הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 21159-01-18

30 אפריל 2021

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון רוני אזון

התובעת
נעה הקר
ע"י ב"כ: עו"ד מנחם (חמי) לפידור ואח'
-
הנתבעת
נ.ס.ד.ק. אחזקות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אביעד סעאדי-סיוון

פסק דין

לפנינו תביעתה של גב' נעה הקר (להלן - התובעת) להכרה ביחסי עובד ומעסיק, בינה ובין חברת נ.ס.ד.ק אחזקות בע"מ (להלן - הנתבעת) וכן תשלום זכויות כספיות הנובעות מהכרה במעמדה כעובדת הנתבעת, בסך כולל של 302,573 ₪.

העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת ועולות מכתבי הטענות וחומר הראיות
הנתבעת היא חברה בע"מ המפיקה מקומון שבועי בראש העין.
התובעת התקשרה עם הנתבעת ביוני 2009, עת החלה להעניק שירותי גרפיקה לנתבעת ועד לסיום ההתקשרות ביום 6.4.17. התובעת הנפיקה ל נתבעת קבלות כנגדן שולמה לה תמורה מדי חודש בחודשו. בין הצדדים לא נחתם הסכם העסקה.
התובעת ספקה שירותים במשרד הנתבעת במתכונת עבודה של שלושה ימים בשבוע, בימים ב' עד ד'.

העדויות-
ביום 4.9.20 התקיים דיון הוכחות.
מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה.
מטעם הנתבעת העידו: גב' צופית אחרק, מנהלת בנתבעת (להלן - צופית) ומר רוני נגר, מנכ"ל הנתבעת (להלן - רוני).

השאלות שבמחלוקת הדורשות הכרעה
השאלה העיקרית אליה נדרש בהליך זה הי א האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה שבפנינו .
ככל שייקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד ומעסיק, יש להכריע בשאלה האם התובעת זכאית לזכויות הכספיות הנתבעות כתוצאה מהכרה כאמור. במסגרת זו עלינו להכריע האם התמורה שהתובעת קיבלה הייתה גבוהה מהתמורה שהייתה משולמת אילו הוגדרה מלכתחילה כעובדת שכ ירה.

בנוסף, נדון בשאלת זכאות התובעת לפיצויי פיטורים עקב סיום ההתקשרות בין הצדדים.

קיום יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים
טענות התובעת
על פי המבחנים המגבשים זהותו של אדם כעובד, התובעת הייתה עובדת של הנתבעת. תפקידה היווה חלק אינטגרלי מעבודת הנתבעת והתובעת נדרשה לבצע עבודתה באופן אישי.

מנהלת העבודה היא זו אשר דאגה למחליפה בעת הצורך. בנוסף, מקום ביצוע העבודה היה אצל הנתבעת כאשר הייתה לתובעת עמדה קבועה. כל הציוד סופק על ידי הנתבעת והתובעת לא נשאה בכל הוצאה בקשר לכך. כמו כן התובעת קיבלה מתנות בחגים כמו כל עובד אחר.

התובעת לא נשאה בסיכוני הרווח וההפסד והנתבעת היא זו שזכתה ברווחים. התובעת הייתה כפופה למנהלת הנתבעת אשר פיקחה על עבודתה. בנוסף, התובעת חתמה על כרטיס נוכחות, ככל עובד אחר.

לא היה כל הבדל בין התובעת לבין הגרפיקאית השכירה במשרד כלפי צדדים שלישיים ו הלקוחות והספקים ראו בה חלק בלתי נפרד מנתבעת. במקומון שהוציאה הנתבעת התובעת הייתה רשומה כמי שביצעה את הגרפיקה והעימוד של השבועון, יחד עם העובדת השכירה שעבדה עמה.

הנתבעת ראתה בתובעת כעובדת מטעמה כעולה מהוראות טיוטת ההסכם שנשלחה על ידי הנתבעת לתובעת ונוסחה על ידי הנתבעת: תפקידה היה תפקיד אמון אישי; התובעת הייתה מחויבת להודיע לנתבעת מראש ובכתב על כל עיסוק אחר אותו היא מבצעת, ככל שהיא מבצעת ו/או תבצע בעתיד בין בשכר ובין שלא בשכר; התובעת נדרשה לשרת את קהל הלקוחות על הצד הטוב ביותר; התובעת נדרשה לנקות ולסדר את סביבת העבודה בכל סוף יום; נקבע כי על התובעת לעבוד בהתאם לנהלי העבודה המקובלים בנתבעת; התובעת נדרשה לשתף פעולה עם עובדי הנתבעת וכן ספקיה ועוד.

התובעת הייתה מחויבת לקבל אישור על יציאה לחופשה. בדרך כלל הנתבעת לא אישרה את החופשות שביקשה וזאת בתואנה כי עליה להתחשב בצרכי המערכת. מאחר שהמקומון מודפס בימי רביעי, התובעת לא יכלה לצאת לחופשות ביום רביעי.

התובעת לא ספקה שירותים לגורמים נוספים, למעט שירותים בודדים בתחילת ההתקשרות בין הצדדים.

טענות הנתבעת
לטענת הנתבעת מעולם לא שררו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

התובעת התקשרה עם הנתבעת וסיפקה שירותי גרפיקה עבור הנתבעת, תחת גרפיקאית בכירה ממנה העובדת כשכירה.

התמורה שקיבלה התובעת כללה את כל המרכיבים והזכויות בהתאם לדין. מתחילת ההתקשרות ולאורך השנים, הוצע לתובעת לעבוד כשכירה. התובעת הבהירה כי אינה מעוניינת להיות מועסקת כעובדת שכירה נוכח התמורה הגבוהה באופן ניכר שקיבלה, וכן משעה שעסקה בעיסוקים שונים ולאור העובדה כי החופשות המרוכזות לא התאימו לה.

במועדים המצוינים בכתב התביעה (בין השנים 2013 עד 2017) , הסכימה הנתבעת להעלות את שכרה השעתי של התובעת, אך עמדה על כך שהתובעת תחתום על הסכם שיסדיר את מכלול העניינים ביניהם. משהתובעת סרבה לחתום על הסכם, הנתבעת לא הסכימה להעלות שוב את שכרה.

לאחר שסירבה התובעת לחתום על הסכם התקשרות, החלה לדרוש העלות שכר נוספות ומוגזמות וכן בקשות להעל אות רטרואקטיביות אשר נדחו על ידי הנתבעת.

התנהלות התובעת הייתה חסרת תום לב וכל מטרתה להונות ולהוליך שולל את הנתבעת, ולנצל את האמון הרב שניתן בה.
המסגרת הנורמטיבית
על פי ההלכה הפסוקה היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, אלא על סמך מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. כמו כן, סטטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם [ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב (11.7.05)].

מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, לאחר בחינת מערכת היחסים בין הצדדים בפועל [דב"ע (ארצי) נד/3-77, רוטברג נ' תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז' 462; ע"ע 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל , [פורסם בנבו] פד"ע לו 625].
המבחן הנוהג לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הינו המבחן המעורב, הבנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר המרכזי שבהם הינו מבחן ההשתלבות על שני פניו [ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל (10.6.2002)]. הפן החיובי- תנאי להשתלבות ב"מפעל" הוא כי קיים מפעל שניתן להשתלב בו, והפעולה המתבצעת על ידי העובד צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי- מבצע העבודה אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני [בג"ץ 6194/97 שלמה נקש - בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96)] .

קיימים מבחני עזר נוספים ובהם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; התמשכות הקשר; כיצד ראו הצדדים את יחסיהם; כמו גם האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה ועוד [בג"ץ 5168/93 מור - בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96)].

במסגרת הבחינה והאיזון בין המבחנים השונים יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהם על פי נסיבותיו של כל מקרה [ ע"ע (ארצי) 283/99 ברק - כל הקריות בע"מ (14.12.2000)], ומכל מקום, אף מבחן אינו מכריע כשלעצמו ויש לבחון את התמונה בכללותה [ע"ע (ארצי) 568/06 שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (3.1.08)].

מן הכלל אל הפרט
נקדים ונאמר, כי לאחר ששקלנו את מכלול העובדות והראיות, הגענו לכלל מסקנה כי על פי מבחני הפסיקה התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.
רואים אנו לנכון לפתוח בדברים הבאים הנוגעים לתכלית הפרשנית של המונח "עובד":
"פרשנות המונח "עובד", כמו כל מונח אחר בחוק שהוא, חייבת להיות תכליתית. מקובל כיום שלמונחים כמו "עובד" אין משמעות מילולית ברורה מאליה. אי אפשר לפתוח מילון וללמוד ממנו מה ההבדל בין עובד לקבלן עצמאי. כל מונח חייב בפרשנות, ומונח כמו "עובד" אפשר לפרש במגוון של דרכים. פרשנות תכליתית משמעה שיש לתת למונח פירוש שיגשים את תכלית החקיקה, או באופן כללי, את תכלית ההבחנה בין עובד לקבלן עצמאי בחוקי המגן".
(גיא דוידוב, "פרשנות תכליתית בדיני עבודה: מיהו עובד", ספר סטיב אדלר (2016)).
וכן-
"כאשר מדברים ביחס עובד-מעביד המדובר בקטגוריה משפטית, שהחברה מחילה על מערכת עובדתית לשם השגת מטרותיה. על-פי רוב, יחסי הכוחות בין עובדים למעבידים אינם מאוזנים, והצדק החברתי מחייב התערבות להגן על העובד. דיני עבודה נועדו אפוא למנוע ניצולם של עובדים ולהגן על מעמדם, משום שאילו הדבר הושאר ל"כוחות השוק" ולדיני החוזים, מעמדם של העובדים היה עלול להיפגע. המבחנים הבאים להגדיר עובד צריכים לנסות ולקלוע ולתפוס ברשתם אותם סוגי "עובדים" אשר, מפאת תלותם במעביד, החברה מבקשת לפרוס עליהם הגנת דיני העבודה, ולא לתפוס סוגי עובדים שלפי התפיסה החברתית אינם זקוקים להגנה כזו, המהווה נטל על הציבור".[ר' א' זמיר, "עובד או קבלן" משפטים כב (תשנ"ג-נ"ד) 113)[.

יפים לענייניו הדברים אשר נקבעו לאחרונה בעניין ע"ע 15868-04-18 גבריאל כותה ואח'- עיריית רעננה ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 7.4.2021) להלן: "עניין כותה") שם דן בית הדין הארצי בהרכב מורחב בשלושה ערעורים בהם התעו ררה שאלה משותפת ,והיא הכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעסיק ותוצאותיה. בית הדין חזר והבהיר לעניין מעמדו של אדם כעובד את הדברים הבאים:
"בהקשר לכך צוין, בין היתר, כי היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' אליעזר זינגר, פד"י יח (2), 299 (1964); מנחם גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב" עיוני משפט י"ז (תשנ"ב) (להלן – גולדברג תמונת מצב)). עוד צוין כי "אין מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" נקבע בהבל פה ובמחי יד קולמוס" (דב"ע (ארצי) מג/3-106 יחיאל ולטנר - גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ, טז(1) 085 (1984)). כמו כן, מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לוויתור, אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם. מעמד הצדדים נקבע מבחינה משפטית על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי ( ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל – גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב (11.7.2005); ע"ע 548/09 ישראל לוי - מוסך עלית 93 בע"מ, (22.11.09)).
בהקשר זה ציין בית הדין כי: "אין להתעלם מכך שהיותו של אדם "עובד", הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס", ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד "עובד" והיותו של השני "מעביד". האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים." (דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, ג(1) 177 (1971) (להלן- עניין בירגר)). הגם שבמקרים רבים, התשובה לשאלה אם אדם הוא עובד או לא - ברורה וניתנת בקלות לבחינה ממהות היחסים אשר נוצרו בפועל בין הצדדים, ישנם מקרים בהם ההכרעה אינה פשוטה, ובמילותיו של בית המשפט העליון: "ההבחנה בין עובד לבין קבלן עצמאי... אינה מן הקלות." (ע"א 95/56 לביא את אחים מישצנסקי נ' פקיד השומה, גוש דן, רמת-גן, פ"ד יא 526 (1956)). עבור התובעים במקרים אלו, השלב הראשון במסגרת תביעתם בבתי הדין לעבודה הוא להוכיח כי הם עובדים, הזכאים לזכויות המגן המוענקות מכוח מעמדם ככאלה, וכי אינם קבלנים עצמאיים, סוכנים, מפיצים, נאמנים, שותפים או משתתפים חופשיים, אשר ככלל, אינם זכאים להן. לשם כך נקבעו לאורך השנים מבחנים שונים לקביעת המעמד של "עובד".
נציין כבר עתה, כי מאחר שהמושג "עובד" מופיע בהקשרים שונים ובחוקים שונים, יתכן שיוגדר באופן שונה בכל חוק. כך למשל מבצע עבודה יכול להיחשב כעובד עצמאי לצורך משפט העבודה, אך יחולו עליו הגנות וזכויות שנקבעו בחוקי הבטיחות בעבודה...."

