בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 17678-09-17

14 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר אבי א ילון

התובע
ירון יתיוו ווסה
ע"י ב"כ: עו"ד אוהד אור
-
הנתבעת
כהן יקים מתכות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד רם א. גמליאל

פסק דין

התובע, אשר עבד אצל הנתבעת משך כשנה ומחצה הגיש תביעה זו שבפנינו לקבלת תשלומים המגיעים לו, לטענתו, בגין תקופת עבודתו אצלה ונסיבות סיומה.

טענות התובע

1. התובע עבד אצל הנתבעת כנהג משאית מיום 21.11.2015 ועד ליום 9.7.2017. בנוסף לתפקידו זה עבד התובע באיסוף פסולת באתר הפסולת (ר' סעיפים 2-1 לכתב התביעה).

2. לטענת התובע עבד שישה ימים בשבוע, כאשר בימים א'-ה' עבד בין השעות 07:00-17:00 וביום ו' בין השעות 07:00-14:00 (ר' סעיף 8 לכתב התביעה).

3. סוכם עם התובע כי ישתכר 35 ש"ח נטו לשעה אך הנתבעת שילמה לו בפועל, חרף סיכום הדברים הנזכר, 35 ש"ח ברוטו לשעת עבודה. בנוסף לא העבירה הנתבעת תשלומים לקופת גמל בגינו של התובע אף שהיתה לו קרן פנסיה פעילה "והוא פנה בענין זה בדרישה לנתבעת להפריש פנסיה לאחר שלושה חודשים ובאופן רטרואקטיבי" (ר' סעיפים 10-9 לכתב התביעה).
4. התובע יצא לחופשת מחלה ביום 25.6.2017 שהסתיימה ביום 7.7.2017. עם שובו מחופשת המחלה ועל אף שהרופא קבע מגבלות להמשך העסקתו, זומן לשיחת שימוע "בה נאמר לו שהנתבעת שוקלת הפסקת עבודתו בחברה לכאורה בשל ירידה בעבודה ובשל העובדה שבאותו שלב הוא אינו עובד בימי שישי" (ר' סעיפים 13-12 לכתב התביעה).

5. השימוע נועד, כך על פי כתב התביעה, כדי שהנתבעת תוכל "שלא לשלם את יתרת ימי המחלה הצבורים של התובע" ומאחר וסביר להניח שבתום תקופת המחלה ועל רקע המגבלות שנקבעו להמשך העסקתו, היה אופי עבודתו מחייב אותו להמשיך ולהשהות בימי מחלה בפועל (ר' סעיף 14 לכתב התביעה).

6. התובע ציין כי עבד במשרה מלאה, לרבות בשעות נוספות אך בחודש פברואר 2017 חדל לעבוד באופן קבוע בימי ו' (ר' סעיפים 19-18 לכתב התביעה).

7. בשל פיטוריו זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים שלא שולמו לו. עוד נטען כי לא שולם לו גמול שעות נוספות כדין, לא ניתנה לו הודעה לעובד על תנאי עבודה ולא שולמו לו מלוא זכויותיו (ר' סעיפים 25-24 ו- 11 לכתב התביעה).

8. התובע אף עמד על קבלת הפרשי שכר היות וחרף סיכום הדברים עם הנתבעת ולפיו יהיה זכאי לשכר שעתי בגובה 35 ש"ח נטו שולם לו שכר בגובה 35 ש"ח ברוטו. עוד טען כי נצברו לזכותו 27.75 ימי מחלה ומאחר ולא ניצל את יתרת ימי המחלה הצבורים על הנתבעת לשלם לו יתרה זו אותה זכאי היה לנצל ברצף ומתום ימי המחלה שלו (ר' סעיפים 56-54 לכתב התביעה).

9. לבסוף טען התובע כי נגרמה לו עגמת נפש הן בשל אופן העסקתו והן בשל נסיבות סיום עבודתו בפיטורים שלא כדין (ר' סעיף 57 לכתב התביעה).

טענות הנתבעת

10. התובע התקבל לעבודה כעובד מלגזה ומאחר ואיסוף האשפה מהמפעלים היה נעשה אחת לשבוע, ביתר הזמן ובעיקר בימי ו' נדרש לעבוד כמלגזן (ר' סעיף 2 לכתב ההגנה).

11. סוכן הביטוח של הנתבעת הוזמן לפגישה עם התובע אך התובע סרב לשתף פעולה עימו ולא מסר לו מידע אודות קיומה של קופת גמל קודמת וסרב לחתום על המסמכים לפתיחת קופת גמל חדשה. בנסיבות אלה העבירה הנתבעת, החל מחודש נובמבר 2016 את חלק המעסיק לקופה כללית בחברת הפניקס (ר' סעיפים 4-3 לכתב ההגנה).

12. התובע ניצל את חשיבות עבודתו לנתבעת ונעדר ללא אישורים "וללא התראה מעבודתו פעם אחר פעם ואף הגדיל והחל להעדר מעבודתו בימי שישי, הימים העמוסים ביותר בנתבעת, על דעת עצמו ובניגוד להוראות מנהליו" (ר' סעיפים 7-6 לכתב ההגנה).

13. בחודש יוני 2017 הודיע התובע כי למחרת לא יגיע לעבודה כי הוא "מתכוון לסוע לסחנה". מנהלו של התובע לא אישר את החופשה מאחר ומדובר ביום העמוס ביותר בשבוע אצל הנתבעת, אך התובע לא התייצב לעבודה ולאחר זמן מה שלח מסרון למנהלו בו נכתב כי הוא מאושפז בבית החולים ומעם משלוח אותו מסרון נעלם לשבועיים ימים (ר' סעיף 8 לכתב ההגנה).

14. כאשר שב התובע בתום שבועיים ימים המציא אישור מרופא המשפחה שלו הקובע כי נאסר עליו להרים משאות כבדים. היות והתובע נעלם ללא אישור או דיווח זומן ביום חזרתו לשיחת שימוע.

15. בתום השימוע חזר התובע לעבודה אלא שבסוף אותו שבוע עבודה שוב נעדר התובע, על דעת עצמו, מן העבודה מבלי שטרח להודיע על כך. לפיכך פוטר התובע ביום ראשון (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

16. לתובע שולם שכר שעתי בגובה 35 ש"ח נטו (ר' סעיפים 12.9, 12.34 לכתב ההגנה), התובע הוא שגרם לנתבעת לעגמת נפש ולנזקים עקב התנהלותו (ר' סעיף 12.36 לכתב ההגנה) וקיבל את כל המגיע לו בהתאם לתלושי השכר (ר' סעיף 12.21.1 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

17. במסגרת פסק הדין נבחן, איפוא, מהו שכרו הקובע של התובע? האם התובע פוטר ואם כן – מהו גובה פיצויי הפיטורים המגיעים לו? האם הוא זכאי כי תועברנה בגינו הפקדות לקופת הגמל ומהו המועד הקובע לתחילת ביצוע ההפקדות, האם נותרה הנתבעת חייבת לו סכומים כלשהם ברכיב זה? האם הוא זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש, גמול שעות נוספות ועוד.

