליך הפיטורים שבו החלו הנתבעות בשימוע הראשון הופסק לאחר שהתובעת הודיעה כי היא בטיפולי פוריות. מכאן כי גם אם נפלו פגמים בהליך השימוע הראשון (ולנוכח העובדה שהליך השימוע בוטל אין אנו צריכים להדרש לשאלה זו), אין זה רלוונטי עוד משום שהליך הפיטורים בוטל והתובעת המשיכה לעבוד בנתבעות עוד כשנתיים לאחר מכן (ראו דברי התובעת בחקירתה "לא פוטרתי" (עמ' 8 ש' 10 לפ' מיום 13.3.2019) . יש טעם רב לפגם בכך ואף אבסורד שהתובעת עותרת לפיצוי כספי לא מבוטל בשווי 6 משכורות בגין פגמים בהליך שימוע אשר בוטל והתובעת לא פוטרה בגינו והמשיכה לעבוד עוד כשנתיים . לעניין זה לא ברור מדוע התובעת ממשיכה בסיכומיה לתקוף את הליך השימוע הראשון שבוטל והוא בבחינת VOID ואנו לא מקבלים את הטענה כי הליך הפיטורים הושעה באופן זמני (השעיית הליך פיטורים לשנתיים??). בהקשר זה נציין , כי טענת התובעת להשעיית" הליך הפיטורים לא נטענה כלל בכתב התביעה (כתב התביעה "שותק" בעניין זה) ורק בסיכומים זה נזכר (ס' 21 ו- 48 לסיכומי התובעת). כמו כן נפנה למכתב ההתראה ששלחה התובעת קודם להגשת כתב התביעה (נספח ז' לכתב התביעה) במסגרתו גרסת התובעת באמצעות באי כוחה דאז היה כי הליך הפיטורים נעצר ולא הושעה (סעיף 9 למכתב). בכל מקרה ולמען הסר ספק, אנו סבורים כי הליך הפיטורים לא הושעה, אלא הופסק לחלוטין ובוטל וכי לא היו פיטורים לאחר שהתובעת הודיעה על טיפולי הפוריות אותם היא עוברת והתובעת המשיכה לעבוד בנתבעות עוד כשנתיים נוספות.

74. באשר לשימוע השני אליו הוזמנה התובעת ביום 20.5.2015 – אנו סבורים כי נערך לתובעת שימוע כדין . תחילת מימושה של זכות השימוע הינה בזימונו של עובד לשימוע וביידועו לגבי ההליך שנפתח בענייננו. הרציונאל ברור: לאפשר לעובד להתכונן לטענות שמועלות ולספק הסברים מניחי דעת מדוע שלא לפטרו. במקרה דנן, הנתבעות זימנו את התובעת לשימוע (נספח ה' לכתב התביעה) והעלו בזימון את הסיבות בגינן החברה שוקלת את המשך העסקתה. כמו כן, השימוע עצמו עתיד היה להתקיים 5 ימים לאחר מכן כך שניתנה לתובעת זמן מספיק להיערך לשימוע עצמו. מחקירת התובעת בבית הדין אף עולה שהתובעת ביקשה לדחות את השימוע ביום אחד עקב כאבי גב והחברה נענתה לכך (ראו: עמ' 30 לפ ש' 2-4). כמו כן, הנתבעות ערכו פרוטוקול שימוע כנדרש (נספח ב' לכתב ההגנה) והשימוע נערך על ידי מר סלע (מנהלה העקיף) ונציגה ממשאבי אנוש. יתכן כי אכן היה על המנהלת הישירה (גב' משולם) להיות נוכחת בשימוע אך מדובר בפגם זניח ולא מהותי.

75. כמו כן, מעיון בפרוטוקול השימוע (נספח 2 לכתב ההגנה) עולה, שהתובעת בחרה שלא להתמודד עם הטענות שהועלו כלפי תפקודה המקצועי ולא להשיב להן וכל שאמרה היה "דשנו בדברים ודובר על הכל. אין דברים חדשים וזה לא מתקדם לשום מקום. זה חסר טעם ". מר סלע פנה לתובעת שוב ושאל אם ברצונה להוסיף משהו והיא השיבה בשלילה ( כמו כן ראו תמלול השימוע – נספח ג' לתצהיר התובעת ). משמעות הדברים היא, כי התובעת ויתרה על זכותה להשמיע דבריה ואין לה להלין אלא על עצמה.

