הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 15885-09-17

18 יוני 2020

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר אריה סומר
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' חגית מנדלביץ

התובע
גיא גדרון
ע"י ב"כ: עו"ד שלמה ולר
-
הנתבעים

  1. נונה שוט (מאפית נאמן)
  2. רומן שוט
  3. גלעד שוט (בפש"ר)
  4. אורות הרצליה בתי מאפה בע"מ (בפירוק)

ע"י ב"כ: עו"ד אומר לובשיץ

פסק דין

התובע אשר הועסק, לטענתו, על ידי הנתבעים, בסניף "מאפה נאמן" בהרצליה משך כשנתיים, פוטר בבושת פנים ומבקש כי נורה לנתבעים או מי מהם לשלם לו את זכויותיו .

טענות התובע

1. התובע הועסק על ידי הנתבעים בתפקיד ניהול, אפיה ותפעול מיום 12.4.2015 ועד לפיטוריו ביום 22.2.2017 (ר' סעיף 1 לכתב התביעה). לטענת התובע על הנתבעים חלות הוראות צו ההרחבה בענף האפיה או ההסכם הקיבוצי הכללי בענף זה.

2. מרבית תקופת עבודתו הועסק התובע על ידי הנתבעת 4 אשר הנתבע 3 הוא בעל המניות והדירקטור היחיד בה, עד לפירוקה. התובע המשיך בעבודתו באותו מקום עבודתו לאחר פירוקה של הנתבעת 4, ותחת ניהולה של הנתבעת 1, אשתו של הנתבע 2 ואימו של הנתבע 3 (ר' סעיפים 3-2 לכתב התביעה).
3. הנתבע 2 הוא מי שהציג עצמו בפני התובע כבעלי העסק ומנהלו בפועל, מי שקיבל אותו לעבודה "ומנהל גם כיום בפועל את הסניף בו עבד התובע וממנו פוטר" (ר' סעיפים 1 ו-10 לכתב התביעה).

4. לטענת התובע עבד בימים א'-ה' החל מהשעה 06:00 ועד לשעות אחר הצהריים המאוחרות ולא סיים לפני השעה 16:30, בשנה האחרונה עבד כשלוש פעמים בשבוע במשמרות כפולות כלומר: מן השעה 06:00 עד השעה 14:00 ושוב מ 16:30 ועד 22:00 (ר' סעיפים 19-18 לכתב התביעה).

5. בארבעת חודשי העבודה האחרונים, מאחר ולא היה אופה בסניף, "נאלץ התובע לשמש כאופה ועל כן הגיע לעבודה ב 02:30, עבד עד השעה 14:00 ושלוש פעמים בשבוע היה שב לעבודה בשעה 16:30" (ר' סעיף 20 לכתב התביעה).

6. לעיתים, טען התובע, נאלץ להגיע במוצאי שבת בכדי לסדר דברים שונים ואף על פי כן מעולם לא שולם לו גמול שעות נוספות (ר' סעיפים 22-21 לכתב התביעה).

7. עוד טען התובע כי הלווה לנתבע 3 בשל ידידותם סכומים המצטברים לכדי כ-100,000 ש"ח אשר הנתבע 3 לא השיב עד היום (ר' סעיפים 25-23 לכתב התביעה).

8. בשל קריסתה של הנתבעת 4, אשר הובילה בסופו של יום למתן צו פירוק נגדה, הוציא הנתבע 2 את בנו, הנתבע 3, מהסניף והתובע החל לעבוד אצל "הנתבע 2 כאשר בתלוש השכר נרשם התובע תחת הנתבעת 1 היא אשתו של הנתבע 2" (ר' סעיפים 32-310 לכתב התביעה).

9. הנתבעים 4-3 לא ערכו עימו גמר חשבון טרם חילופי המעבידים ולתובע לא נמסרה הודעה כלשהיא ו/או התחייבות כי זכויותיו התלויות בותק לא תפגענה (ר' סעיפים 34-33 לכתב התביעה), אף שרו"ח הנתבעים ערך עבורו תחשיב זכויות לפרישה, שמעולם לא מומש. כך בלשון כתב התביעה (ר' סעיף 34 לכתב התביעה).

10. ביום 22.3.2017 החל התובע לעבוד בשעה 03:00 ולקראת השעה 15:00, עם הגיעה של הנתבעת 1 לסניף ובעוד התובע מתארגן לצאת לביתו "התנפלה עליו הנתבעת 1 בצעקות ודרשה לדעת לאן הוא הולך. התובע ניסה להסביר כי הוא סיים את המשמרת ומעוניין ללכת הביתה אך בתגובה אמרה לו הנתבעת 1 "קח את הרגליים שלך ולך מכאן" (ר' סעיף 36 לכתב התביעה).

11. הנתבע 2 אליו פנה התובע על מנת להבין מה קרה, הודיע לתובע על פיטוריו והורה לו שלא לבוא עוד לעבודה (ר' סעיף 37 לכתב התביעה).

12. התובע טען שיש לחייב את הנתבע 3 באופן אישי בחיובי הנתבעת 4 כלפיו לאור דוקטרינת הרמת המסך ואת הנתבע 2 יש לחייב באופן אישי היות והוא שימש כמעסיקו בפועל של התובע: יצר עימו את הקשר הראשוני, ערך עימו משא ומתן, סיכם עימו על שכרו ותנאי עבודתו, פיקח על עבודתו של התובע וחילק לו הוראות ואף היה בעל הסמכות והיכולת לפטרו (ר' סעיפים 45-41 לכתב התביעה).

13. התובע תבע את פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי, לגרסתו, הן לפי "תורת חילופי מעבידים ובהתאם לסעיף 1(ב) לחוק פיצוי פיטורין" (ר' סעיף 77 לכתב התביעה) והן בשל סיום עבודתו בנתבעת 4 אשר פורקה (ר' סעיף 76 לכתב התביעה).

14. עוד תבע התובע את תשלום הכספים שהיו נצברים בקופת הגמל אילו נפתחה עבורו קרן פנסיה, כך על פי כתב התביעה, בתוספת 4% כפיצוי על הפסד רווחיה השנתיים של קופת הגמל שהיו נצברים לזכות התובע אילו הועברו בגינו הכספים לקופת הגמל (ר' סעיפים 81-78 לכתב התביעה).

15. בנוסף טען התובע, כי בכל תקופת עבודתו לא ניצל ימי חופשה ועל כן הוא זכאי לפדיון מלוא ימי החופשה להם היה זכאי כעובד במשרה בת שישה ימים בשבוע (ר' סעיפים 88-82 לכתב התביעה) וכי שולמו לו דמי הבראה בחסר (ר' סעיפים 92-89 לכתב התביעה). התובע אף עמד על תשלום גמול שעות נוספות, חלף הודעה מוקדמת, החזר הוצאות נסיעה, החזר הלוואה שניתנה על ידו לנתבע 3 ומאחר וההלוואה שניתנה על ידו לנתבע 3 עומדת בסתירה לחוק איסור קבלת בטחונות מעובד, תשע"ב-2012 דרש התובע פיצוי בגין הפרת הוראות החוק.

16. בנוסף טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ואי עריכת שימוע ופיצוי בגין עגמת נפש.

טענות הנתבעים

17. כתב ההגנה הוגש בשם הנתבעים 2-1 בלבד, אשר טענו כי למעט מספר ימים בודדים בהם הועסק על ידי הנתבעת 1, עיקר תקופת העסקתו הועסק על ידי הנתבעת 4 ועל כן עליו להפנות את טענותיו ותלונותיו כלפיה (ר' סעיפים 12-9 לכתב ההגנה).

18. הנתבע 2 הכחיש את טענות התובע לפיהן שימש כמעסיקו, ציין כי מקום מגוריו ברוסיה ועל כן "תמוהה טענתו של התובע לפיה כאילו הנתבע 2 היה מעסיקו של התובע" (ר' סעיף 50 לכתב ההגנה).

19. עוד ציינו הנתבעים 2-1, כי נסיונו של הנתבע לעזור לבנו לנהל את העסק "מדי פעם ובאופן פאסיבי אינה הופכת אותו למעסיק" (ר' סעיפים 53-52 לכתב ההגנה) וטענו, כי הכרותו של הנתבע 2 והתובע מקורה בהמלצתה של רשת "מאפה נאמן" ממנו רכשו את הזיכיון להפעלת המאפיה.

20. הנתבעים טענו, כי לנתבע 2 לא היו זכויות חתימה בעסק, הוא לא גייס את התובע לעבודה, לא פיקח על עבודתם של העובדים ולא היתה לו סמכותם לפטרם (ר' סעיפים 73-71 לכתב ההגנה).