בהתאם להנחיות הפסיקה, נבחן תחילה את שאלת השתלבותה של התובעת במפעל הנתבעת (הפן החיובי למבחן ההשתלבות). הנתבעת הינה מקומון המעסיק עובדים בשורותיו ובהתאם ניתן לראות בה כ"מפעל" בו ניתן להשתלב.

התובעת ביצעה עבודה כגרפיקאית, תפקיד שאין חולק כי הינו מהותי וחיוני לפעילות השוטפת של המקומון. אם כן, תפקידה של התובעת היה חלק אינטגרלי מפעילות הנתבעת, כאשר מדובר בליבת העיסוק של הנתבעת. התובעת הצהירה כי הייתה אחראית על מודעות הנדל"ן וכי עבדה ישירות מול משרדי נדל"ן שפרסמו מודעות באופ ן קבוע, מדי שבוע, כאשר מדובר בכ-10 מודעות שבועיות בעיתון.

התובעת נרשמה כמי שביצעה את הגרפיקה והעימוד של השבועון יחד עם העובדת השכירה של הנתבעת (ס' 26.3 וכן 26.4 לתצהירה של התובעת וכן נספח ב', ע"מ 89). עוד יש לציין, את אמירתה של צופית אשר העידה כי עבדה עם הנתבעת כתף אל כתף (פרוטוקול, ע"מ 3, שורה 14).

התובעת הועסקה בתבנית עבודה קבועה של ימים ושעות בהתאם לצרכי הנתבעת, כאשר צופית העידה כי "הימים שנבחרו זה ימים שתואמים למערכת. אם היא היתה נותנת שירות ביום חמישי והעיתון יצא ביום חמישי, לא היה לי מה לעשות איתה. ביום רביעי הוא בדפוס ויום חמישי היה מחולק..." (פרוטוקול, ע"מ 16, שורות 16-14).

בנוסף, התובעת העידה כי "..הייתי כמו כולם.." (פרוטוקול, ע"מ 4, שורה 10), כאשר הנתבעת לא הביאה בפני בית הדין כל ראיה על מנת ליתן אינדיקציה לשוני בין עבודתה של התובעת לבין הגרפיקאיות השכירות שעב דו לצידה, ומכל מקום לא נטענה כל טענה לשוני רלוונטי. רוני השיב במהלך הדיון כדלהלן-

"ש. נכון שהתובעת עבדה בדיוק כמו האחרות ?
ת. היא עבדה כגרפיקאית מבחינת המטלות לא היו שוות. העובדות במשרד היו אמורות לנקות ולשטוף את המרווח הפרטי שלהם , לנקות את פינת הקפה והיא לא היתה שותפה לזה. ואפילו עובדים אחרים קבלו על כך והובהר להם שהיא פרילנס."
(פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 31-28).

עולה מעדותו של רוני, כי התובעת לא נטלה חלקה בניקיון משרדי הנתבעת, דבר המוכחש על ידי התובעת. עם זאת, רוני העיד כי הוא ניזון מדבריה של צופית בנושא, שכן הגיע פעם בחודשיים למשרדי הנתבעת בשל עיסוקיו האחרים (פרוטוקול, ע"מ 17, שורות 33-32, וכן ע"מ 18, שורות 2-1). מכל מקום, לבטח אין מדובר בשוני הרלוונטי לביצוע תפקידה של התובעת כגרפיקאית.

עוד נציין, כי בטיוטת ההסכם תפקידה של התובעת הוגדר באופן זהה לזה של הגרפיקאיות שעבדו לצידה (נספח ט' לתצהירה של התובעת).

לאור הדברים האמורים, סבורים אנו כי התובעת השתלבה בנתבעת ועומדת היא במבחן ההשתלבות ביחס לפן החיובי שלו.

אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות עולה באופן מובהק סממנים המעידים על מעמד התובעת כשכירה:

המשרד ממנו פעלה התובעת הוא של הנתבעת. התובעת השתמשה בציוד המשרדי של הנתבעת והייתה בעלת עמדה קבועה.

התובעת לא העניקה שירותי גרפיקה ללקוחות פרטיים אחרים, מלבד הנתבעת. התובעת מודה כי עבדה במקום עבודה נוסף וזאת למשך תקופה הנופלת משנה בתחילת עבודתה (ר' פרוטוקול , ע"מ 14, שורה 24, וכן שורה 28). כמו כן, לא היה מדובר בשירותי גרפיקה אלא בעבודה עם ילדים עם בעיות תפקוד במכון בבת ים (ס' 29 לתצהירה של התובעת), על דעתה של הנתבעת.

נוסף על כך, כעולה מעדותה של צופית גם עובדים שכירים בנתבעת יכלו לעבוד בעבודות נוספות כל עוד הדבר לא נגד את האינטרסים של הנתבעת (פרוטוקול, ע"מ 23, שורות 1 עד 2). ברי, כי עבודה עם ילדים בה עסקה התובעת אין בה כדי להוות ניגוד אינטרסים לעבודה שביצעה אצל הנתבעת.

התובעת לא העסיקה עובדים, משלא ניהלה עסק עצמאי משלה. כמו כן, הנתבעת היא זו שדאגה להחליף את התובעת בעת היעדרויותיה.

התובעת לא נדרשה להיות שותפה בסיכוני הפסד או לשאת בסיכונים או בחובות כלשהן. הכנסתה של התובעת הייתה שעתית וללא קשר להוצאות בהן נשאה הנתבעת.

הדואר היוצא של התובעת היה הדואר האלקטרוני המשרדי.

נוכח הדברים האמורים, ובשל משקלם המצטבר, מסקנתנו הינה כי התובעת השתלבה במשרדי הנתבעת.

ניגש עתה לבחינת יתר מבחני העזר.

צורת תשלום השכר
התובעת קיבלה תשלום כנגד הצגת קבלות. לא אחת נפסק כי אופן תשלום התמורה, אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעסיק. לכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקובעו או לשוללו ( דב"ע מח/ 3-137 תמר אדר נ' פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, 60; דב"ע לב/ 1-3 "גלוב" שירות נסיעות בע"מ נ' אליהו לוי, פד"ע ג, 246; דב"ע מג/ 106-3 יחיאל בלטנר - בטח גור, פד"ע טז, 85). סממן זה המגלם בחובו גם את האופן שבו התובע הציג את עצמו כלפי צדדים שלישיים לרבות רשויות המדינה /או גופים ציבוריים, מצטרף ליתר המבחנים והסממנים לעניין קביעת מעמדה של התובעת כעובדת או כעצמאית [ע"ע 370/03 עבדאלפתאח עבדאלקאדר - נתי, מרכז לאיטום ובידוד, (08.08.05)]. מכאן שעל סמך נתון זה בלבד אין להגיע למסקנה בדבר קיומם או אי קיומם של יחסי עובד ומעסיק ויש לבחון את מכלול העובדות.
מבחן הכפיפות והפיקוח
התובעת הצהירה כי הייתה כפופה לצופית (ס' 16 לתצהירה של התובעת) וכי " צופית פיקחה על עבודתי פיקוח הדוק מבחינת שעות העבודה ואיכות הביצוע של העבודה" (ס' 16.8 לתצהירה של התובעת). טענה זו לא נסתרה על ידי הנתבעת.

התובעת עבדה בימים קבועים והחתימה שעון נוכחות ביוזמתה של הנתבעת (פרוטוקול, ע"מ 19, שורה 20). כמו כן התובעת הצהירה כי הייתה חייבת לקבל אישור על יציאה לחופשה מצו פית (ס' 18 לתצהירה של התובעת). גרסתה בעניין זה אושרה על ידי צופית בעדותה (פרוטוקול, ע"מ 24, שורה 26). כפי שיתואר בהמשך פסק הדין צופית גם הבהירה לתובעת כי יציאה לחופשה בימי שלישי ורבי עי אינה מקובלת בנתבעת, כפי שנמסר ליתר עובדיה השכירים של הנתבעת .

מבחן התלות הכלכלית
כאמור לעיל, התובעת לא סיפקה שירותים כלשהם לגורמים נוספים, מלבד בתחילת העסקתה וזאת לא בתחום הגרפיקה אלא ב טיפול בילדים (ס' 28 לתצהירה של התובעת). דהינו, התובעת עבדה עבור הנתבעת בלבד במרבית תקופת העסקתה. מהאמור ניתן להסיק אפוא על קיום תלות כלכלית של התובעת בנתבעת.

הגורם שסיפק את כלי העבודה
התובעת הצהירה כי העבודה בוצעה במשרדי הנתבעת וכי הייתה לה עמדה קבועה; כל הציוד המשרדי, לרבות הריהוט, מחשבים, מדפסות וציוד משרדי מתכלה היה של הנתבעת; לרשות התובעת הוקצו מגירות לשימושה האישי. צופית אישרה בעדותה כי הנתבעת סיפקה לתובעת מחשב לעבודתה (פרוטוקול, ע"מ 19, שורות 27-26).

הנתבעת טענה בכתב הגנתה (ס' 21) כי בניגוד לגרפיקאיות שכירות ועובדי משרד אחרים, התובעת מעולם לא קיבלה ט לפון נייד. על אף האמור, התובעת הצהירה כי רק לכתב ולסוכנת מודעות היו טלפונים ניידים מטעם הנתבעת ואילו לגרפיקאיות האחרות, לעורכת הלשונית ולמנהלת החשבונות לא היו טלפונים ניידים מטעם הנתבעת. עוד מציינת התובעת כי בשנים האחרונות לעבודתה, היה קיים בנתבעת טלפון נייד שהיה משותף לכל מחלקת הגרפיקה לצורך הגהות ללקוחות וכי הוא נשאר במשרדי הנתבעת (ס' 15.8 לתצהירה של התובעת). צופית אישרה את גרסתה של התובעת בעדותה בפנינו (פרוטוקול, ע"מ 24, שורות 14 עד 20).

מבחן הקשר האישי
התובעת נדרשה לבצע את תפקידה באופן אישי וככל שהתובעת זקוקה הייתה להחלפה, הנתבעת פיקחה על זהות המחליפים ושילמה את שכרם (עדותה של צופית, ר' פרוטוקול, ע"מ 19, שורות 24-22).

בלעדיות הקשר, התמשכות הקשר, סדירות הקשר
אין חולק כי הקשר בין הצדדים נמשך כמעט 8 שנים, ברציפות, כאשר טענת התובעת לעבודה נוספת אך בתחילת הקשר- לא נסתרה.

בטיוטת ההסכם התובעת נדרשה להקדיש את כל זמנה, מרצה וכושרה לביצוע תפקידה עבור המשרד. כמו כן, נקבע כי על התובעת להודיע לנתבעת מראש ובכתב על כל עיסוק אחר אותו היא מבצעת או תבצע בעתיד, בין בשכר ובין שלא בשכר (ס' 8 לטיוטת ההסכם, נספח ט' לתצהירה של התובעת).

תום לב
הנתבעת טוענת כי תביעתה של התובעת הינה חסרת תום לב, סחטנית, מופרכת ומשוללת יסוד וכל מטרתה הינה עשיית עושר ולא במשפט, המנוגדת להסכם מפורש בין הצדדים במהלך כל שנות ההתקשרות עם התובעת. עוד נטען על ידי הנתבעת כי התובעת הגיעה לבית הדין בידיים לא נקיות, לאחר שהונתה את הנתבעת וכי כל פעולותיה צפו פני תביעה זו ונעשו בחוסר תום לב.