18. טרם נדון, לגופן, בטענות הצדדים נציין, כי בישיבת קדם המשפט השניה שהתנהלה בפני חברתי, כב' השופטת יפית מזרחי-לוי התחייבה הנתבעת לשלוח לתובע המחאה על סך 11,943.28 ש"ח בגין חלק המעסיק בקופת הגמל, ואישרה כי הוסכם עם התובע על שכר שעתי בערכי נטו, כפי שנטען על ידו (ר' פרוטוקול עמ' 3 שורות 19-17).

פיצויי פיטורים

19. אין חולק כי התובע פוטר (ר' סעיף 10.5 לתצהירו של מר יצחק כהן, מנכ"ל הנתבעת; מכתב הפיטורים מיום 16.7.2017 שצורף כנספח "ג" לתצהירו של מר כהן). חישוב פיצויי הפיטורים המגיעים לו יעשה, אם כן, בהתאם לותקו במכפלת שכרו.

20. התובע הועסק על ידי הנתבעת מיום 21.11.2015 ועד ליום 9.7.2017 ובסך הכל שנה ושבעה חודשים (ר' פרוטוקול עמ' 61 שורות 16-15; נספח "א" לתצהירו של התובע, תלושי השכר המציינים את ותקו שנמנה מיום 21.11.2015).

21. התובע הועסק במשרה מלאה גם לגרסת הנתבעת. מר כהן העיד בחקירתו, כי התובע עבד בימי א'-ה' בין השעות 07:00-17:00 ובימי ו' בין השעות 07:00 עד 13:30/14:00 (ר' פרוטוקול עמ' 85 שורות 33-30).

22. גם שכרו של התובע לא היה שנוי במחלוקת, מאחר והנתבעת הודתה ששילמה לו 35 ש"ח נטו לשעה (ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 31-28). התובע טען כי בערכי ברוטו שווי משכורתו למשרה מלאה עמד על 7,223 ש"ח ברוטו, כלומר: 38.83 ש"ח לשעה (ברוטו) במכפלת 186 שעות למשרה מלאה (ר' סעיף 21 לכתב התביעה; נספח "ה" לכתב התביעה).

23. מאחר והנתבעת לא הציגה חישוב חלופי לשכר הברוטו של התובע אנו מקבלים את גרסתו ועל כן חישובינו יערכו על פי שכר חודשי בסך של 7,223 ש"ח (ברוטו).

24. משכך, פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע עומדים על 11,123 ש"ח ברוטו לפי החישוב שלהלן: 7,223 ש"ח x 1.54 שנים. ואולם, הנתבעת שילמה לתובע, כפי שאף הודה התובע בתצהירו (ר' סעיף 31 לתצהירו ; סעיף 10 לסיכומי התובע) סך של 4,803.18 ש"ח על חשבון פיצויי הפיטורים. משכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע ברכיב זה סך של 6,319.82 ש"ח.

הודעה לעובד על תנאי עבודה

25. מנכ"ל הנתבעת הודה בחקירתו שלא נערך עם התובע חוזה העסקה (ר' פרוטוקול עמ' 54 שורות 33-21). בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי עצם העובדה שהתובע התייחס לכל רכיבי ההודעה בכתב התביעה מלמדת כי מדובר בטענה "לכבודו של כתב התביעה בלבד" (ר' סעיף 12.3 לכתב ההגנה), כי התובע סירב לחתום על כל מסמך שהתבקש לחתום עליו בנתבעת והיה מודע היטב לתנאי העסקתו כפי שפירט בכתב התביעה (ר' סעיף 12.7 לכתב ההגנה).

26. תכליתו של טופס הודעה לעובד היא, בין היתר, מניעת פגיעה בזכויותיו של העובד, אשר חוסר השקיפות וההסתרה של הזכויות המגיעות לו משרתת אך ורק את המעסיק. לא בכדי קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – "חוק הודעה לעובד") כי כאשר מתעוררת מחלוקת בכל אחד מהעניינים המפורטים בסעיף 2 לחוק הודעה לעובד יעבור הנטל להוכיח את ביצוע התשלום למעסיק שלא נתן לעובדו טופס הודעה לעובד על תנאי עבודה.

27. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עע (ארצי) 61907-12-18 ולדימרים טספמיכל - אוכל בכיף בע"מ (2019)) נכתב:

"חוק הודעה לעובד נועד להבטיח את ודאותם ובהירותם של תנאי העבודה וכן למנוע מחלוקות עתידיות ביחס אליהם. בע"ע (ארצי) 61962-09-16‏ ‏ גברטנסה (ג'רי) מהראטב - שיפודי הכיכר בע"מ (20.3.18) נדון מקרה דומה לענייננו שבו החלטנו לקבל את הערעור. וכך נאמר:

"אשר לדחיית התביעה לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד ומועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - החוק) – לא היה חולק כי הודעה לעובד כאמור בחוק לא נמסרה לעובד. משכך, זכאי העובד לפיצוי. גם אם בית הדין האזורי מצא כי אין מקום לפסוק לעובד פיצוי לפי סעיף 5(ב)(1) לחוק, שכן לא הוכח שאי מסירת ההודעה לעובד נעשתה על ידי החברה "ביודעין", עדיין מוסמך בית הדין לפסוק פיצוי לפי סעיף 5(א)(1) לחוק.
לאחר ששקלנו את כלל נסיבות העניין הגענו למסקנה כי יש לחייב את החברה לשלם לעובד פיצוי בסכום של 8,000 ₪, זאת בשים לב להשלכות שהיו לאי מתן ההודעה על חוסר הוודאות בקביעת זכויותיו של העובד".

ברוח האמור, ובנסיבות המקרה, ובשים לב להשלכות שהיו לאי מתן ההודעה על ודאות תנאי ההעסקה – החלטנו לפסוק למערער פיצוי בגין רכיב זה בסכום של 8,000 ₪."

28. לא מצאנו טעם מוצדק להתנהלותה של הנתבעת אשר לא מסרה לתובע הודעה על תנאי העסקה. עסקינן בעסק ותיק, הקיים שנים רבות (ר' פרוטוקול עמ' 52 שורות 33-23 ובעמ' 53 שורות 2-1) ומטבע הדברים העסיק בימי חלדו עובדים רבים. לא צריכה להיות מחלוקת כי אי מתן טופס הודעה על תנאי העסקה וודאי כאשר העסק מלווה בייעוץ חשבונאי (ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 10-1) מהווה רשלנות, עצימת עיניים ואולי אף זלזול. בנסיבות אלה מצאנו לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה בסך של 5,000 ₪.

הפקדות לקופת גמל

29. בתצהירו חזר מר כהן וטען, כי בתום שישה חודשי עבודה "הוזמן סוכן הביטוח של החברה, מר ערן מזור, לפגישה עם התובע על מנת לדאוג לו להפרשות לקרן הפנסיה שלו" (ר' סעיף 4.1 לתצהירו).

30. מר ערן מזור, המשמש כסוכן הביטוח של הנתבעת כתב בתצהירו כי שוחח עם התובע, אך זה האחרון סרב לשתף פעולה עימו, לא מסר לו כל מידע אודות קיומה של קופת גמל קודמת ו"סרב לחתום על המסמכים לפתיחת קופה מתאימה" (ר' סעיפים 4-3 לתצהירו של מר מזור; פרוטוקול עמ' 40 שורות 21-15).