21. עוד נטען בכתב ההגנה, כי לאור הוראת סעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 שענינה חילופי מעסיקים במקום העבודה, זכאי היה התובע לקבל פיצויי פיטורים מהנתבעת 4 בעבור תקופת עבודתו אצלה כאילו פוטר ביום חילופי המעסיקים. בנוסף טענו הנתבעים, כי מאחר והתובע הגיש תביעת חוב נגד הנתבעת 4 סופו שיקבל את פיצויי הפיטורים מהמוסד לביטוח לאומי ועל כן יש לדחות תביעתו לקבל מהם פיצוי בגין פיצויי פיטורים, אי עריכת שימוע ותשלום חלף הודעה מוקדמת (ר' סעיפים 90-83 לכתב ההגנה).

22. הנתבעים טענו, כי השכר והתנאים הסוציאלים את תשלומם דורש התובע נצברו בתקופת עבודתו אצל הנתבעת 4 ועל כן "לא היה כל מקום לצרף את הנתבעים להליך זה" (ר' סעיף 55 לכתב ההגנה).

23. בהתאם לסעיף 30 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, כך על פי כתב ההגנה, "בהליך של חילופי בעלות בעסק עקב פירוק לא זכאי תובע לקבל מן הנתבעים תשלום עבור הפרשי שכר נטענים (מוכחש) ו/או שכר עבודה עבור חודש פברואר" (ר' סעיף 94 לכתב ההגנה). על כן טענו הנתבעים כי יש לדחות את תביעות התובע נגדם לקבלת גמול שעות נוספות והפרשי שכר.

24. הנתבעים טענו, כי לתובע שולמו דמי הבראה בתקופת העסקתו על ידי הנתבעת 4 וממילא הועסק התובע על ידי הנתבעת 1 ימים ספורים במהלכם לא צבר זכות לקבלת דמי הבראה או דמי חופשה (ר' סעיפים 104-102 לכתב ההגנה). הנתבעים הוסיפו כי יש לדחות את תביעת התובע לקבלת דמי נסיעה מאחר ואלה שולמו לו על ידי הנתבעת 4, וציינו, שמאחר ולא הועסק על ידי הנתבעת 1 שלושים ימים לא קמה לה חובה ליתן לו הודעה לעובד על תנאי עבודה (ר' סעיפים 106, 110 לכתב ההגנה).

25. הנתבעים טענו עוד, כי התובע הוא שגרם להם לעגמת נפש מעצם הגשת התביעה נגדם ולנזקים, ובכלל זה כי הבנק בו מנהלת הנתבעת 1 את חשבונותיה החליט להקטין את מסגרת האשראי שלה (ר' סעיפים 124-117 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה
הקדמה

26. כנגד הנתבעת 4 ניתן צו פירוק ביום 21.5.2017 כעולה מדו"ח רשם החברות שצורף כנספח "א" לכתב התביעה. במועד הדיון המוקדם הודיע התובע כי לא זו בלבד שהנתבעת 4 מצויה בהליכי פירוק אף הנתבע 3 מצוי בפשיטת רגל ועל כן הורה בית הדין על עיכוב ההליכים נגדם (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורה 5).

27. לאחר שבית הדין (כב' השופטת חופית גרשון יזרעאלי) הורה לתובע להגיש הודעה מסודרת המפרטת את עילות ורכיבי התביעה ביחס לנתבעת 1 ולנתבע 2 הגיש התובע הודעה לפיה הוא תובע מהנתבעת 1 סך של 87,656 ש"ח כמפורט להלן:

פיצויי פיטורים בסך של 20,590 ש"ח
פדיון חופשה שנתית בסך של 5,035 ש"ח
חלף הודעה מוקדמת בסך של 10,743 ש"ח
הודעה לעובד בסך של 5,000 ש"ח
פדיון דמי הבראה בסך של 4,059 ש"ח
פיטורים שלא כדין בסך של 32,229 ש"ח
עגמת נפש בסך של 10,000 ש"ח

ומהנתבע 2 תבע התובע סך של 273,115 ש"ח כמפורט להלן:

פיצויי פיטורים בסך של 20,590 ש"ח
אי הפרשה לקרן פנסיה בסך של 15,647 ש"ח
פדיון חופשה שנתית בסך של 5,035 ש"ח
פדיון דמי הבראה בסך של 4,059 ש"ח
גמול שעות נוספות בסך של 203,607 ש"ח
הפרשי שכר בסך של 2,776 ש"ח
דמי נסיעות בסך של 5,658 ש"ח
חלף הודעה מוקדמת בסך של 10,743 ש"ח
הודעה לעובד בסך של 5,000 ש"ח

28. התובע הגיש תביעת חוב נגד הנתבעת 4, אשר אושרה ושולם לו מכוחה סכום של 68,621 ש"ח נטו שהם 81,154 ש"ח (ברוטו) (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 33-25), זאת לאחר שהגיש ערעור על החלטתו הראשונה של המפרק שקצבה לו סכום נמוך יותר.
29. מאחר וההליכים נגד הנתבעים 4-3 עוכבו מהטעמים הנזכרים לעיל, אזי בתצהירו לא עמד עוד התובע על הטענה כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע 3 בחובותיה של הנתבעת 4 כלפיו ואף זנח את טענתו לפיה הנתבע 3 נותר חייב לו כספים בגין הלוואה שהתובע העמיד לו ואף ויתר על הטענה לפיה עצם העמדת ההלוואה עומדת בסתירה להוראות חוק איסור קבלת בטחונות מעובד, תשע"ב-2002 בגין הפרתו דרש התובע פיצוי. משכך, איננו נדרשים לרכיבים אלה.

30. לתובע שולם על ידי המוסד לביטוח לאומי סך של 81,154 ש"ח כמפורט להלן:

הפרשי שכר בסך של 32,831 ש"ח
הודעה מוקדמת בסך של 10,743 ש"ח
פדיון חופשה בסך של 5,035 ש"ח
דמי הבראה בסך של 4,060 ש"ח
אי הפרשות לפנסיה בסך של 7,735 שח
פיצויי פיטורים בסך של 20,590 ש"ח.

31. לאור תשלומם של סכומים אלה ואחרים על ידי המפרק בעקבות תביעת החוב שהגיש התובע, התייתר הצורך לדון בחלק מרכיבי התביעה. להלן נסקור רכיבים אלה:

פיצויי פיטורים

בכתב התביעה תבע התובע פיצויי פיטורים בסך של 20,590 ש"ח (ר' סעיף 77(ו) לכתב התביעה). עיון באישור המוסד לביטוח לאומי מעלה כי שולם לתובע מלוא הסכום הנתבע.

דמי הבראה

התובע תבע דמי הבראה בסך של 4,059 ש"ח (ר' סעיף 64 לתצהירו ; סעיף 93 לכתב התביעה). עיון באישור המוסד לביטוח לאומי מעלה, כי שולם לתובע מלוא הסכום הנתבע.
פדיון חופשה

התובע תבע פדיון חופשה בסך של 5,035 ש"ח (ר' סעיף 88 לכתב התביעה; ר' סעיף 61 לתצהירו). עיון באישור המוסד לביטוח לאומי מעלה, כי שולם לתובע מלוא הסכום הנתבע.

הודעה מוקדמת

התובע תבע דמי הודעה מוקדמת בסך של 10,743 ש"ח (ר' סעיף 76 לתצהירו; סעיף 111 לכתב התביעה). עיון באישור המוסד לביטוח לאומי מעלה, כי שולם לתובע מלוא הסכום הנתבע.

הפרשי שכר

התובע תבע הפרשי שכר בגין שישה ימי עבודה שעבד אצל הנתבעת 4 בטרם נכנסה לפירוק בסך של 2,776 ש"ח (ר' סעיף 75 לתצהירו; סעיף 108 לכתב התביעה). עיון באישור המוסד לביטוח לאומי מעלה, כי שולם לו סכום גבוה מכפי הסכום הנתבע על ידו, 32,381 ש"ח.

32. לאחר ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 26.6.2019 ביקש התובע להגיש ראיות נוספות לענין העסקתו על ידי הנתבע 2. בהחלטתי מיום 29.8.2019 התרתי לתובע להגיש את הראיות החדשות "במסגרת תצהיר מטעמו של המומחה, אשר יבהיר מהו נסיונו בתחום, מתי פנה אליו התובע, כיצד אותר החומר בטלפון הנייד השייך לתובע, אילו פעולות ביצע על מנת לאתר ולהנגיש את המידע". ביום 22.12.2019 התקיימה ישיבת הוכחות נוספת במהלכה העידו התובע והנתבע 2.