76. בסיכומו של דבר, הפגמים שנפלו בשימוע הראשון, ככל שנפלו (ואנו לא קובעים שנפלו פגמים) כלל אינם רלוובנטיים מאחר שהוא הופסק ובוטל והתובעת המשיכה בעבודתה עוד כשנתיים; לגבי השימוע השני (שקיים ספק גדול האם בכלל נתבע פיצוי כספי בכתב התביעה בגין שימוע זה) אנו סבורים שלא נפל בו פגם ולפיכך אנו דוחים את טענת התובעת לפיצוי בגין פי טורין שלא כדין (אי עריכת שימוע).

פיצוי בגין פיטורין בניגוד לחוק עבודת נשים

77. אין חולק שלאחר שהתובעת הודיעה על כך שהיא בטיפולי פוריות (בתום השימוע הראשון) הופסק לחלוטין הליך הפיטורים והתובעת המשיכה לעבוד בחברה עד לאחר שובה מחופשת הלידה (ראו: עמ' 11 לפ' ש' 15 לפרוטוקול מיום 13.3.2019 שם מאשרת התובעת את הדברים ). נפנה גם לעדותה של גב' בן משה שהייתה נוכחת בשימוע הראשון אשר ציינה בחקירתה שבזמן שהתובעת נק ראה לשימוע אף אחד לא ידע מזה שהיא בטיפולי פוריות ורק בתום השימוע "לפני בכלל שהתקבלה, התקבלה איזה שהיא החלטה נכנסה מנהלת משאבי האנוש ואמרה שהתובעת עידכנה שהיא בתהליכים של טיפולים ומאותו רגע כל התהליך הזה, כל התהליך הזה בעצם נפסק וככה היא גם, למיטב הבנתי המשיכה לעבוד עוד איזה שנתיים בתפקיד אז" (עמ' 57 ש' 1-4 לפ' מיום 16.6.2019 ).

וראו גם חקירתו הנגדית של מר סלע אשר מעיד "במהלך השימוע הראשון לא אמרו לנו שום דבר, היה שימוע שנערך המון המון המון זמן. בסופו של השימוע יצאה, למיטב זכרוני לימור יצאה מהחדר אמר לנו יושב ראש הוועד אני מבין על מה אתם מדברים אבל אי אשר לפטר אותה, אני לא יכול להגיד לכם. למיטב זכרוני אנחנו היינו אושרת, אני ומנהלת משאבי אנוש. למיטב זכרוני אמרו מה העניין רק למנהלת משאבי אנוש. לאושרת ולי לא אמרו מה העניין, אמרו לנו רק שלא ניתן לפטר אותה כרגע ורק בהמשך אמרו לנו את הסיבה של למה לא ניתן לפטר ככה שאני לא מבין באופן אישי למה עשינו את כל השימוע הזה אם ידעו מראש כבר, אבל בסדר. השימוע, מאוד, המון, שדנו המון בשימוע הראשון בכל הדברים" (עמ' 33 ש' 15-22 לפ' מיום 13.3.2019) .

78. הנה כי כן, התובעת לא פוטרה במהלך היותה בטיפולי פוריות; לא פוטרה בהיותה בהריון; חזרה לעבודתה בתום חופשת לידה מוארכת , לא פוטרה במהלך 60 הימים לאחר חזרת מחופשת הלידה ולמעשה עבדה בחברה עוד כשנתיים ממועד הזימון לשימוע הראשון, במהלכן הרתה, ילדה, יצאה לחופשת לידה ושבה ממנה. התובעת מאשרת זאת במפורש בחקירתה הנגדית -

ש: ...בואי נעשה את זה ממש קצר ולעניין. פוטרת במהלך טיפולי פוריות?
ת: לא.
ש: לא. פוטרת במהלך היותך בהריון?
ת: לא.
ש: נכון שחזרת לעבודה בתום חופשת הלידה?
ת: נכון.
ש: פוטרת במהלך 60 הימים שלאחר חזרתך לעבודה?
ת: פוטרתי לאחר 61 יום.
ש: פוטרת במהלך 60 הימים?
ת: לא.

