הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 10728-05-20

22 דצמבר 2021
לפני:

אב בית הדין כב' השופט דורון יפת
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב ששפורטה
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' רונית ירדן

התובע
ZERESNAY GEBREHIOT
על ידי ב"כ עו"ד ארז כהן
-
הנתבעות

  1. עיריית אלעד
  2. ר. ג. א. שרותים ונקיון (ישראל) 1987 בע"מ

שתיהן על ידי ב"כ עו"ד אסף אוסלקה
3. מ.ס. קלינור בע"מ

פסק דין
עניינה של התביעה בתבנית העסקה מורכבת, וליתר דיוק, מרובעת.
בעטיה של העסקה זו הגיש התובע, עובד זר, מבקש מקלט מאריתריאה אשר ביצע את עבודתו ברחובות העיר אלעד את תביעתו לתשלום זכויותיו מכוח משפט העבודה המגן הן כנגד העיריה הן כנגד הקבלן והן כנגד קבלן המשנה.
משכך, עלינו להכריע במספר שאלות ובכללן:
האם העיריה והקבלן הם מעסיקיו במשותף של התובע, שמא הקבלן וקבלני המשנה?
מהו שכרו השעתי של התובע במהלך תקופת העסקתו? מה היה היקף שעות העבודה היומי של התובע?
כלום יש להטיל על העיריה חובות מכוח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב -2011 (להלן- החוק להגברת אכיפה) בשל העדר פיקוח?
האם החוזה שנחתם בין הקבלן לבין קבלן המשנה, אשר הורתו בהסכם לעבודות ניקיון וטיאוט שנחתם בין העיריה לבין הקבלן, הוא חוזה הפסד שלא אפשר לשלם לתובע את התשלומים עבור כל הזכויות המגיעות לו?
רקע עובדתי
1 התובע הוא עובד זר, נתין אריתריאה, המתגורר בישראל אשר עבד בניקיון רחובותיה של הנתבעת 1, היא עיריית אלעד (להלן- העיריה), החל מחודש יוני 2015 (ת/סע' 3; ע' 8 ש' 2; ע' 14 ש' 4-6).
2. ביום 1.1.2015 נחתם הסכם בין העיריה לבין הנתבעת 2, היא ר.ג.א. שירותים ונ יקיון ישראל 1987 בע"מ - חברה קבלנית בתחום הניקיון (להלן- הקבלן)(ע' 9 ש' 11-12), לביצוע עבודות איסוף ופינוי אשפה ופסולת וביצוע עבודות ניקיון וטיאוט רחובות ושטחים פתוחים (להלן- הסכם ינואר 2015). בסעיף 9 להסכם נקבע כי הקבלן יקיים את כל חוקי העבודה וישלם לעובדים המועסקים על ידו את כל התשלומים המגיעים להם; בסעיף 10.3 להסכם נקבע כי עלות השכר המינימאלי לשעת עבודה שישלם לעובדיו לא תפ חת מזו הקבועה בסעיף 28(ב) לחוק להגברת אכיפה ובהתאם להוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלנים בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים; בסעיף 13.1 להסכם נקבע כי הקבלן אינו יכול להסב את ההסכם לאחר, אלא אם קיבל את הסכמתה המפורשת של העיריה בכתב ומראש; בסעיף 15 להסכם נקבע כי תקופת ההסכם מיום 1.1.2015 ועד ליום 31.12.2017 עם אופציה לתקופה בין 12 חודשים ל-24 חודשים; בסעיף 16.3.3 להסכם נקבע כי בתמורה להקצאת עובד נוסף (ביום שאינו מנוחה) תשלם העירייה לקבלן סך של 292 ₪ (לא כולל מע"מ) וזאת לכל עובד ולכל יום בן שש וחצי שעות עבודה; וביום מנוחה סך של 500 ₪ לאותן שעות.
3. הקבלן התקשר לכאורה אל מול קבלני משנה (ע' 14 ש' 16-17); כאשר הוברר בפנינו כי העיריה ידעה כי הקבלן "משרשר" את העבודה לקבלני משנה (ע' 10 ש' 19-22; ע' 12 ש' 8-9; ע' 16 ש' 18-19).
4. בין לבין, הקבלן התקשר אל מול חברת י.אלברט שירותי כח אדם (להלן-חברת אלברט) (נמ/סע' 11), אך מטעמים שלא הובררו האחרונה ביקשה לסיים את ההתקשרות עם הראשון (ע' 18 ש' 23-26).