השאלות שנותרו במחלוקת

33. לאחר כל אלה נדרש למספר שאלות שנותרו במחלוקת והן: האם הוכיח התובע כי הנתבע 2 שימש כמעסיקו? ואם הוכיח טענתו זו מהן השלכות הקביעה על חיובי הנתבע 2 כלפי התובע? האם חלה רציפות זכויות בין תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת 4 לתקופת עבודתו אצל הנתבעת 1 ומה משמעות קביעה זו ביחס לחובות הנתבעת 1 כלפי התובע?

34. לאחר מכן נבחן האם זכאי התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה, החזר הוצאות נסיעה, חלף הפקדות לקופת גמל ולגמול שעות נוספות.

מי שימש/ה כמעסיקו/מעסיקתו של התובע
הנתבעת 1

35. הנתבעת 1 חתמה ביום 29.3.2011 על הסכם זיכיון שנערך בינה לבין אורות האופה בע"מ (ר' בקשה להוספת מוצג שהוגשה ביום 20.6.2019) לפיו ניתן לה זיכיון להפעלת בית מאפה, בית קפה וקונדיטוריה תחת המותג "מאפה נאמן" לתקופה שראשיתה ביום 1.7.2011 ולמשך חמש שנים, כאשר לנתבעת 1 ניתנה אופציה להאריך את תקופת הזיכיון לשלוש שנים ובלבד שהודיעה על מימוש האופציה 120 ימים לפני מועד סיום הזיכיון.

36. הנתבעת 1 אישרה את חתימתה על גבי הסכם הזיכיון (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 21-5) ואף אישרה כי היא מפעילה את העסק תחת המותג "מאפה נאמן".

37. כאשר נשאלה הנתבעת 1 בחקירתה, מדוע נכנסה בנעלי הנתבעים 4-3 סיפרה:

"קיבלנו הודעה מנאמן (בעל הזיכיון – י.ז.ג) שהעסק לא פועל כפי שצריך לפעול ויש שם חגיגה רצינית, לא מנהלים את החברה כספית כמו שצריך, מגיעים אליו טענות מספקים והוא הוציא אותם ושנקח את זה על האחריות שלי"

(ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 33-31)

38. הנתבעת 1 אישרה, כי לקחה על עצמה את ניהול העסק אם כי בלית ברירה ומאחר ונאמן לא הותירו בידה ברירה כמי שחתומה על הסכם הזיכיון (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 4-1).

39. בשל איסור דיספוזיציה מכח צו בית המשפט של הפירוק, כך לדברי הנתבעת 1 (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 23, 19-18), הוארך הסכם הזיכיון לשלוש שנים נוספות בתום חמש השנים הראשונות, כאשר במהלך כל התקופה בה מצוי הזיכיון בידי הנתבעת 1 לא הופסק ההסכם (ר' שם, בשורות 13-12).

40. הנתבעת 1 אישרה, כי התובע עבד תחת העוסק מורשה שלה שלושה עשר ימים, כפי שאף צוין בתלוש השכר שהוצא עבורו (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 16-10). עיון בתלוש השכר לחודש 2/2017 שצורף כנספח "ו" לתצהיר התובע מעלה, כי שולם לתובע שכר יסוד בסך של 5,452 ש"ח בעבור 13 ימי עבודה.

41. הנתבעת 1 אישרה בחקירתה, כי בשלב בו לקחה על עצמה את ניהול העסק התייצבה במקום, "שאלתי איפה גלעד, הוא (התובע – י.ז.ג) אמר ברח והיינו צריכים להפעיל את המקום. כפי שזה קרה" (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 22-17). על אף שהנתבעת 1 נכנסה בנעלי הנתבעים 4-3 ותקו של התובע כמפורט על גבי תלוש השכר (נספח "ו" לתצהיר התובע) נמנה מיום 6.2.2017.

42. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן – "החוק") קובע:

"מי שעבד שנה אחת ברציפות - ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות - אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי-פיטורים".

43. מעדותה של הנתבעת 1 למדנו, כי הֵחלה מנהלת את העסק יום בהיר אחד לאחר שנדרשה לעשות כן על ידי הזכיין מאחר והעסק, שנוהל קודם לכן על ידי הנתבע 3 באמצעות הנתבעת 4, סבל מקשיים כלכליים. כניסתה הפתאומית של הנתבעת 1 לעסק מחזקת את טענת התובע, כי הנתבעת 4 לא ערכה עימו גמר חשבון טרם החלפת הבעלות בעסק. בנסיבות אלה חלות הוראות סעיף 1(א) לחוק ורואים את הנתבעת 1 כמי שנכנסה לנעלי הנתבעת 4 וקיבלה על עצמה את כל הזכויות והחובות כלפי עובדי הנתבעת 4 שהמשיכו בעבודתם באותו מקום עבודה.

44. וכפי שנקבע בהלכת דינמיקה:

"בסעיף 1(א) לחוק נקבע, כי זכאות לפיצויי פיטורים קמה גם למי שהועסק ברציפות תקופה העולה על שנה, באותו מקום עבודה. חלופה זו עוסקת במצב בו עובד ממשיך לעבוד במפעל בו התבצעו חילופי מעסיקים והוא לא פוטר עובר להחלפת הגוף המנהל של המפעל ...יצוין, כי הכלל הוא שעובד הממשיך לעבוד במקום עבודה פלוני לאחר החלפת הבעלים בו, אינו זכאי לפיצויי פיטורים בשל עצם החלפת הבעלות במפעל. אולם, מכוח הסיפא לסעיף 1(א) לחוק, ימצא עובד זה זכאי בעתיד לפיצויי פיטורים, בעת התגבשות העילה המזכה, עבור כל תקופת עבודתו באותו מפעל, קרי, הן אצל הבעלים הקודמים והן אצל המעסיק הנוכחי".

(ר' עדמ (ארצי) 1011/04 א. דינמיקה שירותים 1990 בע"מ נ' טטיאנה וורונין ו-5 אח' (2005) )

הנתבע 2

45. התובע טען, כזכור, כי הנתבע 2 שימש כמעסיקו. בחקירתו חזר התובע על טענתו, כי הנתבע 2 קיבל אותו לעבודה וערך עימו תאום ציפיות (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 26-19).

46. עם זאת אישר התובע, כי תלושי השכר הופקו על ידי הנתבעת 4, שכרו שולם על ידי הנתבעת 4, על גבי החשבוניות של העסק התנוסס שמה של הנתבעת 4, את תביעת החוב הגיש נגד הנתבעת 4 ועוד (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 24-5). אף שאמר דברים אלה עמד התובע על כך שהנתבע 2 שימש כמעסיקו. ובלשונו:

"ת. היה (הנתבע 2 – י.ז.ג) מגיע פעם בשבועיים בימי ראשון או חמישי. בעקרון הייתי בקשר כמעט יום יומי בטלפון בטלפון, בוואטספ. . .
ש. במהלך כל התקופה היית בקשר של מסרונים שוטפים עם רומן?
ת. כן
ש. אז למה לא הצגת אסמכתאות לכל התקופה אלא רק לחודשיים?
ת. לא חשבתי שאני צריך להביא את כל התקופה מההתחלה של הוואטספים"

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 33-31, ובעמ' 10 שורות 25-22)

47. התובע צרף לתצהיר העדות הראשית הראשון תכתובות ווטצאפ בינו לבין הנתבע 2 ואדם נוסף שנפרשות על פני כחודשיים, מאמצע מאי 2016 ועד אמצע יולי 2016. בתקופה זו ניכרת מעורבות של הנתבע 2 בניהול העסק ומהתכתובת עולה, כי התובע התבקש להעביר לנתבע 2 נתונים בנוגע להזמנות שטרם שולמה התמורה בגינן, המחאות שלא נפרעו, רשימה של ההמחאות האחרונות של אחד הספקים ועוד (ר' נספח "ב" לתצהיר התובע).

48. לתצהיר המשלים צרף התובע קובץ תכתובות ווטצאפ נוספות בינו לבין הנתבע 2 מתוך קבוצת ווטצאפ אשר כללה שלושה אנשים: התובע, הנתבע 2 אשר כונה בקבוצה רומן ואדם נוסף. כאשר נשאל התובע בחקירתו האם הנתבע 3 לקח חלק בקבוצה השיב בשלילה (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 29-27).