(עמ' 11 לפ' ש' 20-29 לפ' מיום 13.3.2019) (ההדגשות לא במקור – ת.ס)

וכן ראו בהמשך חקירתה -

ש: עוד פעם נמקד את זה בשאלות של כן ולא, בסדר? את טוענת שלשיטתך החברה רצתה לפטר אותך בגלל שאת בטיפולי פוריות?
ת: לא.
ש: לא. החברה רצתה לפטר אותך בגלל שהיית בהריון?
ת: לא.
ש: את פוטרת בגלל, בגלל היותך אמא לילד?
ת: לא.

(עמ' 15 לפ' ש' 21-27) (ההדגשות לא במקור – ת.ס)

79. בנסיבות אלה אנו לא מבינים מדוע עותרת התובעת לפיצוי כספי בגין הפרת חוק עבודת נשים – חוק שלא הופר!!!.

80. התובעת מציינת בחקירתה כדלקמן -

"פוטרתי בהתאם לחוק היבש לא בתקופה שהייתי בהריון, לא בתקופה שהייתי בטי פולי פוריות אבל כן זה היה באוויר, זה היה ידוע מראש ועל זה, זאת אחת הנימוקים לתביעה" (עמ' 12 לפ ש' 26-28). במקום אחר העידה "זה עמד באוויר כל הזמן, זה נאמר במפורש לפני ההריון, במהלך ההריון ובמהלך הטיפולים" (עמ' 15 ש' 17-18).

81. גם אם לטענת התובעת היה תמיד רצון לפטרה וזה היה באוויר (כפי שהעידה) עדיין הנתבעות פעלו בהתאם לחוק עבודת נשים בדווקנות ולא הפרו אותו. העובדה שהחברה רצתה לפטר את התובעת ואולי המתינה לש עת הכושר הנכונה לפטרה (לאחר חזרתה מחו פשת הלידה ובתום תקופה המוגנת) עדיין לא אומר שיש כאן הפרה של חוק עבודת נשים. ממילא, הנתבעות טענו, ואנו מקבלים גירסה זו, כי לא הייתה "המתנה" לשעת כושר כלשהי, אלא דווקא לאחר שהתובעת חזרה מחופשת הלידה היא החלה לעבוד בכפיפות למנהלת אחרת שלא הכירה אותה קודם (גב' משולם), אולם גם למנהלת החדשה היו טענות ביחס לתיפקודה המקצועי ורק בנסיבות אלה היא זומנה לשימוע חדש.

82. לפיכך, התובעת לא הצביעה על הוראה כלשהי שהופרה על ידי הנתבעות מכח חוק עבודת נשים ועל כן אנו דוחים את תביעת התובעת לפיצוי בגין רכיב זה.

האם הנתבעות הפרו את חובת תום הלב המוגברת?

83. שעה שקבענו כי לא היה דבר בהעסקתה של התובעת שניתן לראות בו התעמרות ו/או התנכלות תעסוקתית וכן כי התובעת לא פוטרה שלא כדין וכי לא הייתה הפרה של חוק עבודת נשים, ברי כי גם לא הופרה חובת תום הלב מצד הנתבעות ועל כן דין רכיב זה – להידחות.

סוף דבר:

84. התביעה נדחית.
85. נוכח תוצאות ההליך תשא התובעת בהוצאות הנתבעות בסך 20,000 ₪ (10,000 ₪ לכל נתבעת) שישולם בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

פסק הדין ניתן לערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ט' אייר תש"פ, (03 מאי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מרדכי נגר, נ"צ עובדים

תומר סילורה, שופט

אברהם גלאי, נ"צ מעסיקים