כפי העולה מחומר הראיות בתחילת עבודתה התובעת רצתה להתקשר כעובדת קבלן וזאת בשל ימי החופשה ואף בשנת 2014 הבהירה כי היא עדיין לא דורשת להיות שכירה (תמלול השיחה בין התובעת לבין צופית מיום 6.8.14, נספח א' לתצהירה של צופית, ע"מ 2-1).

התובעת מבהירה בעדותה כי הרצון להיות שכירה בשל ימי החופשה היה נכון לשנת עבודתה הראשונה, כאשר היא מעידה כי "בשנה הראשונה לא ידעתי לאן זה הולך, האם המעסיקה רוצה שאני אמשיך עבדתי במגביל בעוד במקום ב 2009" (פרוטוקול, ע"מ 9, שורות 24-23, הטעות במקור).

אשר לחופשות המרוכזות בפסח ובסוכות, עולה כי התובעת לא עבדה במועדים אלו, וגם לא קיבלה שכר (פרוטוקול, ע"מ 16, שורה 28). אשר לחודשי הקיץ, התובעת הצהירה כי היא יצאה לחופשה של יומיים שלושה בחודש אוגוסט, לאחר קבלת אישור מצופית, כאשר לא שילמו לה שכר כנגד ימים אלו. טענה זו לא נסתרה על ידי הנתבעת ואכן נתמכת לרוב בדוחות הנוכחות של התובעת. עוד מצהירה התובעת כי עובדים אחרים יצאו גם הם לחופשות בקיץ על כן כי לא הייתה שונה בהיבט זה משאר עובדי הנתבעת (סעיף 25 לתצהירה של התובעת).

אשר ליציאה לחופשה בימים שלישי ורביעי, עולה כי יציאה לחופשה בימים אלו נאסרה על התובעת. כך עולה מתמלול השיחה:

"צופית: נועה, תקשיבי נכון, גם כפרילנסרית כשאת יודעת. גם אני היום, אני עצמאית אוקי, אני יודעת ששלישי ורביעי יכולה להיות מלחמה, אני חייבת להיות כאן. זה החוקים של המקום. מה לעשות? מי שרוצה לעבוד פה, מהתחלה, זה לא נגיד עכשיו נפלתי עליך אמרתי תשמעי נועה, אין. אמרתי לך גם כשהתקבלת פה לעבודה, ואני אומרת לכולם, שלישי ורביעי גם אם אתה מת אתה מגיע. אמרתי? אמרתי. את לא יכולה להגיד שלא אמרתי, את מסכימה עם זה, אני אמרתי את זה....
יופי, אז תקשיבי את כעצמית נכון זה הכעיס כשאת לוקחת בימים כאלה, כי צריך למצוא לך מחליפה, וכעצמאית למצוא לך מחליפה זה לא פשוט... בגלל זה אני אומרת לך, נועה שלישי ורביעי לא יוצאים לחופש. אין חופש, גם אם את פרילנסרית, את נותנת שירות... גם פרי לנסרית שהיא נותנת שירות, זה לא לעניין בימים שהם הכי חשובים שכל המערכת מתחברת, את אומרת אני ביום חופש...
נועה: אוקי, לא כל שבוע הייתי בחופש"
....
צופית: נועה, זה קרה כמה פעמים השנה".
(ע"מ 4-3 לתמלול השיחה, נספח א' לתצהירה של צופית, ההדגשות אינן במקור).

עיון בדוחות הנוכחות של התובעת מעלה כי היא לא נטלה ימי חופשה בימי שלישי ורביעי באופן תדיר (נספח א' לת צהירה של התובעת) ומכל מקום אין מדובר ביתרון מובהק לטובתה של התובעת משעה שהתבקשה במפורש שלא לצאת לחופשה בימים אלו כפי שצופית אישרה בעדותה (פרוטוקול, ע"מ 24, שורה 30).

יש לציין, כי התובעת חוזרת וטוענת כי ביקשה להיות מועסקת כשכירה. עם זאת, עדות לבקשתה זו של התובעת באה לידי ביטוי בראיות אך ביום 8.9.16 (נספח י' לתצהירה של התובעת). בשנת 2016 ציינה התובעת במכתב לרוני בעניין שכרה השעתי ותוספת שעתית במהלך החופשים, את הדברים הבאים:

"כפי שהוצע לי בעבר, האפשרות חוזה כשכירה בהחלט בא בחשבון... במקרה זה אני מבקשת משכורת של 6,000 ₪ ברוטו ולחשב את שנות הוותק שלי מחודש יוני 2009, אז התחלתי את עבודתי באינדקס... לתזכורת, הייתה אמורה לקבל, החל מיולי 2014, 50 ₪ לחודש אך בפועל זה לא התבצע."

על אף האמור, לדידנו, לא ניתן לייחס את פנייתה המאוחרת של התובעת בנושא אך לשביעות רצונה מצורת ההתקשרות הקבלנית בפרט שעה שהובהר לה על ידי הנתבעת כי שכרה כעובדת הנתבעת יהיה נמוך מהשכר הקבלני. הנתבעת שבה וטוענת לאורך כתבי הטענות, כי לתובעת שולם שכר שעתי גבוה משמעותית מעובדיה השכירים אשר כלל את כל זכויותיה על פי דין. עם זאת, דומה כי אין ממש בטענה זו שעה שכפי שיובהר לעיל הנתבעת לא הוכיחה את השכר החלופי הנטען על ידה .

עוד עולה מחומר הראיות כי לתובעת הוצג מצג שווא לפיו היא תהא זכאית לשכר נמוך משמעותית באם תעבור להיות שכירה בשורות הנתבעת, מצג אשר אינו נכון ואינו משקף את שכר עובדי הנתבעת ביחס לתשלום ששולם תובעת. יש באמירה זו כדי להוות אינדיקציה לכך שמדובר באופן העסקה שנועד לפגוע בזכויותיה של התובעת.

התובעת העידה בפנינו כי: "... צופית, אמרה שאם אהיה שכירה אקבל כפחות מ 35 אחוז מאחרים, ובאופן כללי נתנה לי להרגיש שאני מקבלת כפול מעובדת שיושבת לידי" (פרוטוקול, ע"מ 7, שורות 19-18). יתר על כן, צופית הצהירה כי "הנתבעת הציעה מהיום הראשון לתובעת לעבוד כשכירה, והוסבר לה היטב, כי ככל ותעבוד כשכירה, היא תרוויח כמעט חצי ממה שהיא מקבלת וישולם לה שכר בהתאם...." (סעיף 16 לתצהירה של צופית, חלק מן ההדגשות אינן במקור), וכך עולה מתמלול השיחה בין התובעת לבין צופית (נספח ב' לתצהירה של צופית, ע"מ 5, ההדגשות אינן במקור):

"צופית: ... תקשיבי, את יודעת שהמחיר שלך לשעה, אנחנו דיברנו על זה ביחס, זאת שעובדת לידך שהיא עובדת שכירה. דיברנו על זה נועה?
נועה: כל אחד, כל מי שעובד-
צופית: עזבי אין כל אחד. עזבי.
נועה: מה זאת אומרת?
צופית: עזבי. תקשיבי, אני לא מדברת על פקידה מול גרפיקאית.
נועה: נו, ברור.
צופית: אני מדברת תקשיבי, שניכם גרפיקאיות. שניכם אמורות לקבל את אותו מחיר לשעה, את לא... אתן אמורות לקבל את אותו שכר.
נועה: נכון.
צופית: יפה. אז אז במעמד שישבת פה אמרתי לך נועה, היא, היא מקבלת חצי ממך.
נועה: אמרת מה שאת רוצה.."

נוסף על כך, הובהר לתובעת על ידי צופית: "נועה, נועה, ההבדל הוא נורא פשוט. המחיר לשעה שלך, כולל ביטוח לאומי, כולל פיצויים, כולל, אף אחד לא מקבל את הסכום הזה לשעה. אף אחד. אין חיה כזאת. זאת שיושבת לידך, עובדת משרה מלאה היא מקבלת מחצית ממה שאת מקבלת לשעה. זו עובדה. אני גם אמרתי לך את זה" (נספח א' לתצהירה של צופית, ע"מ 6, שורות 10-7)(ההדגשה אינה במקור).

כך העיד רוני בנושא:

"ש. מה קרה בשנת 2013 ?
ת. היא ביקשה העלאה כפרילנס מ – 45 ₪ ל – 50 ₪ , הוצע לה שוב להיות שכירה. כי היא אמרה שיש לה הוצאות. אמרנו לה תקבלי כ- 30% פחות. כשכירה תקבלי פחות.
ש. העובדות השכירות שהיו מקבילות לה ?
ת. הרויחו פחות."
(פרוטוקול, ע"מ 16, שורות 5-1).

על אף הדברים האמורים, וכפי שנדגים בהמשך, בפועל התובעת הרוויחה שכר שעתי נמוך מח.נ ועל כן התמורה הקבלנית שקיבלה לא הייתה גבוהה משמעותית כלל וכלל (פרוטוקול, ע"מ 22, שורה 25) . בנוסף, אף אם כוונת הנתבעת הייתה להשוואה לר.ד, אזי גם כאן האמירה אינה נכונה, כפי שנדגים בהמשך פסק הדין.

עוד עולה מחומר הראיות כי גם צופית הייתה מעוניינת להתקשר על דרך קבלנית עם התובעת שעה שעבדה במקום עבודה נוסף בתחילת העסקתה (נספח' א לתצהירה של צופית, ע"מ 7, שורות 16-14):

"צופית: עשית טיפולים. אבל זה לא משנה נועה. אנחנו, אני מבחינתי ברגע שאמרת לי תשמעי, אני נותנת שירות לעוד גורם. מבחינתי את תקן פרי לנסר. את יודע ברגע שאת נותנת שירות ליותר מגורם אחד-".
(ההדגשה אינה במקור, הטעויות במקור).

בנוסף לאמור לעיל, צופית הצהירה כי התובעת היא זו שסירבה לעבוד כשכירה אצל הנתבעת, וכן סי רבה במשך שנים לחתום על הסכם למתן שירותי גרפיקה מסודר בין הצדדים. עוד הצהירה צופית כי התובעת דחתה את הקץ פעם אחר פעם, כאשר מחד נהנתה משכר שעתי גבוה יותר מעובדת שכירה ומתנאים השמורים לנותני שירותים ומאידך מבקשת היא כיום ליהנות מזכויות של עובד שכיר (ס' 5 לתצהירה של צופית). על אף הצהרתה זו של צופית, עולה מתמליל השיחה שהומצא על ידי הנתבעת עצמה, כי בשנת 2014 צופית לקחה על עצמה את האחריות להעדר חתימה של הצדדים על הסכם התקשרות, ולמעשה, צופית הודתה כי היא כשלה מלהציג לתובעת הסכם העסקה מסודר אשר יסדיר את יחסי הצדדים. כך, מתמליל השיחה בין השתיים (נספח ב' לתצהירה של צופית):

"כמו שאמרתי לך עם חוזה, מה אני התברברתי עם חוזה, זה פדיחה שלי. לא החתמתי אותך עליו. לקחתי את האחריות עלי, דברים שאני יודעת שאני לא בסדר. אני לא אומרת מה, לא הייתי בסדר. הייתי צריכה לעשות את זה איך שהחלטנו שבאמת אנחנו ממשיכים קדימה, ולא עשיתי את זה. אני אומרת לך תשמעי, זב"שי, זה אשמתי. בסדר? אבל לגבי זה שאמרתי לך אני מקבלת את כל מה שעשית... פרי לנסר. זה פרי לנסר, וכל הזמן דיברנו על זה שאת פרי לנסרית, פרי לנסרית...."

מחומר הראיות עולה כי נעשו ניסיונות הן בשנת 2014 והן ב שנת 2017 לחתום על חוזה התקשרות בין הצדדים, כאשר כל צד טוען כי האשם טמון בהתנהלות הצד שכנגד וכאשר התובעת טוענת להפרת התחייבות הנתבעת במהלך המשא ומתן, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך פסק הדין. מכל מקום, לאור הדברים המפורשים של צופית בפני התובעת, העדר חתימת הצדדים יסודה בהתנהלות הנתבעת, ולא ניתן להטיל את האחריות אך לפתחה של התובעת.