49. מחקירתו של הנתבע 2 עלה, כי בקבוצת הווטצאפ היה שותף אדם נוסף בשם גיל (בנה של הנתבעת 1), אשר ניהל את העסק יחד עם הנתבע 3. הנתבע 2 התייחס לתכתובות אלה:

"העזרה שלי הסיוע שלי לבן שלי היה רישום של שיקים שהוציא, נגיד אם היה צריך לשלם לספק, הוא אמר אני צריך למשל לשלם לירקות 500 ₪. אני מסתכל בטבלה, אני עושה תחזית של הכנסות, פלוס מינוס כמה יש פדיון ואז סביר שיהיה כיסוי לשיק הזה, כיוון שבהיררכיה שלהם הפנימית גיא התקבל כמומחה לניהול הדברים. אז חלק מהאינפורמציה .... הרי אני לא יודע מתי מוציאים שיק, חלק מהאינפורמציה הועברה אליי באמצעות גיא, וחלקה באמצעות גלעד ולפעמים דרך גיא. התיחסתי לגיא כבעל תפקיד שם שיכול למסור לי למי ניתן השיק, מה הוזמן. אני מבקש לרשום שלא היתה החלטה שלי ממי להזמין וכמה להזמין, ומה להזמין, אלא קיבלתי אינפורמציה על דבר מוגמר, את ההחלטות קיבלו התובע וגלעד. קודם היה שם עוד בחור בשם גיל, ושלושתם קיבלו את ההחלטות".

(ר' פרוטוקול עמ' 33 שורות 33-30 ובעמ' 34 שורות 6-1)

50. התובע אישר בחקירתו, כי גם בקובץ תכתובות הווטצאפ שצורף לתצהיר המשלים לא מצויה אסמכתא לכך שהנתבע 2 הוא שקיבל את התובע לעבודה (פרוטוקול עמ' 24 שורות 31-30 ובעמ' 25 שורה 5). בחקירתו של הנתבע 2 התברר, כי מאחר ויש לו הכרות מוקדמת עם בעליו של "מאפה נאמן", פנה אליו הנתבע 2 על מנת "לקבל המלצה על איש מקצוע שיוכל לסייע" לבנים שלו לנהל את העסק (ר' פרוטוקול עמ' 30 שורות 9-4). וכך בלשונו:

"אמרו לי יש בחור טוב בשם גיא שעבד באיזה סניף, אמרו לי שהוא עבד בסניף אחר והוא יודע את העבודה ולא צריך הדרכה שלי. ואני אמרתי באחד הביקורים שאני אהיה כאן אני אפגש איתו. הבאתי אותו למקום, קבענו במקום, היה שם גלעד, 2 הבנים שלי , אני ואשתי"

(ר' פרוטוקול עמ' 29 שורות 27-22)

51. שוכנענו מעדותו של הנתבע 2 כי לקח חלק בראיון עם התובע "מטעמי נימוס", כלשונו, היות ושימש כאיש הקשר בין הנתבע 3, אחיו (למחצה) ומאפה נאמן (ר' פרוטוקול עמ' 30 שורות 23-21) ואף מאחר וייעץ לנתבע 3, בנו, במהלך הקמת העסק היות ו"אין לו השכלה אין לו תעודת בגרות. בנושא של מעקב אחרי תזרים..." (ר' פרוטוקול עמ' 29 שורות 18-16). הנתבע 2 אף השקיע, כך לגרסתו, כספים בעסק שהקים הנתבע 3, בדרך של "הלוואה להקמת העסק ומדי פעם סייעתי להם" (ר' פרוטוקול עמ' 31 שורות 2-1) ומכאן שהיה לו אינטרס אישי בהצלחת העסק (לבד מן העובדה כי בנו ניהל את העסק והוא וודאי רצה בהצלחתו כפי שהעיד – ר' פרוטוקול עמ' 34 שורות 21-19).

52. התובע אישר בחקירתו, כי מחד, הנתבע 3 הוא אדם המתקשה להתנהל כלכלית בצורה טובה ונכונה, וכי הנתבע 2, מאידך, הוא מנהל סניף בנק ובעל הכשרה כלכלית וכי העזרה שנתן הנתבע 2 לנתבע 3 התמקדה בתזרים המזומנים, "ספקים משכורות והתנהלות מול הרשת" (ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 21-13).

53. התובע טען, כי הנתבע 2 הוא שניהל את תזרים המזומנים בעסק, מי שהתנהל מול בעל הזיכיון "מאפה נאמן" ומי ששימש ככתובת לכל בעיה (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 21-19).

54. בחקירתו העיד התובע כי הנתבע 2 ידע באילו שעות עובד התובע מאחר והיה מחובר למצלמה 24 שעות ביום, ואף העיד שקיבל מהנתבע 2 כ- 5 שיחות ביום בעניני ניהול העסק ("למה זה נראה ככה?" "למה המגשים ריקים"? "למה המגשים מלאים"? "למה העובד ליד הקופה"? ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 23-12).

55. בניגוד לטענת התובע בכתב התביעה ולפיה הנתבע 2 שימש כמעסיקו, במהלך חקירתו של התובע על ידי מפרק הנתבעת 4, עו"ד שלי נחום (הוגש כראיה במסגרת חקירת התובעת ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 9-6), נשאל האם יש לו הסכם עבודה והוא השיב בשלילה וכאשר נשאל ממי ביקש הסכם עבודה השיב: "מהבעלים של העסק, גלעד שוט" (הדגשה שלי – י.ז.ג).

56. התובע סיפר למפרק בחקירתו, כי מי שניהל את העסק זה אביו של הנתבע 3, שנרשם כבעליו של העסק. וציין: "הוא (הנתבע 2 – י.ז.ג) הביא אותי כדי לפקח ולשקם את העסק שהוא בנה עבור הילדים שלו (הדגשה שלי – י.ז.ג). אני בעקרון כמעט 20 שנה בתחום המזון, ניהלתי עשרות מקומות. בעקרון ההתנהלות השוטפת היתה גם מול גלעד וגם מול רומן". נזכיר, כי הנתבע 2 לא היה בעליו של העסק, לא החזיק במניות הנתבעת 4 ולא שימש כדירקטור (ר' נספח "ב" לכתב התביעה).

57. בחקירתו בפני המפרק הזכיר התובע את סוגית המצלמות וטען, שנשאר בעסק מתוך לויאליות לנתבע 2, אשר אינו מתגורר בישראל אלא ברוסיה ו"שולט בעסק דרך מצלמה ומגיע פעם בחודש לשעה" (הדגשה שלי – י.ז.ג).

58. התובע אישר בחקירתו אצל המפרק, כי בשנה האחרונה הנתבע 3 היה בתפקוד חלקי, כלשונו. אף בעת חקירתו בפנינו העיד התובע שידע שהעסק "במצב לא טוב" (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורה 2), דברים אלה סופרו לו על ידי הנתבע 2 מבעוד מועד, אף, שלטענתו, לא הבין את חומרת הבעיה טרם החל עבודתו אצל הנתבעים (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 10-2). נציין, כי בתצהירו מעיד התובע, כי הנתבע 2 פנה אליו בכדי לגייס אותו לעבודה "תוך שהוא מבהיר בפני כי המטרה היא לשקם את העסק ו"לשמור" על בנו גלעד (הנתבע 3) אשר סובל מהתמכרות קשה להימורים ומנהל את העסק באופן כושל" (ר' סעיף 5 לתצהירו).

59. עדותו של התובע בדבר מצבו הרעוע, כלכלית וניהולית של הנתבע 3 במועד בו התובע החל עבודתו אצל הנתבעת 4, בחודש אפריל 2015, מתיישבת להפליא עם הטענה כי הנתבע 2, אביו של הנתבע 3, מצא לנכון להיות מעורב בהתנהלותו הכלכלית של העסק על מנת לוודא כי התובע אינו מנצל לרעה את מצבו של הנתבע 3 אלא מסייע בידו בניהול העסק (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 25-23, עדות הנתבעת 1 עמ' 19 שורות 4-1).

60. אלא, שחרף מעורבותו של הנתבע 2, באמצעות תכתובת ווטצאפ, בנעשה בעסק, בנסיבות המיוחדות שנוצרו, אין די בכך כדי לקבוע כי הנתבע 2 שימש כמעסיקו של התובע. נזכיר, כי לבד מתכתובות הווטצאפ שצורפו כראיה לתצהירו של התובע, לא מצא לנכון התובע לצרף ראיות נוספות, אם וככל שהיו בידיו, או לזמן עדים שיתמכו בטענתו זו. זאת ועוד.

61. בבחינת המשקל שיש לתת לעובדה שלנתבע 2 היתה גישה למצלמות העסק והוא עקב באמצעותן אחר המתרחש בעסק, מעת לעת, עלינו ליתן דעתנו לקונטקסט המדובר, דהיינו: הדאגה של הנתבע 2 לבנו, הנתבע 3, מעקב אשר איפשר לו לראות, חרף הריחוק הגאוגרפי, אם הבן נמצא "בעסק או מסתובב מחוץ לעסק...אני במוסקבה וראיתי שהבן שלי מסתבך , שאלתי את גיא שישאל את בני אם עשה או לא עשה, אם הלך להמר או לא. אני שאלתי בקשר לנוכחות שלו ולא לגבי מה שהוא עשה" (ר' פרוטוקול עמ' 34 שורות 32-30 ובעמ' 35 שורות 2-1).

