בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 14513-08-18

18 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת שרה מאירי – אב" ד
נציג ציבור (עובדים) גב' שושנה סמק
נציג ציבור (מעסיקים) גב' רחל בן זכרי

התובע
עלי סאלם
ע"י ב"כ: עו"ד אימן מג'דוב
-
הנתבעת
ש.א.כ. כהן בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד עדי אלבוים

פסק דין

לפנינו תביעה לתשלום זכויות סוציאליות שונות לאחר תקופת עבודת ו של התובע בנתבעת , וסיומה.
רקע ההליכים
התובע הגיש תביעתו דנא ביום 07.08.18.
ביום 12.12.18 הוגש כתב ההגנה ובו נטענה גם טענת "קיזוז ותביעה שכנגד" .
ביום 28.01.19 הגישה הנתבעת לבימ"ש השלום ברחובות , תביעה כנגד התובע, להחזר הלוואה ו כן בעילה נזיקית בגין נזק שגרם לרכב שניתן לשימושו ( תא"מ 69392-01-19; להלן: "ההליך האזרחי").
ביום 06.02.20 הגישה הנתבעת תביעה כנגד התובע לבי"ד זה, להשבת הפרשות לתגמולים ופיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת (ד"מ 16690-02-20; להלן: "תיק ד"מ").
ביום 12.11.19 התקיים בפנינו דיון הוכחות בו נחקר התובע (לא נשמע המשך הדיון, משנשמעה אזעקה בת"א ובמרכז באותו בוקר) ;
ביום 07.06.20 התקיים דיון הוכחות נוסף, בו נחקרו עדי הנתבעת: מר משה כהן, מנהל ומבעלי הנתבעת (להלן: "משה"), ו בנו, מר שלג כהן (להלן: "שלג"); מטעם הנתבעת הוגש אף תצהירו של מר רמי קוואסמה , עובד הנתבעת (להלן: "רמי").
ב-4.3.20 הגיש התובע "בקשה לביטול תצהיר ועדות" (של רמי), אליה צורף תצהיר אחר של רמי; מכל מקום , יובהר כי רמי לא התייצב לדיון ההוכחות.
סיכומי התובע הוגשו ביום 06.07.20; סיכומי הנתבעת הוגשו ביום 20.08.20.
בהתאם, הובא להכרעתנו.

טענות התובע
התובע עבד בנתבעת כפחח מקצועי מיום 01.06.16 ועד ליום 30.01.18, מועד פיטוריו. שעות עבודתו היו משעה 07:00 עד 16:00 בימים א' – ה' וביום ו' משעה 07:00 עד 14:00, ובמתכונת משרה מלאה.
ביום 30.01.18, קיבל מהנתבעת במפתיע הודעה על פיטוריו, ללא הודעה מוקדמת, וזאת בשל צמצומים בנתבעת, כשלטענתו, "אין דבר וחצי דבר" מהנטען במכתב הפיטורין לעניין ה"צמצומים" (" מכתב פיטורין"). במהלך כל תקופת עבודתו בנתבעת, נהג שלג להשפילו, אך התובע בחר "להחריש אוזניים" לשם שמירה על מקום פרנסתו.
התובע עתר להודעה מוקדמת, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויים ותגמולים, הלנת פיצויי פיטורים, קרן השתלמות, אי קיום שימוע , ולשעות נוספות.

טענות הנתבעת
התובע עשה דין לעצמו ונטש את מקום העבודה ללא הודעה מוקדמת, וזאת בשל ריב שלו עם שלג, ביום 30.1.18. רק מפאת אי הבנתו של משה את הדין, כתב לתובע מכתב פיטורי ן, עפ"י בקשת ו, ללא תאריך, ורק כמה שבועות לאחר שנטש התובע את מקום העבודה.
התובע לא ענה לטלפונים במשך למעלה משבוע ימים, ורק לאחר מכן התקשר למשה על מנת שיבצע עבורו "גמר חשבון" , ואעפ"כ, טוען במצח נחושה כי פוטר לאלתר.
על אף הסיכום בין הצדדים, כי התובע יחל עבודתו בשעה 07:00, זמן קצר מאוד לאחר תחילת ההעסקה, התובע חדל להגיע בשעה זו, כאשר הוא עושה דין לעצמו ונוהג במקום העבודה "מנהג בעלים".
משקיים מחסור בעובדי פחחות, התובע ניצל זאת לטובתו, והתנהג כאוות נפשו. התובע נהג לדבר במכשיר הסלולארי באמצעות אוזניה בזמן העבודה. לקראת סיום ההעסקה, התברר כי התובע ניהל, תוך כדי זמן עבודתו במוסך, תחנת מוניות במקום מגוריו במזרח ירושלים.
לטענת הנתבעת יש לקזז מכל סכום ש יפסק לטובת התובע, את הסכומים הבאים:
הלוואה שנטל התובע ע"ס 10,000 ₪, בחודש 08/16, שניתנה לו בש תי המחאות 5,300 ₪ ו- 4,700 ₪ (להלן: "ההלוואה"), כספים שהתובע לא השיב עד היום.
33,278 ₪ בגין נזקים שנגרמו לרכב מסוג רנו קליאו, שנלקח בליסינג ע"י הנתבעת והיה בשימוש התובע +1,681 ₪ שכר השמאי (להלן: "הרכב").
9,043 ₪ בגין שעות חוסר בהן התובע לא עבד וקיבל עליהן שכר.
9,450 ₪ בגין הודעה מוקדמת, משהתובע נטש עבודתו.
בסיכומיה ציינה הנתבעת כי היא חוזרת בה מטענת הקיזוז לעניין הנזקים שנגרמו לרכב, שידונו בהליך האזרחי (הליך שעודנו תלוי ועומד), אך עומדת היא על קיזוז ההלוואה , משהתובע הודה במסגרת עדותו דנא , בקבלת ה, וכן על קיזוז שעות החסר.