עוד מצאנו לדחות את טענות הנתבעת על פיהן יש בהגשת התביעה על ידי התובעת ללמד על חוסר תום ליבה. יפים לעניינו דבריו של בית הדין הארצי :

"כמפורט בפרשת רופא, בפרשת עמיר ובפרשת צרפתי אין כל חוסר תום לב בעצם הגשת תביעתו של קבלן המבקש להיות מוכר כעובד כשכיר ולהחיל עליו את משפט העבודה המגן. חוסר תום הלב בא לידי ביטוי במקום שבו עולה מהעובדות כי לתובע שהוכר בדיעבד כעובד היתה שליטה בקביעת אופן ההעסקה או שהיה ברור כי זו לא נכפתה עליו "הר כגיגית". שיעור תמורה גבוה באופן ניכר יכול אף הוא להטות את הכף בבחינת תום ליבם של הצדדים. בנסיבות שכאלה, נקבע כי התביעה להפרשי התשלום (להבדיל מהכרה כעובד) נגועה בחוסר תום לב."
[ע"ע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ (5.9.17)].

עוד נציין כי בעניין כותה פסק בית הדין הארצי כי אין לעשות שימוש בעקרון תום הלב לצורך קביעה כי עובד איננו עובד, גם אם ממלא הוא אחר המבחנים ומבחני המשנה שנקבעו בפסיקה , שעה שהנזק העלול להיגרם מיישום רחב של השימוש בעקרון ת ום הלב לצורך קביעת מעמד כעובד עולה על התועלת , וכך נקבע:

".....ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.

בהקשר זה אינני מתעלמת מאמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס, כאשר גם ב כתיבתה האקדמית של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין, שכתבה את אמרת-האגב, ציינה כי חוסר תום לב "משווע" עשוי לגבור על המעמד במקרים "מעטים וקיצוניים" ו"נדירים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59 (2012), בעמ' 128-129). בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון). זאת, בין מכוח עקרון תום הלב, ובין בדרך אחרת - שאין צורך כי אכנס לבחינת היבטיה המשפטיים המדויקים - כמניעות או השתק.
עם זאת, אינני סבורה כי קיימת הצדקה להרחיב את הסדק הצר האמור, כפי שנוצר בעניין בוכריס, וכמעט ולא יושם בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים".

סיכומו של דבר, על אף שאנו ערים לכך שלכל הפחות בשנים הראשונות להעסקת התובעת הייתה היא מודעת לכך שאינה שכירה וכי ההסדר היה נוח עבורה, אין אנו סבורים כי מדובר במקרה קיצוני וחריג של חוסר תום לב או אי הגינות מצד התובעת, המצדיקים אי הכרה בה כעובדת על אף קיומם של סממנים אחרים [ראו למשל ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 29.3.2012); ראו עניין כותה ]. כפי שתואר לעיל, יש בהתנהלות המתוארת של הנתבעת כדי להוות חוסר תום לב כלפי התובעת על כן , אנו דוחים את טענות הנתבעת לפיהן יש לדחות את תביעת ה תובעת בשל חוסר תום לב מצידה.

מששוכנענו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים על פי מבחני הפסיקה, ניגש עתה לבחינת זכאותה של התובעת לזכויות הנתבעות על ידה.

השכר הקובע
בעניין כותה חזר בית הדין הארצי והבהיר כי הנטל הוא על המעסיק להוכיח את השכר החלופי וכך נפסק :
" נדגיש כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית.
ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקווים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין".

בהתאם להסכמה בין הצדדים בדיון קדם המשפט שהתנהל בפני כבוד השופטת אסנת רובוביץ-ברכש ביום 9.7.18, היה על הנתבעת להמציא לידי התובעת 10 תלושי שכר של עובדים בתפקיד גרפיקאי/ת. הנתבעת הציגה תלושי שכר של 3 מבין עובדיה. עבור העובדת המכונה ח.נ. המציאה הנתבעת 13 תלושי שכר: תלוש שכר עבור חודש נובמבר 2012 וכן תלושי שכר עבור כל שנת 2013 . עוד המציאה הנתבעת תלוש שכר אחד של ר.ד לחודש ספטמבר 2015 ותלוש שכר אחד נוסף של ג.ק לחודש אפריל 2011. סך הכל הוצגו בפני בית הדין 15 תלושי שכר של עובדי הנתבעת.

טרם ניגש לבחינת תלושי השכר האמורים, נתייחס לרכיב ההשלמות, הנזכר בתלושי השכר. אנו למדים מעדותו של רוני וכן מעדותה של צופית, כי רכיב זה נחשב לחלק משכר עובדי הנתבעת לכל דבר ועניין. רוני העיד בפנינו בנושא זה, כדלהלן:

"ש. אני אומרת לך שהם הרויחו 7,000 ₪ , נטו ?
ת. רואה החשבון סגר את השכר בשיתוף איתי. לא זוכר סכומים. מה שאנשים אומרים זה בדיוק זה. התלושים מייצגים את שעות העבודה שהם 186 שעות בסביבות מישרה מלאה. לפעמים עבדו 120 שעות וקבלו את מלוא המשכורת בגין 186 שעות. קיבל את מלוא המשכורת היות והדפיס כרטיס על 120שעות והעבודה כולה נעשתה, לא אשאיר עובד "לשרוף את הכיסא" , ולכן יתרת הסכום שלו כמישרה מלאה נרשם כהשלמות. זה כחוק.
ש. למה זה לא כתוב בתצהיר של ך?
ת. לא יודע.
ש. כלומר , העובדת גרפיקאית מקבילה לתובעת שעשתה את אותו עבודה, בין אם עבדה 120 שעות , או 130 שעות הרויחה את אותו שכר מלא ?
ת. דין שכירה לא כדין פרילנס.
ש. אמרת ששילמת את השכר עם העובדת כמה שעות היא עבדה ?
ת. אם היא סיימה את עבודתה גם אם זה בפחות שעות שילמתי את אותו שכר. אני לא אושיב סתם מישהו על הכיסא.
ש. לא הפחת כמי שלא עבדו את השעות האלו ?
ת. לא. ולעומת זאת פרילנס קיבלה עבור כל שעה ושעה. זה כוחו של פרי לנס. אם היה חגים לא קבלה שקל . זה כוחו של פרילנס. היא אומרת בתמליל שאחד הדברים הראשיים שהיא לא רוצה חופשות בפסח וסוכות אלא היא רוצה לקחת חופש מתי שהיא רוצה בניגוד לשאר העובדים וכך היה."
(פרוטוקול, ע"מ 16, שורות 24-6)(ההדגשות אינן במקור).

כמו כן מעדותה של צופית עולה כי:

"ש. זה נכון שהעובדות השכירות קבלו שכר קבוע של 7,000 ₪ לא משנה כמה שעות קיבלו?
ת. זה לא מדוייק. את נכנסת לחוזים של אחרים. כל מקרה לגופו. אם באה גרפיקאית ועשתה עבודה מצויינת ועשתה במחצית מהזמן , אין צורך שאחזיק אותה בכל שעות העבודה? מה זה משנה .
ש. נועה היתה עובדת טובה ?
ת. אם היא לא היתה טובה לא היתה נשארת 8 שנים. בסך הכללי כן."
(פרוטוקול, ע"מ 23, שורות 8-3).

כפי העולה מהעדויות לעיל "כוחו של פרילנס" המתואר על ידי רוני, הי ה בעוכריה של התובעת. בעוד היא קיבלה שכר אך בהתאם לשעות עבודתה, עמיתיה קיבל ו שכר קבוע ללא תלות בשעות עבודתם בפועל. זאת ועוד, כ עולה מעדותה של צופית התובעת הייתה עובדת טובה ואף תוארה כ"נפלאה" על ידי צופית (עדותו של רוני, פרוטוקול, ע"מ 15, שורה 20) .לפיכך ניתן להסיק כי אם הייתה התובעת מועסקת כשכירה הייתה מקבלת שכר מלא, ללא תלות בביצוע 186 שעות עבודה. על כן, בעת בחינת השכר השעתי של עובדי הנתבעת הובא בחשבון רכיב "ההשלמות" כחלק מהשכר אם כי ערים אנו לעובדה כי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובדי הנתבעת לא כלל רכיב זה כחלק מהשכר.

עוד נציין, כי הנספח שצירפה הנתבעת כנספח ג' לתצהירה של צופית אינו מעוגן בחומר הראיות ומכל מקום נדמה כי אינו מכיל את רכיב ההשלמות האמור. נבהיר כי אין די בטענת הנתבעת על פיה מדובר בטבלת השוואה מדויקת אשר נערכה על ידי מומחה שכר (ר' ס' 25 לסיכומיה של הנתבעת). על מנת שהטבלה האמורה תוכל לשמש כראיה במסגרת ההליך, היה על הנתבעת לצרף מסמך מסודר אשר נערך על ידי מומחה שכר ובחתימתו. משעה שהנתבעת לא טרחה לעשות כן והסתפקה בהצגת טבלת אקסל אשר ניתן היה לערוך אף ללא צירוף אסמכתאות או הפניות לתלושי שכר מתאימים, לא הענקנו כל משקל לטבלה שצורפה על ידי הנתבעת.

אשר לעובד המכונה ג.ק - תלוש השכר של ג.ק מלמד כי הוא החל עבודתו בנתבעת ביום 16/11/2010, דהיינו כשנה וחמישה חודשים לאחר תחילה התקשורתה של התובעת עם הנתבעת. הנתבעת המציאה תלוש אחד ויחיד של ג.ק וזאת עבור חודש אפריל 2011 (נספח ד' לתצהירה של התובעת, ע"מ 201), כאשר כזכור התובעת התפטרה בשנת 2017 . בחירה זו של הנתבעת מעלה תמיהה, מה גם שלא ברור מדוע המציאה היא תלוש שכר יחיד בעוד היא טוענת כי הוא העובד הרלבנטי לביצוע ההשוואה (ר' ס' 27 לסיכומי הנתבעת). מכל מקום, תלוש בודד זה אין בו כדי ללמד דבר וודאי לא ניתן לקבוע כי זהו בסיס השכר החלופי. יתרה מכך, הנתבעת לא טרחה לציין בתלוש השכר את מספר שעות העבודה שבגינן קיבל ג.ק את התמורה ועל כן אין בידנו אפשרות לחשב את שכרו השעתי לפיכך, תלוש שכר זה אינו מסייע בידינו.

אשר לעובדת ר.ד- התובעת טוענת בסיכומיה והדבר לא נסתר על ידי הנתבעת , כי ר.ד הייתה בותק נמוך משמעותית מהוותק שלה (סעיף 83 לסיכומיה של התובעת). על פי תלוש השכר שהוצג לבית הדין ביחס לחודש 9/15, עולה כי היא החלה עבודתה בנתבעת ביום 14/12/14. דהינו, היא הייתה מצויה בותק הנמוך משנה במועד עריכת תלוש השכר, כפי שטענה בצדק התובעת. לא נטען ועל כן לא הוכח על ידי הנתבעת כי לר.ד ניסיון או ידע קודם טרם הצטרפותה לשורות הנתבעת. אם כן, ר.ד החלה עבודתה בנתבעת כ-5.5 שנים לאחר שהתובעת החלה התקשרותה עם הנתבעת ואף ביחס אליה צר פה הנתבעת תלוש אחד בודד. מהאמור לעיל עולה כי הנתבעת לא הוכיחה כי השכר החלופי אשר היה משולם לתובעת ככל שהייתה עובדת שכירה בנתבעת, היה זהה לשכר העובדת ר.ד.

בהערת אגב נציין כי בסיכומי התובעת נערכה השוואה בין שכרה של התובעת לבין ר.ד באופן שגוי (ס' 83 לסיכומי התובעת). בהתאם לפרשת יוסף אילן [ע"ע 3859-10-15יוסף אילן- החברה לאוטומציה (24.9.19)], בשלב ראשון יש לערוך השוואה בין התמורה הקבלנית לשעה לבין השכר לשעה של העובד המקביל. במקרה דנן, מדובר בעובדת בעלת ותק מופחת אך למען ההשוואה, נביא את הנתונים כהוויתם.