62. עיון בתכתובות שצורפו לתצהירו המשלים של התובע מעלה, כי מרבית התכתובת בין הנתבע 2 לתובע נסובה סביב הפקדות של המחאות (ר' תכתובת מיום 22.6.2016 בנוגע להמחאות מזויפות), תשלומים לספקים ונותני שירותים (ר' תכתובת מיום 29.7.2015 בענין תשלומים לחברת החשמל ותשלום עבור הדפסת שילוט לפסח ולשכירות; תכתובת מיום 25.8.2015), תשלומי חובות לספקים (ר' תכתובת מיום 2.8.2015), העברות כספים לספקים (ר' תכתובת מיום 27.8.2015-28.8.2015 ; תכתובת מיום 1.12.2015 ; מיום 6.1.2016) ועוד (ר' גם סעיף 51 לסיכומי הנתבעים).

63. שוכנענו, כי תפקידו של הנתבע 2 התמצה במתן ליווי עסקי לבנו, הנתבע 3. כאשר נשאל הנתבע 2 בענין זה השיב:

"ש. אם אני מסכם את הדברים אתה אומר שליווית באופן עסקי את גלעד .
ת. אני יעצתי לו מה לעשות מדי פעם כשהיתה לי אפשרות, וכשהוא שאל אותי. אני ניסיתי להתערב אבל לא היה לי שום סמכות מעשית פעילתית לעצור את זה , אני יכולתי רק להסתכל על הרכבת הזו איך שהיא נוסעת. מדי פעם צריך לתת כסף".

(ר' פרוטוקול עמ' 36 שורות 6-3)

64. התובע לא טען לא כל שכן הוכיח, כי הנתבע 2 קבע את שעות עבודתו ופיקח עליהן, קבע את מועדי יציאתו לחופשה או דרש ממנו אישורי מחלה בעת שנעדר מפאת מחלה (ר' גם סעיף 53 לסיכומי הנתבעים). כל טענת התובע בענין זה הסתכמה באמירה כי הנתבע 2 עמד עימו בקשר רציף ולרוב יומיומי וחילק לו הוראות (ר' סעיף 8 לתצהירו).

65. מתכתובות הווטצאפ שצרף התובע עולה, למשל, כי כאשר התובע חש ברע שלח הודע לנתבע 2 וכתב "היי רומן, אני עם חום גבוה מרגיש רע יצאתי הביתה. אדבר איתך יותר מאוחר" והנתבע 2 משיב לו "תרגיש טוב" (ר' תכתובת מיום 4.8.2015); התובע הודיע לנתבע 2 ש"בשבוע הבא ראשון עד חמישי אני בחופש באילת. כמובן שהכל ישאר מסודר מכל הבחינות" (ר' תכתובת מיום 23.8.2015 ובאותה הזדמנות שואל את הנתבע 2 "איך לשלם" עבור מסך למחשב שהוא רוצה לרכוש והנתבע 2 משיב לו" שיק לחודש הבא").

66. לאור המעבר מכללי קבילות הראיות לשאלת משקלן של הראיות (ר רע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל פ"ד לז(4) 281 (198 3) ואף שלא מצאנו לפסול את הראיות שהגיש התובע במצורף לתצהיר העדות הראשית המשלים, אנו רואים ליתן להם משקל מועט בקביעותינו. נסביר. בבקשת התובע להגשת ראיות נוספות לאחר סיום שמיעת הראיות נכתב בנוגע ל"ראיות" אלה שנמצאו על ידו:

"כפי שהצהיר התובע במסגרת הליך גילוי המסמכים בתיק, במהלך תקופת עבודתו היה בקשר רציף של הודעות ווטסאפ (בין השאר) עם הנתבע 2 ובאמצעותן ניתן לראות היטב כי הנתבע 2 נהג בתובע מנהג עובד ומעסיק.
עקב תקלה טכנית הצליח התובע להעביר לעיון הצדדים ובית הדין הנכבד רק חודשים ספורים מתוך התכתבויות אלה מה שהעיד את הראיה במקום שולי ופגע בסופו של דבר בחוזקתה, שלא בצדק.
יצוין כי התובע ניסה בכל דרך ועוד חודשים רבים טרם הדיון, להוציא את הודעות הווטסאפ מתוך מכשיר הטלפון שלו אך לא עלה בידו לעשות כן...
לאחר הדיון שהתקיים...ניסה שוב התובע ביתר שאת לחפש דרך להוציא את שאר ההתכתבויות ובמקרה זה הצליח לאחר קבלת עזרה ממומחה בתחום...
כפי שהבהיר התובע הוא לא ידע כי ברשותו ראיה זו והיה סבור שאבדה והוא מגיש אותה כעת בתום לב גמור".

(ר' בקשה מיום 13.8.2019)

לבקשנו הבהיר התובע כי העזרה שקיבל "לא היתה מאיש מקצוע ממנו ניתן לקבל חוות דעת מומחה של ממש וזו גם לא נדרשה טכנית למעט הבנה של מעבר לאדם הפשוט בחילוץ קבצים ותכתובות ווטסאפ, הבנה שלא היתה מצויה אצל המבקש...פנייתו של המבקש לעזרה נעשתה באופן אקראי לאדם שכאמור סייע לו לחלץ את התכתובות בדרך שאינה ידועה לח"מ או למבקש בהיותם הדיוטות בתחום ולמרות רצונו הטוב של המבקש וניסיונותיו לפעול בהתאם להחלטת בית הדין, לא ניתן להביא תצהיר בנוגע לענין דנן" (ר' הודעה ובקשה מיום 26.9.2019).

67. זהותה של אותה ישות שסייעה לתובע "לחלץ" מתוך הטלפון שלו את תכתובות הווטצאפ שהוגשו לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק, נותרה עלומה. אף לא הובהר מדוע הסתיר התובע דבר קיומן של הראיות עד לסיום פרשת הראיות ובאיזו שיטה "דג" התובע או מי מטעמו את התכתובות ומהיכן. עיון במסמכים שצורפו לתצהירו המשלים של התובע מעלה, שמתכתובות הווטצאפ שהוגשו נמחקו קבצי תמונה. התובע לא הסביר מתי נמחקו קבצים אלה ולא הגיש תצהיר של אותו אדם/אישה שסייעו בידו למצוא את התכתובות על מנת שתובא בפנינו התמונה בשלמותה ובכלל זה, הצהרת אותו אדם/אישה או ישות, כי לא נמחקו קבצים כלשהם/תכתובות כלשהן במעמד השחזור.

68. לא זו בלבד שמצאנו ליתן משקל נמוך לתכתובות הווטצאפ שהגיש התובע, מכל הטעמים שהובהרו לעיל, אף מצאנו מספר סתירות בין עדותו של התובע בפני המפרק וטענותיו כפי שהועלו בפנינו, ובכלל זה, גובה ההלוואה שנתן התובע לנתבע 3 – בעוד למפרק סיפר התובע כי נתן לנתבע 3 הלוואות בגובה 120,000 ש"ח, בכתב התביעה טען שהלווה לו 100,000 ש"ח (ר' סעיף 122 לכתב התביעה); בעוד בכתב התביעה טען התובע שלא ניצל ימי חופשה בכל תקופת עבודתו, בחקירתו בפני המפרק טען שהיו לו כמה ימי חופשה במשך הזמן ; בחקירתו בפני המפרק כאשר נשאל על שעות עבודתו סיפר, עובדה שנשמטה מכתב התביעה, כי בימי חמישי היה נשאר בעסק עד 22 וחוזר ב 01 כדי לאפות עם הנתבע 3 או בלעדיו ונשאר עד סגירת העסק ביום שישי ב 15:40-16:00.

69. זאת ועוד. בעוד בעדותו של התובע בפנינו טען כי הנתבע 2 היה מגיע לישראל אחת לשבועיים בימי ראשון או חמישי (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 33-31; עמ' 24 שורות 23-19) למפרק סיפר, כי הנתבע 2 היה מגיע פעם בחודש לשעה.