דיון והכרעה
טרם נכריע בסוגיות העולות מההליך, נבהיר כי מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של רמי, שלא התייצב לדיון ההוכחות.
משה העיד כי "מישהו דאג לאיים עליו שיחזור בו מהתצהיר" (עמ' 28 שורה 20).
התובע בסיכומיו ביקש להוציא את תצהירו של רמי מהתיק; הנתבעת לא התייחסה בסיכומיה לתצהירו של רמי.
כלל הוא כי על מצהיר (בהליך עיקרי) להתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם הודיע בעל דין שכנגד שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר [תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984].
מצהיר שאינו מתייצב לחקירה נגדית, תצהירו לא ישמש ראייה, ו יפסל כאילו לא הוגש כלל [ראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 664/09 גורסים איליה נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ (פורסם בנבו, 13.10.10)]. נזכיר כי הנתבעת הצהירה "אלה עדיי" לאחר שנחקרו משה ושלג (וכשלא נתבקש זימונו של רמי; מטעם מי מהצדדים).
בענייננו, לא מתקיים טעם מיוחד ונסיבות חריגות המצדיקות ליתן רשות מיוחדת להצגת/להסתמכות על תצהיר ללא חקירה נגדית, ולו לנוכח אי התייצבותו.
לאור כל האמור, תצהיריו ש ל רמי לא ישמשו כראייה , וי ראו כאילו לא הוגשו כלל. בנסיבות אלה, לא נתייחס אף לטענות התובע בבקשה שהגיש (ולתצהיר רמי, שצורף), כאמור לעיל, ולא לתצהירו במצורף לעדויות הנתבעת.

נסיבות סיום העסקה
לטענת התובע, פוטר ביום 30.01.18, עקב צמצומים, בהתאם למכתב הפיטורין, שנמסר לו באותו יום, ביום פיטוריו, ע"י משה (סעיף 3 לסיכומי התובע).
לטענת הנתבעת, התובע עזב מיוזמתו את העבודה, ניתק כל קשר עם משה, ולא ענה לטלפונים , במשך למעלה משבוע ימים. רק לאחר כשבוע , ביקש כי יבוצע לו "גמר חשבון". כן טענה כי מכתב הפיטורין מעולם לא נמסר לתובע ביום 30.01.18 (להלן: "מועד סיום העסקה"), שכן ביום זה, התובע עזב את מקום העבודה ברוגז ולאחר שהסתכסך עם שלג.
התובע קיבל את מכתב הפיטורין לאחר מועד סיום ההעסקה, בהתאם לבקשתו לקבלת מכתב פיטורי ן והמלצה, מספר שבועות לאחר מכן.
עוד טענה כי בתמליל ההקלטה שצירף התובע לתצהירו (נספח ג'), אמר התובע עצמו כי הוא כבר מצא עבודה אחרת, ומציאת מקום עבודה חלופי באותו היום בו עזב את עבודתו בנתבעת, מוכיחה כי התובע הוא זה שנטש עבודתו.
בתצהירו ציין משה כי לאחר מס' ימים ממועד סיום ההעסקה, ומשהתובע לא הופיע לעבודה, מעסיקו לשעבר של התובע, מר שבתאי קפטה (להלן: "שבתאי"), התקשר אליו וביקש ממנו כי יערך לתובע גמר חשבון, ומשה הסכים לכך (סעיף 22).
בסיכומיה ציינה הנתבעת כי התובע כלל לא התייחס לתיווכו של שבתאי לעניין נסיבות סיום ההעסקה, וכי עשה כל אשר "לאל ידו" על מנת שיפטרו אותו.
אין חולק כי התובע סיים עבודתו בנתבעת ביום 30.01.18.
כן אין חולק כי נמסר לתובע מכתב פיטורי ן.
במכתב הפיטורין שצורף לתצהיר התובע (נספח א'), לא צויין תאריכו/תאריך כתיבתו. המכתב נחתם בחתימה וחותמת הנתבעת, ונכתב בו כדלהלן:
"לכבוד עלי סאלם ת.ז. XXXXXX495
הנדון הפסקת עבודה
הרני להודיעך כי מתאריך 30/1/18 הנך מפסיק את עבודתך במוסכנו עקב צמצומים
עלי לציין לשבח את עבודתך
בהצלחה בהמשך הדרך". (ההדגשות הוספו).
בקד"מ, ציין התובע כי לא קיבל את מכתב הפיטורי ן במועד סיום ההעסקה, אלא שלג פיטר אותו ואמר לו לבוא ביום למחרת, ע"מ לאסוף את מכתב הפיטורי ן ממשה (עמ' 1 שורות 16- 19).
בחקירתו הנגדית העיד כי התקשר לשבתאי, שהתערב ב ויכוח בינו לשלג ושבתאי ציין בפניו כי "יסדר" לו את מכתב הפיטורין. למחרת, התובע אסף את המכתב (עמ' 12 שורה 8). לטענתו, כך עולה גם מתמליל ההקלטה (הקלטה ממועד שלא הובהר). עיון בתמליל (יהא מועד השיחה אשר יהא) מלמד כי התובע לא קיבל את מכתב הפיטורין באותו יום. אכן עולה מדו"ח הנוכחות כי ביום 30.1.18 החתים התובע יציאה בשעת צהריים; כך אף לא הוכיח (בתימוכין כלשהו) כי אכן מצא עבודה באותו יום.
משה טען בקד"מ כי מכתב הפיטורי ן הוא בכתב ידו וכי מסר את המכתב לתובע, כשבועיים לאחר "המקרה עם הבן" , מקרה שלאחריו התובע לא הגיע לעבודה. כן ציין כי שלג העיר לו על האיחורים ועל אי חזרה בזמן מההפסקות (עמ' 3 שורות 7- 12).
התובע העיד כי הקליט את שלג במועד סיום ההעסקה:
"עו"ד אלבוים: מה התאריך של ההקלטה הזאת?
העד, מר סלאם: זה ביום שפיטר אותי.
ש: אתה בטוח במה שאתה אומר.
ת: אמר ילך הביתה הבן של המנהל בשעה 12:30 בצהריים, אני חזרתי ב 4 לקבל את מכתב הפיטורים מהמנהל. המנהל לא היה אז עשיתי את ההקלטה שיהיה בטוח כי הוא שחרר אותי ושלח אותי הביתה".
בהמשך העיד:
"ש: זאת אומרת שכשאתה אומר לא (לו) בעמוד הראשון, שורה 10, שמצאת כבר עבודה אחרת אז באותו יום שרבתם והלכת כבר חזרת אחרי הצהריים כשאתה כבר מצאת עבודה אחרת, ז ה מה שאתה אומר לנו.
ת: הוא אומר כן, נכון, הוא שלח אותי, הוא אומר שלח אותי בשעה 12, נסעתי לראשון לציון, מצאתי עבודה ובאתי לקחת את מכתב הפיטורין".
בהמשך הציג התובע את ההקלטה שהוקלטה בטלפון הנייד והעיד כי התאריך שמופיע ע"ג ההקלטה הוא 30.01.18 שעה 4:45 (עמ' 11 שורה 30; עמ' 12 שורה 2).
מהתמליל עולה שאכן התובע הגיע למוסך ע"מ לאסוף את מכתב הפיטורין ממשה , אותו הבטיח לו שבתאי. כך בתחילת ההקלטה התובע מברר אם משה הגיע, כיוון שהוא בא לאסוף את המכתב:
"דובר 2 (מעסיק):...עוד לא בא...
דובר 1 (עלי): מה?...
דובר 1: מתי הוא בא?
דובר 2: לא יודע הוא...יבוא, עוד לא סיים, לא דיבר אתי
דובר 1: אז מה אני יחכה לא (לו) או לא?
דובר 2: לא נראה לי, תבוא מחר כבר הכי קל.
דובר 1: לא, כבר מצאתי עבודה אחרת.
דובר 2: סבבה, אתה לא מוכרח לקחת את המכתב, למה לא אמרתי לך תבוא מחר לעבודה.
דובר 1: בסדר, אני מחר בא לקחת את המכתב, אמר לי שבתא היום אני יביא לך בסוף היום.
דובר 2: למה שבתא תתקשר לשבתא...שבתא לא אבא שלי נכון?
דובר 1: בסדר גם כך אתה מנהל פה במוסך נכון?
דובר 2: נכון..."
(עמ' 1; נספח ג' לתצהיר התובע).
בהמשך, נאמר ע"י שלג: "בגלל זה אני לא רוצה שתהיה יותר העובד שלי" (עמ' 7; נספח ג' לתצהיר התובע).
ולקראת סוף השיחה בין השניים, נאמר כך:
"דובר 1: מתיי אני עובר מחר שאבא שלך יכין לי מכתב פיטורים
דובר 2 : אגיד לו שיתקשר אליך ידבר איתך יבוא עוד מעט אני לא יכול להגיד לך משהו בלי שהוא ידע, אני לא יכול להתחייב לך על משהו. הוא צריך לעשות את זה, איך שיבוא, אני אגיד לו שיתקשר אליך"... (עמ' 10 לתמליל).
עולה כי אכן היו ויכוחים בין שלג לתובע, וכי נאמר לתובע, בטרם אסף את מכתב הפיטורי ן, כי הוא מפוטר וכי את מכתב הפיטורין יקבל מ האב (משה).
הנתבעת ציינה כי משה הוא הבעלים והוא זה שמחליט מי יפוטר, וכי משה לא פיטר את התובע.
מאידך, אין חולק כי מש ה אכן מסר לתובע את מכתב הפיטורין. אין חולק כי
לו היה מעוניין כי ימשיך בעבודתו, משה לא היה נותן לתובע מכתב פיטורין, והיה מציין בפניו כי אינו מפטר אותו – אך לא כך ארע.
הגם שאין בפנינו אינדיקציה ברורה למועד מכתב הפיטורין, או למועד מסירתו –
ברי כי הצדדים לא "הרבו" בראיות להוכחת טענותיהם: שבתא י, "המוציא והמביא" בהקשר זה – לא העיד בפנינו; אין בפנינו ראיות כי הנתבעת התקשרה לתובע לאחר מועד הפסקת העסקה וזה התחמק מלהשיב; ודאי אין כל הסבר ראוי – אם אכן לא פוטר – מדוע ניתן בידיו מכתב פיטורין, ועוד (כגרסת הנתבעת:) שבועות לאחר מועד הפסקת העסקה, ולאחר ש"נטש" עבודתו??!; אין ראיות כי זומן לשוב לעבודתו לאחר ש"נטש"; אף אם נקבל הטענה כי פוטר ע"י שלג(גם אם בלא סמכות), הרי עולה לכאורה מהתמליל כי כך, "בעידנא ד'ריתחא" – הכיצד לא חזרה בה הנתבעת מיידית מכך?!; ולמעלה מן הצורך, אין בידינו לקבל הטענה כי משה אינו יודע "הלכות העסקה", וכי (רק) בשל כך נתן את מכתב הפיטורין, ודאי כך כשההנמקה בו היא "צמצומים", ובמצורף ל"המלצה" לתובע.
(בל נשכח כי לא נטען כי הנתבעת "נכפתה" למתן מכתב זה).