31. עוד טען מר מזור בתצהירו, כי במחצית השניה של שנת 2017 התבקש לשוחח עם התובע על מנת "להעביר לו את הכספים שהופרשו עבורו ולהחתים אותו על מסמכים מתאימים" אולם "התובע ורעייתו עמדו בסרובם לקבל את הכספים ולחתום על המסמכים כי רצו להגיש תביעה" (ר' סעיפים 6-5 לתצהירו של מר מזור).

32. התובע לא הציג במצורף לראיותיו אסמכתא לקיומו של הסדר פנסיוני פעיל קודם. ואולם, מספר ימים קודם לחקירתו של מר מזור, ביום 2.7.2020, הגיש התובע דו"ח פירוט הפקדות לפוליסה שהתנהלה על שמו בהכשרה חברה לביטוח, ממנו עולה כי בין החודשים 3/2015 עד 12/2015 הועברו בגינו תשלומים לפוליסה. במעמד הדיון הבהירה הנתבעת כי היא מתנגדת לצירוף המסמך כראיה וטענה שהתובע לא הצהיר עליו בהליך גילוי המסמכים, לא נחקר עליו ולא ניתן לעמוד על מהימנות המסמך ומשסירב התובע לשתף פעולה עם סוכן הביטוח אין רלוונטיות למסמך, ומדובר לא רק בפגם פרוצדוראלי אלא בפגם מהותי. כשנשאל ב"כ התובע היכן היה מסמך ההפקדות עד דיון ההוכחות, השיב "אצל התובע אבל הוא לא צורף" (ר' פרוטוקול עמ' 38 שורות 33-1 ובעמ' 39 שורות 10-2).

33. בשל חשיבות המסמך לשאלת המועד בו מחויבת היתה הנתבעת לערוך לתובע הסדר פנסיוני – האם בתום שלושה חודשי עבודה ורטרואקטיבית מיום העבודה הראשון או בתום שישה חודשי עבודה – מצאנו להתיר את הגילוי המאוחר של המסמך תוך הטלת הוצאות על התובע בשל האיחור בהצגת ראיותיו (ר' פרוטוקול עמ' 39 שורות 27-13).

35. עיון במסמך מעלה כי בגינו של התובע בוצעו הפקדות רציפות לקופת הגמל מחודש 03/2015 עד חודש 12/2015, ומכאן אנו למדים שלתובע היה הסדר פנסיוני פעיל קודם עת החל בעבודתו אצל הנתבעת (במאמר מוסגר נציין, כי הפוליסה סולקה בחודש יוני 2016 לאחר משיכת כל הכספים מהפוליסה). מר מזור נשאל האם לאור נתוני המסמך שהוצג בפניו היה מקום כי יערך לתובע הסדר פנסיוני בתום שלושה חודשי עבודה ורטרואקטיבית מיום העבודה הראשון, לאור קיומו של הסדר פנסיוני קודם, והשיב: "אני בכלל לא הגעתי איתו בכלל לשיח על העניין הזה" (ר' פרוטוקול עמ' 40 שורות 9-5).

36. על פי דו"חות שהודפסו מתוכנת "מיכפל", תוכנת הנהלת החשבונות של הנתבעת, וצורפו להודעה בדבר צירוף מסמכים שהוגשה ביום 1.2.2018 החלה הנתבעת מעבירה בגינו של התובע הפקדות בחודש נובמבר 2016 ל"פניקס". השוואה בין הסכומים הנקובים בדו"ח לתלושי השכר מעלה, כי ההפקדות בוצעו בגין שכר היסוד במלואו.

37. אין חולק, כי בחודש נובמבר 2016 החלה הנתבעת מעביר הפקדות לקופת הגמל וזאת שלאחר שהתובע, שזומן לחתום על מסמכים בפני סוכן הביטוח אכן חתם עליהם (ר' סעיף 29 לתצהיר התובע).

38. אף אם התובע זומן לשיחה עם סוכן הביטוח בתום שישה חודשי העסקה וסרב לחתום על מסמכי פתיחת חשבון בקופת גמל זו או אחרת, מיד עם חתימתו על המסמכים, בחודש נובמבר 2016, היה על הנתבעת למהר ולהעביר בגינו תשלומים רטרואקטיבית לכל הפחות בגין ששת חודשי ההעסקה הראשונים (בהנתן שהתובע לא הציג בפניה אסמכתא לקיומו של הסדר פנסיוני קודם). זאת לא עשתה הנתבעת.

39. יתרה מכך. סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 מתיר למעסיק לקזז משכרו של עובד " תשלומים שוטפים לקופות גמל ובלבד שתשלומים כאמור לקופת גמל שהעובד בלבד חייב לשלם לה לא ינוכו משכרו של העובד אם הוא הודיע למעסיקו בכתב על התנגדותו לתשלומם". משמע, הנתבעת רשאית היתה לקזז משכרו של התובע, גם בלא הסכמתו, את חלקו בהפקדות לקופת הגמל בתום שישה חודשי עבודה ככל שסברה שלתובע אין הסדר קודם ועל כן קמה לה חובה לבטחו בתום שישה חודשי עבודה - ולהעבירם ליעדם.

50. למעלה מן הדרוש נציין, כי בחודש אוגוסט 2016 פרסמה רשות שוק ההון את תוצאות הליך קביעת קרנות ברירת מחדל נבחרות (שה 2016-15962 מיום 1.8.2016) אליהן יכול מעסיק שעובדו לא בחר בקופת גמל לפי סעיף 20 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005, להעביר את הכספים. משמע, לא היתה כל מניעה כי הנתבעת תמלא אחר חובתה החוקית וודאי בהנתן שלעמית/המבוטח קיימת זכות לנייד את הכספים לכל קופת גמל אחרת אם וככל שיש לו קופת גמל אחרת.

51. בהתאם למסמך מיום 19.1.2018 שהציגה הנתבעת, הכספים שהעבירה לקופת הגמל שהתנהלה ב"פניקס" הוחזרו לידיה. סכומים אלה מורכבים מ-3,425.89 ש"ח עבור תגמולי עובד, 3,714.2 ש"ח עבור תגמולי מעסיק ו-4,803.18 ש"ח עבור מרכיב הפיצויים. סך הכל, 11,943.28 ש"ח.

52. התובע אישר בתצהירו כי סכום זה שולם לו במלואו (ר' סעיף 31 לתצהירו). מאחר ופסקנו לתובע פיצויי פיטורים, נותרה הנתבעת חייבת לתובע הפרשי הפקדות לתגמולי מעסיק בלבד לכל תקופת עבודתו, מהם יש להפחית את הסכום ששולם לו על חשבון תגמולי המעסיק כאמור לעיל .

53. בשנת 2015 עמד שכר היסוד של התובע על 9,498.66 ש"ח ושיעור ההפקדות לתגמולי מעסיק על 5%. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע 475 ש"ח.
עד לחודש יולי 2016 עמד שכר היסוד של התובע על 43,324.89 ש"ח ושיעור ההפקדות לתגמולי מעסיק עמד על 6%. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע 2,599.5 ש"ח.
בין החודשים יולי 2016 עד דצמבר 2016 עמד שכר היסוד של התובע על 31,592.17 ש"ח ושיעור ההפקדות לתגמולי מעסיק עמד על 6.25%. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע 1,974.5 ש"ח.
בשנת 2017 עמד שכר היסוד של התובע על 40,852.48 ש"ח ושיעור ההפקדות לתגמולי מעסיק עמד על 6.5%. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע 2,655 ש"ח.