תלוש השכר של ר.ד: עיון בתלוש השכר של ר.ד עבור חודש ספטמבר 2015 (נספח ד' לתצהירה של התובעת, ע"מ 199) מלמד כי עבור 130.5 שעות עבודה שבוצעו ב-22 ימי עבודה קיבלה היא שכר בסיס בסך של 2,674.33 ₪, עבור 8.82 שעות נוספות בשיעור של 125% קיבלה תשלום בסך של 387.02 ₪, ועבור 7.70 שעות נוספות ב שיעור 150% קיבלה שכר בסך של 405.48 ₪, ובתוספת של 333.65 ₪ בגין רכיב "השלמות", קיבלה ר.ד שכר כולל בסך של 3,800.48 ₪. בהתחשב בשעות עבודתה הרגילות של ר.ד (76.17 שעות בחודש הרלבנטי בשכר של 3007.98 ₪) עולה כי השכר השעתי של ר.ד עמד באותו החודש על 39.49 ₪. התמורה האמורה אינה כוללת דמי הבראה, נסיעות, דמי חופשה, דמי חגים ומתנה בשווי 3,958.31 ₪ נוספים.

באותו החודש, התובעת עבדה 91.48 שעות (נספח א' לתצהיר התובעת, ע"מ 71) וקיבלה תשלום בגובה 4,315 ₪ (נספח ד' לתצהירה של התובעת, קבלה מס' 187, ע"מ 164- "עבור- עבודות ספטמבר 2015"). בהתאם, השכר השעתי של התובעת עמד באותו חודש על 47.16 ₪.

הנה כי כן, מהניתוח האמור עולה כי שכרה השעתי של התובעת עלה על זה של ר.ד. כמו כן, משהוכחה טענתה של התובעת כי מדובר בעובדת בעלת ותק מופחת ממנה באופן משמעותי, אין כל מקום לקבוע כי שכרה של ר.ד הוא השכר אשר היה משולם לתובעת לו הועסקה כעובדת הנתבעת.נפנה עתה לבחינת תלושי שכרה של ח.נ.

הנתבעת טוענת כי ח.נ ניהלה את הגרפיקה וכי התובעת הייתה כפופה לה (ס' 27 לסיכומי הנתבעת). נציין כי טענה זו לא הופרכה על ידי התובעת אשר אישרה בעדותה כי ח.נ שימשה כמנהלת גרפיקה (סעיף 24 לסיכו מיה של הנתבעת). עם זאת, הצהירה כי הייתה כפופה לצופית, מנהלת העיתון אשר פיקחה על עבודתה (סעיף 16 לתצהירה של התובעת) וכן העידה בפנינו כי בפועל לא הייתה היררכיה בין הגרפיקאיות במשרד, נעשתה חלוקת עבודה ביניהן וכאשר היה צורך בגורם סמכותי הדבר נעשה מול צופית (פרוטוקול, ע"מ 11, שורות 30-29).

לא נעלמה מענינינו העובדה כי הנתבעת המציאה את הסכמי ההעסקה של העובדות ח.נ ור.ד (נספחים ה' ו-ו' לתצהירה של הנתבעת), אם כי העותקים שהומצאו אינם חתומים על ידי העובדות השכירות או על ידי הנתבעת. על אף שאין מדובר במסמך מחייב, מלמד הוא על הגדרות התפקיד של העובדות הנ"ל, כפי שראתה הנתבעת לנכון לנסחן. עולה כי הנתבעת הגדירה את התפקידים באותו האופן, וכי ח.נ לא הוגדרה כמנהלת גרפיקה או כבעלת סמכות מיוחדת אחרת בפועלה בנתבעת בתפקידה כגרפיקאית. הן התפקיד של ר .ד והן התפקיד של ח.נ הוגדר בצורה זהה, באופן הבא (הוסרו ההדגשות שבמקור):

"הגדרת התפקיד- תפקידים וסמכויות
תפקיד העובד אצל המעסיקה יהא גרפיקאי.
במסגרת תפקידו כאמור לעיל על העובד לבצע, בין היתר, את העבודות הבאות:
לשרת את קהל הלקוחות על הצד הטוב ביותר.
לבצע עבודתו על המחשב במיומנות מלאה, חוקית ומהירה.
לנקות ולסדר סביבת עבודתו בכל סוף יום.
לדאוג ולוודא שכל מוצר שנשלח להדפסה בבית הדפוס עבר הגהה ואישור הלקוח.
לשמור על הציוד שהופקד בידו לצורך עבודתו, להשתמש בציוד בצורה מיומנת ואחראית.
בשום אופן לא לפגוע בזכויות יוצרים של אף גורם."

למען שלמות התמונה יצוין, כי התובעת הצהירה כי ח.נ אכן הוגדרה בתחילת עבודתה כגרפיקאית ראשית, אך ציינה כי לא היה הבדל משמעותי בעבודה שביצעו. טענה זו לא הוכחה ולמעשה לא ניתן לגרוס כי השכר החלופי על פיו יש לחשב את זכויות התובעת זהה לשכרה של ח.נ, בפרט משלא שוכנענו כי מדובר בתפקידים זהים הגם שהגדרתם בחוזה העבודה הייתה דומה ולח.נ אף היה וותק רב יותר מנוותקה של הנתבעת.

על מנת ליתן דעתינו לשונות בין שכר ח.נ לשכר התובעת , נבחן את תלושי השכר של ח.נ (נספח ד' לתצהיר התובעת, החל מע"מ 185) , עבור התקופה אשר תחילתה בחודש בנובמבר 2012 ו סיומה בחודש דצמבר 2013. נערוך השוואה תחילה בין התמורה הקבלנית שקיבלה התובעת, אשר שולמ ה לה על בסיס שעות עבודתה בפועל אל מול התמורה השעתית שקיבלה בפועל ח.נ (לרבות רכיב "ההשלמות" כאמור), על אף שהתמורה שקיבלה לא הייתה שעתית.

חודש עבודה
שעות עבודה רגילות
שכר בסיס
רכיב השלמות
שכר כולל
שכר שעתי
נוב-12
114.82
3888.95
2974.69
6863.64
59.777391
ינו-13
110.03
3726.72
1699
5425.72
49.311279
פבר-13
117.65
3984.81
3106
7090.81
60.270378
מרץ-13
94.53
3201.73
1742
4943.73
52.298001
אפר-13
120.07
4066.77
1821
5887.77
49.036146
מאי-13
108.07
3660.33
1981
5641.33
52.200703
יונ-13
115.83
3923.16
3151
7074.16
61.073642
יול-13
141.92
4806.83
1880
6686.83
47.116897
אוג-13
133.3
4514.87
1964
6478.87
48.603676
ספט-13
77.3
2618.15
1228
3846.15
49.756145
אוק-13
130.48
4419.36
2543
6962.36
53.359595
נוב-13
115.37
3907.58
2953
6860.58
59.465892
דצמ-13
126.33
4278.8
2305
6583.8
52.115887

כפי העולה מן הנתונים שהוצגו בפנינו, ממוצע שכרה של ח.נ בחודשים הנ"ל עמד על 53.41 ₪ עבור 115.82 שעות עבודה בממוצע, לא כולל שעות נוספות.

השכר השעתי של התובעת בתקופה המקבילה היה בהתאם לפירוט הבא:
חודש עבודה
שעות עבודה
שכר
שכר שעתי
נוב-12
106.08
4776
45.02
ינו-13
123.53
5019
40.62
פבר-13
97.18
4379
45.06
מרץ-13
102.2
4605
45.05
אפר-13
105.48
4761
45.13
מאי-13
114.46
5165
45.12
יונ-13
98.22
4427
45.07
יול-13
142.24
6408
45.05
אוג-13
129.09
5812
45.02
ספט-13
82.49
3727
45.18
אוק-13
123.08
5541
45.01
נוב-13
107.28
5051
47.08
דצמ-13
117.33
5525
47.08

אם כן, שכרה השעתי של התובעת עמד על ממוצע של 45.04 ₪ בתקו פה הנ"ל עבור 111.4 שעות עבודה. אם משווים את כמות שעות העבודה של התובעת אל מול שעות העובדת ח.נ, עולה כי שכרה השעתי ההממוצע של ח.נ ע מד על 51.3 ₪. התוצאה היא אפוא, כי התובעת קיבלה שכר שעתי נמוך בממוצע של כ-6.33 ₪.

אשר להיקף ההעסקה של התובעת אל מול יתר עובדי הנתבעת, על אף שלכאורה ח.נ הועסקה ב-100% משרה , עולה מתלושי השכר שהוצגו בפנינו כי היקף העסקתה של התובעת היה דומה מבחינת כמות השעות שביצעה התובעת ובחודשים מסוימים אף עבדה שעות ארוכות יותר מיתר העובדים השכירים. אמנם התובעת עבדה במתכונת עבודה של 3 ימים בשבוע ואילו הגרפיקאיות הנוספות עבדו במתכונת עבודה של 5 ימים, אך כפי העולה מתלושי השכר סך השעות שבוצעו היה דומה, כאשר יתר העובדים קיבלו תגמול עבור שעות עבודה שלא ביצעו בפועל בדמות רכיב "השלמות". התובעת העידה בעניין זה כי :

"ש. הגרפיקאיות הנוספות עבדו 5 ימים בשבוע או 3 ימים בשבוע?
ת. הן עבדו ביום ראשון משעה 09:00-13:00 ובימים שלישי רביעי חמישי עבדנו באופן דומה ובתקופה האחרונה שעבדתי מול רוית אני חשובת שהיו חודשים שעבדתי יורת ממנה כי בימי שלישי נשארתי עד מאוחר ובימי רביעי היא נשארה אבל היא נשארה הרבה פחות ממני, ובימי חמישי היא רק עשתה גיבויים והייתה הולכת , והיו פעמים שהיינו עושים גיבויים ביחד ביום רביעי ולא ברור למה היא באה בחמישי.
ש. תאשרי לי שהן עבדו יותר ימים ממך?
ת. הם עבדו יותר ימים אבל עבדנו באותו היקף שעות."
(פרוטוקול, ע"מ 11, שורות 22-15, ההדגשה אינה במקור).

נוכח הדברים האמורים נותר לקבוע עתה את שכרה הקובע של התובעת לצרכי חישוב זכויותיה הסוציאליות. התובעת מבקשת לחשב זכאותה על פי שכר נטו בגובה 7,000 ₪. עם זאת, התובעת מיאנה לנמק מדוע לדידה זהו השכר המתאים לחישוב זכאותה. משלא נמצאה תמיכה לבקשתה של התובעת, עלינו לתור אחר שכרה הקובע.

אנו סבורים, כי הפער בין שכר העבודה השעתי של ח.נ ושל התובעת, בהתחשב בותק ובהיקף עבודתה ותפקידה הבכיר של ח.נ (גם בהינתן שהפער אינו גדול)- אינו מצדיק את השוואת שכרן באופן זהה. נוסף על כך, במקרה בו התובעת הייתה מועסקת כשכירה, לא ניתן לגרוס כי שכרה היה תואם בדיוק לשכרה של ח.נ, משלא הוכח כי מדובר בתפקיד זהה בפרט משהתובעת עצמה הגדירה את ח.נ כגרפיקאית ראשית . מ שעה שהנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הוכח מהו השכר החלופי על פיו יש לחשב את שכר התובעת וזאת משנדחו טענות הנתבעת אשר להשוואת שכר התובעת לעובדים אחרים ,יש לחשב את זכויות התובעת על פי שכרה הקבלני.