70. דו"חות הכניסה והיציאה של הנתבע 2 (ר' בקשה להוספת ראיה מיום 28.3.2019) מעלים, כי בשנת 2016 הגיע לארץ 23 פעמים, משמע: כפעמיים בחודש, ובחודשים ינואר ופברואר 2017 הגיע לארץ פעמיים, שתיהן בחודש ינואר 2017. אף אם נקבל את טענת התובע, כי ראה את הנתבע לזמן קצר פעם בשבועיים כאשר הגיע לחופשת סוף שבוע, וודאי שלא ניתן לראות בכך סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד.

71. הנתבעת 1 צרפה לתצהירה תכתובות SMS בין התובע לנתבע 2 במסגרתם כותב התובע לנתבע 2:

"כל שאני מבקש ממך זה טיפה לכבד אותי ולשלם לי את הפנסיה שלא שולמה לי בכלל וגם כאן כל פעם שרציתי לקדם את זה אני גלעד אמר עזוב אני מטפל...
הערכתי אותך ואני עדיין מעריך אותך ניסיתי באמת לעזור לגלעד...אני מבחינתי יודע שעשיתי מעל ומעבר גם אם זה לא נראה לך כך בכדי שתהיה התנהלות תקינה. גלעד הצליח לערבב אותי ולעשות לי מניפולציות כמו שאתה בעצמך יודע שהוא אלוף בהם...אני בקריסה כלכלית אמיתית אני לא מבקש ממך לתקן את הטעויות שאני בטפשותי כי רבה עשיתי עם גלעד".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)
(ר' נספח "א" לתצהירה של הנתבעת 1)

72. עינינו הרואות, כי התובע אינו מטיח בנתבע 2 כי הוא, כמעסיקו, נותר חייב לו תשלומים כלשהם ואף חוזר מספר פעמים על כך שכל ההתנהלות בנוגע לזכויות המגיעות לו כעובד נעשתה אל מול הנתבע 3. בבואנו לבחון, איפוא, כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם, סברנו, כי "בזמן אמת" לא ראה התובע בנתבע 2 כמעסיקו (ר' גם סעיפים 38-34 לסיכומי הנתבעים).

73. בתצהירו טען התובע, כי הנתבע 2 שילם לו את משכורת חודש ינואר 2017 (ר' סעיף 30 לתצהירו), אלא שכלל לא הוכיח טענתו זו.

74. בנסיבות אלה לא הוכיח התובע קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבע 2 ועל כן נדחית תביעתו של התובע נגד הנתבע 2.

שעות נוספות

75. מאחר ועל פי הודעת התובע (ר' סעיף 27 לעיל) תבע רק מהנתבע 2 את רכיב השעות הנוספות, והיות ודחינו את תביעת התובע כנגד הנתבע 2 משלא הוכח כי שימש כמעסיקו, יש לדחות את תביעת התובע לקבלת גמול שעות נוספות.

76. למעלה מן הדרוש נתייחס, בקצרה, לרכיב זה. סעיף 26ב' ל חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 קובע כי "תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה", אך על מנת לבוא בגדרי הוראת סעיף זה על עובד, התובע גמול שעות נוספות, להוכיח, לכל הפחות, שעבד במתכונת קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:

"התובע גמול שעות נוספות או גמול עבור עבודה במנוחה השבועית חייב להוכיח לא רק שעבד שעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שעבד [דב"ע לב/32-3 מרלן פרוימוביץ – ישראל בר-אדון [פורסם בנבו] פד"ע ד' 39; דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות [פורסם בנבו] פד"ע ח' 343; עע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ [פורסם בנבו] (30.4.2002)]. חריג לכלל האמור נקבע זה מכבר בפסיקה, ולפיו די בהוכחת מתכונת קבועה של עבודה בשעות נוספות, על מנת לפסוק לעובד גמול עבודה בשעות נוספות. משמוכחת מתכונת עבודה קבועה, עובר הנטל אל המעביד להוכיח כי העובד נעדר מהעבודה [דב"ע לז/1-2 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות, [פורסם בנבו] פד"ע ח' 343; עע 1351/04 מראט זרצקי – שירותי אבטחה ושמירה (תשמ"ו) בע"מ [פורסם בנבו] ( 6.4.06)]".

(ר' עע (ארצי) 469/08 דניאל אלמליח ו-29 אח' - הורן את ליבוביץ' בע"מ (2011))

77. התובע טען, כזכור, כי עבד בימים א'-ה' בכל יום בין בשעות 06-16:30, בשנה האחרונה נדרש לבצע, שלוש פעמים בשבוע, משמרות כפולות ועל כן עבד מ 06-14:00, כלומר: 7.5 שעות במשמרת הבוקר (בהנחה שניתנה לו מחצית השעה להפסקת צהריים) ושוב מ-16:30 עד 22:00, ובסך הכל 5 שעות. ביום עבודה שבו עבד שתי משמרות עבד התובע בסך הכל 12.5 שעות (ר' סעיפים 17-16 לתצהירו).

78. לטענת התובע בארבעת חודשי העבודה האחרונים עבד מ 02:30 עד 14:00, כלומר: 11 שעות ביום ושלוש פעמים בשבוע חזר לעבוד מ 16:30 עד 21:00, עוד ארבע שעות (ר' סעיף 18 לתצהירו).

79. כפי שציינו מוקדם יותר בפסק דיננו, בעת שנחקר התובע בפני המפרק, סיפר על עבודה ש"גלשה" מיום חמישי בשעות הלילה עד יום שישי בשעות אחר הצהריים, טענה שלא בא זיכרה בתצהירו או בתביעתו. נהפוך הוא, התובע ציין בתצהירו כי עבד בימים א'-ה' בלבד.

80. זאת ועוד. בחקירתו בפני המפרק טען התובע:

"סוכם שהשכר התחלתי היה 8,500 ש"ח לא דובר על שעות אמרו – כמה שצריך תעבוד. בהתחלה אמר אל תעבוד יותר מדי, אבל כל פעם שהייתי יוצא מוקדם היה מעיר לי למה אני יוצא מוקדם".

81. בכתב התביעה ובתצהירו הציג התובע מצג של עבודה קשה ואינטנסיבית למן יומו הראשון בעבודה ולא גילה את אוזנינו כי בתחילה - אולי בחודשים הראשונים לעבודתו אצל הנתבעת 4 או בשנת העבודה הראשונה – היו ימים ש"היה יוצא מוקדם", כפי שהעיד בחקירתו אצל המפרק.

82. בכתב התביעה טען התובע כי לעיתים נאלץ לעבוד, פרק זמן קצר, גם במוצאי שבת "בכדי לסדר דברים שונים במסגרת תפקידו" (ר' סעיף 21 לכתב התביעה) אולם לא חזר על הטענה בתצהירו (למעט אמירה סתמית בדבר עבודה בכל ימות השבוע, ר' סעיף 66 לתצהירו) ואף לא בחקירתו בפנינו ו/או בפני המפרק. אף "עובדה" זו שנשתכחה מהתובע חידדה את חוסר האימון שנתנו בגרסתו.

83. הנתבעת 1 ציינה בעדותה שבעסק עובדים כשישה שבעה עובדים (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 25-24) וכי שעות העבודה של עובד ממוצע הן מ 06-14 ומ 14:00-20:00 ולכל המאוחר עד 20:30 (ר' שם בשורות 27-26).

84. אף מדבריו של התובע בעת חקירתו על ידי המפרק עולה, כי לא היה העובד היחיד בעסק אלא היו עובדים נוספים. כך כאשר נשאל "מה עם העובדים"? השיב: "חוץ ממני לא חושב שהיה שם מישהו שיש לו ותק. כולם היו עובדים חדשים".

85. עוד סיפר התובע למפרק, כי החליף אותו אופה חדש וכן מנהל חדש ששמו, ככל הנראה, רומן. גרסתו של התובע לפיה בעסק הועסקו מספר עובדים מלבדו ומלבד הנתבע 3 אינה מתיישבת עם טענתו כי בחודשים העבודה האחרונים החל לשמש גם כאופה בשל המחסור בידיים עובדות כמו גם עם טענותיו להקף שעות הנטען על ידו והמשמרות הכפולות שנאלץ לבצע (ר' סעיף 79 לעיל). אף מטעם זה, לא מצאנו לקבל את גרסתו הלא עקבית של התובע בדבר הקף השעות הנוספות שעבד לטענתו וודאי מקום בו לא טרח לזמן אף אחד מהעובדים או העובדים לשעבר לתמוך בגרסתו זו.

86. נזכיר, כי התובע קיבל מהמוסד לביטוח לאומי 32,831 ש"ח כהפרשי שכר, אף שתבע ברכיב זה 2,776 ש"ח בלבד (ר' סעיף 75 לתצהירו). מכאן, כי יש לראות ב- 30,055 ש"ח (ההפרש בין הסכום ששולם לסכום שנתבע בגין הפרשי שכר בתביעת החוב) כסכומים ששולמו, אולי, על חשבון השעות הנוספות.