5. ביום 30.11.2015 נחתם הסכם התקשרות בין הקבלן לבין הנתבעת 3, היא חברת מ.ס קלינור בע"מ (להלן- חברת קלינור) לצורך עבודות טיאוט ברחובות העיר אלעד (להלן- הסכם נובמבר 2015). במבוא להסכם, תחת הגדרת "עבודות הניקיון" נכתב – " אספקת כ"א לעיר אלעד". בהסכם נקבע כי ניתן לסיים את ההתקשרות שבוע מראש. בהתאם לסעיף 9 להסכם שעניינו "כלי עבודות וציוד" התחייב הקבלן לספק לחברת קלינור ציוד וכלים. בנספח להסכם ההתקשרות נקבע כי יום תחילת העבודות הוא יום 1.12.2015; תחת "תאור העבודות" נקבע "אספקת כ"א לניקיון רחובות העיר אלעד. דהיינו: הקבלן יספק כמות עובדים על פי הנדרש". ולגבי התמורה נקבע כי חברת קלינור תקבל סך של 240 ₪ ליום עבודה בן 6 שעות, לכל עובד. המחיר כולל, הסעות ואת כל התנאים הסוציאליים על פי ההסכם וצווי הרחבה. עוד נקבע כי ליום עבודה בן 7 שעות תקבל חברת קלינור סך של 290 ₪.
6. בחודש נובמבר 2018 נחתם הסכם התקשרות בין הקבלן לבין חברת "השקט שנשאר נקיון וכוח אדם בע"מ" (להלן – חברת השקט שנשאר)(נמ/ו'; סע' 31) לביצוע עבודות ניקיון (להלן- הסכם נובמבר 2018). בהסכם נקבע כי ניתן לסיים את ההתקשרות שבוע מראש, מבלי שנקבעו שעות מוגדרות בהסכם. בנספח להסכם נקבע כי החברה תחל עבודותיה בחודש מרץ 2019; כי החברה תקבל סך של 235 ₪ לק"מ ניקיון מדי יום וסך של 295 ₪ לניקיון רציף, עבור אספקת נהג סך של 300 ₪, עבור עובד שטיפה סך של 340 ₪, המחיר כולל הסעות ואת כל התנאים הדרושים על פי חוק הגנת השכר, וצווי הרחבה בכפוף להסכם המסגרת מול הרשות המזמינה.
עיקרי ניהול ההליך
7. ביום 6.5.2020 וביום 19.7.2020 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתבי ההגנה מטעם העיריה והקבלן.
8. חברת קלינור לא הגישה כתב הגנה מטעמה (עמ' 1 ש' 6) זאת חרף העובדה שכתב התביעה הומצא לה ביום 14.6.2020; וביום 23.7.2020 הגיש התובע בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה כנגדה, כך ש טענת הקבלן בסעיף 7 לסיכומיו כי לא הוגשה בקשה כאמור, אינה נכונה כפשוטה.
9. ביום 24.7.2020, הנתבעת 4, היא חברת טופ איי טי סולושנס בע"מ (להלן- חברת טופ) נמחקה מההליך, זאת בהמשך לבקשת התובע, שכן לדידו נמסר לו מאת ב"כ חברת טופ כי נעשתה לחברה "גניבת זהות והיא לא הנפיקה לתובע תלושים, לא מעסיקה עובדים זרים ולא עוסקת כלל בניקיון."
10. יוער, כי התובע צירף לכתב התביעה תלושי שכר נוספים מחברות קבלן משנה נוספות אשר התקשרו לכאורה אל מול הקבלן ואשר נמסרו לו במהלך תקופת העסקתו (ת/סע' 13), לתקופות הבאות: תלושי שכר לחודשים יוני- אוגוסט 2015 מחברת פתרונות ושירותים לעסק (להלן- חברת פיתרונות); תלושי שכר לחודשים ספטמבר - דצמבר 2015 מחברת אלברט; תלושי שכר לחודשים דצמבר 2015 – ספטמבר 2017 מ חברת קלינור; תלושי שכר לחודשים אוקטובר 2017 – ינואר 2018 מחברת טופ; תלוש שכר לחודש פברואר 2018 מהקבלן (אך בעד עבודתו בבת ים); תלושי שכר מחודש פברואר 2018- פברואר 2019 מחברת טופ; תלושי שכר לחודשים אפריל 2019, יוני 2019 ויולי 2019 מחברת השקט שנשאר; תלושי שכר לחודשים אוגוסט 2019– ינואר 2020 מחברת איי. נס כח אדם בע"מ(להלן- חברת איי. נס).
11. ביום 18.8.2020 הגיש הקבלן תצהיר גילוי מסמכים אליו צירף חשבוניות שנמסרו לו מחברת קלינור לחודשים דצמבר 2015- פברואר 2019.
