הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 11113-05-18

03 נובמבר 2020

לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט – שופטת בכירה
נציג ציבור (עובדים) מר משה כהנא
נציג ציבור (מעסיקים) מר מנחם אקרמן

התובע:
אסממאו טייאצ'או ת.ז XXXXXX911

ע"י ב"כ עו"ד שלום בר ועו"ד יקטרינה ברנגולץ

-

הנתבעת:
ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ ח.פ 510802325
ע"י ב"כ עו"ד אילון אידי ועו"ד עדי מנחם

פסק דין

  1. לפנינו תביעתו של אסממאו טייאצ'או (להלן – התובע) כנגד הנתבעת ע.מ.י.ש.ב שירותים בע"מ (להלן – הנתבעת), לתשלום הפרשות לגמל ולקרן השתלמות, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, מענק מצוינות ומענק חד פעמי שניתן במגזר הציבורי, פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת נוכח המעבר לעבודה באמצעות מעסיק חדש באותו אתר עבודה ופיצויים בגין אי מסירת הודעה לעובד.
  2. על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובא בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

התובע הועסק בנתבעת מיום 16.7.09 ועד ליום 30.6.17, סה"כ 7.9 שנים שהם 95.5 חודשי עבודה, כשומר.
הנתבעת הינה חברה פרטית אשר עיקר פעילותה במתן שירותי אבטחה ושמירה ללקוחותיה והיא בעלת רישיון קבלן שירותים בתחום שמירה, אבטחה וניקיון.
במהלך שנות עבודתו, הוצב התובע לעבודה באתרים שונים. החל ממועד כלשהו בתחילת שנת 2013 ועד לסיום יחסי העבודה בשנת 2017 התובע הוצב והועסק במעבדה של קופת חולים לאומית (להלן – האתר), כאשר במקביל עבד לסירוגין במקומות נוספים כאשר נדרש לעשות כן.
העסקתו של התובע בנתבעת הסתיימה בעקבות הפסקת מתן שירותי הנתבעת באתר בו עבד התובע בתקופה האחרונה להעסקתו. התובע המשיך לעבוד באתר באמצעות המעסיק החדש.
בין הצדדים קיימת מחלוקת האם התובע הועסק ב – 80% משרה או 90% משרה.
3. ביום 1.3.20 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו העידו: התובע, מטעמו, ומר אבי ערד, סמנכ"ל הנתבעת מטעמה.
דיון והכרעה
תחולת הוראות ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה
4. התובע טוען כי על יחסי הצדדים חלות הוראות ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה והאבטחה, ובכלל זה הסכם עבודה קיבוצי כללי בין ההסתדרות לבין הארגון הארצי של מפעלי השמירה בישראל, 1972 (שמספרו 19727019); הסכם עבודה קיבוצי כללי בענף השמירה, 2008 (שמספרו 20087041) (להלן – ההסכם הקיבוצי 2009) [אשר הוראותיו הורחבו בצו הרחבה בענף השמירה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957 (להלן – צו ההרחבה בענף השמירה 2009)]; והסכם עבודה קיבוצי כללי בענף השמירה והאבטחה, 2014 (שמספרו 20147029) (להלן – ההסכם הקיבוצי 2014) [אשר הוראותיו הורחבו בצו הרחבה להסכם קיבוצי בענף השמירה והאבטחה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957 (להלן – צו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה 2014)]. הכל בהתאם לתקופות בהן חלו.
5. כמו כן, לטענת התובע היות שקופת חולים לאומית בה הוצב הנה גוף מתוקצב או גוף נתמך על פי חוק יסודות התקציב, תשמ"ה – 1985, חלות על העסקתו הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחום השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, תשע"ג – 2013 (להלן – חוק העסקת עובדים בגופים ציבוריים), אשר החיל את הוראות ההכם הקיבוצי בין מדינת ישראל להסתדרות העובדים הכללית החדשה מיום 4.12.12 על התקשרויות בין כל הגופים הציבוריים עם קבלני שמירה וניקיון, או צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, תשע"ג – 2013 (להלן – צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים).
6. הנתבעת מסכימה כי חל ההסכם הקיבוצי 2009, צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים וההסכם הקיבוצי 2014. עם זאת, הנתבעת ביקשה להבהיר כי צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים אשר אימץ את הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 4.12.12 הוחל (בנוסף על משרדי הממשלה) על גופים ציבוריים נתמכים כגון קופת חולים, רק החל מ – 11/2013. כמו כן, תנאי המועסקים בענף הושוו על פי ההסכם הקיבוצי 2014 רק החל מחודש 11/2014.
7. בסיכומיה תמהה הנתבעת כי על אף שעולה מסיכומי התובע כי הוא מסכים עם האמור לעיל, התביעה וסיכומיו נסמכים על הוראות ההסכם המיוחד משנת 2012 אשר אינו חל על התובע.