54. סך כל חלקה של הנתבעת ברכיב תגמולי המעסיק עמד, אם כן, על 7,704 ש"ח. מסכום זה יופחת סך של 3,714.2 ש"ח אשר שולם לתובע כאמור בסעיף 51 לעיל. משכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע ברכיב זה סך של 3,989.8 ש"ח.

פיטורים שלא כדין

55. בתצהירו טען התובע, כי פוטר מיד לאחר חזרתו מחופשת מחלה וכי עם שובו מחופשת המחלה זומן לשימוע "מעכשיו לעכשיו", ללא שניתן לו זימון לשימוע כדין או זמן להתכונן אליו. עוד הלין התובע על כך שהנתבעת לא ערכה פרוטוקול שימוע כמתחייב (ר' סעיפים 41-39 לתצהירו).
56. מר כהן, מנכ"ל הנתבעת צרף לתצהירו העתק מפרוטוקול השימוע שנערך לתובע ביום 9.7.2017. מר שאול לוי, מנהלו של התובע סיפר בתצהירו:

"בסוף חודש יוני 2017 פנה אלי התובע והודיע לי (כך ממש) כי למחרת לא יגיע לעבודתו היות והוא "מתכון לסוע לסחנה".
הסברתי לתובע כי אין ביכולתי לאשר לו חופשה לאור העדרות מנהל העבודה, אלדר, לרגל חתונתו והיות ומדובר ביום העבודה העמוס ביותר בשבוע.
התובע שמע והתעלם ולמחרת לא התייצב לעבודתו. לאחר זמן מה שלח לי התובע הודעה כתובה בה טען כי הוא מאושפז בוולפסון ולאחר מכן נעלם לכשבועיים לחלוטין.
עם חזרתו הציג התובע אישורי מחלה מרופא המשפחה שלו (ולא מבית החולים בו טען שאושפז) שכללו הוראה, מרופא משפחה ולא מרופא תעסוקתי, לפיה אסור לו להרים מסעות כבדים (השגיאה במקור – י.ז.ג)...ביום חזרתו ונוכח העלמותו ללא אישור או דיווח במהלכה, זומן התובע לשיחת שימוע עם המנכ"ל (יצחק כהן) ואיתי.
יצחק ערך סיכום בזמן אמת לשאלותיו של התובע ובסיום השיחה הוזהר התובע כי התנהגותו אינה מקובלת על החברה וכי והא נדרש לתקן דרכיו.
התובע התבקש לחתום על סיכום השיחה אך סרב לעשות כן.
בניגוד לטענות התובע הוא הושב לעבודתו ועבד שבוע נוסף ללא כל בעיה מיוחדת במהלכו. למרבה הצער גם ביום השישי של ואתו שבוע לא הגיע התובע לעבודתו, על דעת עצמו ומבלי להודיע על כך".

(ר' סעיפים 9-8 לתצהירו של מר לוי)

57. בפרוטוקול השימוע משיב התובע לשאלה "למה ימי שישי אתה לא מגיע לעבודה עפ"י שאתה יודע שזה היום העמוס ביותר" (השגיאה במקור – י.ז.ג) כך: "כל השבוע אני נקרע ויום שישי אני לא יכול לעבוד", ובמענה לשאלה: "מדוע קבעת לעצמך יום חופשה בלי לתאם מראש עם המפעל" משיב התובע: "כן קבעתי לעצמי את החופש..".
58. התובע הודה בעדותו כי היו ימים שלא הגיע לעבודה מסיבותיו שלו ומאחר והיו לו "סידורים", ובלשונו של התובע:

ש: כל יום הגעת לעבודה?
ת: כן.
ש: אתה בטוח?
ת: אולי היו ימים שלא הגעתי אבל הודעתי עליהם.
ש: באיזה ימים לא הגעת?
ת: היו מקרים של ימי שישי שלא הגעתי.
ש: למה לא הגעת?
ת: היה לי סידורים היה לי נסיבות שלי שלא הגעתי,
ש: מה זה נסיבות שלך?
ת: הודעתי עליהם, היה פעם אחת שביקשתי משאול לוי ללכת לחופשה בצפון והוא אישר לי את זה.

(הדגשה שלי – י.ז.ג)
(ר' פרוטוקול עמ' 13 שורה 33 ועמ' 14 שורות 10-1)

59. ביום 24.6.2017 שלח התובע הודעת וואטסאפ למר לוי, מנהל הרכש, לפיה הוא "אחרי אישפוז בוולפסון יש לי דלקת במעיים ובכבד, צריך לעבור סדרת בדיקות מחר אני לא הגיע, יהיה איתך בקשר לגביי הימים הקרובים. שבוע טוב" (נספח א' לתצהיר מר לוי) ((השגיאות במקור – י.ז.ג).

60. התובע צרף לתצהירו אישורי מחלה מרופא המשפחה אשר הראשון בהם הוצא ביום 25.6.2017 בהתאם לו מומלץ לתובע לנוח משך חמישה ימים עד ליום 29.6.2017 ואישור מחלה נוסף שהוצא ביום 29.6.2017 למשך שבעה ימים נוספים, עד ליום 6.7.2017 (ר' נספח "ג" לתצהירו של התובע).

61. מעיון באישורי המחלה, דו"חות הנוכחות של התובע וההודעה הנזכרת לעיל עולה, כי ככל הנראה אושפז התובע ביום 21.6.2017 או למחרת ונעדר מן העבודה עד ליום 6.7.2017, יום חמישי בשבוע (כולל) בהתאם לאישורי המחלה. התובע שב לעבודה ביום ראשון, ה- 9.7.2017 מצויד באישורי מחלה לחלק מתקופת ההעדרות, שכן לא המציא אישור מבית החולים על אשפוזו מיום 21/22.6.2017 ועד ליום 25.6.2017 עת הונפק לו אישור המחלה הראשון.

62. התובע לא זכר מתי אושפז בבית החולים (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 7-6) ולא ידע להסביר בחקירתו מדוע הציג אישורי מחלה מרופא המשפחה בקופת החולים ולא מבית החולים "וולפסון" בגין תקופת אישפוזו. כאשר נשאל היכן האישור מבית החולים השיב "אם הוא (סיכום המחלה מביה"ח) לא מופיע פה (בתצהיר), האישור נמצא כנראה בבית", ובהמשך העיד: "אם אני אחפש את זה אני אמצא את זה בבית ואני אוכיח לך שכן הייתי בוולפסון" (ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 2-1, 16-15) "המסמכים מוולפסון אין לי, זה בבית" (ר' פרוטוקול עמ' 22 שורות 8-7).