נוסיף כי לדידנו, יש לתת תוקף להסכמת הצדדים בנוגע לשכר השעתי של התובעת , אשר שקף את הסכמת הצדדים במועד ההתקשרות בינהם . הצדדים ניהלו משא ומתן לאורך השנים על תנאי שכרה כאשר אין חולק כי עד אוקטובר 2013 התובעת קיבלה סך של 45 ₪ לשעה ולאחר מכן קיבלה היא 47 ₪ לשעה. אמנם, כפי שיתואר בהמשך פסק הדין, יש חילוקי דעות בין הצדדים בדבר הבטחה לכאורית של הנתבעת להעלות את שכרה של התובעתל-50 ₪, אך אין בכך כדי לפגום בהבנות שכן התקבלו בין הצדדים. בפועל, התובעת עבדה בשכר שעתי של 47 ₪ משך שנים ארוכות עד להתפטרותה באפריל 2017. דהינו, על אף בקשתה להעלאת השכר, היא בחרה שלא להתפטר בכל אותן שנים, ולמעשה קבלה בהתנהגותה והסכמתה את השכר שנקבע, וזאת לכל הפחות עד לספטמבר 2016, עת הגישה פניה כתובה בנושא לרוני (נספח ו' לכתב התביעה).

משכך, אנו קובעים כי שכרה השעתי של התובעת עמד על 45.88 ₪, שכרה הקבלני הממוצע של התובעת במהלך כל תקופת העסקתה אצל הנתבעת. משזו קביעתנו, התובעת אינה זכאית להפרשי שכר כלשהם ולפיכך תביעתה בגין הפרשי שכר- נדחית .

על מנת לקבוע את שכרה החודשי של התובעת, נכפיל את שכרה השעתי האמור בממוצע שעות עבודתה לאורך כל שנות העסקתה (109.10 שעות בממוצע), כך ששכרה הקובע של התובעת לצרכי ההליך יהא 5005.47 ₪.

בנוסף, בהתחשב בכך שהתובעת עבדה 3 ימים בשבוע כאשר ב חודש עבדה 13 ימי עבודה בממוצע, שכרה היומי לצרכי חישוב זכויותיה הסוציאליות עמד על 385 ₪.

אשר לבקשת הנתבעת לקיזוז הכספים ששולמו לתובעת ביתר לכאורה, נוכח קביעתנו לעיל, ומשנדחתה טענת הנתבעת ולא הוכח שכר חלופי ברי כי לא שולמו לתובעת זכויות סוציאליות על כן, לא שולמו לתובעת כספים ביתר. הנה כי כן, משאין בנמצא כל יתרה הנדרשת להשבה דין טענת הקיזוז להידחות.

הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי בכל הסכמי ההתקשרות סוכם כי כל אחד מהצדדים יהיה רשאי
להביא את ההסכם לידי סיום בהודעה של 60 יום בכתב ומראש, וככל והתובעת תפסיק את שירותיה ללא הודעה כאמור אזי יקוזז לה ערכו הכספי של 60 יום. על אף טענתה האמורה של הנתבעת, לא הוצג בפני בית הדין ולו הסכם אחד חתום בין הצדדים. אין בטיוטות האמורות שהוחלפו בין הצדדים במהלך השנים כדי לחייב את התובעת למתן הודעה מוקדמת הארוכה מזו הקבועה בדין. כמו כן, טיוטת ההסכם המצורפת כנספח ט' לתצהיר התובעת קובעת הודעת סיום הדדית של הסכם ההתקשרות במתן הודעה של 30 ימים.
על כן, דין טענת הקיזוז להידחות.

פיצויי פיטורים

אין חולק כי התובעת התפטרה בחודש אפריל 2017, לאחר שהעבירה מכתב התפטרות שלא הוצג בפנינו. על כן עלינו להכריע האם התפטרותה של התובעת נכנסת בגדרי ס' 11(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן המזכה אותה בפיצויי פיטורין?

טענות התובעת
בחודש אוגוסט 2013 התובעת ביקשה העלאת שכר והנתבעת אישרה לתובעת שכר שעתי של 50 ₪ לשעה, ללא כל תנאי. עם זאת, ולמרות האישור, הלכה למעשה עיכבה הנתבעת את תשלום תוספת השכר לתובעת.

החל מחודש יוני 2009, מועד תחילת עבודתה בנתבעת ועד לחודש דצמבר 2013 לא נמסר לתובעת הסכם בכתב. באותו החודש נמסר לתובעת הסכם למתן שירותים. התובעת טוענת כי היא ביקשה לחתום על הסכם העסקה כשכירה אולם , הנתבעת סירבה לבקשתה. עוד טוענת התובעת, כי מאחר והיה מדובר במקור פ רנסתה היחיד היא העבירה את הערותיה להסכם בלית ברירה, אך מועד החתימה על ההסכם נדחה באופן חוזר ונשנה על ידי הנתבעת.

במהלך חודש יולי 2014 עלה שוב נושא החתימה על ההסכם בין הצדדים כאשר התובעת ביקשה למחוק מההסכם סעיפים השוללים את זכותה לקבלת פיצויים עם סיום ההתקשרות בין הצדדים.

בהמשך, הנתבעת התנתה את העלאת השכר בחתימת התובעת על הסכם למתן שירותים כעצמאית וזאת בחוסר תום לב. בפועל, חרף הבטחת הנתבעת, שכרה של התובעת נותר ללא שינוי.

בחודש ספטמבר 2016 ביקשה התובעת מרוני להעלות את שכרה השעתי ל-60 ₪. כמו כן, ביקשה תוספת של 500 ₪ עבור ימי החג בחגי סוכות ופסח, בהם עובדי הנתבעת שהו בחופשה מרוכזת ולתובעת לא שולמו דמי חגים.

התובעת המשיכה לציין בפני הנתבעת כי היא בהחלט מוכנה לעבוד כשכירה בנתבעת וביקשה להסדיר את תנאי העסקתה. עם זאת, הנתבעת המשיכה לדחות את מועד החתימה על ההסכם. ביום 7.2.17 התריעה התובעת בפני הנתבעת כי במידה ולא ייחתם הסכם העסקה, לא תוותר בידי התובעת ברירה אלא להתפטר בדין מפוטרת. הנתבעת העבירה לתובעת הסכם לחתימה, תוך דחיית העלאת שכרה השעתי, שהובטח בשנת 2014 לפברואר 2017.

ביום 6.3.17 התנהלה שיחה בין התובעת לבין צופית ובה שוב חזרה בה הנתבעת מהתחייבויותיה לפיכך, לא נותרה לתובעת ברירה אלא להתפטר בדין מפוטרת. התובעת הצהירה כי צופית אמרה לתובעת שהיא מבינה שיש להם חודש מאותו מועד וכי היא מבקשת הודעה כתובה על כך (סעיפים 63-61 לתצהירה של התובעת).

הנתבעת פעלה בחוסר תום לב, בעת שדחתה שוב ושוב את חתימת ההסכם בינה ובין התובעת והשלתה את התובעת כי ייחתם מולה הסכם בו תועלה התמורה ו תהא זכאית לפיצויי פיטורים, עם סיום ההתקשרות.

טענות הנתבעת
הנתבעת הכחישה את טענות התובעת וטענה כי הסכימה להעלות את תמורת השכר השעתי של התובעת, בכפוף לעיגון היחסים בין הצדדים, וחתימה על הסכם התקשרות מסודר אולם, התובעת היא אשר דחתה את חתימת ההסכם שוב ושוב, וסירבה לחתום עליו בסופו של יום.

עד לחודש אוקטובר 2013 קיבלה התובעת סך של 45 ₪ לשעה, בחודש נובמבר 2013 תוך כדי החלפת הסכם ההתקשרות בין הצדדים, הוחלט לאשר לה העלאה ל-50 ₪ בשתי פעימות, כאשר בתום התהליך התחייבה התובעת לחתום על הסכם התקשרות.

טרם החתימה על ההסכם והחל מחודש נובמבר 2013 קיבלה התובעת שכר שעתי של 47 ₪, לאחר שהוסכם במפורש שההסכם ייחתם, ולמרבה ההפתעה בסופו של יום, ולמרות שהנתבעת הסכימה למספר הערות שדרשה התובעת, בחרה התובעת מסיבותיה שלה ובחוסר תום לב שלא לחתום על ההסכם. במצב דברים זה, לא בוצעה העלאה נוספת של 3 ₪, וזאת עד לחתימת הסכם בין הצדדים.

הנתבעת טענה כי הציעה לתובעת לעבוד כשכירה אולם היא סרבה. לגישת הנתבעת התובעת דחתה את החתימה על הסכם ההת קשרות למרות שהתקבלו חלק מהערותיה להסכם.

הנתבעת סירבה מפעם לפעם לבקשות התובעת להעלאת שכר ו"לדרישותיה המוגזמות". הנתבעת הוסיפה וטענה כי אף לו היה מדובר בעובד שכיר, התפ טרות על רקע דרישה להעלאת שכר אינה נחשבת להתפטרות בדין מפוטר.

ביום 6.3.17 התובעת הגיעה למשרד הנתבעת ואמרה לצופית שעד שלא יענו כל דרישותיה, היא הולכת, וכך היה. התובעת קמה בהפגנתיות מול עובדי הנתבעת, לקחה את התיק ויצאה מהמשרד.

צופית נדהמה מכך ושלחה לתובעת מסרון בו ביקשה ממנה לחזור ולא לגרום לנתבעת נזקים, לקיים שיחה ולהסדיר את הסכם ההתקשרות. התובעת נענתה לבקשה וחזרה למשרד הנתבעת. עם חזרתה, הודיעה היא לצופית, כי ככל ולא יהיו הסכמות לדרישותיה החדשות בתוך חודש, בכוונתה לסיים את עבודתה אצל הנתבעת. הנתבעת לא נתנה הסכמתה לדרישותיה המופרזות של התובעת, והתובעת מצידה שקטה על שמריה כל החודש ולא החליפה ולו מילה עם מי ממנהלי הנתבעת בעניין.

התשתית הנורמטיבית
הזכאות לפיצויי פיטורין על פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, מותנית בשלושה תנאים מצטברים: האחת, קיום "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרו ת שביחסי עבודה", השנייה, מדובר בהרעה שבידי המעסיק לשנות, כך שלא תתקיים יותר, כאשר חובה על העובד העומד להתפטר בגינה, להעמיד את המעסיק על כוונתו, כך שתהא לו הזדמנות להפסיק ולתקן את ההרעה, ורק אם ימנע המעסיק מלעשות זאת יחול על ההתפטרות סעיף 11(א) [דב"ע נג/210-3 אהרון רביוב - נאקו שיווק בע"מ ואח', פד"ע כ"ז, 514], כאשר לתנאי השני נקבע חריג לפיו כאשר אין בידי המעסיק היכולת לתקן אין לחייב את העובד במתן התראה כאמור [דב"ע נו/228-3 רשות מעונות מרגלית - עליזה כהן (לא פורסם)]. השלישי ואחרון הינו קיומו של קשר ישיר בין ההתפטרות להרעה.

דיון והכרעה
לאחר בחינת מכלול הראיות הגענו ל מסקנה כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הוכח כי התפטרה בשל נסיבות אחרות שביחסי העבודה, ונפרט.

התובעת לא הוכיחה כי הובטחה לה התמורה של 50 ₪ לשעה, גם ללא קשר לחתימה על הסכם מסודר בין הצדדים. ברי, כי אין די בחילופי טיוטות בין הצדדים, כדי לחייב את הנתבעת בתשלום שכר שעתי שלא הוסכם עליו במפורש.

במכתב לרוני המתוארך ליום 10.8.13 בקשה התובעת העלאת שכר ל-55 ₪ לשעת עבודה. התובעת כתבה לרוני ביום 28.8.13: " שלום רוני מזכירה לך לגבי הבקשה שלי. עדיין לא קיבלתי את תגובתך." (נספח ד' לכתב התביעה).

בתגובה השיב רוני לתובעת באותו היום, באלו הדברים:

"נועה, ככלל חברת נסד"ק, פועלת באופן מקצועי, עם רואה חשבון צמוד ודנה בנושאים שונים בכל רבעון ראשון של כל שנה. כך בתחילת כל שנה, החברה בוחנת את הגידול בהכנסות, מצב החובות וההתחייבויות של החברה משנה קודמת והאתגרים העומדים בפניה בשנה הקרובה..
רק לאחר מכן היא דנה בשינויים הקשורים להוצאות.
חובתה של החברה לשמור על איזון כספי, על הביטחון הכלכלי שלה, של העובדים בה ושל הספקים העובדים עימה.
מקווה שתשובתי מספקת.
שנה טובה וחג שמח"
(נספח ד' לכתב התביעה).