הכרעה
8. מטענות הצדדים עולה כי אין ביניהם כל מחלוקת בדבר ההסכמים החלים על מערכת היחסים ביניהם, ההסכמים הרלוונטיים החלים בנסיבות העניין הם: ההסכם הקיבוצי 2009 וההסכם הקיבוצי 2014 כמו גם צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים.
9. מבחינת מועד חלות ההסכמים עלינו להבהיר כי צודקת הנתבעת במועדים המפורטים בסיכומיה באשר למועד תחולתם של ההסכמים, החל מחודש 11/2013, ולא מחודש 09/2013 כנטען על ידי התובע.
זאת, בהתאם לחוק העסקת עובדים בגופים ציבוריים, הקובע בסעיף 9 הוראת מעבר כי תחולתו החל מ – 11/2013 כדלקמן:
9.     לעניין התקשרות של גוף ציבורי עם קבלן שירות בתחומי השמירה או הניקיון שנערכה לפני יום תחילתו של חוק זה (להלן – חוזה קיים), יחולו הוראות אלה:
(1)   החל ביום כ"ח בחשוון התשע"ד (1 בנובמבר 2013) או ביום 1 בחודש שבתום 75 ימים מיום תחילתו של חוק זה, לפי המאוחר (להלן – היום הקובע), יראו כל חוזה קיים כאילו כלולה בו הוראה כאמור בסעיף 4;
(2)   הוראות סעיף 2 יחולו, מהיום הקובע ואילך, לגבי עובדים של קבלן שירות בגוף ציבורי המבצעים את עבודתם בהתאם לחוזה קיים, לרבות בהתאם לחוזה קיים שתוקן, שתקופתו הוארכה או שמומשה זכות ברירה הכלולה בו;...
היקף משרה ושכר קובע
10. לטענת התובע, בהתאם לתלושי שכרו היקף משרתו הממוצע היה 90%, על פי חישוב לפי שעות עבודה עד לתקרה של 186 שעות בחודש כולל שעות אימון וחלף שכר (כגון: חופשה, מילואים וחגים). כמו כן טען כי הועסק בשכר שעתי משתנה בהתאם להסכמי הנתבעת עם מזמין השירותים, בכפוף לשכר המינימום הענפי. שכרו השעתי האחרון באתר עמד על 28.5 ₪ לשעה, ולפיכך שכרו החודשי היה 4,771 ₪ (28.5*186*90%).
11. עד לחודש 12/16 שילמה הנתבעת לתובע תוספת שכר המכונה "פרמיה/בונוס" אשר שולמה לו ללא כל תנאי ולפיכך מהווה פיצול מלאכותי של שכר היסוד. החל מחודש 01/17 עם עליית שכר המינימום הענפי נבלעה התוספת בתעריף שכר שעתי. למרות שמדובר למעשה בתוספת המהווה שכר, לא כללה אותה הנתבעת בתשלומי חגים, חופשה והפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות.
12. בנוסף, לטענת התובע הסכמי הנתבעת מול קופת חולים לאומית כמזמין שירותים מהווים הסכם לטובת צד ג' ותנאי שכר העובדים שנקבעו שם מחייבים אותה כלפי התובע.
13. לטענת הנתבעת, על פי תחשיביה, עמד היקף משרתו של התובע על 80%, ולפיכך עמד שכרו הקובע על סך 4,240 ₪ (28.5 * 186 * 80%). כמו כן, בתצהיר מטעמה נטען כי לתובע שולמה פרמיה משתנה בהתאם להחלטתה הבלעדית ובגינה הופרשו כל זכויותיו של התובע כדין.
הכרעה
14. בדיקה מדגמית של תלושי השכר לכל אחת מן השנים שפורטו, מעלה כי התובע הועסק ב – 90% משרה. לעומת זאת, תחשיב הנתבעת כשלעצמו אינו יכול להיות מדויק היות שחישבה ממוצע כאילו השנים 2011 ו – 2017 היו מלאות, בעוד שבפועל מדובר בתקופה של שש שנים וחודשיים ימים (בניכוי תקופת ההתיישנות).
לפיכך אנו מקבלים את הטענה כי התובע הועסק ב – 90% משרה.
משאין מחלוקת בדבר שכרו השעתי האחרון של התובע, הכפוף להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים במועד סיום עבודתו, הרי שעומד שכרו הקובע במועד סיום ההעסקה ע"ס 4,771 ₪.
כמו כן, למען שלמות התמונה הרינו להבהיר כי רכיב ה"פרמיה (בונוס)" המופיע בתלושי שכרו של התובע מתחילת עבודתו ועד לחודש דצמבר 2016 (כולל), מועד בו נטעמה ל טענת התובע בשכר, מהווה חלק משכרו הקובע, בתקופה הרלוונטית בה שולמה , לצורך חישוב זכויותיו . הנתבעת אמנם טענה כי שולמה בהתאם לשיקול דעתה, אולם לא חלקה על כך שיש להביאה בחשבון לצורך חישוב זכויות סוציאליות (סעיף 20 לתצהיר מטעם הנתבעת), ומעדותו של מר ערד השתמע כי מדובר בחלק מן השכר, ככל שעלה על שכר המינימום השעתי בחודש נתון אשר יש להביאו כשכר (פרוטוקול ע' 9 ש' 29 – ע' 10 ש' 14; ע' 14 ש' 24 – 19) .
נסיבות סיום ההעסקה וזכאות לפיצויי פיטורים
15. לטענת התובע, החל משנת 2013 עבודתו הקבועה והסדירה הייתה באתר, ולעיתים רחוקות בלבד התבקש לסייע לנתבעת בנוסף "בסתימת חורים", בהתאם להסכמתו לעשות כן. לשיטתו, כעולה מרישומי השעות שערך בזמן אמת בתקופת עבודתו, ואשר צורפו לתצהירו, בממוצע היו לו שש משמרות בלבד בשנה שלא באתר.
16. כמו כן, הנתבעת הודיעה לו ביום 16.6.17 על סיום שירותיה באתר, היינו רק כשבועיים לפני עזיבתה את האתר וכניסת חברת שחף אבטחה 1989 בע"מ (להלן – שחף אבטחה) בנעליה ביום 30.6.17, וזאת על אף שמכתב השיבוץ (נספח ג' לתצהיר הנתבעת) נושא תאריך 25.5.17.
17. הצעת העבודה היחידה שהוצעה לו הייתה בתנאים שונים ובגדר הרעה, וממילא העדיף להישאר לעבוד באתר, כפי שאכן עשה, כפי שעולה מן התלושים שצורפו בהליך בהתאם לדרישת הנתבעת.
18. היות שעבודתו של התובע בנתבעת הופסקה נוכח הפסדה במכרז באתר בו הועסק התובע, ובו בחר להמשיך לעבוד, זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים, אותם לא שילמה הנתבעת ואף לא שחררה לידיו את הקופות, אלא במסגרת ההליך ביום 13.5.19.
לפיכך זכאי התובע לתשלום 37,696 ₪ (4,771 * 95.5/12) בתוספת הלנת פיצויי פיטורים ולחלופין הפרשי הצמדה וריבית . במסגרת הסיכומים ציין התובע לעניין הכספים הצבורים בקופה, כי הנתונים אותם פירטה הנתבעת בטופס 161 אינם נכונים.
עד לחודש 07/16 ביצעה הנתבעת הפקדות לקופה שהתנהלה בחברת מנורה מבטחים גמל ופנסיה בע"מ (להלן – מנורה מבטחים), והחל מחודש 08/16 ביצעה הפקדות לקופה שהתנהלה בפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן – הפניקס), היות שהתובע נייד את הכספים ממנורה מבטחים לפניקס, לא נותרו בראשונה כספים לתשלום, ומלוא הכספים הצבורים מצויים בפניקס.
לחלופין, ככל שיקבע כי הובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים, זכאי התובע לשחרור מלוא הכספים הצבורים ברכיב פיצויי הפיטורים ולסך של 2,839 ₪ חלף הפרשות שלא בוצעו על ידי הנתבעת.
19. לטענת הנתבעת, הודיעה לתובע על חדילתה מאספקת שירותים באתר במהלך 04/2017. לפיכך, זומן ביום 25.5.17 לשיחת שיבוץ שהתקיימה ביום 15.6.17 במשרדי הנתבעת בתל אביב, בה הוצע והוסכם על ידו כי יעבור לעבוד במשרדי משרד החינוך בקרית אונו, ללא כל הרעה בתנאי העסקתו ושכרו. על אף הסכמתו וחרף שיבוצו החל מה – 1.7.17 באתר החדש, הודיע התובע ביום 28.6.17 על החלטתו להתפטר ולהישאר לעבוד באתר באמצעות החברה שנכנסה בנעליה של הנתבעת, מבלי שהלין על הרעת תנאים. הודעתו הפתיעה את הנתבעת היות שקיבלה מקב"ט האתר באמצעות הודעת דוא"ל את רשימת העובדים שברצונו להשאיר לעבוד באתר, והתובע לא נמנה עליהם.
20. לאחר מכן התובע נעלם ולא היה ניתן להשיגו. בדואר רשום נשלח אליו מכתב המזמן אותו לשוב לעבודתו בנתבעת ובשכר חודש 07/17 שולמו לו פדיון דמי חופשה ופדיון דמי הבראה. בסיכומיה טענה עוד הנתבעת כי טענת התובע שנודע לו על סיום העסקתו רק ב – 16.6.17 אינה מתיישבת עם העובדה שב – 15.6.17 כבר נערכה עמו שיחת שיבוץ.
21. אשר לפיצויי הפיטורים טענה הנתבעת כי טרם קבלתו של התובע לעבודה הובהר לו כי העבודה כרוכה מעצם אופייה במעבר מאתר לאתר בהתאם לצרכי העבודה, והדבר אושר בחתימתו. זכותה של הנתבעת לנייד את עובדיה הינה בליבת פעילותה ובלעדיה אין לה זכות קיום. היות שהתובע מעולם לא הועסק במקום יחיד אלא נויד בין אתרים, לרבות במקביל לעבודתו באתר, אין לראות בו כמי שזכאי לפיצויי פיטורים [[הפנייה לע"ע 54365-12-11 (ארצי) שותא יעקבשוילי – נוף ים ביטחון בע"מ (28.12.14) (להלן – עניין יעקבשוילי)]. בסיכומיה המשיכה וטענה הנתבעת כי התובע לא הציג ראיה לכך שהמשיך לעבוד באתר בפועל.
22. ככל שבית הדין יקבע כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בנסיבות סיום ההעסקה, הציגה הנתבעת חישוב לפיו התובע זכאי לתשלום 4,240 * 7.9 שנים = 33,496 ₪, ממנו יש לנכות 29,758 ₪ הצבורים בקופות הגמל (24,671 ₪ בפניקס ו – 5,087 ₪ במנורה מבטחים) על שם התובע.
הכרעה
23. הכלל בעניין סיום יחסי עבודה בין עובד למעסיק שהינו קבלן שירותים, אשר קבלן אחר נכנס במקומו ואשר העובד בחר לעבוד באמצעותו ולהישאר באותו אתר עבודה, הינו כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים.
24. סעיף כ' (11) להסכם הקיבוצי 72 קבע הסדר מפורש למצב של חילופי מעסיקים באתר שמירה.
"במקרה וצד ב' יפסיד מקום עבודה כלשהו לגורם אחר, יהיה צד ב', חייב לשלם את פיצויי הפיטורים המגיעים ממנו לפי החוק לעובדים שהועסקו על ידו באותו מקום, ואילו צד א' יפעל להשארת העובדים באותו מקום ובהתאם לתנאי העבודה והשכר לפי הסכם זה מבלי לפגוע בזכויות העובדים שנרכשו על ידם קודם לכן במקום העבודה".
סעיף זה אינו מופיע בהסכמים הקיבוציים ובצווי ההרחבה שנחתמו לאחר מכן, הם צו ההרחבה בענף השמירה 2009, וצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה 2014. אדרבה, בצווי ההרחבה האחרונים נקבע במפורש כי הוראותיו של ההסכם הקיבוצי הקודם בטלות.
אף על פי כן, בע"ע (ארצי) 184/09 קרבצ'נקו – חברת השמירה בע"מ (18.12.11) נקבע כי:
"על בסיס סעיף זה בהסכם הקיבוצי נקבע בהלכה הפסוקה, כי במקרה של חילופי קבלני שמירה באתר העבודה, זכאי העובד לפיצויי פיטורים ממעסיקו גם אם המשיך לעבוד באותו מקום עבודה באמצעות קבלן השמירה החדש, וגם אם המעסיק הראשון הציע לו מקומות עבודה חלופיים...
בשנים האחרונות הורחבה הלכה זו גם ללא תלות ישירה בסעיף ההסכם הקיבוצי (עניין מרחב אבטחה – בסעיף 14 לפסק הדין; וכן ראו את עד"מ 1011/04 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ – טטיאנה וורוזין מיום 21.8.05; ענין אצ'ילדייב; ע"ע 1363/02 דינה חזין – תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ, מיום 5.11.06) ".
ובית הדין חזר על ההלכה בע"ע 32805-11-11 אופק מ.ב. חברה לניהול ואחזקה בע"מ – אולג בליוזר (8.7.13) (להלן – עניין אופק):
"אף בהנחה שהמערערת הציעה למשיב עבודה חלופית במקום אחר, אין בכך כדי למנוע מהמשיב קבלת פיצויי פיטורים ממנה. לפי פסיקתנו, כאשר עובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה, חרף חילופי מעסיקים, העובד יהא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מהמעביד הראשון, אפילו אם סירב להצעת עבודה חלופית".