הגם שלא שוכנענו מעדות התובע, כי אכן פוטר ע"י שלג במועד האמור – אנו
קובעים, לאור מכתב הפיטורין [ומשאחריתו מעידה על ראשיתו, ומשאין להלום מתן מכתב פיטורין ע"י מעסיק, לאיזשהו צורך שלא יהא, אם טוען הוא כי אינו מבוסס על אדני אמת!!] – כי יחסי הצדדים נסתיימו, במועד הפסקת העסקה, בפיטורין .
הודעה מוקדמת
התובע עתר ברכיב זה לסך 10,000 ₪ (בסיס שכרו).
הנתבעת טענה כי התובע הוא מי שחב בחלף הודעה מוקדמת לנתבעת, וטענה לקיזוז סך 9,450 ₪, מכל סכום ש יפסק לטובתו.
נזכיר כי הנתבעת הגישה תביעה בתיק ד"מ בה עתרה להודעה מוקדמת (ולהשבת הפרשות לתגמולים).
משקבענו לעיל כי התובע פוטר מעבודתו, ברי כי היה זכאי להודעה מוקדמת. עם זאת, אין להתעלם מטענת התובע בתמליל, שהרי ל ו נדרש התובע לשוב לעבודתו, ולו לתקופת ההודעה – הרי טען כי מצא, תוך שעות מעט לאחר פיטוריו – מק ום עבודה אחר!! כאמור, לא הוכח כי נדרש התובע לשוב לעבודתו.
ככל שאכן סברה הנתבעת כי נטש /נעלם, וכיוצ"ב – היה עליה לערוך לתובע "גמר חשבון" בתלוש השכר האחרון לחודש 01/18, אך היא לא עשתה כן , ו ממילא, לא קיזזה, בזמן אמת , חלף "הודעה מוקדמת" , ככל שהתובע חב לה כזו .
העובדה כי שלג אמר לתובע (בתמליל) לבוא לאסוף את המכתב למחרת, וכי התובע ציין בפניו כי כבר מצא עבודה אחרת, אינה מעידה כי התובע הוא זה שהתפטר ; ומנגד, לא שמענו משלג (שם; או בעדותו) כי ביקש מהתובע ש"נטש" – לשוב מיידית לעבודתו. כך גם, לא הוכח כך בעדות משה.
למעלה מן הצורך, נזכיר ולו לכאן, חזרה מהודעת פיטורים, אינה מבטלת אותה, אלא אם העובד הסכים לביטולה. נטל ה טענה בדבר חזרה מהודעת פיטורים הוא על המעסיק הטוען לה. יובהר כי היה על הנתבעת להוכיח את "המצב התודעתי שבו נמסרה ההודעה, שניתן היה לפרשה כפיטורים, ואת החזרה ממנה באופן ברור ומפורש תוך פרק זמן סביר לאחר שניתנה" [ראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 14984-03-13 שלמה ניסן נ' בר בורגר בע"מ (פורסם בנבו, 03.04.17)].
משקבענו כי התובע פוטר מעבודתו, הרי בהתאם לסעיף 3(3) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, משהתובע השתכר שכר חודשי, זכאי התובע לסך שתבע ,10,000 ₪, שישולם בתוספת ה"ה וריבית מיום 01.02.18 ועד התשלום המלא בפועל.