63. מר כהן, מנכ"ל הנתבעת אישר בחקירתו, כי התובע נקרא לשיחת שימוע בבוקר שובו מחופשת המחלה. ובלשונו:

"ש. כשהתובע הגיע לעבודה ב-9.7.2017 איך קראת לו לשיחה הזאת?
. . .
ת. אתה מתכוון לשימוע . . .הוא הגיע בבוקר..ואז אמרתי לו תראה, אני רוצה לדבר איתך."

(ר' פרוטוקול עמ' 73 שורות 33-27 ובעמ' 74 שורות 11-1)

מר לוי שניגש לקרוא לתובע לשיחת השימוע תאר את הדברים כך:

"סוף היום אמרתי לו ירון, יצחק רוצה לדבר איתך לעשות איתך שיחת שימוע לגבי זה שאתה לא בא, אתה מחסיר ימי עבודה, אתה בא מתי שאתה רוצה מתי שאתה לא רוצה אתה לא בא, בבקשה תכנס למשרד"

(ר' פרוטוקול עמ' 51 שורות 19-15)

64. בחקירתו תאר מר כהן את התנהלותו של השימוע:

"כמו שאמרתי ביקשתי ממנו להכנס למשרד לשיחה, והסברתי לו שמה שההתנהלות של עובד יחסי עובד (מילה חסרה – י.ז.ג) לא תקינים העובד לא ממלא את הדרישות ממנו, הוא לוקח חופשות על דעת עצמו, וימי שישי שזה הימים העמוסים ביותר לעבודה הוא לא מופיע ובצורה כזאתי אי אפשר לתכנן עבודה אי אפשר לתכנן שום עסק בצורה כזאת. ואמרתי לו שישתדל להבין שזה המצב ואי אפשר לנהל בצורה כזאתי לנהל את העבודה ולאחר זה, אם אני זוכר, רציתי לתת לו העתק אמרתי לו בוא תחתום.
ש. העתק של מה?
ת. העתק של השימוע, כי זה הלך בצורה של שאלה ותשובה. וביקשתי ממנו בסוף בוא תחתום לי הוא אומר לי אתה יודע מה? כל האמן הזה לא מקובל עליי אני לא רוצה לחתום על השימוע הזה, לא מקובל עליי. אמרתי לו אל תחתום, אני תייקתי את זה וזהו, מה אני יכול לעשות?"

(ר' פרוטוקול עמ' 74 שורות 32-28 ובעמ' 75 שורות 7-1)

65. אין חולק, אם כן, שהתובע זומן לשימוע ביום בו שב מחופשת המחלה והוא זומן למשרדי מנכ"ל הנתבעת בלא שידע, וודאי לא היתה לו ידיעה ברורה, כי השיחה אליה הוזמן היא שיחת שימוע. ואולם, בל נשכח, כי התנהגות התובע אשר "נעלם" ולא טרח להמציא אישור על מלוא ימי ההעדרות ואף אישר כי הסתפק במשלוח הודעת הווטצאפ (ר' נספח "א" לתצהירו של מר לוי) מעוררת אף היא קושי.

66. התובע הודה כי מחודש פברואר 2017 ואילך לא עבד עוד בימי שישי (ר' סעיף 22 לתצהירו). בתלוש המשכורת לחודש פברואר 2017 צוין בכתב יד "ירד ל 5 ימים בשבוע" (ר' נספח "א" לתצהירו של התובע).

67. מר לוי שעדותו היתה אמינה העיד כי "כל שני וחמישי הוא (התובע) היה דופק ברז...", "כן, מתי שבא לו הוא לא היה שומע לאף אחד, מתי שהיה רוצה היה בא מתי שלא רוצה לא בא.." (פרוטוקול עמ' 44 שורות 19-16). ובהמשך –

"ת. הוא היה בעל הבית.
. . .
ש. ביה"ד: מי זה הוא? התובע?
. . .
ת. ירון. סליחה. הוא רצה מה שהוא רצה, למה שהוא ידע שאנחנו צריכים אותו, אנחנו צריכים נהג..מתי שהוא היה רוצה היה בא מתי שהוא לא היה רוצה לא היה בא...בענף שלנו הפועל הוא הבעל בית אתה מבין מה הכוונה? אי אפשר לדבר עם הפועל. אתה מדבר מילה הולכים הביתה. תשאר אתה עם כל הסחורות עם כל ה-, היינו שותקים"

(ר' פרוטוקול עמ' 47 שורות 33-30 ובעמ' 48 שורות 8-1)
והוסיף –

"ת. לא היה בא ימי שישי כן היה בא
ש. היה בא או לא היה בא?
ת. היה בא, לא כל ימי שישי. היה בא.
ש. הרוב לא היה?
ת. הרוב לא היה".

(ר' פרוטוקול עמ' 48 שורות 22-14)

68. כאשר נשאל מר לוי האם במהלך תקופת העסקתו של התובע יצא מסמך לגבי ההתנהלות של התובע השיב "לא, מסמך לא הוצאנו" (ר' פרוטוקול עמ' 45 שורות 33-31).

69. עיון בדו"חות הנוכחות של התובע (נספח ו' לתצהיר התובע) מעלה, כי התובע לא עבד בימי שישי החל מחודש ינואר 2017. ואולם, התובע העיד כי פעמים כאשר ביקש לא להגיע ביום שישי לעבודה, מנהל הרכש היה מאשר לו את זה, ולא זכור לו כי העירו לו שהעדרות ימי שישי פוגעת בעבודה (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 32-22).

70. נקדים ונאמר, שהאמנו לעדותם של עדי הנתבעת כי התובע נהג מנהג בעלים במקום העבודה: ברצותו התייצב וברצותו יצא לחופשה. גרסתם של מנהלי הנתבעת לפיה המצוקה בגיוס נהגים בעלי רישיון ג' והמחסור בנהגים גרמה להם "להשאר עם מה שיש" ובלשונו של מר לוי: "שאין לך תחליף אתה נשאר עם מה שיש לך" (ר' פרוטוקול עמ' 48 שורות 29-27) ועל כן לא מיהרה לפטר את התובע, הייתה מהימנה יותר מגרסתו של התובע.

71. אמינה עלינו גם עדותו מר כהן שהעיד, בדומה למר לוי, כי התובע זומן למשרד לשיחת שימוע, נשאל את השאלות הרלוונטיות כפי שאלה הועלו בפרוטוקול השימוע כאשר בסופה של שיחת השימוע סירב התובע לחתום על פרוטוקול השימוע. שוכנענו איפוא כי פרוטוקול שיחת השימוע נכתב "בזמן אמת" במהלך השימוע ומשקף את תשובותיו של התובע.

72. אף שהתובע לא הוזמן לשיחת השימוע - במהלכה התייחס מר כהן להתנהלות התובע בעבודה כמו גם להיעדרויות שלו בימי שישי (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 17-15 ובעמ' 20 שורות 8-1) - מבעוד מועד ולא ניתנה לו הזדמנות להערך לקיומה, לא מצאנו לפסוק לזכותו פיצוי בגין פגם זה שנפל מלפני הנתבעת באי זימונו לשימוע מבעוד מועד.

73. בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע, כי אף אם מצא בית הדין כי נפל פגם בשימוע שנערך על ידי המעסיקה, עליו ליתן דעתו למכלול של פרמטרים טרם יקבע האם בנסיבות שנגלו בפניו יש לחייב את המעסיק בתשלום פיצוי לעובד:

"פיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות את העובד על עוגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שהמעסיק הפר את חובת תום הלב כיוון שלא ניתנה לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו (ראו ענין פלוני; ו עע (ארצי) 25805-12-11 מדינת ישראל נ' מירון חומש [פורסם בנבו] (29.11.16). בענין פלוני הודגש כי " עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני, שככלל אין מניעה לפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של הפליה, או במקרה של פיטורים בהליך לקוי" (ההדגשה שלנו). בנוסף, הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד ליתן ביטוי לעוגמת הנפש ולפגיעה בכבוד העובד שעה שפיטוריו נעשו מבלי שניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את דבריו...
במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד".

(ר' עע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (2017) )

74. וראו גם דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בענין צבר ברזל (ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – משה שמיר (2017)):

"לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

75. לאחר שנתנו דעתנו לכל הפרמטרים הרלוונטים כמפורט לעיל, לא מצאנו מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין לתובע בשל אי המצאת זימון לשימוע טרם נערכה שיחת השימוע, מששוכנענו כי במסגרתה של שיחת השימוע התאפשר לתובע להביע את עמדתו ולהשיב על שאלות המעסיקה ולשכנע את הנוגעים בדבר שלא לפטרו. יתרה מכך, העובדה שהתובע חזר לעבודה לאחר שיחת השימוע וההחלטה על פיטוריו התקבלה רק לאחר ששוב לא התייצב לעבודה ביום שישי, חמישה ימים לאחר קיומו של השימוע, מעידה כי פיטוריו היו עניניים וכי שיחת השימוע היתה ממצה.

76. התובע לא טען באוזני מנכ"ל הנתבעת והנוכחים בשיחת השימוע, כי אינו מבין במה דברים אמורים. התובע ידע, כך להתרשמותנו, כי לנתבעת תלונות על התנהלותו ולא הופתע, להבנתנו, מן השיחה.

גמול שעות נוספות

77. לטענת התובע, שכזכור עבד עד לחודש ינואר 2017 שישה ימים בשבוע, כלומר: בימי א'-ה' מהשעה :7:00 עד השעה 17:00, וביום שישי מהשעה 7:00 עד השעה 14:00, לא שולם לו גמול בגין עבודתו ביום ו' מעבר לשלוש השעות הרגילות שעבד (ר' סעיף 50 לכתב התביעה). כלומר: התובע מלין על כך, שהנתבעת נותרה חייבת לו תשלום בגין גמול בגין עבודתו בימי ו' משך 14.5 החודשים בהם עבד בימי ו' (ר' שם).

78. בחקירתו העיד התובע כי הוא לא מבין בתלושי השכר, לא יודע כיצד חושב גמול השעות הנוספות שנתבע ואישר כי "אני לא יודע לעשות חישובים זה תלוש מוזר אבל לא אני עשיתי את החישוב הזה" (ר' פרוטוקול עמ' 31 שורות 15-14). עם זאת הודה התובע כי דו"חות הנוכחות אותם צירף לתצהירו משקפים נאמנה את שעות עבודתו בפועל ולא היו לו טענות לזיוף הדו"חות (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 15-11). בהמשך הודה כי שעות העבודה שעבד היו שעות העבודה המפורטות בדו"חות הנוכחות (ר' פרוטוקול עמ' 31 שורות 25-20; סעיף 33 לסיכומי הנתבעת) .

79. מר כהן ציין בעדותו כי כרטיסי הנוכחות הועברו למנהלת החשבונות והיא סיכמה את שעות העבודה של התובע ובהתאמה את השעות הנוספות (ר' פרוטוקול עמ' 86 שורות 27-25).

80. עיון בדו"חות הנוכחות מעלה כי התובע עבד בהתאם לשעות אותן סיכם עם הנתבעת, היינו 10 שעות בימים א'-ה' וביום ו' עבד 7 שעות כאשר החל מינואר 2017 הפסיק התובע לעבוד בימי ו'. מסך כל שעות העבודה בימי חול יש לקזז חצי שעת הפסקה – שהרי התובע לא טען כי לא ניתנה לו הפסקה בת חצי שעה מדי יום – וברי כי התובע עבד 9.5 שעות ביום חול.

81. לבד מחזרתה של הנתבעת על הטענה כי לתובע שולם כל המגיע לו (ר' סעיף 12.3 לתצהירו של מר כהן; סעיף 12.33 לכתב ההגנה) לא טרחה הנתבעת להסביר כיצד חושב גמול השעות הנוספות ששולם לתובע. לפיכך ומשלא נסתרה טענת התובע כי לא שולם גמול שעות נוספות כדבעי בגין עבודתו בימי ו' בחנו טענתו זו לגופא. ואולם, ערכנו חישוב מחודש של הגמול היות ואין הלימה בין מספר ימי השישי בגינם תבע התובע גמול למספר ימי השישי אותם עבד בפועל.

81. התובע צרף לתצהירו דו"חות נוכחות לחודשים ינואר 2016 ואילך. סך הכל עבד התובע מינואר 2016 ועד לחודש ינואר 2017 עשרים ושישה ימי ו' שקדם להם שבוע עבודה מלא (5 ימים מלאים). מאחר ודו"חות הנוכחות לחודשים נובמבר 2015 ודצמבר 2015 לא הוצגו, וודאי מצויים היו בידי הנתבעת, נניח, כי לו הוצגו היינו מגלים כי בחודשים אלה עבד התובע בכל ימי השישי וכי קדם להם שבוע עבודה מלא ועל כן יש להוסיף חמישה ימי ו' נוספים בגינם זכאי התובע לגמול שעות נוספות כנתבע על ידו.

82. לפיכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע גמול שעות נוספות בגין עבודתו בימי ו' בסך כולל של 1,804.2 ש"ח, בהתאם לחישוב שלהלן:

31 ימי שישי x 2 שעתיים ראשונות x 38.8 ש"ח לשעה x 25% = 601.4 ש"ח
31 ימי שישי x השעה שלישית ורביעית x38.8 ש"ח x 50% = 1,202.8 ש"ח

הפרשי שכר עבודה

83. כפי שציינו לעיל, בין הצדדים סוכם על תשלום 35 ש"ח נטו לשעת עבודה. טוען התובע בתביעתו, כי הנתבעת שילמה לו בפועל שכר בגובה 35 ש"ח ברוטו משך כל תקופת עבודתו. בתצהירו הפנה התובע לתלושי השכר לחודשים אוקטובר ודצמבר 2016, ופברואר, יוני ויולי 2017 (ר' סעיפים 55-54 לתצהירו) וטען, כי בחודשים אלה עבד 626.26 שעות רגילות ומכאן שעל הנתבעת לשלם לו את ההפרש בגין ערך השעה ברוטו לערך השעה בערכי נטו (ר' סעיפים 57-56 לתצהירו).