החזר הוצאות נסיעה

87. התובע טען בתביעתו, כי לא שולם לו החזר הוצאות נסיעה בכל תקופת עבודתו וכי "המצוין בחלק מתלושי השכר כאילו שולמו לתובע נסיעות הינו פיקטיבי וכפי שניתן לראות היטב בתלושי השכר החל מחודש 2/2016 לא מופיע כלל רכיב נסיעות" (ר' סעיף 113 לתצהירו).

88. התובע העמיד תביעתו ברכיב זה על סך של 5,658 ש"ח המהווים מכפלת מחיר חופשי חודשי באזור המרכז, בסך של 246 ש"ח, ב- 23 חודשים.

89. עיון בתלושי בשכר שצרף התובע לתצהירו מעלה, כי עד חודש ינואר 2016 (כולל) שולם לתובע החזר הוצאות נסיעה אשר עמד, נכון לחודש ינואר 2016, על 298 ש"ח ברוטו. מאחר והתובע העמיד את גובה החזר הוצאות הנסיעה החודשי על 246 ש"ח, לא נפסוק לו יותר מכפי שתבע.

90. התובע סתם ולא פרש מדוע יש לראות בהחזר הוצאות הנסיעה ששולמו לו עד לחודש פברואר 2016 כתשלום "פיקטיבי". חזקה היא, שתלושי השכר מהווים ראיה לאמיתות תוכנם ועל המבקש לסתור טענה זו מוטל נטל כבד. התובע לא עמד בנטל המוטל עליו לסתור את אמיתות תלושי השכר ועל כן לא מצאנו לקבל טענתו לפיה החזר הוצאות הנסיעה ששולם לו היווה רכיב פיקטיבי.

91. ואולם, מחודש 2/2016 עת הופסק תשלום החזר הוצאות הנסיעה ועד לחודש ינואר פברואר 2017 עבד התובע 12 חודשים. ועל כן הוא זכאי לסך של 2,952 ש"ח, לפי החישוב שלהלן: 12 חודשים x 246 ש"ח.

הודעה לעובד על תנאי עבודה

92. אין חולק, כך עולה אף מחקירתו של התובע בפני המפרק, כי לא ניתן לו טופס הודעה על תנאי עבודה או חוזה עבודה אחר.

93. התובע עבד תחת שרביטה של הנתבעת 1 שלושה עשר ימים בלבד בחודש פברואר 2015 ועל כן לא קמה לה חובה לערוך עבורו הודעה על תנאי עבודה מכח חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002.

94. לדידנו, אין מקום להטיל על הנתבעת 1, אשר נכנסה לנעליה של הנתבעת 4, תשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על ידי הנתבעת 4 . אין מדובר בתשלום זכויות בגין העבודה השוטפת והתובע אף לא הצביע על שיקולי מדיניות כלשהם המצדיקים חיובה של הנתבעת 1 במחדלה של הנתבעת 4, שהיתה מחויבת בעריכת חוזה עבודה עם התובע (ר' על דרך ההיקש פסק דינה של כב' השופטת (בדימוס) נטע רות בסע"ש (ת"א) 7896-02-15 rahwa berhane kalka – אור-אורלי קניונים בע"מ (2017)) שענינו חיובו של משתמש בפועל בתשלום פיצוי בגין חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ופיצוי בגין הפרת הוראות חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 לתובעת, בנסיבות בהן המעסיקה מצויה בפירוק).

95. לפיכך נדחית תביעתו של התובע ברכיב זה.

הפקדות לקופת גמל

96. התובע טען כי על העסקתו חלו הוראות צו ההרחבה בענף האפיה בהתאם להן מחויבת היתה הנתבעת 1 להעביר בגינו הפקדות לקופת גמל בשיעור 6% לתגמולי מעסיק. הנתבעת 1 לא הכחישה כי העסק אותו ניהלה, ואשר הנתבעת 4 היתה בעליו לפניה, הוא מאפיה (ר' סעיף 7 לתצהירה).

97. הנתבעים הכחישו בכתב ההגנה את חובתם לשאת בביצוע התשלום לקופת הגמל היות ולטענתם, משהנתבעת 4 פורקה "אין ולא היתה לנתבעת כל אחריות לשאת בתשלומים לקרן הפנסיה" (ר' סעיף 100 לכתב ההגנה).

98. הנתבעים לא הציגו כל חישוב נגדי לחישובי התובע ברכיב זה. לאחר שבחנו את חישוביו, המבוססים על גובה ההפקדות שהיה על הנתבעת 1 להעביר בגינו החל מחודש העבודה הראשון, בהתאם לצו ההרחבה בענף האפיה (6%), ואשר הועמדו על 6.25% מן השכר בחודש יולי 2016 בהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים, תשל"ז-1957: "היו חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד, הולכים אחר הוראה שהיא לטובת העובד") אנו מקבלים את תביעת התובע ברכיב זה.

99. ואולם, מאחר והמוסד לביטוח לאומי שילם לתובע פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקופת גמל בגובה 7,735 ש"ח, אזי לאחר הפחתת סכום זה ששולם לתובע נותרה הנתבעת 1 חייבת לתובע בסך של 7,311 ש"ח.

100. התובע אמנם תבע כי הנתבעים ישלמו לו פיצוי בשיעור 4% מן ההפקדות בשל אבדן רווחי הקופה אותם היה צובר אילו נערך לו הסדר פנסיוני. אלא, שהיה על התובע להוכיח את שיעור רווחי קופת הגמל בתקופה הרלבנטית. התובע טען, בעלמא, כי רווחי הקופות, בלא שנקב בשמה של קופת גמל ספציפית, עמדו על 4%. לא די בכך כדי להרים את הנטל המוטל לפיתחו של התובע ועל כן דין תביעתו ברכיב זה להדחות.

פיטורים שלא כדין ועגמת נפש

101. התובע פרט בתצהירו את נסיבות פיטוריו:

"ביום 22.2.2017 הגעתי כרגיל לעבודה בשעה 03:00 בבוקר ולאחר שהגיעה השעה 15:00 בצהריים התחלתי להתארגן יציאה כאשר לפתע התנפלה עלי הנתבעת 1 בצעקות ודרשה לדעת לאן הוא הולך. ניסיתי להסביר כי סיימתי את המשמרת ואני מעוניין ללכת הביתה אך בתגובה אמרה לי הנתבעת 1 "קח את הרגליים שלך ולך מכאן"

(ר' סעיף 35 לתצהירו של התובע)

102. בחקירתו בפנינו תאר את נסיבות פיטוריו:

"הגעתי באותו יום לעבודה בשעה 3 בבוקר, בסביבות 16:00 פניתי לנונה, הנתבעת 1, סיימתי את עבודתי היא אמרה לי מה פתאום אתה לא הולך אתה לא יכול להשאיר אותי ככה. היא נכנסה למטבח וצרחה עלי והתחילה לצעוק עלי לעוף מפה כי אני עושה יד אחת עם גלעד (הנתבע 3 – י.ז.ג)".

(ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 3-1)

103. בחקירתו במועד ישיבת ההוכחות השניה סיפר התובע סיפור שונה. ובלשונו:

"ש. מי פיטר אותך?
ת. נונה. היא היתה נוכחת במקום באותו רגע, מה שדיברנו בפעם הקודמת. לאחר מכן גם שוחחתי עם רומן בטלפון, והוא אמר לי לאחר שיחה שעשה עם נונה, לא לבוא מחר.
ש. מה קרה ב- 20.2.17? התפטרת מהעבודה? אני מפנה אותך להודעה האחרונה . עמוד אחד לפני האחרון. (מקריא). קודם כל במסגרת ההודעה הזו אתה ביקשת לסיים עבודתך בחברה. אתה אומר אבוא ב- 00:06 , נסכם הכל בסיום עבודתי. אתה טוען שפיטרו אותך יומיים אח"כ. למה לא סיפרת לנו על ההודעה הזו ?
ת. אני לא זוכר את הסדר הכרונולוגי של התאריכים. ההודעה הזו בעקרון נכתבה לאחר ששוחחתי עם רומן בטלפון, אחרי התקרית עם נונה, זה מה שנכתב לאחר מכן, לא יודע לגבי 2 התאריכים.
ש. אתה הצהרת שב- 22 לחודש היתה התקרית עם נונה, אז איך אמרת עכשיו שזה היה לאחר התקרית עם נונה?
ת. אני לא זוכר בדיוק את התאריכים שכתובים כאן, ואני לא סגור בדיוק על התאריכים בתצהיר, מה שאני כן יודע זה שההודעה נכתבה לאחר מכן, לאחר כל התקרית שיצאתי ממנה מאד נרעש, אחרי שנתתי מעצמי, וגם כל השינוי שהעסק עבר בחודש לפני. לא התפטרתי, שלחו אותי משם בבושת פנים".

(ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 31-25 ובעמ' 26 שורות 9-1).

104. מעדותו של התובע למדנו, כי במועד הנטען נכחו במקום 3-2 לקוחות ועובד נוסף שלטענת התובע החליף אותו בתפקידו. כאשר נשאל מדוע לא זימן את אותו עובד להעיד השיב שלא חשב שהוא צריך לזמנו להעיד בפנינו (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 15-14).

105. הנתבעת 1 העידה, כי לא היה לה כל אינטרס לפטר את התובע שכן היתה זקוקה לו כי "לא היו לו (לעסק – י.ז.ג) עובדים, לא אופה ולא עובדים" (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 32-30). עוד טענה הנתבעת 1, כי הטיחה בפניו של התובע כי הנתבע 3 והוא עשו יד אחת והרסו את העסק, ובלשונה: "אמרתי שהם עשו יד אחת צברו חובות ופירקו את העסק" (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורה 30, עמ' 20 שורות 7-5, 12-10).

106. בהמשך העידה, כי התובע קם והלך לאחר ששאלה אותו מדוע הוא כל הזמן סופר את הכסף שבקופה. כאשר השיב שהוא עושה סדר הורתה לו לא לגעת קופה כי יש מספיק מה לעשות. לדבריה, הדברים שאמרה לא מצאו חן בעיני התובע והוא קם והלך ואף הוסיפה כי התובע לא יצא בזעם שכן היא כלל לא ידעה שעזב (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 27-20).

107. גרסתה של הנתבעת 1 היתה מהימנה יותר בעיננו ומתיישבת בצורה טובה יותר עם העובדות. נסביר דברינו. ראשית, התובע לא היה עקבי בכל הנוגע למועד סיום עבודתו. בעוד בכתב התביעה נקב ב-22.7.2017 כמועד פיטוריו, מתכתובות הווטצאפ שהוגשו על ידו כראיה לאחר מועד ההוכחות עולה, כי כבר ביום 20.2.2017 פונה התובע אל הנתבע 2 ומבקש לשוחח איתו בנוגע לסיום העבודה שלו (ר' גם סעיפים 82-81, 87-85 לסיכומי הנתבעים). שנית, התובע והנתבעת 1 אישרו, כי באותה עת לא היה אופה בעסק והתובע סייע, ככל הנראה, בביצוע עבודות אלה. משמע, לנתבעת 1, חרף כעסה על התובע, לא היה כל אינטרס לפטר את התובע, שכן נזקקה נואשות לידע שלו.

108. נזכיר, כי הנתבעת 1 ציינה בתצהירה, כי אינה מגיעה מתחום האפיה אלא עסקה במקצועה כאדריכלית ומעצבת פנים טרם נדרשה לקחת את המושכות של העסק (ר' סעיף 19 לתצהירה; סעיף 83 לסיכומי הנתבעים).

109. עדותה של הנתבעת 1 כי הטיחה בתובע שבשל התנהלותו והתנהלות הנתבע 3 הגיע העסק למצב הכושל בו נאלצה להכנס בנעליה של הנתבעת 4, מתיישבים עם עדותו של התובע כי הנתבעת 1 צעקה עליו שהוא עשה יד אחת עם הנתבע 3.

110. האמנו לנתבעת 1 שלא פיטרה את התובע אלא היה זה התובע, שככל הנראה נפגע מדבריה ובחר לעזוב את העסק.

111. זאת ועוד. עובד הטוען שפוטר הנטל עליו להוכיח כי נסיבות סיום העסקתו אכן משקפות מעשה של פיטורים. התובע לא הוכיח טענתו זו ועל כן נדחית תביעתו לקבלת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ו/או עקב אי עריכת שימוע.

112. באשר לטענת התובע כי נגרמה לו עגמת נפש - התובע טען כי בעקבות מעשי הנתבעים נגרמה לו עגמת נפש וכי נקלע לחובות כבדים מאחר ולא טרחו לערוך עימו גמר חשבון ולשלם לו את הסכומים המגיעים לו (ר' סעיפים 86-85 לתצהירו).

113. התובע המתין כשנה ו-19 חודשים עד אשר שילם לו המוסד לביטוח לאומי תשלומים על חשבון חובה של הנתבעת 4, ובכלל זה פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה ותשלומים חלקיים בגין אי ביצוע הפקדות לקופת גמל.

114. היתה זו חובתה של הנתבעת 1, אשר נכנסה בנעלי הנתבעת 4, לשלם לתובע את הזכויות הקוגנטיות להן היה זכאי עם סיום עבודתו הן ביחס לתקופת עבודתו אצלה והן ביחס לתקופת עבודתו אצל הנתבעת 4. זאת לא עשתה.

115. התובע טען כי נגרם לו חסרון כיס, אך לא תמך טענתו זו בכל ראיה חיצונית. למותר לציין, כי הזכות לקבלת פיצוי בגין עגמת נפש אינה צומחת באופן אוטומטי בכל עת בה מפוטר עובד ו/או נגרם לו נזק כתוצאה מניתוק יחסי עובד ומעביד. בעיניננו, בל נשכח, כי התובע לא הוכיח שפוטר ועגמת הנפש היא תוצאת העיכוב בביצוע תשלום זכויותיו הקוגנטיות.

116. בהתאם להלכה הנוהגת, פיצוי בגין עגמת נפש מהווה כלי לביטוי מורת הרוח של בית הדין מהתנהלות המעסיק בהליך הפיטורים ומטרתו של הפיצוי, בין היתר, לשלוח מסר ברור למעסיקים באשר להתנהלות המצופה בין צדדים ליחסי עבודה (ע"ע (ארצי) 10940-10-15, 5994-10-15 יונתן רון - מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (2018)).

בפסק הדין בענין אריאל ברד – קנסטו בע"מ (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 (2017)):

"במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ( לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות ( ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד ( ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד ( ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד".

117. לאחר ששקלנו את התנהלות הנתבעת 1, אשר התחמקה מחובותיה כלפי התובע, אשר נאלץ להמתין כמעט שנתיים עד לקבלת תשלום בגין זכויותיו הקוגנטיות, אנו מוצאים לחייבה בתשלום פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לתובע בסך של 5,000 ש"ח.

סיכום ומסקנות

118. הנתבעת 1 תשלם לתובע סך של 15,266 ש"ח בגין עגמת נפש, החזר הוצאות נסיעה ואי ביצוע הפקדות לקופת גמל בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה . סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל לת ובע.

119. תביעתו של התובע שהועמדה על 435,344 ש"ח בכתב התביעה הופחתה לכדי 315,344 ש"ח במסגרת תצהירו ולאחר שנאלץ לזנוח חלק מטענותיו בעקבות פשיטת הרגל של הנתבע 3 ופירוקה של הנתבעת 4.

120. התובע זכה בכ 4% מתביעתו ובנוסף קבענו כי תביעתו כנגד הנתבע 2 תדחה היות ולא הוכיח כי שימש כמעסיקו. בנסיבות אלה שקלנו האם לחייב את התובע בהוצאות הנתבעים 2-1. לאחר שהפכנו בדברים כה וכה לא מצאנו לחייב את התובע לשאת בהוצאות הנתבעת 1, אף שמרבית התביעה נגדה נדחתה, לאור התנהלותה כמפורט לעיל. זאת ועוד. בנוסף החלטנו ש אין מקום לחייב את התובע בהוצאות הנתבע 2 אף שהתביעה נגדו נדחתה. נסביר.

התובע נקלע, שלא בטובתו, לפלונטר משפחתי קשה שבו הורים כואבים פועלים במטרה לעזור לבניהם, שצריכים עזרה רב מערכתית, במה שהפך קונדיטוריה בניהול הנתבעת 4 ליצור רב זרועות ורב "מנהלים", שגם התובע לא מצא בו את ידיו ואת רגליו. התנהלותו של התובע אל מול מי שלקח חלק עקבי בסאגה המשפחתית, אף שאינה מקנה לו זכויות מבחינה משפטית, היא לא יותר מטעות בשיקול הדעת, שכל בר דעת יכול היה לעשותה. משכך מצאנו שלא להשית על התובע את הוצאות דחיית התביעה נגד הנתבע 2.

ניתן היום, כ"ו סיוון תש"פ, (18 יוני 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אריה סומר
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

גב' חגית מנדלביץ
נציגת ציבור מעסיקים