בהסכם השירותים שנמסר לתובעת (נספח ג' לכתב התביעה), אשר לא נחתם בסופו של יום, מתוארך ל-5.12.13, אכן מצוין כי תמורת שירותיה של התובעת תקבל היא 47 ₪ לשעה, וכי החל מחודש יולי 2014 תקבל תוספת של 3 ₪ לשעה (סעיף 5 לטיוטת ההסכם). עם זאת, משהצדדים לא חתמו בסופו של יום על ההסכם, אין בניהול משא ומתן בנושא זה, אשר לא הבשיל לכדי חתימה, כדי לחייב את הנתבעת.

מחומר הראיות עולה (נספח ה' לכתב התביעה) כי אכן נושא החתימה על ההסכם עלה שוב ביולי 2014, או אז התובעת העבירה הערותיה להסכם, בנוגע להסרת הסעיף העוסק בשלילת פיצויים במועד סיום העסקתה. הנתבעת צירפה תכתובת מייל מיום 21.7.14 אל מול התובעת לפיה הנתבעת אישרה חלק מהערותיה של התובעת להסכם וכן ביקשה מתובעת לקרוא את החוזה שנית על מנת שהצדדים יוכלו לחתום עליו בשבוע העוקב (נספח ז' לתצהירה של צופית). גם כאן, שלב המשא ומתן לא הבשיל לכדי חוזה חתום.

ביום 8.9.16 התובעת פנתה לרוני במכתב בזו הלשון (נספח ו' לכתב התביעה):

"אני מעוניינת לקדם את תהליך החוזה שהתחלנו בסוף 2013, ולקבוע הסכם העסקה.
אם ממשיכים בפורמט של פרילנס, ע"פ החתמת שעון הנוכחות ולפי שעות, אני מבקשת לקבל 60 ₪ לשעה ובחודשים שחלים בהם זוכות ובפסח, תוספת של 500 ₪.
כפי שהוצע לי בעבר, האפשרות של חוזה כשכירה בהחלט בא בחשבון.
במקרה זה אני מבקשת משכורת חודשית של 6,000 ₪ ברוטו ולחשב את שנות הוותק שלי מחודש יוני 2009, אז התחלתי את עבודתי באינדקס.
לתזכורת, הייתי אמורה לקבל, החל מיולי 2014, 50 ₪ לחודש אך בפועל זה לא התבצע.
זו ההזדמנות לומר שאני מרגישה מחוייבת למערכת, תורמת כמיטב יכולתי ורוצה בהצלחתה!
אשמח לשוחח איתך"

מהמכתב האמור עולה כי התובעת אינה דורשת להיות שכירה כי אם מציעה זאת כאפשרות הבאה בחשבון. בנוסף, היא מציינת כי היא הייתה אמורה לקבל 50 ₪ ביולי 2014, אך בפועל אין בפנינו כל פנייה כתובה טרם המועד האמור. לא הובאה בפנינו תגובה למכתבה של התובעת עד למועד 7.2.17, בו הנתבעת העבירה לעיונה של התובעת טיוטת הסכם נוספת לחתימתה של התובעת ביום 7.2.17 (נספח ז' לכתב התביעה) , בה נקבע כי שכרה השעתי של התובעת יועלה ל-50 ₪ החל מחודש פברואר 2017 בלבד (ס' 5 לטיוטת ההסכם). התובעת כאמור, טוענת כי בכך חזרה הנתבעת מהתחייבות ה כלפיה.

התובעת צירפה התכתבות אשר אינה תומכת בטענה לפיה צופית היא זו שאמרה כי אם לא תחתום על ההסכם ההתקשרות בין הצדדים מסתיימת ועליה להמציא מכתב התפטרות. צופית כתבה לתובעת:

"נגה בוקר טוב.
איני מבינה מדוע עזבת את המשרד הבוקר בהפגנתיות.
מי שלא רוצה לחתום על הסכם זו את במשך כל השנים.
כל עניין סופו שיתחיל בשיחה יפתר בשיחה.
את יודעת שאי חזרתך למשרד באופן מיידי תגרום לעיתון
נזק מיותר.
מבקשת שתחזרי עכשיו."
(נספח ח' לכתב התביעה).

בתגובה להודעה זו התובעת השיבה, בין היתר, כי היה הסכם בין הצדדים להעלאת שכרה וכי הנתבעת עיכבה זאת בטענות שונות והמסמך שהועבר לעיונה נוגד את ההתחייבות הקודמת כלפיה והיא רואה בכך מכתב פיטורים (נספח ח' לכתב התביעה).

התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב או כי דחתה במכוון את החתימה על ההסכם בינה לבין התובעת. כמו כן, הלכה למעשה, כפי העולה מן התכתובת האמורה בין התובעת לבין צופית, הסיבה העיקרית להתפטרותה נבעה מכך שהנתבעת לא העלתה את שכרה באופן רטרואקטיבי. איננו סבורים כי בקביעת הנתבעת על פיה החל מחודש פברואר 2017 יועלה שכרה של התובעת ל-50 ₪, יש כדי להוות חזרה מהתחייבויות ה, שכן, התובעת לא טרחה להביא את משא ומתן ל כדי סיום בהסכם התקשרות המסדיר את הסכמות הצדדים, כפי שבאותה מידה לא עשתה כן הנתבעת. במצב דברים זה, וודאי שאין מדובר בעילה המקימה לתובעת זכאות לפיצויים. בנוסף לאמור לעיל, יש להעיר כי התובעת לא הוכיחה כי היא פעלה באופן פעיל לאורך שנות העסקתה לשינוי סטטוס העסקתה או כי דרשה את העלת השכר הנטענית על ידה ונקטה בגישה פסיבית בעניין זה.

בהתאם לאמירתה של התובעת במהלך הדיון בפנינו, אכן "צריך שתיים לטנגו", נדמה כי לאורך שנות עבודתה של התובעת , שני הצדדים לא עשו מאמצים מספקים כדי להביא את ההסכם ההתקשרות בין הצדדים לידי חתימה ובכך לעגן את תנאי העסקתה של התובעת . עם זאת עובדה זו לכשעצמה אינה מזכה את התובעת בפיצוי פיטורים ואף לא הוכח השכר הנטען כי הוסכם בין הצדדים.

לסיכום, התובעת לא הרימה את הנטל המו טל עליה להוכיח את זכאותה לפיצוי בשל התפטרות בדין מפוטר, ובהתאם תביעתה בגין רכיב זה- נדחית.

על אף האמור לעיל , משקבענו כי שררו בין הצדדים יחסי עבודה, אין באמור כדי לגרוע מזכותה של התובעת להפרשת פיצויים על פי צו הרחבה לפנסיה מקיפה.

להלן חישוב הזכאות של התובעת עבור הפרשות לפיצוי פיטורים:

שנה
אחוז הפרשה
שכר קובע
חודשי עבודה
סכום הפיצויים
2010
2.5%
5,005.47
9
1126.2
2011
3.34%
5,005.47
12
2006.2
2012
4.18%
5,005.47
12
2510.7
2013
5%
5,005.47
12
3003.3
2014
6%
5,005.47
12
3603.9
2015
6%
5,005.47
12
3603.9
2016
6%
5,005.47
12
3603.9
2017
6%
5,005.47
3
901.0

סה"כ
20359.2

בהתאם לחישוב לעיל, על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 20,359.2 ₪ בגין רכיב זה.

הפרשות פנסיוניות (רכיב תגמולים)
משקבענו כי בין הצדדים שררו יחסי עבודה זכאית התובעת לתשלומים בעד הפרשות לרכיב הפנסיה (תגמולים).

להלן חישוב הזכאות של התובעת עבור הפרשות לפנסיה (רכיב תגמולים):

שנה
אחוז הפרשה
שכר קובע
חודשי עבודה
סכום הפיצויים
2010
2.5%
5,005.47
9
1126.2
2011
3.33%
5,005.47
12
2000.2
2012
4.16%
5,005.47
12
2498.7
2013
5%
5,005.47
12
3003.3
2014
6%
5,005.47
12
3603.9
2015
6%
5,005.47
12
3603.9
ינו-16
6%
5,005.47
6
1802.0
יול-16
6.25%
5,005.47
6
1877.1
2017
6.5%
5,005.47
3
976.1

סה"כ
20,491.3

בהתאם לחישוב לעיל, על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 20,491.3 ₪ בגין רכיב זה.

דמי חגים
לטענת התובעת, היא זכאית לדמי חג בסך של 33,894 ₪.

לטענת הנתבעת, השכר השעתי ששולם לתובעת כולל הכל, שכן שולם לתובעת שכר שעתי גבוה משמעותית משכר עובדי הנתבעת ועל כן היא אינה זכאית לדמי חגים.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בחלקה.

הפסיקה קבעה כי תכליתם של דמי החגים היא "לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם... הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך" [ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח - ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ, [פורסם בנבו], 30.4.02)].

בהתאם לצו ההרחבה- הסכם מסגרת 2000, עובד אשר השלים 3 חודשי עבודה יהיה זכאי ל-9 ימי חג בשנה בכפוף לכך שעבד ביום שלפני החג וביום שלאחריו, אלא אם כן נעדר בימים אלה בהסכמת המעסיק (ס' 7(א) להסכם המסגרת). ככל שהתובעת נעדר ה מעבודת ה בסמוך לחג היה על הנתבעת להוכיח זאת, שכן קיימת חזקה עובדתית לפיה עובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן [ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור - גז חיש בע"מ, 4.5.15].

במקרה דנן, התובעת קיבלה את שכרה בהתאם לשעות העבודה שביצעה בפועל, אשר לא היו קבועות ואין חולק כי הנתבעת לא שילמה לתובעת משכורת חודשית קבועה. לפיכך, התובעת זכאית לתשלום דמי חג בכפוף לתקופת ההתיישנות.

לאור הדברים האמורים לעיל על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין דמי חגים בסך של 24,255 ₪ (9 ימים X 385 ₪ X 7 שנים ).

דמי חופשה
אין חולק כי לתובעת לא שולמו דמי חופשה, וכי בעת היעדרותה מהנתבעת לא קיבלה היא שכר.

התובעת טענה כי היא זכאית למלוא ימי החופשה בהתאם להוראות הדין, כאשר גם עובדי הנתבעת קיבלו את מלוא ימי החופשה, על אף שעבדו בהיקף משר ה חלקי (ס' 145 לסיכומי התובעת), נבהיר כי טענה זו לא נסתרה על ידי הנתבעת.

על פי הוראות חוק חופשה שנתית תקופת ההתיישנות לתביעה על פי החוק הינה 3 שנים. על כן, בחינת זכאותה של התובעת תבחן עבור 3 שנות העסקתה האחרונות וכן השנה השוטפת [ע"ע (ארצי 547/06 כהן – אנויה (8.10.07)], כאשר סעיף 1 לחוק חופשה שנתית קובע כי חישוב שנת עבודה בהתאם לחוק, הינו: "פרק זמן של שנים עשר חודש, שתחילתו אחד בינואר של כל שנה", בלא תלות במועד תחילת עבודתה של התובעת או סיומה. דהינו, על פי חישוב זה החל משנת 2014 נכנסה התובעת לשנת הותק החמישית. במקרה שלפנינו, תקופת התביעה מתייחסת לשנים 2014 עד 2016 וכן השנה השוטפת (2017). בהתאם לחוק, בשנה החמישית זכאית התובעת ל-12 ימי חופשה ואילו בשנות הותק 6 עד 8- זכאית היא ל-17 ימי חופשה.

להלן ימי החופשה להם זכאית התבועת:

שנת 2014 (שנת הותק החמישית), זכאית התובעת ל-12 ימי חופשה נטו.
שנת 2015 (שנת הותק השישית), זכאית תהתובעת ל-17 ימי חופשה נטו.
שנת 2016 (שנת הותק השביעית), זכאית התובעת ל-17 ימי חופשה נטו.
שנת 2017 (שנת הותק השמינית), זכאית התובעת ל-4.45 ימי חופשה נטו.

סה"כ זכאית התובעת ל-50.45 ימים, בהכפלת שכרה היומי הממוצע (385 ₪), התובעת זכאית ל-19,423.25 ₪.