כך גם נקבע ב – ע"ע (ארצי) 4893-10-12 גושן שירותי בטחון פרטיים ומסחריים בע"מ - גיא ביתן (4.3.18) (להלן – עניין גושן):
"ניתן אפוא לסכם כי לאור ההלכה כפי שפותחה וחודדה בחלוף העיתים, רואים את אירוע חילופי ספקי שירות במפעל - שעה שהעובד נותר לעבוד במפעל, תחת ספק השירות הבא שזכה במכרז - כפיטורים, אשר בתור שכאלו מקנים לעובד שנשאר במפעל אצל ספק השירות החדש, זכאות לפיצויי פיטורים, כל זאת ללא תלות בהוראה מסויימת בהסכם הקיבוצי או בהתקיימות תנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, לרבות קיומה של הצעת עבודה כזו או אחרת מצד המעסיק."
25. נקבע כי יש לתת משקל לזיקה שבין עובד השמירה למקום העבודה ולפיכך, כאשר העובד התקבל לעבוד באתר מסוים ועבד בו ללא תנודות בין אתרים שונים, הרי שבמקרה של חילופי קבלני שירותי שמירה, יהיה העובד זכאי לפיצויי פיטורים ממעסיקו, גם אם המשיך לעבוד באותו מקום עבודה באמצעות קבלן חדש ואף אם המעסיק הראשון הציע לו מקומות חלופיים [כך אף פסקנו במקרה דומה בעניין סבהט [אשר נדון ואושר בבית הדין הארצי [ ע"ע (ארצי) 35666-05-16 חברת השמירה בע"מ - אבנר סבהט (27.7.17) (להלן - עניין סבהט)].
26. כמו כן, בדומה לעניין סבהט, גם בענייננו מבקשת הנתבעת להסתמך על עניין יעקבשוילי. נזכיר כי שם נדחתה תביעה לפיצויי פיטורים של מאבטח שהועסק באבטחת מוסדות חינוך בירושלים באמצעות המשיבה, אשר הפסידה במכרז, והמשיך לעבוד כמאבטח במוסד חינוך בירושלים באמצעות חברת אבטחה אחרת. שם היה מדובר בנסיבות ספציפיות: ראשית, עבודתו של המערער התאפיינה ברמת ניוד גבוהה, ולמערער הוצעו עבודות חלופיות במוסדות חינוך במעלה אדומים; ושנית, וזה העיקר שם למרות שהמערער התפטר והחל לעבוד אצל הזוכה החדש במכרז, המשיך להמציא למשיבה אישורי מחלה ולנהל עם המשיבה מגעים למראית עין לשיבוץ חלופי, כאשר לא הייתה לו כל כוונה להמשיך לעבוד במשיבה. לא זה המקרה שלפנינו.
27. בענייננו, אין ספק כי התובע היה מעוניין והמשיך בפועל לעבוד באותו אתר, כך עולה הן מן התלושים שהוצגו בפנינו מחברת שחף אבטחה (נספח ת8 לתצהיר התובע), הן מדוחות ההפקדות לחברת מנורה שהוגשו לתיק ביום 14.8.19 (ונתקבלו כראיה בהתאם להחלטה מיום 15.8.19) ולפיהם חברת שחף אבטחה היא שביצעה את ההפקדות עבור התובע, החל מחודש 07/17, היינו מיד ובהמשך ישיר לסיום עבודתו בנתבעת ולכל הפחות עד לתום אותה שנה.
28. אמנם אין מחלוקת כי התובע עבד במקביל לעבודתו הקבועה באתר במקומות נוספים, אולם נתנו אמון בגרסתו של התובע, אשר לא נסתרה על ידי הנתבעת, ולפיה ככל שבוצעו תנודות היו הן ספורדיות ולבקשת הנתבעת (פרוטוקול ע' 4 ש' 18 – 31). ממילא אין מחלוקת כי עבד בעיקר באתר באופן קבוע תקופה ממושכת עד לסיום העסקתו.
29. לא נעלם מעיננו כי הנתבעת צירפה הודעת דוא"ל מאת קב"ט קופת חולים לאומית הכוללת את שמותיהם של מי מעובדיה אשר עתידים להמשיך לעבוד באתרים בהם הוצבו גם בתום המכרז, והתובע לא הופיע בו (נספח ה' לכתב ההגנה). עם זאת, משנשלחה ההודעה ביום 8.6.17 טרם שיחת השיבוץ עם התובע, ומשבסופו של יום הלכה ולמעשה נשאר לעבוד באתר, אנו סבורים כי אין בכך כדי להעלות או להוריד ממסקנתנו. כך גם אין בהצהרתו של התובע משנת 2009 עם תחילת עבודתו בנתבעת כי ידוע לו כי יתבקש לבצע עבודתו באתרים נוספים על זה הראשון בו שובץ, וכי סירובו לעשות כן יחשב כהפסקת עבודה מרצונו (נספח ב' לכתב ההגנה), כדי לשכנענו כי במועד סיום ההעסקה שמונה שנים לאחר מכן, מדובר באינדיקציה לסיום יחסים שיש לראות כהתפטרות, שאינה מזכה בפיצויי פיטורים.
30. ראוי לציין עוד כי אף אם התובע הביע הסכמה לשיבוץ חלופי בשלב ראשוני הרי שכפי המשתמע מן הפסיקה, אין בכך כדי למנוע ממנו את הזכות לפיצויי פיטורים בנסיבות העניין. כפי שנפסק בעניין סבהט בבית הדין הארצי:
"לאור האמור אין לנו צורך להדרש למחלוקות בשאלה אם הוצעו עבודות חלופיות מתאימות אם לאו. ממילא בנסיבות העניין מקובלת עלינו מסקנת בית הדין כי בנסיבות בהן עובד מוצב לעבודה במקום עבודה פלוני תקופה ממושכת הרי שהתפטרותו לצורך המשך העסקתו באותו מקום עבודה פלוני באמצעות הזכיין החדש עשויה להעלות – ובמקרה זה עולה - כדי התפטרות בדין מפוטר המקימה את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים."
בהתאם אף מתייתרת ההכרעה בשאלה, אשר ממילא לא הוצגו בפנינו די ראיות על מנת להכריע בה, האם מדובר היה בהצעה שיש בה משום הרעת תנאים או לאו.
31. אשר לסכום המגיע לתובע בגין פיצויי הפיטורים: משאין מחלוקת על תקופת העבודה ולאחר שקבענו כי התובע הועסק ב – 90% משרה, ואין מחלוקת ביחס לשכר, הרי שלא נותרה מחלוקת בדבר עצם החישוב, שכן הן הנתבעת והן התובע הכפילו את השכר הקובע בתקופת ההעסקה, כך שמדובר בסכום של 37,696 ₪.
זוהי דרך המלך לחישוב על פי הפסיקה, עבור עובד שעתי בהתאם לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964 [ע"ע (ארצי) 448 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI (4.6.17)].
32. עם זאת, הצדדים נותרו חלוקים בשאלה מהו סך הסכומים הצבורים ברכיב זה עבור התובע.
לאחר שבחנו את כלל הראיות שהוצגו על ידי כל אחד מן הצדדים, אנו סבורים כי הצדק עם התובע בבחינת העובדה שלא נותרו כספים לפדיון במנורה מבטחים ביחס לתקופת עבודתו בנתבעת, אלא הכספים הצבורים בפניקס בלבד, מן הנימוקים שלהלן.
33. ראשית, טענת התובע מתיישבת עם דו"ח ההפקדות שצורף עוד בשלב המקדמי (נספח י"א לכתב ההגנה מטעם הנתבעת) ולפיו בוצעו הפקדות שוטפות למנורה מבטחים רק עד לחודש 08/16.
34. שנית, מן המסמכים שהוגשו על ידי התובע ביום 14.8.19 אכן עולה כטענתו, כי בחודש 08/16 ביצע העברה של סך כל הסכומים הצבורים ברכיב הפיצויים ממנורה מבטחים אל הפניקס.
35. שלישית, עוד עולה מאותם המסמכים (ע"ע עמ' 17 להודעה מיום 14.8.19) כי החל מחודש 09/17 חברת שחף אבטחה היא שביצעה הפרשות לטובת התובע למנורה מבטחים, עבור חודשים 07/17 ואילך. להבנתנו, יש במסמך זה כדי להסביר את הפער הלכאורי בין המסמכים המעידים על כך שכלל הסכומים הצבורים הועברו לפניקס, לבין המסמך מחודש 05/18 שהוצג על ידי הנתבעת ולפיו ישנם כספים צבורים ע"ש התובע ברכיב הפיצויים במנורה מבטחים (נספח י"ד לכתב ההגנה), שהרי ככל הנראה סכומים אלו הופקדו על ידי שחף אבטחה.
על פי אותם מסמכים, בתום שנת 2016, היו צבורים 57,024.81 ₪ כחסכון ע"ש התובע, וסך של 57,407.47 הועבר מן החשבון ( ע"ע עמ' 18 להודעה מיום 14.8.19), ואף על פי כן ולאחר מכן היו צבורים בתום שנת 2017 8,367.83 ₪, התואמים את סך ההפקדות מטעם שחף אבטחה בשנת 2017. בהתאמה, על פי דוחות הפניקס החל מחודש 08/2016 בוצעו ההפקדות על ידי הנתבעת שם.
36. מכלל האמור ניתן להסיק כי הכספים הצבורים על שם התובע במנורה מבטחים כיום, או לכל הפחות ביום 15.5.18 (מועד הפקת האישור נספח י"ד), אינם חלק מן הכספים שהופקדו במהלך עבודתו של התובע בנתבעת ברכיב הפיצויים (או הגמל), על ידי הנתבעת, ואין לשכללם בחישוב הקיזוז הנדרש ביחס לחובת הנתבעת כלפי התובע ברכיב זה.
37. התוצאה אפוא כי מזכאותו של התובע יש לנכות אך את הסכומים הצבורים בפניקס בלבד, אשר עומדים על סך של 24,671 ₪ ברכיב הפיצויים, על פי הדוח ש צורף לכתב ההגנה (נספח י"ד) ואשר הופק בסמוך למועד הגשת התביעה. לפיכך נותרה יתרה לתשלום בסך – 13,025 (37,696 – 24,671) ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.17.