חופשה שנתית
התובע עתר ברכיב זה לסך 8,400 ₪ ( ל- 14 ימים עבור שנת עבודתו הראשונה ו- 7 ימים עבור שנת עבודתו השני ה במכפלת 400 ₪ ממוצע שכר יומי) – בתצהירו הוסיף וטען עובדתית, כי כלל לא קיבל חופשה.
לטענת הנתבעת, לתובע נותרה יתרה של 8.92 ימי חופשה , כ מפורט בתלוש שכרו האחרון (01/18), ועל כן, זכאי התובע לסך 3,924 ₪ (8.92 ימיםX440 ₪ שכר יומי).
בסיכומיו טען התובע כי אכן רואים צבירה בתלושי השכר, אך בפועל, אין אזכור לתשלום דמי חופשה שנתית.
מעיון בלושי השכר ודו"חות הנוכחות עולה כאמור ד'להלן:
ע"פ דו"חות הנוכחות בחודש 05/17 ובפנקס החופשה לא צוין/ הורד יום חופשה יום, אלא נצבר) .
בחודש 06/17 נרשם לתובע ניצול של יום אחד עבור חופשה (25.6 בדו"ח הנוכחות).
בחודש 10/17 נרשם לתובע בתלוש ניצול של 5 ימי חופשה, מנגד, בדו"ח הנוכחות צויינו 3 ימי חופשה (גם בסיכום, למטה) ו"מנגד נוסף", בדו"ח למייצג נרשמו 4 ימי חופשה. [2 ימים אלה, להם אין בפנינו הסבר – יש להוסיף למכסת זכאותו).
בחודש 11/17 נרשם לתובע ניצול של יום אחד (ואכן שהה בחופשה בתאריך 26.11.17).
בחודש 01/18 נרשם לתובע בתלוש השכר ניצול של 4 ימי חופשה (כשבדו"ח הנוכחות נרשם 1 יום חופש ו בנוסף ב- 3 ימים לא נכח/לא הוחתם הכרטיס), כשיתרה קודמת עמדה על 11.92 ימים.
לאור כל האמור, התובע זכאי לתשלום בסך 4,804.8 ₪ [10.92 ימים X 440 ₪ ; כערך יום, (המיטיב, בו נקבה הנתבעת, ומעבר לטענת התובע)], שישולם בתוספת ה"ה וריבית מיום 01.02.18 ועד התשלום בפועל.
איננו מקבלים טענת התובע(החדשה) שבתצהירו: כמי שקיבל משכורת חודשית, אך ברי כי גם בימים בהם שהה בחופשה, נכללים "דמי החופשה" בשכר היסוד החודשי שקיבל, והתשלום בגין יום חופשה אינו מופיע כרכיב נפרד.

דמי הבראה
התובע עתר לסך 3,024 ₪ (8 ימים X 378 ₪).
לטענת הנתבעת, שולמו לתובע 3,154 ₪ בגין דמי הבראה, על כן קיימת יתרה לזכותה בסך 130 ₪.
ע"פ תלושי השכר, אכן שולמה הבראה לתובע בתלושי השכר חודש בחודשו החל מחודש 01/17 עד 01/18 כולל , וסה"כ לחודשים אלה 2,054 ₪ (15 8 ₪ X 13 חודשים) , כשבחודש 12/16 שולם לתובע סך 1,100 ₪ עבור דמי הבראה ; קרי: סה"כ שולם 3,154 ₪ , כטענת הנתבעת.
הגם שטען התובע ברכיב זה כי "תלושי השכר פיקטיביים" – אין כל תימוכין לטענתו ואין לנו אלא לדחותה. משלא כך הוכח, נדחית טענת התובע.
אשר על כן התביעה נדחית ברכיב זה.