12. ביום 20.10.2020 הודיע הקבלן כי אין ברשותו דוחות נוכחות של התובע.
13. ביום 22.12.2020 התקיים דיון קדם משפט בפני אב בית הדין.
בתחילת הדיון טען ב"כ התובע כי חברת קלינור "ממה שאני יודע לא נמצאת בפעילות"; כאשר ב"כ העיריה והקבלן טען מנגד כי "אתמול הוצאתי נסח של החברה ואני רואה שהיא בפעילות, בניגוד למה שחברי אומר" (ע' 1 ש' 16-20).
במהלך הדיון טען ב"כ התובע כדלקמן: "הנתבעת 2 כזרוע של עיריית אלעד, העסיקה את התובע באמצעות חברות משנה רבות, קבלניות משנה. לא רק קלינור וב"כ הנתבעות 1 ו-2 מנסה לגלגל את האחריות לפ תחה. אלא גם עם חברות שונות. לחודשים שונים. לא רצינו לצרף את כל החברות הללו. מבחינתנו, האחריות המרכזית והבלעדית היא חברת ר.ג.א ועיריית אלעד..."(ע' 2 ש' 8-11).
בהמשך טען ב "כ הקבלן והעיריה אשר יוצגו במשותף על ידו כי "הייתי שמחה אם התובע היה מצרף חברות נוספות שמוזכרות בתביעה. לשאלת בית הדין האם נתבקש צירופן עובר לדיון קדם משפט אני משיב שלא" (ע' 2 ש' 24-26). מכל מקום, כידוע, השימוש שנעשה בסמכות צירוף נתבעים לבקשת נתבע וחרף רצונו של תובע הינה במשורה ובצמצום ( רעא 1949/16 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' דוד רחמים (מיום 7.4.2016). לא מצאנו כי מקרה זה מחייב חריגה מכלל זה.
14. כך או כך, התובע ביכר שלא לתקן את כתב תביעתו, שמא חשש כי יהא בכך כדי לסבך את ההליך שלא לצורך (ברע (ארצי) 37524-01-19 סופר שירות לכל בע"מ נ –קלטום אחמד (מיום 16.1.2019) , על רקע טענתו בדבר "פיקטיביות התלושים"; וכידוע "זכותו של בעל דין לקבוע כיצד ינסח את תביעתו" (סק (ארצי) 5/03 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – התאחדות התעשיינים בישראל (מיום 16.7.2003); עתירה לבג"ץ נדחתה (בג"ץ 6871/03 מדינת ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (מיום 10.12.2003)(להלן- תיק הפנסיה). אך כמובן "המחיר" הנלווה לזכותו של התובע לנסח את כתב התביעה כרצונו, לרבות הסעד המבוקש במסגרת התביעה (בר"ע (ארצי) 58150-04-18 פלוני – אלמוני (מיום 6.9.2018), שלא ניתן לתת סעד כנגד אישיות מ שפטית שאינה צד להליך או כנגד צד שאינו בא בגדר סמכותו העניינית של בית הדין (בשינוים המחויבים ראו תיק הפנסיה) ; וליתר דיוק, כנגד קבלניות המשנה אשר שמן מתנוסס , לכאורה, על חלק מתלושי השכר שניתנו לתובע במהלך תקופת העסקתו. יצוין כבר עתה, כי הן התובע והן העיריה והקבלן לא ביקשו לזמן לעדות את מי מנציגי קבלני המשנה. לעניין זה נדרש בהמשך.
15. ביום 8.2.2021 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו; וביום 10.8.2021 הוגשו תצהיר י עדות ראשית מטעם העיריה והקבלן - תצהירה של גב' מירי וגנר, מנהלת משאבי אנוש בעיריה (להלן- מירי) ותצהירו של מר נמרוד ברוש, מנכ"ל הקבלן (להלן- נמרוד).
16. ביום 13.10.2021 התקיים דיון הוכחות בפנינו, במהלכו נחקרו התובע, מירי ונמרוד.
17. ביום 27.10.2021 הוגשו סיכומי התובע; ביום 22.11.2021 הוגשו סיכומי העיריה וביום למחרת הוגשו סיכומי הקבלן. מכאן הכרעתנו.
דיון והכרעה
18. נקדים ונאמר כבר עתה, כי התרשמנו כי הן התובע והן העדים מטעם העיריה והקבלן, כל אחד בתורו, חטא (לשון המעטה) בחוסר דיוק. משכך, אנו נכריע בכל סוגיה בתורה, לאחר בחינת מכלול הטענות, הראיות והעדויות שנשמעו בפנינו ובשים לב להתרשמותנו. כפי שיפורט להלן, לא העדפנו גרסת אחד הצדדים באופן מוחלט, שכן בחלק מהסוגיות העדפנו את גרסת התובע ובחלק מהסוגיות העדפנו את גרסת העיריה והקבלן; ובסוגיה מסוימת, הלכה למעשה, לא העדפנו, באופן מובהק, מי מהגרסאות.