38. יצוין כי לא נעלם מעיננו כי מן המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים עלו סכומים צבורים שונים ליתרת החיסכון הצבורה ברכיב זה. על כן נבהיר כי הנתבעת היא שטענה בראשית ההליך, כמו גם בסיכומיה כי בקופת הפניקס צבורים לטובת התובע סך של 24,671 ₪ (נספח י" ד לכתב ההגנה) . התובע לא חלק על הסכום, אף לא בסיכומיו, אלא אך ביקש לדקדק כי הסכום הרלוונטי מצוי בקופת הפניקס בלבד, ולא בפניקס ובמנורה מבטחים בחלקים.
39. זה המקום לציין ביחס לדרישת התובע לתשלום פיצויי הלנה כי לאחר ששקלנו את נסיבות העניין, משאין כל טענה כי לא בוצעו הפרשות כדין באופן שוטף ו הסכומים שלא היו שנויים במחלוקת הופרשו במועדם, ומשקיימת הייתה מחלוקת אמתית לגבי עצם הזכאות מצאנו שיש להפחיתם ולהעמידם על גובה הפרשי הצמדה וריבית בלבד [ע"ע (ארצי) 3354-10-10 יעקב מדאעי - אס.די.אר. שריון יבוא ושיווק בע"מ (20.5. 12); ע"ע (ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ - מדינת ישראל -רשות המיסים (16.01. 18)].
הודעה מוקדמת
40. לטענת התובע, כאמור, הנתבעת הודיעה לו על סיום עבודתו באתר, רק כשבועיים טרם הסיום בפועל. בהתאם הפנה לפסיקה לפיה ככל שלא נתן מעסיק לעובד הודעה מוקדמת בחילופי מעסיקים, וככל שלא עשה כן עליו לשלם חלף הודעה מוקדמת, כאשר אין משמעות לשאלה האם העובד המשיך לעבוד באתר (תוך הפנייה לע"ע (ארצי) 28597-03-11 דבוש נורית - מנעולי ירדני אחזקות (2005) בע"מ (11.2.15) (להלן – עניין דבוש)]. לפיכך, זכאי התובע לתשלום בסך 4,104 ₪ (28.5 * 9 * 16 ימים), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין.
41. לטענת הנתבעת, לתובע נודע על הפסקת העבודה עוד בחודש 04/17, וביום 25.5.17 כבר קיבל זימון לשיבוץ מחדש, היינו מעל חודש ימים עובר לסיום ההתקשרות. התובע אישר בחתימתו את השיבוץ מחדש ורק כיומיים טרם תחילת עבודתו באתר החדש, ביום 28.6.17 הודיע על התפטרותו. בנסיבות אלו סבורה הנתבעת כי התובע הוא שחייב בתשלום דמי הודעה מוקדמת בסך 4,159 ₪ (23 * 28.5 *8 * 80% משרה).
הכרעה
42. ראשית, נוכח נסיבות סיום ההעסקה עקב הפסד המכרז על ידי הנתבעת, הרי שאין התובע חייב בתשלום הודעה מוקדמת לנתבעת, וזאת אף אם הודיע על החלטתו רק בסמוך למועד סיום המכרז. זאת, על פי הכללל שנקבע בעניין גושן, כדלקמן (ההדגשות במקור – ח"ט):
כאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו, אירוע חילופי ספקי השירות בפרויקט אבטחת השרים, שעה שהמשיבים נותרו לעבוד בפרויקט תחת ספק השירות הבא שזכה במכרז, הוכרו בהלכה הפסוקה כפיטורים, ועל כן, לא מדובר בענייננו בנסיבות של התפטרות שיש בהן כדי לחייב את המשיבים במתן הודעה מוקדמת למערערת.
43. שנית, ועוד טרם שנכריע בשאלת זכאותו של התובע לתשלום חלף הודעה מוקדמת עלינו להכריע מתי הודיעה הנתבעת לתובע על הפסקת עבודתו באתר ומתן האפשרות לעבור לעבוד באתר חלופי, ללא הרעה בתנאי העבודה.
44. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והמסמך עליו חתם התובע בנדון, מקובלת עלינו גרסתו של התובע, מן הנימוקים שלהלן.
המסמך עליו חתם התובע אמנם נושא בכותרתו תאריך 25.5.17, אולם מופיעים בו גם שני תאריכים נוספים, והם 15.6.17 ו – 16.6.17. האחרונים הם המצויים בסמוך לחתימתו של התובע, ומשכך מתיישבים עם הטענה כי זה המועד בו נודע לו אודות השינוי בהעסקתו.
התובע היה עקבי בגרסתו, החל במכתב הפנייה מטעם ב"כ, כי נודע לו על סיום ההעסקה באתר לראשונה ביום 16.6.17, ובתאריך זה נקב בכל כתבי הטענות, לרבות בחקירתו הנגדית (פרוטוקול ע' 5 ש' 1 – 11):
ש. מתי ידעת בפעם הראשונה שבעצם המכרז שהנתבעת הפסידה את המכרז וזה עובר לחברה אחרת?
ת. כשבועיים לפני העזיבה
ש. לא זומנת לשיחת שיבוץ?
ת. שבועיים לפני, בסביבות 15.6 הוזמנתי.
ש. מפנה לנספח ג' לכתב ההגנה – שיבוץ מחדש מיום 25.5.17.
ת. זה לא נכון.
ש. זו לא החתימה שלך?
ת. התאריך לא נכון.
ש. חתמת על זה?
ת. כן.
הנתבעת לעומת זאת, לא הביאה לעדות את עורך המסמך עצמו, מי שקיים עם התובע את שיחת השיבוץ או את מי שמסר לו על פי טענתה את הזימון שבועיים קודם לכן, ואף לא נקבה בשמו. משכך, ברי כי עדותו של התובע, אשר נכח בשיחה, ואליו לכאורה נמסרה ההודעה עדיפה על עדותו של נציג הנתבעת, מר ערד אשר ידיעתו אודות השתלשלות האירועים אינה אישית (פרוטוקול ע' 11 ש' 30 – 32). אין צורך להכביר מילים אודות משמעותה של המנעות מהבאת ראיה רלוונטית הפועלת לחובתו של הטוען, ויוצרת את ההנחה כי היה בה כדי לפעול כנגדו [ע"א 548/78 אלמונית - פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ - פרץ רוזנברג, מז (2) 605 (1993); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ - טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990); ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ - רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.08)].
התוצאה אפוא כי אנו מקבלים את הטענה שהתובע קיבל הודעה מוקדמת לראשונה ביום 16.6.17.
45. אשר לזכאות התובע להודעה מוקדמת הפנה התובע לעניין דבוש, וטען כי מכך נובע שיש לפסוק חלף הודעה מוקדמת אף בעניינו. אלא, שהנדון בו אינו דומה לענייננו , ואנו סבורים כי לא ניתן לבצע היקש מן הנקבע שם.
46. בעניין דבוש נקבע עובדתית כי העובדים פוטרו מעבודתם לאלתר נוכח חילופי המעסיקים ומכירת המפעל , ולא ניתנה להם כל זכות בחירה. לעומת זאת, בענייננו נערכה עם התובע שיחת שיבוץ, והוצעה לו עבודה חלופית , אשר הסכים לכתחילה לעבוד בה, אלא שלבסוף בחר מרצונו לעבור להמשיך לעבוד באתר באמצעות הזוכה החדשה במכרז, חברת שחף אבטחה.
כך גם לא ניתן לבצע היקש מיתר ההליכים אשר אוזכרו שם, שכן בעניין אופק בניגוד למקרה דנן, נקבע מבחינה עובדתית כי העובד פוטר מבל י שניתנו לו הצעות לעבודה חלופית, ובעניין גושן, הגם שנסיבותיו דומות במידת מה לענייננו, כלל לא נדרש בית הדין הארצי לשאלה האם בנסיבות שם קמה זכאות לחלף הודעה מוקדמת, משעילה זו לא הייתה נושא בערעור.
47. המסקנה אפוא כי על אף שהיה על הנתבעת לתת לתובע הודעה מוקדמת של 30 יום על סיום המכרז, הרי שבנסיבותיו הייחודיות של העניין, ובפרט מקום בו הוצעה לתובע עבודה חלופית, אשר אף הסכים לה, ואך כיומיים לפני תחילתה הודיע לנתבעת על רצונו להמשיך באתר באמצעות שחף אבטחה, התובע אינו זכאי לדמי הודעה מוקדמת .
אי מסירת הודעה לעובד
48. לטענת התובע, המסמך אשר הוצג על ידי הנתבעת אינו מוכר לו ובכל מקרה מעולם לא נמסר לו. מעבר לכך, הטופס כולל נתונים מטעים כגון שחל צו ההרחבה הענפי. כמו כן, גם רכיב הפרמיה ושיעורו נקבע בצורה מעורפלת בטופס בניגוד להוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002. כמו כן נטען בסיכומים כי על אף שהוכח כי במהלך עבודתו שונו תנאי שכר, לא נמסרה לו כל הודעה על כך. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד או בדבר שינוי תנאי העבודה בסך 5,000 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום היווצרות העילה עד לתשלום בפועל.
49. לטענת הנתבעת, ביום 16.7.09 חתם התובע על דף הודעה לעובד ואף קיבל העתק ממנו. מעבר לכך, ככל שהיה מבקש עותק נוסף היה נענה בחיוב.