פיצויים ותגמולים
לטענת התובע [הגם טען כך רק (!) ברכיב קרן השתלמות], חל על העסקתו צו ההרחבה בענף המוסכים מיום 29.11.95 לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן: "צו ההרחבה").
בתביעתו עתר לסך 22,800 ₪ (10,000 ₪ X 19 חודשי עבודה X 12% פיצויי פיטורים ותגמולים).
לטענת הנתבעת, התובע היה זכאי להפרשות רק מהחודש השביעי להעסקתו ולכל היותר מחודש 12/16 ואילך, וכי בהתאם לצו ה הרחבה לא קמה החובה להפריש הפרשות בגין פיצויים, כמפורט בפרק 17 לצו ההרחבה.
התובע היה זכאי להפרשות בהתאם לגובה השכר הממוצע במשק לכל היותר, אשר עמד בתקופה הרלוונטית על 9,430 ₪ ולפיכך, ההפרשות לכל היותר היו צריכות לעמוד על סך 11,316 ₪ (12X 9,430 ₪ X 12%);
בתצהירו טען משה כי ככל שהופרש לתובע ביתר, כמפורט בדו"ח חברת מגדל, יש להשיב סכומים אלה; בסיכומיה ציינה הנתבעת כי בקופה"ג הופרש סך של 24,967 ₪ בגין חלק המעביד עבור שני הרכיבים, ומ בוקש לקזז סכומים אלה מכל סכום שיפסק לטובת התובע.
הנתבעת לא ביקשה לקזז סכומים אלה בהגנתה, בטענת הקיזוז. יובהר כי בהתאם להלכה, יש להעלות טענת קיזוז בהזדמנות הראשונה, קרי: בכתב ההגנה [ראה לעניין זה ע"ע (ארצי) 14039-07-11 חנה סולטני נ' מדינת ישראל, משרד החינוך (פורסם בנבו, 20.12.13)].
בפתח דיון ההוכחות שהתקיים בפנינו ביום 07.06.20, הגישה הנתבעת דו"ח שכותרתו: "גביה מרכיבי מס לפוליסה לפי תשלום מס. פוליסה 19084200
מגדל-70 יזומה-רווח/פרט תגמולים לעצמא/חודשי/מסולקת מס. מבוטח 66209495 סאלם עלי", של מגדל חברה לבטוח בע"מ (להלן: "דו"ח מגדל"), בו צויין "החל מזמ"פ: 11/16 עד זמ"פ: 02/18 סה"כ מעביד: 24967.65 סה"כ עובד: 14664.48".
התובע לא התנגד להגשת דו"ח מגדל (ולהפך, אף שאל בהקשר אליו; ראה עמ. 27; ככל הנראה כך, משצויין כי צורף לתצהיר משה). בסיכומיו (סעיף 22.ז.) טען כי אין לראות במסמך זה כהפרשה בפועל ואין לו כל משקל לענייננו וכי חוזר הוא על האמור בסעיף 13 לכתב התביעה. [נזכיר כי בתביעה עתר ל -12% הפרשות לפיצויים ותגמולים ולא לתשלום פיצויי פיטורים].
פרק 17 לצו ההרחבה קובע כי:
"א. הנהלות המוסכים יבטחו את עובדיהם בקרן פנסיה יסוד או בקרן פנסיה מקיפה של "מבטחים" לפי בחירתם.
ב. הנהלות המוסכים אשר יחליטו לבטח את עובדיהם בקרן פנסיית יסוד, ישלמו ל"מבטחים" דמי גמולים בשעור הקבוע בתקנון שהינו 11.5% משכרם המלא של העובדים עבור 8 שעות עבודה, מזה ישלם המעביד 6% וינכה מהעובד 5.5%.
ג. הנהלות המוסכים שיחליטו לבטח את עובדיהם בפנסיה מקיפה, ישלמו ל"מבטחים" דמי גמולים בשעור של 17.5% משכרם המלא של העובדים עבור 8 שעות עבודה. מזה ישלם המעביד 12% וינכה מהעובד 5.5%.
ד. הנהלות המוסכים שעשו או יעשו ביטוח אלטרנטיבי או קופות תגמולים – יבוא הדבר במקום חובת בטוח בקרן פנסית יסוד, או קרן פנסיה מקיפה, הכל לפי הענין, בתנאי שהעובד יחתום על כתב ויתור על פי הנוסח המצורף בזה (נספח 1).
ה. תשלום הנהלת המוסך לקרן פנסיה מקיפה בשיעור 6% משכר עבודה חודשי, יבואו במקום חובת תשלום פיצויי פיטורים בשיעור 72%, לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.
ו. הנהלת המוסך אשר תבחר לבטח את עובדיה בקרן פנסיה מקיפה, תוכל להפקיד השלמת פיצויים בקרן פיצויים של "מבטחים" או כל קופת גמל אחרת בשיעור 2 ושלוש אחוז משכרו החודשי. תשלום הנהלת המוסך לקרן פיצויים כאמור, תבוא במקום חובת תשלום פיצויי פיטורים בשיעור 28%, לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים.
ז. הנהלות המוסכים אשר חל עליהם הסכם הצטרפות לקרן פנסית יסוד או מקיפה לפני חתימת הסכם זה, יקבעו זכויות העובדים בהתאם לקבוע בהסכם הפנסיה" (ההדגשות הוספו).
סעיף 2 לצו ההרחבה קובע כי:
"הוראות סעיף קטן ד' לפרק 17 להסכם הקיבוצי האמור יחולו רק לגבי עובד ומעביד שפעלו לפי הוראות הסעיף הקטן האמור עד יום 31 באוגוסט 1996 ואולם אם מסר עובד למעבידו בכתב על אי-הסכמתו להסדר לפי סעיף קטן ד' האמור – לא יחול עליהם סעיף קטן ד' האמור מיום מסירת ההודעה".
לא נטען, וממילא לא הוכח , כי התובע חתם ע ל הודעת ויתור כאמור בצו
ההרחבה.
כך גם לא הוצגה ראייה אחרת כלשהי, ביחס להפקדות הנתבעת, רכיביהן והשכר
הרלוונטי, כולל ה"קשר" בין הניכויים משכר התובע(החל מ-12.2016), לסכומים