84. כאשר עומת מר כהן, מנכ"ל הנתבעת, עם נתוני השכר בתלושים הנזכרים ונשאל על ידי בית הדין כיצד הוא מיישב את הסתירה בין הצהרתו לפיה סיכם עם התובע על שכר שעתי של 35 ₪ נטו לבין גובה השכר השעתי כפי שהופיע בתלושי השכר לחודשים אוקטובר 2016, דצמבר 2016, פברואר 2017 ויוני 2017 השיב כי "יש פה טעות בתלוש יכול להיות"; "ברור לי שזה טעות בתלוש" (ר' פרוטוקול עמ' 88 שורה 14 ושורה 27). בהמשך חזר ואמר "אין לי תשובה לזה" (ר' פרוטוקול עמ' 89 שורה 11).

85. מר כהן הודה, איפוא, כי נעשו טעויות בתלושי השכר של התובע וציין בחקירתו "אתה (ב"כ התובע) מנסה פה עכשיו להיתפס על טעות או שתיים וליצור מזה איזה שהיא אטמוספרה שהייתה בעבודה וזה לא נכון" (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורות 32-31).

86. משסיכמו הצדדים כי התובע יקבל לידיו שכר שעתי בגובה 35 ₪ נטו, כוללת התחייבותה זו של הנתבעת נשיאה בנטל המס של התובע ובתשלומי החובה האחרים המתחייבים על פי דין (ר' ע"ע (ארצי) 677/06 שלום עמר – חברת אסיפון צפון (1990) בע"מ (2008)).

87. עיון בתלושי השכר של התובע לחודשים אוקטובר ודצמבר 2016 וכן פברואר, יוני ויולי 2017 מעלה כי אכן שולם לתובע שכר שעתי הנמוך מ-35 ש"ח נטו. למעלה מן דרוש נציין, כי בסיכומיו (ר' סעיף 15 לסיכומי התובע) ערך התובע חישוביו על בסיס השכר ששולם לו בחודשים שונים מאלו שנזכרו בכתב התביעה ובתצהירו. חישובינו, כפי שנראה בטבלה שלהלן, נערכו בהתאם לאמור בכתב התביעה ובתצהירו של התובע, ומראים כי בכל אחד מחמשת החודשים הנזכרים שכר הברוטו של התובע היה נמוך משכר הנטו משמע, ערך השעה (חלוקת שכר הברוטו במספר שעות העבודה שעבד התובע באותו חודש) היה נמוך מ 35 ש"ח נטו:

חודש
שכר נטו
שכר ברוטו
אוקטובר 2016
4,357.50 ₪
4,024.23 ₪
דצמבר 2016
5,722.50 ₪
5,681.10 ₪
פברואר 2017
4,593.75 ₪
4,538.33 ₪
יוני 2017
4,165 ₪
4,057.27 ₪
יולי 2017
1,400 ₪
788.95 ₪

88. ברי, כי על הנתבעת לשלם לתובע בגין כל אחד מחודשים אלה, את ההפרש בין השכר השעתי עליו הוסכם לשכר השעתי ששולם לו:

חודש
שכר ברוטו ששולם
כמה שעות עבד באותו חודש
ערך השעה (שכר ברוטו חלקי מספר השעות)
אוקטובר 2016
4,024.23 ₪
124.5 שעות
32.3 ש"ח
דצמבר 2016
5,681.10 ₪
163.5 שעות
34.7 ש"ח
פברואר 2017
4,538.33 ₪
131.25 שעות
34.6 ש"ח
יוני 2017
4,057.27 ₪
119 שעות
34 ש"ח
יולי 2017
788.95 ₪
40 שעות
19.7 ש"ח

מאחר וכפי שנקבע לעיל, ערך שעת עבודה של התובע מונחי ברוטו עמד על 38.8 ש"ח, זכאי התובע ברכיב זה ל 3,366.05 ש"ח, בהתאם להפרש בין 38.8 ש"ח ברוטו לערך השעה כאמור בטבלה במכפלת מספר שעות העבודה שעבד באותו חודש קלנדרי.

89. באותם חודשים בגינם נתבעו הפרשי שכר אף שולם לתובע גמול שעות נוספות בחסר כפי שעולה מהפרוט שלהלן (בכל החודשים הנזכרים שולם לתובע גמול עבור שעות נוספות בשיעור 125% בלבד):

חודש
מספר שעות נוספות 125%
תעריף לפיו שולם
ההפרש*
אוקטובר 2016
16.25 שעות
43.75 ש"ח
77.18 ש"ח
דצמבר 2016
26.5 שעות
43.75 ש"ח
125.87 ש"ח
פברואר 2017
23.25 שעות
43.75 ש"ח
110.43 ש"ח
יוני 2017
21.25 שעות
43.75 ש"ח
100.93 ש"ח
יולי 2017
8 שעות
43.75 ש"ח
38 ש"ח

* ערך שעה נוספת: 48.5 ש"ח (38.8 ש"ח x 1.25). התוצאה היא מכפלת השעות הנוספות שעבד התובע בהפרש בין 48.5 ש"ח לתעריף ששולם לו לפיו.
בגין השעות הנוספות זכאי התובע להפרשי שכר בסך של 452.41 ש"ח.

פיצויי הלנה

90. התובע טען בכתב התביעה כי לכל אורך תקופת העבודה שילמה לו הנתבעת שכר שעתי בערכי ברוטו על אף שסוכם איתו כי השכר השעתי יעמוד על 35 ש"ח נטו ובגין הפרשי השכר הנטענים עמד על חיובה של הנתבעת בפיצויי הלנת שכר (ר' סעיפים 53-51 לכתב התביעה). ואולם, כפי שהראינו לעיל, מהלך מרבית תקופת עבודתו כיבדה הנתבעת את סכום הדברים, אף שלא הועלה על הכתב, ובמספר בודד של חודשים לא שולם לתובע השכר במלואו.

91. לא יכולה להיות מחלוקת כי כמעסיקה, חובתה של הנתבעת לוודא כי העובדים מקבלים את מלוא התמורה המגיעה להם עבור עבודתם ובמועד שנקבע לתשלומה. זוהי "זכות חברתית בסיסית שמטרתה היא, בין היתר, להבטיח למבצע קיום של כבוד ולעודד אותו לעבוד. מטעמים אלה ההגנה על הכנסתו של מבצע העבודה הינה אבן היסוד של חקיקת המגן. על – מנת להגשים תכליות אלה העניק המחוקק לעובד הנפגע סעד 'דרקוני' ובעל פן 'עונשי' בדמות פיצוי הלנה שכר" (ר' ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא – מדינת ישראל, פד"ע ל"ו 625, 661 (2001)).

92. בע"ע (ארצי) 43694-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ – יעקוב (קובי) מרדכי (2017)) נקבע ביחס לתכליותיו של סעיף 17 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – "חוק הגנת השכר"):

"על מנת להגשים באופן המיטבי את תכלית ההוראות שעניינן פסיקת פיצויי הלנה על בית הדין להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים הנוגעים למכלול הנסיבות שגרמו להלנה וכן, שיקולים הנוגעים למידת הפסול החברתי שבהתנהלות המעסיק בהתחשב, בין היתר, באופיו של חוזה העבודה "כחוזה יחס", בפערי הכוחות שבין הצדדים או בערך המוגן של הזכות לקיום בכבוד ובמידת הפגיעה בו וכן, שיקולים הנוגעים להתנהלות המעסיק בכללותה ואף "ליסוד הנפשי" שלה לאורך ציר הזמן. זאת, הן ביחס לעובד הספציפי והן ביחס לעובדים אחרים".