הכרעה
50. חוק הודעה לעובד מטיל על מעסיק את החובה למסור לעובד תוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו הודעה מפורטת בדבר תנאי עבודתו. החוק והתקנות על פיו מפרטים בין היתר את העניינים שיש לכלול בהודעה ואת צורתה.
51. תכלית ההודעה לעובד היא מתן מידע לעובד באשר לתנאי העסקתו, על מנת לסייע לו לעמוד על זכויותיו, וכדי לצמצם מחלוקות בין העובד למעסיק [ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) וכן ר' בר"ע (ארצי) 31443-03-16 א.מ.י. אוזן בניה בע"מ נגד אורן אברהם (4.4.16)]. סעיף 5(א) לחוק הודעה לעובד מקנה לבית הדין שיקול דעת רחב בהתאם לנסיבות העניין. בתי הדין פסקו כי הסמכות לפסוק פיצויים בגין אי מסירת הודעה, מחייבת יסוד מעשה "ביודעין", בדומה לפרשנות שניתנה לסעיף 26 ל חוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 [ס"ע (ת"א) 31309-10-11 יובל דה פז - טיולי הדקל בע"מ (23.11.15); סע"ש 52613-09-12 אוריה שומרון- משה טביב (5.7.15); סע"ש 51723-06-12 שמעון גנדל- צרכניית החסד (14.04.15) ].
52. בנסיבות העניין, משהוצג לפנינו עותק מהודעה שנמסרה לתובע כעובד (נספח י' לתצהיר מטעם הנתבעת), אשר התובע אישר כי זוהי חתימתו המופיעה על גביה (פרוטוקול ע' 7 ש' 33 – ע' 8 ש' 5), הרינו לדחות את הטענה כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי מסירתה. היות שהתובע לא זכר כי לא חתם מלכתחילה על הודעה לעובד אשר נמסרה לו, אין זה מן הנמנע כי גם נמסרה לידיו אך אף עובדה זו נשמטה מזכרונו. כמו כן, בענייננו לא השתכנענו בקיומה של כוונה להתחמק ממתן פרטים על תנאי העסקה כדי להקשות על העובד לעקוב אחר קבלת זכויותיו וניכר כי השינויים בשכר הענפי היו ידועים לו ופורטו בתלושי השכר.
אשר על כן, נדחית התביעה ברכיב זה.
הפרשות לגמל
53. לטענת התובע, בהתאם להסכם הקיבוצי 2009, היה על הנתבעת להפקיד עבורו בכל חודש 6% משכרו כתגמולי מעסיק. הנתבעת לא הפרישה כנדרש אחוז מתוך שעות נוספות או שבת בשיעור 100%, עד לתקרה של 186 שעות בחודש. כמו כן, החל מיום 1.11.13 היה על הנתבעת להפריש 7% מהשכר, דמי ההבראה וגמול השעות הנוספות, ו – 5% מדמי הנסיעות. כך גם החל מיום 1.7.15 היה על הנתבעת להעלות את שיעור ההפרשות מהשכר, דמי הבראה וגמול שעות נוספות ל – 7.5%.
54. על פי תחשיב התובע, בגין התקופה שבין 04/2011 – 06/2017 (נוכח ההתיישנות), היה על הנתבעת להפריש לתובע סך של 24,381 ₪ כתגמולי מעסיק, אשר מתוכם הופרשו על פי דוחות מנורה והפניקס 23,018 ₪ (נספח י"א לכתב ההגנה), כך שנותר סך של 1,363 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה.
55. לטענת הנתבעת, ההפרשות לגמל בוצעו במלואן בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים – כלומר, עד לחודש 10/13: שכר בסיסי עד 186 שעות + פרמיה במכפלת 6%, ומחודש 11/13: שכר בסיס + הבראה +פרמיה + שעות נוספות במכפלת 7% (כאשר המכפלה עלתה ל – 7.5% מחודש 07/15) ונסיעות במכפלת 5%.
הנתבעת הציגה טבלה ובה מפורטים הסכומים שהופרשו בפועל, לעומת אלו שהיה עליה להפריש לקופות הגמל בהתאם לשכר בסיס כולל חלף שכר לכל שנת עבודה (בכפוף לתקופת ההתיישנות). בחישוב מלוא ההפרשות שנדרשו מול כל ההפרשות שבוצעו, עולה כי בוצעו מלוא ההפרשות ואף ביתר. על פי הטבלה, היה עליה להפריש 21,725 ₪, והופרש בפועל סך של 22,963 ₪ כך שנותר הפרש בסך 1,237 ₪ לזכותה. לטענתה, תחשיבה מדויק יותר מזה של התובע המבוסס על דרך האומדנה לפי ממוצע שעות עבודה.
הכרעה
56. מנימוקי הצדדים עולה כי אין מחלוקת לגופו של עניין בדבר האופן שבו יש לבצע את חישוב הזכות בעניינו של התובע על פי הדין. אף על פי כן, הצדדים חלוקים ביניהם בדבר תוצאת החישוב. מבדיקה מדגמית עולה כי תחשיבי התובע אשר פורטו חודש בחודשו תואמים את תלושי השכר, וזאת בניגוד לתחשיבי הנתבעת אשר חולקו לשנים, ולא לחודשים, ואשר על פניו אינם תואמים את תלושי השכר, ומכל מקום לא ניתן היה להתחקות אחר הפער ביניהם לבין התלושים (ראו גם פרוטוקול ע' 12 27 – 33). אשר על כן, משאין מחלוקת בדבר אופן החישוב ומשניכר כי התובע ביצע את החישוב על פי הדין והמוסכם, הרינו לקבל את תחשיביו.
57. לפיכך, הנתבעת תשלם לתובע השלמת הפרשות לגמל בסך 1,363 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
58. יוער כי לא נעלם מעיננו כי חלק מתחשיבו של התובע, עד ל – 11/2103 מבוסס על ממוצע שעות עבודה שנתי ולא על שכרו בפועל, אולם משדרך חישובו נבדקה ונמצאה כנכונה ומשממילא אין מחלוקת בדבר הדין החל, כמו גם נוכח העובדה שהשוואה בין תחשיבי הצדדים מעידה על כך שהפער ביניהם הינו ממילא ברובו המוחלט בתקופה שלאחר 11/2013, הרי שאין בכך כדי לשנות ממסקנתנו.
פדיון חופשה
59. לטענת התובע, בהתאם לתלוש 06/17 עמדו לזכותו בסיום העסקתו 89.42 ימי חופשה בלתי מנוצלים. לפיכך, הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 24,312 ₪ (28.5 ₪ לשעה + 1.71 דמי הבראה לשעה (בהתאם לצו ההרחבה בענף השמירה 2014) * 9 * 89.42). היות שבהתאם לתלוש שכר 07/2017 שולם סך של 14,358.64 ₪ בגין פדיון חופשה, זכאי התובע להפרשי פדיון בסך 9,953.36 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ופיצויי הלנת שכר.
60. במסגרת סיכומיו טען התובע כי הנתבעת אינה רשאית למחוק את ימי החופשה בדיעבד, ולפיכך החישוב שערכה לתשלום שלוש שנים פלוס שנה שוטפת אינו רלוונטי. עוד טען כי בכל מקרה תחשיביה אינם נכונים ומטעים היות שחישבה זכאות שנתית בימי ברוטו, וערך יום עבודה לפי שכר נמוך אשר אינו ברור.
61. לטענת הנתבעת, היא טעתה כששילמה לתובע בשכר חודש 07/17 במסגרת גמר חשבון את מלוא הצבירה של ימי החופשה, היות שלשיטתה התובע מנוע מלתבוע פדיון חופשה מעבר לחסם העליון של שנת עבודה שוטפת פלוס שלוש השנים שקדמו לה על פי דיני ההתיישנות. על כן, על פי תחשיביה בהתאם לזכאות בימי ברוטו לכל אחת מארבעת השנים האחרונות, במכפלת שכר יומי בגובה משתנה לכל שנה, שילמה למעשה 8,639 ₪ דמי פדיון חופשה ביתר (תחשיב הוצג בסעיף 39 לתצהיר מטעם הנתבעת).
הכרעה
62. חוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) קובע בסעיף 13 כי בסיום יחסי העבודה ישלם המעסיק פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד, כאשר סעיף 7 הוא הקובע את כללי צבירת החופשה.
בהתאם לעולה מהוראות סעיף 7, נקבע ככלל בפסיקה כי בעת שנסתיימו יחסי עובד מעסיק יצברו לזכות העובד ימי חופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנה השוטפת [ע"ע 547/06 משה כהן - ויליאם אנויה (8.10.07); ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (3.5.17) (להלן – עניין פינדיורין)], אלא אם כבענייננו כוללים תלושי השכר פירוט של מאזן החופשה, המבטא את אומד דעתו של המעסיק [ע"ע (ארצי) 11647-12-18 צומת מהנדסים - תכנון, תאום וקידום פרוייקטים בע"מ נ' אופיר קאופמן (11.11.19) (להלן – עניין צומת מהנדסים)].
63. לא נעלם מעיננו כי הנתבעת הפנתה לעניין פינדיורין לתמיכה בטענתה כי נוכח הכלל בדבר אופן הצבירה יש להתעלם מן הנתון המופיע בתלושי השכר, אשר על פיו שילמה לגישתה בשגגה. אולם אין הנדון דומה לראיה, שכן שם לא נוהל פנקס חופשה ביחס לכל תקופת העבודה (אלא לשנת העבודה האחרונה בלבד, ולא בתלוש השכר), בעוד שבענייננו מדובר במצב בו קיימת צבירה של ימי החופשה בתלוש השכר, המהווה כשלעצמו ראיה לאמיתות תוכנו והינו בגדר הודאה בחבותו של המעסיק כלפי העובד [ע"ע (ארצי) 32884-06-18 עו"ד אפרים מנדלמן - רבקה רייך (16.3.20)].
יפים ומתאימים לענייננו הדברים אשר נקבעו זה לא מכבר בעניין צומת מהנדסים (ההדגשות במקור – ח"ט):
"לטענת המערערת, את תביעת המשיב לפדיון חופשה יש לבחון על פי הנפסק בעניין פינדיורין (ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין – בן ציון זיסמן (3.5.17)). קרי, יש לחשב יתרת ימי החופשה לפדיון בראי האמור בסעיפים 7 ו- 31 לחוק חופשה שנתית ובמנותק ממספר הימים הנקוב בתלוש השכר.
טענה זו אין בידינו לקבל.  מעסיק מחויב על פי דין לפרט בתלוש השכר את "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה"  (ראו סעיף 24 ל חוק הגנת השכר, תשי"א-1951, ביחד עם פריט 4(5) לתוספת לחוק זה, ההדגשה שלנו). ההנחה היא כי מספר ימי החופשה הנקוב בתלוש השכר מבטא את אומד דעת המעסיק באשר ליתרת ימי החופשה על פי החוק לה זכאי העובד לענין ניצולם בפועל ופידיונם (ככל שהסתיימו יחסי העבודה). ככל שהמעסיק מבקש לטעון אחרת הרי שעליו הנטל לשכנע בכך. את האמור בענין פינדיורין יש לקרוא כמתייחס לנסיבות בהן תלושי השכר אינם כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, קרי "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה". ואם נבקש לתת תמונה שלמה, במקום בו תלושי השכר כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, הרי שהימים הנקובים בהם יעמדו לזכות העובד אף אם הם נובעים, כולם או חלקם, מהתקופה שקדמה למועד ההתיישנות."
כלומר, בהינתן שקיימת לטובת התובע צבירת ימי חופשה בתלושי השכר, אשר אין חולק בדבר היותה אותנטית, ומשניכר כי גם בוצע קיזוז ממנה בהתאם לניצול בפועל, כך ששוכנענו כי הם מייצגים יתרה אמתית לניצול בפועל [בניגוד לפסה"ד בעניין ע"ע (ארצי) 8004-12-18 יעקב קסוטו - פלס שרותי דפוס בע"מ (21.11.19)] , הרי שמשתקף מהם כי מספר ימי החופשה הנקוב בהם משקף את אומד דעתה של הנתבעת לעניין זכאותו בתום יחסי העבודה. חיזוק לעמדה זו ניתן למצוא בכך, שבזמן אמת אכן פדתה הנתבעת את כל אותם הימים בגמר החשבון (הגם שהדבר חושב הלכה למעשה בחוסר התאמה לשכר).
64. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית קובע אופן חישוב יום חופשה כדלקמן:
"לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד."
לפיכך, הרי שתחשיבי הצדדים אינם מדויקים. התובע שגה בכך שחישב באופן כללי שכר יומי מלא במכפלת אחוזי המשרה, בעוד שהנתבעת שגתה עת חישבה זכאות ברוטו באופן תיאורטי בהתאם לשכר כל שנה, אף זאת באופן לא מדויק על אף שלא הצלחנו להתחקות אחר מקור הטעות.
אשר על כן, הרינו להבהיר כי דרך החישוב הנכונה בנסיבות העניין, הינה כך:
סכום רכיבי השכר לרבע השנה המלאה ביותר בשנה האחרונה לעבודתו של התובע, כולל: דמי הבראה בה תאם לצו ההרחבה בענף השמירה 2014; "פרמיה (בונוס)" ככל שמדובר במועד הקודם לדצמבר 2016; ורכיבים המהווים חלף שכר (כגון: מילואים ודמי חגים) חלקי 90 במכפלת מס' ימי החופשה הצבורים בתלוש השכר האחרון, בניכוי הסכום ש שולם עבור החופשה .