אם כן, על הנתבעת לשלם לתובעת סך כולל של 19,423.2 ₪ בגין רכיב זה.

דמי הבראה
משהכרנו ביחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ברי כי התובעת זכאית לתשלום דמי הבראה. התובעת לא הגישה תחשיב נגדי ועל כן אנו מקבלים את התחשיב שהוגש על ידי התובעת ופוסקים בהתאם לטובתה סך של 11,658.48 ₪.

משכך, על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 11,658.48 ₪ בגין רכיב זה.

פיצוי בגין נזק לא ממוני

שאלת הפיצוי בגין נזק לא ממוני נדונה בהרחבה ונקבעה בעניין כותה. בית הדין הארצי קבע כי נקודת המוצא היא כי בנסיבות בהן הוכרו יחסי עבודה בדיעבד, יש לפסוק פיצוי לא ממוני בשל הפגיעה בזכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות ונפגעו כתוצאה מהגדרת הצדדים את מערכת היחסים באופן מוטעה, כאשר הנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק וכך נפסק:
" ההיבט הראשון שניתן להביאו בחשבון לצורך כ ך נגזר מהעובדה לפיה במקרה הרגיל גלומות בהכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות, כגון מגבלות על פיטורים וזכויות נוספות שאינן ממוניות (האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה וכדו') וכן זכויות הנגזרות מהמטרות אותן דיני העבודה באים לקדם. על התכליות השונות עמדנו בהרחבה לעיל בחלק שעסק בהגדרת מעמד העובד. בקצירת האומר נאמר, כי בין אותן מטרות ומבלי למצות נמנות ההגנה על רווחתם של העובדים, על זכויותיהם ועל כך שלא ינוצלו בידי המעסיק וכן הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי.לשם כך נדרשת הרתעה אפקטיבית של מעסיקים מפני סיווג מוטעה, בדמות פיצוי.

148. אשר לשיקולים אשר על בית הדין לשקול ולבחון בעת יישום ההלכה בבואו לפסוק
פיצוי שאינו ממוני עת הוכרו יחסי עבודה בדיעבד, נדרש בית הדין למגוון שיקולים רלוונטיים אותם יש להביא בחשבון ביניהם מידת תום הלב מצד כל אחד מהצדדים, מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים , משך ההעסקה, ידיעת המעסיק כי הוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות שמדובר ביחסי עבודה בהתאם לפסיקה , נסיבות המצביעות על ניצול חולשת העובד כדי לשלול זכויותיו, היחס בין השכר הקבלנו לשכר עובד שכיר, האם קיימת מערכת יח סים קיבוצית במקום העבודה המטיבה עם העובדים, ומגוון שיק ולים נוספים בהתאם לנסיבות המקרה: " האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; המידה שבה חרגו כלל תנאי העסקה מן הנדרש לפי דיני העבודה וחוקי המגן; התאמה של חומרת ההפרה לשיעור הפיצוי שיקבע; שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; שיקולים הרלוונטיים למעסיק ציבורי. כך למשל ניתן לבחון את קיומן של זכויות לא כלכליות ייחודיות הקיימות בעיקר במגזר הציבורי ובמקומות עבודה שיחסי העבודה מוסדרים בהם ביחסים קיבוציים; שיקולי מדיניות משפטית רחבה - כגון הצורך ביצירת הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי.
זהו איפוא החלק שבו נקבע, על פי שיקולים רלוונטיים שונים - האם יש לסטות מנקודת המוצא בדבר הטלת "פיצוי לא ממוני".

ובהמשך נפסק כי:
לדעתנו, מתן משקל לכל הנ"ל במסגרת פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין, מאפשר ליתן פיצוי שבמסגרתו נלקחים בחשבון שיקולי הרתעה אך באופן הנותן מענה נכון, ראוי ומקיף יותר, תוך שנלקחים בחשבון שיקולים רלוונטיים נוספים."

149.לעניין שיעור הפיצוי א שר יש לפסוק בגין רכיב זה אשר במסגרתו כאמור נלקחים בחשבון
שיקולים הרתעתיים, נפסק כי יש להתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה , כך ששיעור הפיצוי יכול שיהיה גבוה יותר ככל שההפרה חמורה יותר, כל זאת תוך שמירה על יחס מתאים בין שיעור הפיצוי לחומרת ההפרה. בהתאם לכך מעסיק ששגה בתום לב בסיווג העובד יישא בפיצוי מופחת אל מול מעסיק אשר בחוסר תום לב ומשיקולים כלכלים , עקף את חוקי המגן , יישא בשיעור פיצוי גבוה יותר, וכך נפסק:
"גם לעניין שיעורו של הפיצוי – קיימים שיקולים רלוונטיים שבית הדין יכול להביא בחשבון, בין היתר ולאו דווקא לפי סדר חשיבותם, כגון: האם מדובר במערכת יחסים קיבוצית שבה גלומות זכויות לא כלכליות בעלות משמעות (לעומת יחסי עבודה אצל מעסיק לא מאורגן); מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסיווג ההתקשרות; מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים – כך למשל הסכמה אמיתית של העובד, או יוזמה ברורה מצדו להגדרתו כ"קבלן" מתוך אינטרסים שלו, רלוונטיות לצורך הפחתת סכום הפיצוי, ובמקרים המתאימים (בפרט כאשר המעסיק אולץ להסכים ולכן אין לראותו כאחראי אפילו להעדר בדיקה) - עד כדי ביטולו; מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית; המידה שבה חרגו תנאי ההתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; גובה התמורה הקבלנית ששולמה לעומת השכר החלופי וזאת כאינדיקציה הן למידת רצונו החופשי של העובד והן להיקף התועלת הכלכלית שהפיקו המעסיק או העובד מהסיווג השגוי; האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד" תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עיתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה. נתונים רלוונטיים נוספים הם האם הוכח שכר חלופי או שמא הזכויות הסוציאליות חושבו לפי התמורה הקבלנית (כאשר במקרה כזה, ככל שניתן להניח שהשכר השכירי היה למעשה נמוך יותר אך לא הוכח - ניתן להביא בחשבון את עצם פסיקת הזכויות לפי התמורה הקבלנית); ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים ; משך העסקה; וכן שכיחותם הכוללת של סיווגים מוטעים בענף הרלוונטי והצורך בהרתעת הרבים. עוד ניתן להביא בחשבון שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; טובת ההנאה הכלכלית של הצדדים – דהיינו, ככל שהמעסיק לא חסך בעלויות אולם העובד "הרוויח" מהסיווג, הדבר ישפיע כך שהפיצוי יהיה נמוך, או שבנסיבות מסוימות כלל לא יקבע".

150.עוד נציין כי לא נעלמה מעינינו העובדה כי התובעת לא תבעה פיצוי לא ממוני עם זאת גם בעניין
כותה קבע בית הדין כי למרות שהסכומים לא נתבעו במפורש במסגרת כתב התביעה, נתבע
תשלום הזכויות בהתאם לתמורה הקבלנית , וכך נפסק:
"הגם שסכומים אלה לא נתבעו על ידו במפורש במסגרת כתב התביעה, נתבע תשלומן של הזכויות הסוציאליות בהתאם לתמורה הקבלנית, כאשר הפיצוי החדש שנקבע על ידינו לעיל הוא למעשה תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, ושוכנענו, כפי שנפרט להלן כי ראוי לפסוק לזכותו את הפיצוי, כל עוד הסכום לא יעלה על הסכום הכולל שנדרש על ידו בתביעה ובערעור".

151. לאור עניין כותה התוצאה היא כי מקום בו נקבע בדיעבד כי יחסי הצדדים באים בגדר יחסי
עובד מעסיק ,יש לבחון את שאלת הפיצוי בגין נזק לא ממוני בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי תוך התאמת גובה הפיצוי וקביעותו ביחס לחומרת ההפרה. בנסיבות המקרה אשר לפנינו בעת שקילת שיעור הפיצוי הלא ממוני אשר יש לפסוק לטובת התובעת, שקלנו את העובדה כי בשלב מסוים בקשה התובעת לבחון את אפשרות העסקתה כשכירה אולם, הנתבעת הציגה בפניה מצג שווא על פיו שכרה כשכירה יפחת מהשכר הקבלני; השנים הרבות בהן העניקה התובעת שירותיה לנתבעת; התנהלות הנתבעת אשר בחוסר תום לב הטעתה את התובעת תוך ידיעה ברורה כי כלל עובדיה השכירים משתכרים שכר גבוהה יותר , תוך ניצול חולשת התובעת ותלותה במקום העבודה; הצעת הנתבעת ומתן אפשרות להיות מועסקת כשכירה למעלה משש שנים לאחר תחילת ההתקשרות; העובדה כי הנתבעת לא טרחה להוכיח שכר חלופי אשר יתכן כי היה גבוה מהשכר הקבלני אשר שולם לתובעת. לאחר בחינת מכלול השיקולים הנזכרים לעיל, אנו סבורים כי בנסיבות מקרה זה יש לפסוק לטובת התובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני בשיעור של 40,000 ₪.

בקשת התובעת למחיקת מקטעים מתוך סיכומי הנתבעת

152. טרם נעילה נתייחס לבקשת התובעת מיום 9.2.21 למחיקת קטעים מתוך סיכומי הנתבעת,
במסגרתה הועלו מספר טענות עיקריות: האחת, כי הנתבעת בחרה לחשוף בניגוד לחוק סכומים שנדונו בין הצדדים במסגרת הליך גישור או מחוץ לפרוטוקול במהלך קדם המשפט. התובעת מבקשת להסיר מסיכומי הנתבעת את הפרטים הנוגעים לש יחות שהתנהלו בהליכים המקדמיים או במסגרת ישיבת הגישור. השנייה, כי טענת הנתבעת בסיכומיה כי התובעת מעולם לא הזדרזה, לא סיימה את עבודתה מהר וכל אשר עמד למול עיניה הינו הגדלת מכסת השעות והשכר הנלווה לכך לא נטענה בכתב ההגנה או בתצהירי הנתבעת ואף לא הועלתה במהלך דיון ההוכחות לפיכך , מדובר בהרחבת חזית אסורה ובית הדין מתבקש למחוק את טענתה זו של הנתבעת מסיכומיה. השלישית והאחרונה, כי הנתבעת לא חסכה בהשמצות התובעת ומן הראוי שאלו לא יופיעו בסיכומיה של הנתבעת.

153.לדידנו, לא היה כל מקום להתייחס לחילופי הדברים בין הצדדים והצעות העולות מהליך הגישור,
אשר אינם משמשים כראיה בהליך שיפוטי והיה על ב"כ הנתבעת שלא לכללם במסגרת סיכומיו. כך בהתאמה אין כל מקום להעלאת טענות חדשות אשר לא נכללו בכתב ההגנה או בתצהירי הנתבעת. נוסף על כך, ברי כי על כתב הטענות לכלול התייחסות ענינית לטענות הצד שכנגד ואין כל סיבה כי בגדרו יופיעו אמרות פוגעניות כלפי התובעת. יחד עם זאת משעה שהמקטעים האמורים נקראו על ידנו , אין במחיקתם המלאכותית כדי לסייע בידי התובעת לפי כך, לא מצאנו להורות על מחיקתם. נדגיש כי ממילא לא ניתן לטעונים אלו משקל כלשהו משעה שמלכתחילה לא היה כל מקום לכללם במסגרת טענות הנתבעת.

סוף דבר
154.תביעת התובעת מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 40,000 ₪ .
תשלום בעד הפרשות פנסיוניות (רכיב הפיצויים) בסך של 20,359.2 ₪.
תשלום בעד הפרשות פנסיוניות (רכיב התגמולים) בסך של 20,491.3 ₪.
דמי חגים בסך של 24,255 ₪.
דמי חופשה בסך של 19,423.2 ₪.
דמי הבראה בסך של 11,658.48 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

155.לאור תוצאת ההליך תישא הנתבעת בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪ אשר ישולמו
תוך 30 יום מהיום.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח אייר תשפ"א, (30 אפריל 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים מר ברוך הראל

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציג מע סיקים מר אהרון אזון