שבדו"ח מגדל. כך גם אין בפנינו "הלימה" בין דו"ח מגדל – לגרסה הנטענת עפי"ו.
צו ההרחבה שותק בעניין המועד ממנו יש לבצע הפרשות לעובד לפנסיה. עם זאת, קבע החובה לביצועה. בהתאם, אין מקום לתחולת האמור בסעיף 6.ה. לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011, והיה על הנתבעת להפריש לתובע לפנסיית יסוד/מקיפה, מתחילת עבודתו. נזכיר כי הנתבעת לא ממש חלקה על תחולת צו ההרחבה. כך גם אין מקום לטענה בדבר הפרשה עד לגובה השכר המ מוצע במשק, אלא כאמור בצו ההרחבה עפ"י "השכר המלא". בענייננו, עתר התובע כאמור לפי שכר בשיעור 10,000 ₪ – ובהתאם, תקבע זכאות התובע.
ע"פ תלושי השכר, הנתבעת החלה לנכות מהתובע למגדל משכר חודש 12/16(ועפ"י שכר היסוד ברוטו , ולא עפ"י טענתה שבהגנה).
התובע לא התייחס כלל לנתוני דו"ח מגדל, הגם שהסכומים בו עולים על סכום תביעתו ברכיב זה וכאמור כל שטען הוא כי אין לראות במסמך זה כהפרשה בפועל וחזר על טענותיו שבתביעה .
משעולה מתלושי השכר כי בוצעו ניכויים למגדל ( 6% ע"ש התובע), ומשהוגש לנו דו"ח גביה (וחרף אי הבהירות , על פניו, בנתוניו) – הוכח בפנינו עפ"י דו"ח זה כי למגדל הופקדו הפרשות מעסיק (6+6.5%, לפי שכר הגבוה מ-11,000 ₪) ובסכום העולה על הנטען בתביעה (אגב, גם ע"ש העובד), בסכום העולה, לכאורה, על הניכוי שבתלושיו) ו משכך, אין לנו אלא לדחות התביעה ברכיב זה.
משהנתבעת לא טענה בהגנתה לקיזוז הסכום האמור ומשלא הציגה מסמך זה בהגנתה, נדחית טענת הקיזוז שהועלתה ברכיב זה אך ורק בסיכומיה. נוסיף ונבהיר כי אין לקבל טענת הנתבעת(בדיעבד) כי יש לבחון ההפרשות עד לגובה השכר הממוצע – משבפועל, לא כך נהגה.
[שוב יוזכר כי הנתבעת הגישה תביעה נוספת בתיק ד"מ , להחזר ההפרשות כ טענתה בפנינו].
הלנת פיצויי פיטורים
לטענת התובע, היה על הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים לרבות תגמולים בתוך 30 יום מהודעת הפיטורים ומשלא עשתה כן עליה לשאת פיצויי הלנה בשיעור של 20% מהסך הנתבע (22,800 ₪).
קבענו כאמור, בתביעת התובע לעניין הפרשות לפיצויים ותגמולים. מדו"ח הגביה עולה לכאורה, כי הנתבעת הפרישה לתובע את רכיב הפיצויים והתגמולים .ראוי להזכיר כי התובע לא עתר לפ"פ ואף לא להשלמתם, ולמצער, לשחרור ההפקדות.
מעבר לכך, יוער כי המחלוקת ברכיב זה היא מחלוקת עובדתית-משפטית לגיטימית ובמירב, מהווה טעות כנה וחילוקי דעות בדבר עצם החוב , לפי הוראות סעיף 18 לחוק הגנת השכר. בנוסף, לפי הוראת סעיף 17א(א') לחוק , משהתביעה הוגשה באוגוסט 2018 (למעלה מ- 60 ימים לאחר התשלום בפועל), ה רי התיישנה.
אשר על כן, נדחית התביעה ברכיב זה.
קרן השתלמות
התובע עתר ברכיב זה לסך 3,800 ₪ (10,000 ₪ X 19 חודשי עבודה X 2%), זאת משהנתבעת הייתה חייבת להפריש לקרן ההשתלמות בהתאם לצו ההרחבה.
לטענת הנתבעת, הפרשות לקרן ההשתלמות היא זכות נלווית ותלויה בקיומן של השתלמויות בפועל ואיננה ניתנת לפדיון לאחר סיומם של יחסי העבודה .
בסיכומיה הוסיפה הנתבעת וטענה כי המדובר בחובת הפרשת של 0.2% ובהתאם לשכר הקובע של 9,450 ₪, התובע היה זכאי להפרשה בסך 19 ₪ לחודש בלבד, קרי: סך של פחות מ- 350 ₪ לכל התקופה.
אין חולק כי צו ההרחבה חל על העסקת התובע.
פרק 26 לצו ההרחבה קובע כי :
"א. הנהלות המוסכים יפרישו על חשבונן מידי חודש בחודשו 0.2% משכרם הכולל של העובדים וכן ינכו 0.1% משכר העבודה של העובד לקרן ההשתלמות לעובדי המוסכים.
ב. הגביה של כספי הקרן תיעשה ע"י "מבטחים" והכספים יעברו ללא ניכוי הוצאות לחשבון הקרן בבנק כמוסכם".
אין בסיס לטענת הנתבעת כי הזכאות לקרן ההשתלמות היא "זכות נלווית" ואינה ניתנת לפדיון. ההפרשות לזכויות הסוציאליות בהתאם לקבוע בצו הינו עבור "שכרם הכולל" [השוו סע"ש (ת"א) 28336-01-13 גבריאל עטיאס נ' כ.ש. מרכזי תיפעול רכב בע"מ והערעור על פסה"ד ש אישר את קביעת ביה"ד האזורי לעניין קרן ההשתלמות וגובה השכר הקובע בתיק ע"ע (ארצי) 61148-08-16 כ.ש. מרכזי תיפעול לרכב בע"מ נ' גבריאל עטיאס (פורסם בנבו, 05.06.18)].
על כן זכאי התובע לסך של 380 ₪ [שכר התובע, כבתביעתו, 10,000 ₪ לחודש X 19 חודשי העסקה X 0.2% , חלק מעסיק בהפרשה] , שישולם בתוספת ה"ה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