5,015.08 שכר חודש יוני 2017 + 5,495.41 שכר חודש מאי 2017 + 5,178.24 שכר חודש ינואר 2017 = 15,688.73 / 90 = 174.319 ₪ שכר ממוצע ליום על פי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית.
174.319 ₪ שכר יומי ממוצע * 89.42 מס' ימי החופשה שנצברו = 15,587.62 ₪ פדיון חופשה.
15,587.62 ₪ פדיון חופשה על פי דין, בניכוי 14,358.64 ₪ = 1,229 ₪ יתרה לתשלום בגין פדיון חופשה.
התוצאה אפוא כי על הנתבעת לשלם לתובע יתרת פדיון חופשה בסך 1,229 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.17.
דמי חופשה
65. התובע טוען כי גם במהלך עבודתו שילמה לו הנתבעת דמי חופשה עבור חופשה בפועל, בחסר. לפיכך בהתאם לחישוביו (ובמגבלת ההתיישנות) זכאי התובע להשלמת דמי חופשה בסך של 1,368.32 ₪ (סעיף 36 לסיכומים).
66. כמו כן, על פי תלוש חודש 02/2017 שולמו לתובע דמי חופשה בסך 776.8 ₪ בגין 5 ימי חופשה, בעוד שהתובע היה זכאי לדמי חופשה בסך 1,280 ₪ (5*9*28.5), כך שנותר סך של 503.2 ₪ לתשלום.
67. הנתבעת לא התייחסה לתשלומי דמי החופשה באופן שוטף בנפרד, אלא כחלק מן הטענה לפדיון חופשה ובחישוב כולל על פי זכאות תיאורטית על פי דין לימי חופשה ברוטו במכפלת ערך יום, על פי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, בחישוב שנתי בקיזוז מה ששולם בפועל.
הכרעה
68. כפי שהובהר לעיל, דרך החישוב של התובע והנתבעת את דמי החופשה, אינה תואמת את חוק חופשה שנתית והזכאות בפועל על פי הכלל המצוי בחוק חופשה שנתית, ומשכך איננה מדויקת. חישוב על פי הדין מעלה כי ביחס לחודשים בהם שולמה לתובע חופשה, קיימים פערים כפי שיפורט להלן. למען לא יצא הנייר חסר נבהיר כי לצורך החישוב הובאו בחשבון רכיבי השכר, לרבות הפרמיה וכן רכיבי חלף שכר (ר' סעיף 64 לעיל).
א. בגין חודש אוגוסט 2015 טען התובע כי היה על הנתבעת לשלם עבור 4 ימי חופשה סך של 1,008 ₪ (28 ₪ * 9 שעות ליום * 4) כאשר בפועל שולמו 896 ₪.
לפי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, שכרו היומי הממוצע של התובע ברבע השנה שקדמה לחופשה בחודש זה, הינו 194.41 ₪ כך שעבור 4 ימי חופשה היה זכאי לתשלום 777.66 ₪. פירוש הדבר שבחודש זה שילמה הנתבעת סך של 118.34 ₪ ביתר.
ב. בגין חודש ספטמבר 2016 טען התובע כי היה על הנתבעת לשלם עבור 9 ימי חופשה סך של 2,268 ₪ (28 ₪ * 9 שעות ליום * 9) כאשר בפועל שולמו 1,398.24 ₪
לפי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, שכרו היומי הממוצע של התובע ברבע השנה שקדמה לחופשה בחודש זה, הינו 182.99 ₪ כך שעבור 9 ימי חופשה היה זכאי לתשלום 1, 646.91 ₪. פירוש הדבר שבחודש זה שילמה הנתבעת סך של 248.67 ₪ בחסר.
ג. בגין חודש דצמבר 2016 טען התובע כי היה על הנתבעת לשלם עבור 4 ימי חופשה סך של 1,008 ₪ (28 ₪ * 9 שעות ליום * 4) כאשר בפועל שולמו 621.44 ₪
לפי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, שכרו היומי הממוצע של התובע ברבע השנה שקדמה לחופשה בחודש זה, הינו 182.99 ₪ כך שעבור 4 ימי חופשה היה זכאי לתשלום 731.98 ₪. פירוש הדבר שבחודש זה שילמה הנתבעת סך של 110.54 ₪ בחסר.
ד. בגין חודש פברואר 2017 טען התובע כי היה על הנתבעת לשלם עבור 5 ימי חופשה סך של 1,280 ₪ (28.5 ₪ * 9 שעות ליום * 5) כאשר בפועל שולמו 776.8 ₪.
לפי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, שכרו היומי הממוצע של התובע ברבע השנה שקדמה לחופשה בחודש זה, הינו 184.27 ₪ כך שעבור 5 ימי חופשה היה זכאי לתשלום 921.34 ₪. פירוש הדבר שבחודש זה שילמה הנתבעת סך של 144.55 ₪ בחסר.
מחישוב כולל לכלל ימי החופשה שנמנו על ידי התובע בתקופת ההתיישנות, שילמה התובעת 385 ₪ (118.34 - 503.76) בחסר.
לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע דמי חופשה בסך של 385 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.16 (אמצע התקופה הרלוונטית).
דמי חגים
69. לטענת התובע, זכאותו הינה ל – 9 ימי חג בשנה, בהתאם למועדים בהם חלו ימי חג כפי שפורטו בתצהירו. בהתאם לתחשיביו לפי היקף המשרה הרלוונטי במועד חלות החג ובחישוב שכרו השעתי כולל רכיב הפרמיה במועדים בהם שולמה (שכן רכיב הפרמיה היווה חלק מן השכר ושולם ללא תנאי), זכאי הוא להפרשי דמי חגים בסך של 7,180.74 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
70. לטענת הנתבעת, תביעת התובע ברכיב זה אינה מבוססת כדבעי בהתאם להוראות הפסיקה. הן משום שהתובע כלל ימי חג שחלו בימי שישי בהם לא עבד, הן משום שכלל ימי חג בהם עבד בפועל על אף שקיבל תשלום בהתאם לצו ההרחבה בענף השמירה המבחין בין תוספת חג לדמי חג, והן משום שכלל ימים בהם לא עבד ביום שלפני וביום שאחרי. לתובע שולם סך של 5,371 ₪ בגין דמי חגים, על אף שבהתאם לתחשיביה של הנתבעת, מדובר בתשלום בסך 3,894 ₪ ביתר.
הכרעה
71. על פי ההלכה הפסוקה, דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה עבורם. מרציונל זה נובע כי הזכאות לדמי חגים מתייחסת רק לימי חגים במהלכם לא עבד אותו עובד בפועל, אלא אם העבודה בחגים הייתה מתוך כורח [דב"ע (ארצי) מג/91-3 מולה נוהד – חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו, 163, 167 (1984); ע"ע (ארצי) 300360/98 צמח – ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ (30.4.02) ; עניין סבהט].
72. בהתאם לדין, על התובע לפרט את ימי החג עליהם מבוססת תביעתו [ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר אליאסייב נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (19.2.17)]. ב עניין סבהט הובהר כי "הדבר חשוב שבעתיים לאור הוראותיו של ההסכם הקיבוצי משנת 2008 בענף השמירה אשר קובע כי ביום חג בו הועסק העובד הוא זכאי ל"תוספת חג" בלבד. דהיינו, נדרש מהעובד לפרט לגבי כל חג וחג מהי תביעתו ומהו הטעם לכך".
עוד הובהר בפסיקה כי בענף השמירה בפרט, ישנו הסדר ספציפי עליו הסכימו הצדדים בנוגע לדמי חגים וגמול עבודה בחג, שעל פיו עובד שלא הועסק בחג, זכאי לדמי חגים, ועובד אשר עבד בחג, אינו זכאי להם [ע"ע (ארצי) 38313-03-18 איל"ן איגוד ישראלי לילדים נפגעים נגד מיכאל מוחדינוב (1.6.20) (להלן – עניין איל"ן)].
73. לאחר שעמד העובד בנטל הראשוני האמור יש לבחון האם נעדר מעבודתו בסמוך ליום החג. אם העובד לא נעדר בסמוך לחג, קמה לו הזכאות לתשלום דמי החג, אולם אם העובד נעדר בסמוך לחג, בין לפני החג, בין לאחר החג ובין בשני הימים הסמוכים לחג – יש להמשיך ולבחון האם ההיעדרות היתה בהסכמת המעביד והאם העבודה בחג היתה מתוך רצון העובד ולא מתוך כורח.
הנטל להוכיח כי ההיעדרות של העובד היתה שלא בהסכמת מעסיקו מוטל על המעסיק שכן קיימת חזקה עובדתית שהעובד מתייצב לעבודה בימים שהוא נדרש לעשות כן, אלא אם הייתה לו סיבה להיעדרות [ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נגד חיש גז בע"מ (4.5.15); ע"ע (ארצי) 23333-09-16 סלים וליד נגד אדיר הבירה בע"מ (8.2.18)].
ההנחה היא כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו וזאת כל עוד לא הוכח אחרת [עד"מ 13/07 אלירן אסלטי – כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (29.10.2008)].
לעניין השאלה האם מדובר בבחירה של העובד מרצון לעבוד בחג, נפסק לאחרונה על ידי בית הדין הארצי כי כל עוד לא הוכח אחרת, אף אם השיבוץ נעשה בשיתוף עם העובדים, חזקה היא כי המעסיק הוא שקובע את סידור העבודה ומסכים לו (עניין איל"ן).
74. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו התובע אמנם פירט מה הם ימי החגים אשר חלו בתקופת עבודתו בכפוף לתקופת ההתיישנות, לרבות מועדים שחלו בשבת, אולם לא התייחס כלל לשאלה האם עבד באותם ימים בפועל, או האם עבד יום לפני ויום אחרי כנדרש.
מדוחות הנוכחות שערך התובע בעצמו וצורפו לתצהירו, עולה כי צודקת הנתבעת בטענותיה כי התובע עבד בפועל בחלק מן הימים, סה"כ 17 ימים, ועל כן לא זכאי לתשלום דמי חגים בגינם, כעובד שמירה.
75. לעומת זאת, ועל אף שהנתבעת טענה כי בחלק מן הימים נעדר מן העבודה בסמוך ליום החג (כפי שאכן עולה מדוחות הנוכחות שצורפו על ידי התובע לתצהירו), לא נסתרה החזקה כי היעדרות זו הייתה בהסכמתה של הנתבעת, ומשכך בהתאם לפסיקה המובאת לעיל, לא נשללת זכותו לקבלת דמי חגים עבור אותם ימים.
76. על כן, נוכח האמור לעיל, אנו סבורים כי התובע זכאי לתשלום עבור 33 ימי חג סה"כ.
מדובר ב - 50 ימי חג שחלו לא בימי שבת בתקופת העבודה (בניכוי תקופת ההתיישנות), מתוכם יש להחסיר 17 ימים בהם עבד התובע בפועל כאמור ומשכך אינו זכאי לדמי חג עבורם. יצוין כי לא נעלם מעיננו שהנתבעת חישבה כי מדובר ב – 49 ימים סה"כ, אולם ניכר כי נשמט ממנה אחד מימי החג שחל בשנת 2017.
משקבענו כי אין מחלוקת כי שכרו של התובע עמד על סך של 28.5*9*0.9, ומקובלים עלינו ימי החגים אשר פורטו על ידי התובע ותואמים את לוח השנה העברי בשנים הרלוונטיות בקיזוז ימי החג בהם עבד בפועל, זכאי התובע לתשלום בסך: 7,618.05 ₪ (33 * 90% * 28.5 * 9) בניכוי מה ששולם בסך 5,371 ₪.
על כן, על הנתבעת לשלם לתובע יתרת דמי חגים בסך 2,247 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
דמי הבראה
77. לטענת התובע, נכון למועד סיום עבודתו, היה זכאי לדמי הבראה בסך של 6,695.17 ₪ (כמפורט בסעיף 48 לתצהיר התובע). היות ששולמו לתובע דמי הבראה בסך 5,420 ₪ נותר הפרש בסך 1,275 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
78. לטענת הנתבעת, לתובע שולם סך של 18,449 ₪ בתקופה הרלוונטית לתביעה בגין דמי הבראה. הנתבעת ביצעה חישוב לפי ימי הבראה במכפלת תעריף יום בכל תקופה במכפלת אחוז המשרה הנטען לכל תקופה על פי גרסתה, ולפיו התובע היה זכאי סה"כ בתקופת העבודה ל – 48.6 ימים המסתכמים בסך של 15,842 ₪, כך ששולם לו סך של 2,607 ₪ ביתר.
הכרעה
79. מאחר שהתובע סיים את עבודתו לאחר חודש ינואר 2017, הרי שהוא זכאי לתשלום דמי הבראה בגין 7 שנים אחרונות.
80. בהתאם לצווי ההרחבה החלים על יחסי הצדדים, זכאי התובע בגין שלוש שנות עבודתו הראשונות ל – 7 ימי הבראה בשנה ובגין השנה הרביעית עד העשירית ל – 9 ימי הבראה בשנה. בהתחשב בוותקו של התובע ובכפוף להתיישנות (היינו מחודש מאי 2011 עד ליולי 2017, בהינתן שהחל עבודתו ביולי 2009) זכאי התובע למכסה של 53.75 ימי הבראה, לפי חלוקה כדלקמן:
תקופה
זכאות בימים
תעריף יום
סה"כ
05/2011 - 07/2011
7*3/12 = 1.75
365
638.75
08/2011 – 07/2012
7
371
2597
08/2012 – 07/2013
9
374
3366
08/2013 – 10/2013
9*3/12 = 2.25
423
951.75
11/2013 – 07/2014
9*9/12 = 6.75
427
2882.25
08/2014 – 07/2015
9
425
3825
08/2015 – 07/2016
9
421
3789
08/2016 – 07/2017
9
421
3789
סה"כ
53.75
 