93. עוד קבע בית הדין הארצי לעבודה בפסק הדין הנזכר, כי ההסדר הקבוע בסעיפים 18 ו – 20 לחוק הגנת השכר, אינו הסדר שלילי ועל כן לבית הדין שיקול דעת להפחית את פיצויי ההלנה מטעמים נוספים על אלה הנזכרים בסעיפים 18 ו – 20 לחוק הגנת השכר. באותו ענין סבור היה בית הדין הארצי לעבודה, כי יש לחייב את המעסיק בפיצויי הלנה בשל ההפרות המתמשכות של זכויות המערער, הזלזול שייחס בית הדין האזורי לעבודה למעסיקה, פערי הכוחות בין העובד/התובע למשיבה/המעסיקה ועוצמת ניצול חולשתו היחסית ומנגד, הובא בחשבון כי ההליך נמשך זמן רב שלא מטעמים התלויים במעסיקה ואת הרווחיות הנמוכה בענף.

94. לטעמנו הנתבעת ידעה שהאופן בו היא פועלת אינו תקין והטעות שנפלה מלפני הנתבעת לאו טעות בתום לב היא. לא היתה זו טעות בהבנת המצב המשפטי, שהרי במרבית חודשי עבודתו שולם שכרו של התובע כפי המוסכם, ועל כן סברנו כי יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה בסך של 3,000 ש"ח.

ימי מחלה

95. התובע טען כי בתקופת עבודתו צבר 27.75 ימי מחלה ובפועל שולמו לו 14 ימי מחלה בתקופת עבודתו. מאחר "והיה זכאי לנצל ימי מחלה אלו וברצף עם תקופת המחלה שלו, בנסיבות הענין ובהתאם היה על הנתבעת לשלם לידי התובע" את יתרת ימי המחלה, דהיינו: 13.75 ימים (ר' סעיפים 56-54 לכתב התביעה).

96. כידוע, תשלום דמי מחלה הוא תשלום סוציאלי שמטרתו לאפשר קיום לעובד ולבני משפחתו במועדים בהם נבצר ממנו לעבוד עקב המחלה. ואולם, חוק דמי מחלה אינו מקנה לעובד זכות לפדיון ימי מחלה צבורים בלתי מנוצלים:

"תכלית תשלום דמי מחלה בשיעור מלוא המשכורת לעובד החולה בעת מחלתו היא ברורה ומובנת, שהרי תשלום זה נועד להוות פיצוי על ההכנסה המלאה שנשללה מן העובד החולה עקב מחלתו. מאידך, תכלית תשלום המענק שונה לחלוטין. אין מדובר בעובד חולה, שמבקשים להבטיח את הכנסתו בתקופת מחלה, אלא מדובר בבונוס שניתן לעובד פורש כ'פרס' על כך שלא תבע דמי מחלה בגין מחלה שלא הייתה קיימת"

(ר' עס"ק (ארצי) 40090/97 ההסתדרות הכללית החדשה של העובדים בישראל – מגן דוד אדום בישראל (2003)).

97. לתובע לא היתה זכות מוקנית לקבלת תשלום דמי מחלה לאחר שובו מתקופת ההעדרות עקב מחלה, בחודש יולי 2017, משלא המציא תעודות מחלה שיהיה בהן כדי לתמוך בטענתו לפיה שהה במחלה לאחר ה-9.7.2017. יתרה מכך. אף העובדה כי התובע הוגבל בהרמת משאות כבדים משך שבועיים ממועד שובו לעבודה (ר' נספח "ג" לתצהירו של התובע) לא תועיל לו, שכן אישור זה, לא זו בלבד שניתן על ידי רופא משפחה ולא על ידי רופא תעסוקתי, אינו אישור מחלה.

98. בסיכומיו העלה התובע, לראשונה, טענה ולפיה הנתבעת לא שילמה לתובע עבור ימי המחלה שחלו בחודש יוני 2017 (ר' סעיף 24 לסיכומיו). משמדובר בהרחבת חזית אסורה לא מצאנו לדון בטענתו זו. לפיכך נדחית תביעת התובע לקבל פדיון ימי מחלה בלתי מנוצלים.

עוגמת נפש

99. התובע כתב בתצהירו כי "התנהגותה של הנתבעת גרמה לי לעוגמת נפש קשה, הן בשל אופן העסקתי והן בשל אופן סיום עבודתי בפיטורין שלא כדין, אי תשלום שכרי ואי ביצוע הפרשות לפנסיה משך כל תקופת עבודתי בנתבעת" (ר' סעיף 61 לתצהירו).

100. כידוע, לבית הדין סמכות לפסוק במקרים הנמצאים מתאימים לכך, פיצוי על עוגמת נפש, אולם הדבר לא יינתן כדבר שבשגרה כי אם במקרים חריגים ויוצאי דופן:

"בית דין זה חזר ופסק כי פיצוי על עוגמת נפש, הוא היוצא מן הכלל ויקבע במקרים החריגים 'הקיצוניים ויוצאי הדופן'"

(ר' ע"ע (ארצי) 360/99 אהרון כהן – מדינת ישראל (2002); ע"ע (ארצי) 480/05 ליאור בן שטרית – פלונית (2008)).

101. לא הוכח ואף לא שוכנענו כי נסיבותיו של מקרה זה הינן "נסיבות חריגות" בהן נגרמה לתובע עגמת נפש בגינה יש לפסוק לו פיצוי. במעמד שמיעת העדויות למדנו על יחסו הקלוקל של התובע כלפי הנתבעת ומנהליה וניצול מצוקתם המעידה, לדידנו, כי התובע לא היה תם לב בהתנהגותו במהלך תקופת עבודתו בכלל ובסיומה בפרט. יתרה מכך, משקבענו כי פיטוריו של התובע נעשו כדין ומטעמים מוצדקים ונפסקו לתובע פיצויי הלנה בגין הפרשי השכר להם היה זכאי, אין מקום לפסוק לו, בנוסף, פיצוי בגין עגמת נפש. לפיכך נדחית תביעתו ברכיב זה.

סיכומו של דבר

102. הנתבעת תשלם לתובע סך של 23,932.28 ש"ח כמפורט להלן: 3,000 ש"ח כפיצויי הלנת שכר, 3,818.46 כהפרשי שכר, 1,804.2 ש"ח בגין גמול שעות נוספות, 3,989.8 ש"ח בגין תגמולי מעסיק, 6,319.82 ש"ח הפרשי פיצויי פיטורים ו-5,000 ש"ח בגין אי המצאת טופס הודעה לעובד. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל וישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת.

103. מאחר והתובע זכה בכרבע מתביעתו תשא הנתבעת בהוצאותיו בסך של 8,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה. סכום זה נקבע, בין היתר, לאור העדרותו של סוכן הביטוח, מר מזור, מישיבת ההוכחות, ללא טעם או הצדק, העדרות בשלה נאלצנו לקבוע ישיבת הוכחות נוספת (ר' פרוטוקול עמ' 43 שורות 21-20).

ניתן היום, כ"ו תשרי תשפ"א, (14 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר אבי אילון
נציג ציבור מעסיקים