אי קיום שימוע
התובע עתר ברכיב זה לסך 10,000 ₪.
לטענת הנתבעת, התובע נטש עבודתו ועל כן אינו זכאי לתשלום ברכיב הנ"ל.
כשנשאל משה האם נערך לתובע שימוע, ציין כי התובע זומן טלפונית והוא לא הגיע (עמ' 27 שורות 18- 22).
ראשית, תשובתו של משה מעידה על כך כי התובע אכן פוטר מעבודתו (ולראייה כאמור, נמסר לו מכתב פיטורים). שנית, ברי כי הנתבעת לא מסרה מכתב לזימון לשימוע כדין המפרט את הסיבות בגינן נשקלים פיטוריו.
משקבענו לעיל כי התובע פוטר ומשלא נטען וממילא לא הוכח, כי התובע זומן לשימוע כדין ו/או כי נערך לו שימוע, ברי כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי קיום שימוע ובהתאם להלכה.
על כן, מתקבלת התביעה ברכיב זה ו הנתבעת תשלם לתובע סך של 10,000 ₪ ( כתביעתו) שישולם בתוספת ה"ה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

שעות נוספות
התובע טען כי עבד כל יום בפועל משעה 07:00 עד 18:00, שעתיים נוספות, שעות שלא שולמו לו, וכך מדי חודש הוא זכאי ל-2,000 ₪, X 19 חודש וסה"כ עתר ברכיב זה לסך 38,000 ₪.
לטענת הנתבעת, התובע לא עבד שעות נוספות ויתרה מכך, לא השלים את מכסת השעות היומיות.
על תקופת עבודתו של התובע חל תיקון 24 לחוק הגנת השכר. בסעיף 26ב' לחוק נקבע כך:
"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
(ג) בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת".
מאז חקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נדרש ביה"ד הארצי לדון בשאלה כיצד ובאילו תנאים יש ליישם את החזקה שנקבעה בסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר. בע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ, (פורסם בנבו, 24.2.15), נפסק כי על העובד במסגרת תיקון 24 מוטל הנטל של מתן גרסה עובדתית, ומשזו ניתנה אזי עובר נטל השכנוע למעסיק. בהתאם נקבע, כי העובד אינו נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו העובדתית, ודי כי גרסת העובד תתמך בעדות, לרבות תצהיר, עליה העובד נחקר.
בפסיקה מאוחרת יותר, חודדו הדברים והובהר כי אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות [ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת - אי אס אס אשמורת בע"מ, (פורסם בנבו, 4.8.2016); הנושא פורט בהרחבה בע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 29.03.2017) (להלן: "עניין ריעני")].
בעניין ריעני בית הדין הארצי מנה ארבעה מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות והיקפה של העבודה הנוספת. במסגרת זאת נקבע, כי מצב בו בית הדין קובע ממצא לפיו לא בוצעה עבודה בשעות נוספות, לא חלה החזקה שנקבעה בתיקון 24. הנימוק לכך, שיסודות החזקה "הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן".
האמור בענין ריעני יושם בפסיקה מאוחרת [ר' למשל ע"ע (ארצי) 18354-12-16 א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ – דואק (פורסם בנבו, 18.04.18)]. בית הדין הארצי חזר על הקביעה לפיה אין בתיקון לחוק כדי לפטור את העובד מהגשת גרסה ביחס לעבודתו, וכן שאם ביה"ד ישתכנע שניתן לתת אמון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיק (גם אם אינם מהווים "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק), החזקה ניתנת לסתירה, גם כאשר בית הדין משתכנע שניתן לגדור את שעות העבודה של העובד בדרך אחרת.
בענייננו, הנתבעת הציגה דו"חות נוכחות בהגנתה החל מחודש 05/17 ועד 01/18, והתובע נמנע , משום מה, מהתייחס לכך בתצהירו.
מדו"חות הנוכחות, עולה כי התובע כלל לא ביצע שעות נוספות במסגרת עבודתו, וניכר כי בימים בודדים, בהם בוצעו שעות נוספות, שעות ההעדרות עולות על השעות הנוספות. בל נשכח כי עסקינן בשכר חודשי (ולא יומי).
שוכנענו כי דו"חות הנוכחות משקפים נכונה את רישום השעות. התובע אישר כי דו"חות הנוכחות שהוצגו לו הם דו"חות הנוכחות שלו , ולא טען עובדתית/הציג ראיות כלשהן לסתור אמינותם (עמ' 13 שורות 18- 21).
אף שלא הוצגו לנו דו"חות נוכחות מתחילת העסקתו של התובע, ממכלול הראיות והראיות ש בפנינו, עולה כי התובע לא ביצע שעות נוספות ולא עבד כל יום משעה 07:00 עד 18:00 (כטענתו) בכל חודשי העסקתו . בל נשכח כי ברי מהדוחות כי אין מדובר ב"מתכונת" עבודה הכוללת כל יום שעות נוספות , וכשספק אף אם הושלמה מכסת השעות כאמור בצו ההרחבה (אגב, מה שמתאים לטענות כנגד שלג/הנתבעת ואף לניכויי שעות חוסר). ראוי לציין כי עפ"י הדוחות מצאנו יום אחד בלבד(במהלך 9 חודשים) בו החל לעבוד בשעה 07:00 ומנגד, מצאנו ימים רבים בהם החל לעבוד כשעה-שעתיים מאוחר מכך!!, כשסיום העבודה היה בסביבות 16:00- 17:00.
נזכיר כי התובע טען כללית בתצהירו כי תלושי השכר פיקטיביים ואף זאת, לרכיב ההבראה (סעיף 10), וללא כל ראייה. בסיכומיו טען לראשונה (סעיף 10) כי הדוחות פיקטיביים, בהפנייה לתיקון בכתב יד – אלא שאין בכך להוכיח "פיקטיביות" כלל ועיקר.
למעלה מן הצורך, נציין כי על אף שבדו"חות הנוכחות תוקן בכתב יד סה"כ שעות תקן וסה"כ שעות העדרות, עולה כי שעות ההעדרות הופחתו לעומת שעות תקן, ואין התיקונים/רישומים, כשלעצמם מעידים על היות הדו"חות "פיקטיביים", שכן כאמור לעיל, הם משקפים את ששולם לתובע בתלושי השכר ולא ניכר כי התובע הלין על כך בתקופת עבודתו, גם לא ב הקלטה שצירף.
אשר על כן, משהאמור בתצהיר התובע לעניין שעות נוספות לכל חודשי העסקתו (סעיף 15), הוא אמירה סתמית, שהופרכה מהראיות שבפנינו , ומשהתובע לא הלין על כך כל חודשי העסקתו בזמן אמת , ומשלא שוכנענו כי אכן עבד שעות נוספות, או כי קמה לו זכאות לגמול ש"נ, ומשלא התייחס כלל לרכיב ש"נ שבתלושיו –