21838.75
בהתאם להיקף המשרה הממוצע, זכאי התובע על פי המפורט לדמי הבראה בסך 19,654 ₪.
81. בחישוביו הודה התובע כי הנתבעת שילמה לו בתקופה הרלוונטית סך של 18,438 ₪ עבור דמי הבראה, על כן זכאי התובע להפרשים בגין דמי הבראה בסך 1,217 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
מענק חד פעמי
82. לטענת התובע, היה זכאי לתשלום מענק חד פעמי בהתאם לצו העסקת עובדים בגופים ציבוריים, בסך 2,000 ₪.
בסיכומיו טען כי שלא כטענת הנתבעת, בחודש 03/17 שולם לו מענק מצוינות בסך 887 ₪ ולא מענק חד פעמי, ובשכר חודש 10/16 לא שולם כל מענק אלא חג, כפי שאכן הפנתה וטענה שוב הנתבעת ביחס לאותו סכום בטענותיה ביחס לדמי החגים.
83. לטענת הנתבעת, שולם המענק החד פעמי בשתי פעימות. בכתב ההגנה טענה כי פעימה ראשונה בסך 819 ₪ שולמה בתלוש חודש 10/16 ופעימה שניה בסך 887 ₪ שולמה בשכר חודש 03/17. לעומת זאת בסיכומיה, ציינה כי צדק התובע בטענתו כי למעשה התשלום שבוצע בחודש 10/16 בסך 819 ₪ היה עבור חגים, אולם הוסיפה כי סך של 810 ₪ שולם בתלוש חודש 06/16 כמענק. אמנם מענקים אלו סווגו בשגגה תחת "מענק מצוינות" אולם הלכה למעשה מדובר במענק החד פעמי, שכן התובע ממילא לא היה זכאי למענק מצוינות.
הכרעה
84. צו העסקת עובדים קובע בסעיף 2א שכותרתו "מענק חד-פעמי צו תשע"ו-2016" כדלקמן:
(א)  קבלן ניקיון ישלם לעובד ניקיון ולאחראי ניקיון מענק חד-פעמי לפי הכללים וההוראות המפורטים בהסכם קיבוצי (מסגרת) מיום י' בניסן התשע"ו (18 באפריל 2016) (להלן – הסכם המסגרת) לעניין עובדים המועסקים בשירות המדינה, לרבות לעניין סכום המענק ואופן חישובו.
...
(ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א) ובהסכם המסגרת –
(1)   החלק הראשון של המענק החד-פעמי ישולם לא יאוחר ממועד תשלום משכורת החודש העוקב שלאחר תחילתו של צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים (תיקון), התשע"ו-2016;
(2)   החלק השני של המענק החד-פעמי ישולם במשכורת החודש שבו משולם המענק לפי הסכם המסגרת לעובדים המועסקים בשירות המדינה, ולא יאוחר ממשכורת החודש העוקב.
(ג)   המענק החד-פעמי אינו מהווה שכר לכל דבר ועניין, לא יובא בחשבון לעניין פיצויי פיטורים או לחישוב ערך שעה, ולא יבצעו בעדו הפרשות לקופת גמל לקצבה או לקרן השתלמות.
85. הסכם המסגרת אליו מפנה צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים, מיום 18.4.16 קובע בסעיף 5.2 תשלום מענק חג פעמי בסכום כולל של 2,000 ₪ שישולם בשני חלקים של 1,000 ₪, בשני מועדים: הראשון במשכורת החודש שלאחר החודש שבו חתמו על ההסכם ולכל המאוחר במשכורת החודש שלאחר מכן; והשני לא יאוחר ממשכורת מרץ 2017.
86. במסגרת נספח ג' (1) להסכם המסגרת הנ"ל הובהר כי סכום תשלום המענק לעובדים במגזר הציבורי הוא לעובד שהועסק במשרה מלאה. לגבי עובד במשרה חלקית נקבע כי יבוצע חישוב של חלקיות המשרה ביחס למשרה מלאה (לפי ממוצע שעות עבודה לחודש בתקופה שבין 1.12.14 עד ליום 30.11.15).
87. נוכח האמור, ניתן להסיק כי טענת הנתבעת שמדובר בתשלום המענק החד פעמי מתיישבת עם הכללים שהותוו ביחס לתשלומו, נוכח מועדי התשלומים וסכומי התשלום, בהתחשב בהיקף המשרה לשיטתה של הנתבעת (בדומה לכך, וכפי שיובא בהמשך, מענק מצוינות יש לשלם עד לחודש אפריל, כך שאין זה סביר ששולם בחודש יוני בפעם הראשונה).
לפיכך, מקובלת עלינו הטענה כי התשלום סווג בטעות כ"מענק מצוינות" בתלושי השכר ולא כ"מענק חד פעמי", וכי מדובר בטעות סופר בלבד.
88. על אף קביעתנו כי הנתבעת שילמה את המענק החד פעמי, נראה כי על פי הכללים בהסכם המסגרת, בוצע התשלום בחסר. בהתאם לתחשיב שעות העבודה שצורף על ידי התובע, בחודשים הרלוונטיים לחישוב על פי הדין כמובא לעיל, עבד התובע 178 שעות בממוצע בחודש, שהם 0.96% משרה, המסתכמים לכדי מענק בסך 1,938 ₪.
89. הנתבעת שילמה ברכיב זה סך מצטבר של 1,697 ₪, כך שנותרה יתרה לתשלום בגין מענק חד פעמי בסך 241 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.11.16 (אמצע התקופה).
מענק מצוינות
90. לטענת התובע, בהתאם לצו העסקת עובדים בגופים ציבוריים, היה על הנתבעת לשלם לתובע מענק מצוינות, בסך כולל של 2,230 ₪ לפי תחשיב שהוצג בסעיף 54 לתצהירו. היות שבתלוש 03/17 שולם סך של 887 ₪ ברכיב זה, נותר לתשלום סך של 533.30 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
91. לטענת הנתבעת, קביעת הזכאות למענק מצוינות נתונה בידי מזמין השירות. הודעה על כך מתקבלת בכתב ובה פירוט הזכאים והסכום לו כל אחד מהם זכאי, כאשר המענק משולם על ידי מזמין השירות עצמו, "גב אל גב". לאחר שמזמין השירות מעביר את נתוני המענק, מעבירה הנתבעת אסמכתא על העברת התשלום לעובדים. במקרה של התובע, לא הודיע מזמין השירות לנתבעת מעולם כי הוא זכאי למענק מצוינות ולא העביר לה תשלום בגין כך. לגישת הנתבעת, התובע מתבלבל בין מענק המצוינות לבין המענק החד פעמי שניתן לכלל המועסקים בענף השמירה.
הכרעה
92. צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים קובע ביחס למענק מצוינות כדלקמן:
3.   קבלן ניקיון ישלם, אחת לשנה, מענק מצוינות (להלן – מענק), לעובדי ניקיון מצטיינים או לאחראי ניקיון מצטיינים לפי העניין, על יסוד אמות מידה שיקבע הגוף הציבורי, בחוזה שבינו לבין קבלן הניקיון או בהוראות שייתן הגוף הציבורי לקבלן הניקיון, מזמן לזמן ולפי שיקול דעתו, ובכפוף לאמור להלן:
(1)  הסכום הכולל של המענקים שישלם קבלן הניקיון בעד עבודת ניקיון שבוצעה בשל אותה התקשרות קבלנית, יהיה כדלקמן:
(א)   בעד חלק השנה שעד יום כ"ח בטבת התשע"ד (31 בדצמבר 2013) – 1% מבסיס השכר בתקופה שמיום תחילת עבודת הניקיון לפי חוזה ההתקשרות, אך לא לפני משכורת חודש ספטמבר 2013, ועד יום כ"ח בטבת התשע"ד (31 בדצמבר 2013);
(ב)   בעד שנת 2014 ובעד כל שנה לאחריה – 1% מבסיס השכר באותה שנה;
(ג)    לעניין פסקאות משנה (א) ו-(ב), "בסיס השכר" – הסך הכולל של הרכיבים שלהלן ששילם קבלן השירות בעד עבודת ניקיון שבוצעה בתקופה שבעדה משולם המענק, לעובדי הניקיון ולאחראי הניקיון שמעסיק אותו קבלן ניקיון, לשם מתן שירותי ניקיון הניתנים כולם במסגרת ההתקשרות הקבלנית שלפיה נעשית אותה עבודת ניקיון:
(1)    השכר המחושב לפי סעיף 2;
(2)    גמול בעד עבודה בשעות נוספות או ביום מנוחה אם העובד זכאי להם;
(3)    קצובת נסיעה;
(2)  התבצעה עבודת הניקיון רק בחלק משנה, יכלול בסיס השכר את התשלומים ששולמו באותו חלק בלבד;
(3)  קבלן הניקיון יחלק בכל שנה את הסכום הכולל במלואו;
(4)  עובד ניקיון ואחראי ניקיון יוכלו להיות זכאים למענק רק אם יועסקו בתקופה שבעדה משולם המענק, כולה או חלקה, לפי העניין, ובכפוף לעמידה באמות המידה שייקבעו כאמור;
(5)  קבלן הניקיון ישלם את המענק, לעובדי הניקיון ולאחראי הניקיון, שיימצאו זכאים לו, לא יאוחר ממשכורת חודש אפריל שלאחר תום השנה שבעדה או בעד חלקה, לפי העניין, משולם המענק;
(6)  המענק שישולם כאמור בסעיף זה, אינו מהווה שכר לכל דבר ועניין, לא יובא בחשבון לעניין פיצויי פיטורים או לחישוב ערך שעה, ולא יבצעו בעדו הפרשות לקופת גמל לקצבה או לקרן השתלמות.
93. עיננו הרואות כי על מנת שישולם מענק הצטיינות לעובד בענף השמירה, עליו לעמוד באמות מידה מסוימות הנקבעות על ידי הגוף הציבורי. התובע לא הוכיח כי עמד באמות המידה הנדרשות, והללו ממילא לא הוצגו לבחינתנו. כמו כן, מלשון צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים עולה כי מדובר בחריג ולא בסכום המשולם באופן עקבי מדי שנה, כפי שנטען על ידי התובע ולא הוכח. לשון אחר, אף אם היה התובע זכאי למענק בשנה נתונה, אין הכרח כי היה זכאי לו אף הבשנה העוקבת כבחישוב שהוצג על ידו. מעבר לכך, אף החישובים המוצגים על ידי התובע (כאחוז משכרו האישי לשנה, להבדיל מהאמור בצו הקובע כי סך כל המענק יהווה אחוז מ בסיס השכר המצרפי של עובדי הקבלן באותה שנה) הינם שגויים, כמו גם התעלמותו מן המועד לתשלומם על פי אותו כלל מעידים שהתובע לא עמד על כללי המענק לאשורם.
התוצאה אפוא כי תביעתו של התובע ברכיב זה נדחית.
קרן השתלמות
94. לטענת התובע, בהתאם לצו העסקת עובדים בגופים ציבוריים, היה על הנתבעת החל מחודש 09/2013 להפריש לקרן השתלמות סכום בגובה 7.5% משכר ומדמי ההבראה לקרן השתלמות. בהתאם לתחשיבי התובע, הוא זכאי להפרשים בסך של 5,300 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (סך של 17,121 ₪ על פי תחשיביו בגין אי ביצוע הפרשות אלה, בניכוי הפרשות שבוצעו בסך של 11,820.95 ₪).
95. לטענת הנתבעת, בהתאם לצווי ההרחבה ולהסכם הקיבוצי, קרן ההשתלמות נגזרת משעות עבודתו של התובע בפועל כפול שכר המינימום הענפי, עד לתקרה של 186 שעות. על כן טועה התובע עת ביסס חישוביו על השכר שקיבל בפועל וכן על חלף השכר, השעות הנוספות והפרמיה. למען הזהירות, ככל שבית הדין יפסוק גמול ברכיב זה טוענת הנתבעת כי לכל היותר היה עליה להפריש בנוסף 741 ₪. זאת, בהתאם לטבלה שערכה הכוללת מכפלת שכר מינימום בשעות עבודה בתוספת הבראה, והמסתכמת בסך של 12,644 ₪ בקיזוז הפרשה בפועל בסך 11,904 ₪ .
הכרעה
96. צו העסקת עובדים בגופים ציבוריים קובע כדלקמן:
5.  (א)  בעד תקופת עבודה החל ביום כ"ו באלול התשע"ג (1 בספטמבר 2013) קבלן הניקיון מחויב להפריש בעד עובד ניקיון שהצטרף לקרן השתלמות, תשלומים חודשיים לקרן השתלמות, החל ביום שבו זכאי להפרשות כאמור, עובד המדורג בדירוג המינהלי או עובד מקביל המועסק באותו מקום עבודה; כל עובד ניקיון יהיה זכאי להצטרף לקרן השתלמות.
      (ב)  שיעור ההפרשות לקרן ההשתלמות יהיו כלהלן:
(1)   הפרשת קבלן הניקיון – 7.5% מהשכר המחושב לפי סעיף 2 וכן מדמי ההבראה;
הוראה זהה קיימת גם בצו ההרחבה, וממילא הצדדים אינם חלוקים על ההוראות החלות על מערכת יחסי העבודה כמבואר לעיל, למעט מועד ראשית חלותם, אשר הכרענו לעיל כי הינו מחודש נובמבר 2013.
97. השכר המוזכר בסעיף (הן בצווים והן בהסכמים הקיבוציים הוא השכר הענפי המוגדר בהם), הוא כפי הנטען על ידי הנתבעת. משכך, היות שממילא זו התקרה ממנה יש לבצע את ההפרשות, מתייתרת הכרעתנו בהקשר זה במחלוקת האם לעניין זה יש להביא את הפרמיה בחשבון.
98. עם זאת, מקובלת עלינו הטענה, כי יש להביא בחשבון בחישוב השכר את שעות העבודה בשיעור 100% עד ל – 186 שעות, כולל חלף שכר כגון: מחלה, הבראה, חג, אימון ומילואים.
כך אף משתמע מהוראה מס' 7.3.9.2 – "הגנה על זכויות עובדים המועסקים כל ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון" – אשר פורסמה על ידי אגף החשב הכללי במשרד האוצר, בה הובהר ביחס לקרן השתלמות (ר' הטבלה בסעיף 2 להוראה), כך:
"ההפרשה תתבצע על רכיב שכר היסוד החודשי הנקוב בהודעה זו (גם עבור עובדים ששכרם גבוה מהשכר לעיל) בתוספת דמי הבראה. ההפרשה תתבצע גם על ימי חופשה, חג ומחלה."
99. אשר על כן, מתחשיבו של התובע יש לקחת את שעות העבודה, אשר קבענו לעיל כי הינן מהימנות עלינו בבחינות היותן כוללות את חלף השכר עד למכסת 186 שעות בהתאם לתלושי השכר, ולהכניסן בטבלת הנתבעת הכוללת את השכר הענפי לכל שנה, כדלקמן:
שנה
שכר מינימום
שעות עבודה (עד 186)
הפרשה נדרשת בגובה 7.5%
2013 (נוב' – דצ')
24.98
164
(4096.72*7.5%) 307.25
2014
24.98
1821
(45,488.58*7.5%) 3,411.64
2015
25.5
2141
(54,595.5*7.5%) 4,094.66
2016 (ינואר – יוני)
25.5
1045.17
(26,651.83*7.5%) 1,998.88
2016 (יולי – דצ')
25.94
1050.17
(27,241.4*7.5%) 2,043.1
2017
28.5
1107.75
(31,570.87*7.5%) 2,367
סה"כ

14,222.53 ₪
100. על פי המפורט בטבלה זכאי התובע להפרשות משכר בסך 14,222.53 ₪, עליו יש להוסיף הפרשה מתחייבת גם מדמי ההבראה בסך של 1,071 ₪ [14,285.3 ₪ (על פי הטבלה בפרק הדן בהבראה לעיל, החל מנובמבר 2013) * 7.5%].
101. מן הסכום הכולל בסך 15,293.53 ₪ יש לקזז את מה הופרש בפועל בסך 11,821 ₪ (לפי הדוח שצורף כנספח י"ג לכתב ההגנה), כך שנותרה יתרה לתשלום בגין הפרשי הפרשות לקרן השתלמות בסך 3,472 ₪ (11,821 - 15,293.53) בתוספת הפרשי הצמדה וריב ית מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
סוף דבר
102. התביעה מתקבלת בחלקה באופן שעל הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים:
א. השלמת פיצויי פיטורים בסך 13,025 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.7.17.
ב. השלמת הפרשות לגמל בסך 1,363 ₪ בלבד בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
ג. השלמת פדיון חופשה בסך 1,229 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.7.17.
ד. השלמת דמי חופשה בסך 385 ₪ בתוספת הצמה וריבית מיום 1.5.16.
ה. השלמת דמי חגים בסך 2,247 ₪, בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.6.14.
ו. השלמת דמי הבראה בסך 1,217 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.6.14.
ז. השלמת מענק חד פעמי בסך 241 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מיום 1.11.16 (אמצע התקופה).
ח. השלמת הפרשות לקרן השתלמות בסך 3,472 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.14 (אמצע התקופה).
כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות ושכר טרחת עו"ד התובע בסכום כולל של 4,000 ₪.
כל הסכומים ישולמו לתובעים תוך 30 יום מהיום שיומצא לנתבעת פסק הדין.
זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, ט"ז חשוון תשפ"א, (03 נובמבר 2020), בהעדר הצדדים.

נ.צ.ע. משה כהנא

חנה טרכטינגוט, שופטת

נ.צ.מ. מנחם אקרמן