קיזוז
הודעה מוקדמת
משקבענו לעיל כי התובע פוטר מעבודתו וכי הוא זכאי להודעה מוקדמת, נדחית טענת הקיזוז ברכיב זה.
שעות חסר
לטענת הנתבעת, התובע היה מחסיר שעות רבות והשתכר אותו השכר, כאילו עבד את כל השעות להן היה מחוייב . לפיכך , על התובע להשיב את כל אותן שעות חסר שבהן לא עבד וקיבל בגינן שכר, בסך 178 שעות, שערכן 9,043 ₪.
מעיון בתלושי השכר עולה כי הנתבעת הפחיתה משכר התובע באשר לחוסרים (ראו תלושי שכר לחודשים 01/18, 12/17, 11/17, 10/17, 09/17).
אמנם, הנתבעת לא הפח יתה במדויק את כל שעות החסר,בהתאם לדו"חות הנוכחות, אך די בכך, לדידנו , כדי לא לקבל את טענת הקיזוז ברכיב זה; ונסביר:
ראשית, לא הוצג לנו תחשיב מדוייק באשר לטענת 178 שעות חוסר, בהתייחס לחודשים בהם הפחיתה משכרו. אף לא הובהר ו תיקוני שעות הה עדרות שבכתב יד, שע"ג הדוחות, ואף לא היחס בינם להפחתות שבתלושים.
שנית, בזמן אמת, הנתבעת הפחיתה משכר ו התובע, משלא עשתה כן לכל חודשי העבודה , או לכל היקף ההעדרות – ניתן לראות בכך כ"הטבה" או כ"נו הג" שנהגה הנתבעת בתקופת העבודה, שאינו נית ן לקיזוז עתה.
יובהר כי הפסיקה אליה הפנתה הנתבעת בסיכומיה לעניין קיזוז שעות נוספות [ע"ע (ארצי) 52804-12-15 ינאי ריין נ' הומטקס ר.ע.ש.נ. בע"מ (פורסם בנבו, 03.06.18) (להלן: "עניין ריין")] דנה בקיזוז פנימי בחודש עבודה בין שעות נוספות לשעות חוסר, כאשר נקבע שם כי אין לחשב את השכר באותו עניין כ"שכר כולל" – טענה שלא נטענה בענייננו.
יתרה מכך, בעניין ריין נקבע מפורשות כי "אי ניכוי שזכאי המעסיק לבצע מלמד על ויתור מצידו על הניכוי, שכן על פי ההלכה הפסוקה אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין" וכי "הטבה" זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד , והמעסיק אינו רשא י לבטלה לאחר סיום יחסי העבודה, כ"תגובה" להגשת תביעה ע"י העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו [ראו שם, עמ' 9; ע"ע (ארצי) 1260/00 מרקוביץ נ' אקורד הנדסה בע"מ (פורסם בנבו, 05.08.02)].
הלוואה
לטענת הנתבעת התובע נטל הלוואה ע"ס 10,000 ₪ בחודש 08/16 , שנמסרה לתובע ב - 2 המחאות ע"ס 5,300 ו- 4,700 ₪, שלא הוחזרו מעולם לנתבעת.
בתצהירה, הציגה הנתבעת המחאה ע"ס 5,300 ₪ שמועד פרעונה הוא 02.08.16. ראוי להזכיר כי בתצהיר גמ"ס טענה הנתבעת ל"המחאות" (ולא ל"המחאה"). לנו כאמור הוגשה המחאה אחת בלבד.
בעדותו, טען התובע כי קיבל רק המחאה ע"ס 5,300 ₪, אך טען כי החוב הוחזר, שכן הנתבעת הייתה מורידה לו מהשכר הכולל שהופקד "בבנק" בגין משכורתו, כאמור להלן:
"ש: לא, נו נכון אתה לא תרגמת במקום זה שאלת אותו משהו לא הבנתי. תגיד לי הצ'ק הזה שצורך (ף) לכתב ההגנה, ראית אותו, של ה-5,300 שקל? נכון, שקיבלת אותו?
ת: כן, נכון.
ש: שזה לא קשור למשכורת שלך, זה כשהתחלת לעבוד.
ת: כן, נתן לי את זה מפרעה.
ש: מפרעה?
ת: כן, כל חודש, כל חודש היה מוריד לי 1,000 שקל, בגלל זה רשום בתלוש.
ש: זאת אומרת זה לא מפרע (ה), זאת הלוואה, שהיה מוריד לך 1,000 שקל.
ת: כן, הלוואה.
ש: הלוואה. אתה יכול להראות לי בתלושים, איפה הוא היה מוריד לך את האלף שקל? הנה התלושים. הנה התלוש הראשון.
ת: היה נותן לי את התלוש כל 5, שישה חודשים, כן אני יכול להביא פירוט של החשבון וכל חודש היה מוריד אלף שקל.
ש: אז זאת אומרת שקודם כל נתן לך את ההלוואה על 10,000 וכל חודש היה מוריד לך אלף שקל.
ש: ואתה אומר בחשבון הבנק אפשר לראות שהוא הוריד.
ת: כן.
ש: הבנתי, ולמה לא הבאת את חשבון הבנק?
ת: אף אחד לא ביקש ממני".
(עמ' 13 שורה 24 – עמ' 14 שורה 11 ; ההדגשות הוספו).
כאמור, הנתבעת הגישה גם תביעה בהליך האזרחי. כב' הרשמת הבכירה, זהבית אלד ר, בהחלטתה ב דיון שהתקיים בפניה ביום 25.02.20 , קבעה כדלקמן:
"מאחר ועניינה של התביעה הינה עילה נזיקית בטענת רשלנות לנזקים שגרם הנתבע לרכב וכן טענה לאי החזר הלוואה, הרי שהסמכות לברר את התביעה על פי הדין ועל פי הפסיקה הינה לבית משפט זה חרף העובדה שמדובר בעובד ומעביד".
אין בפנינו פרטים נוספים על ההלוואה שבבסיס טענת הקיזוז בכתב ההגנה ובהליך האזרחי: מתי ניתנה, באילו תנאים, ואף לא ראיות, כמקובל לעניין הלוואה, ביחסי עובד-מעסיק.
אין בפנינו פירוט מחוייב להלוואה, מחד ומאידך, עולה כי ההלוואה ניתנה בזמן קיומם של יחסי עובד-מעסיק.
בפועל, כל שהוכח בפנינו (וגם זאת רק בהודאת התובע בעדותו ), הוא שקיבל כהלוואה 5,300 ₪. ומנגד, טען התובע בעדותו כי החזיר את ההלוואה.
נזכיר כי ההליך האזרחי, הוגש לאחר הגשת התביעה דנא ובסמוך להגשת כתב ההגנה בתיק דנא (12.12.18).
משנקבע בהחלטה שיפוטית שלא נהפכה, כי החזר ההלוואה יוכרע בהליך האזרחי [ובמלוא הזהירות והנימוס המתחייב בין ערכאות] – לא נכריע בטענת הקיזוז.
קשה להלום העלאת טענה לסמכות ב-2 ערכאות שונות, ובאופן הנסתר מיניה וביה. לכך נוסיף כי הנתבעת היא ש בחרה לפתוח בהליך האזרחי ולאחר שטענה טענת קיזוז – ובביה"ד!
בהתאם, לא בחנו את המבחנים המחוייבים להכרעה בעילה האמורה וסמכותנו [ראו: רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (פ ורסם בנבו, 14.10.2015; עא 4506/91 צבי אהרוני נ' א.ש.ת. כספים בע"מ (פורסם בנבו, 07.07.1994 )].
בנסיבות אלה, ולאור האמור לעיל – אנו דוחים את טענת הקיזוז של הנתבעת ברכיב זה.
סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע הסכומים שנפסקו לעיל, בתוך 30 יום ובצרוף ה"ה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
לאור אופי ההליך, הראיות ותוצאתו – תשא הנתבעת בהוצאות ושכ"ט התובע בסך של 1,700 ₪, סכום שישולם תוך 30 יום מהיום אחרת הסכום יישא בה"ה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ל' תשרי תשפ"א, (18 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ. (עובדים) גב' שושנה סמק

שרה מאירי, שופטת -
אב"ד

נ.צ. (מעסיקים) גב' רחל בן זכרי

נחתם ע"י נ.צ. ביום 18.10.20.