היקף שעות עבודתו של התובע
19. לטענת התובע מתכונת העסקתו היתה קבועה: 6 ימים בשבוע, בשעות 07:00-14:00, היינו 7 שעות ביום, ללא הפסקה; והיקף העסקתו החודשי עמד על 182 שעות (26 ימים * 7 שעות). לתימוכין בעמדתו צירף התובע דוחות נוכחות לדוגמא (ת/ב'). יוער, בסעיף 34 לתצהירו טען התובע כי יש לחשב את שכרו בהתאם להיקף העסקה של 8 שעות ביום, אך בסעיף 29 לסיכומיו חזר לגרסתו המקורית- 7 שעות ביום.
20. העיריה והקבלן הכחישו את גרסת התובע מחוסר ידיעה. עם זאת, בסעיפים 15 ו -26 לתצהיר נמרוד נכתב כי הקבלן העריך את שעות העבודה בפועל ב- 5 שעות, זאת מחמת העובדה כי רחובותיה של העיר אלעד רחבים ובשל העובדה כי מכונות הטיאוט עבדו במקביל; וכי יום עבודה כולל חצי שעת הפסקה ללא תשלום. בסעיף 13 לתצהיר מירי נכתב כי תחשיב העיריה לקבלן עבור עובד טיאוט שהועסק 6 שעות עמד על 48.66 ₪ לשעה.
21. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע הועסק במתכונת של 7 שעות עבודה ביום בין השעות 07:00-14:00, אך בפועל עבד שש שעות וחצי, שכן שהה כל יום בחצי שעת הפסקה. נבאר.
22. ראשית, אמנם התובע חזר על גרסתו בפנינו בכל הנוגע לתחילת שעת העבודה בשעה 07:00 וסיומה בשעה 14:00 בעבודת טיאוט (ע' 6 ש' 27-34) וכי לא יצא להפסקה, אך בהמשך טען כי "תוך כדי שאני הולך אני אוכל" (ע' 7 ש' 1-6). גרסתו בעניין זה אינה משכנעת ואנו סבורים כי התובע שהה כל יום בהפסקת בת חצי שעה, כפי שציין נמרוד כי "הפסקה הייתה לכל העובדים בין השעות 09:30-10:00, חויבנו ע"י העיריה להוציא להפסקה את כל העובדים. זה חוק ואי אפשר לעבור עליו" (ע' 14 ש' 32-35).
23. שנית, אנו ערים לטענת הקבלן אשר הועלתה לראשונה בתצהירו של נמרוד כאמור, לגבי הצורך בעבודה בפועל של 5 שעות, אך לא זו בלבד שהטענה אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתצהירה של מירי כי תחשיב העיריה נסמך על 6 שעות, אלא כי הדבר אינו מתכתב אף עם הוראות המכרז והסכם ינואר 2015, שלפיהן ההקצאה והתמורה תהא בעד עבודה של עובד במשך שש שעות וחצי, קרי עבודה בפועל של שש שעות וחצי ותמורה בעד מכסה זו (ע' 9 ש' 19-20), כאשר לצד הוראה זו קיימות הוראות לעניין מכונות טיאוט. משכך, אין כל רבותא בעדותו של התובע כי לצד עבודתו פעלו מכונות שטיפה ורכבי טיאוט (ע' 7 ש' 12-15), שכן הדבר נדרש כבר במכרז ו נקבע בהסכם כאמור.
24. בזיקה לכך יודגש, כי עדותו של נמרוד מוקשית בעינינו, שכן מחד גיסא נטען על ידו, כי הקבלן קיבל תשלום מהעירייה בעד עבודה של 6.5 שעות, אך מאידך גיסא כי מדובר ב – 6.5 שעות ברוטו (ע' 14 ש' 26-31).
25. שלישית, אנו ערים לדוחות הנוכחות אשר צורפו על ידי התובע לתצהירו (ת/ב'), אך לא מצאנו ליתן להם משקל של ממש, שכן על חלקם מתנוססת לכאורה חתימתו של משה (שלא נזכר בכתבי הטענות ונמרוד הזכיר את שמעון, חיים ורמדאן (ע' 18 ש' 3-7)), כי על הדוחות לא מופיע שם הקבלן/החברה, לא מופיעה השנה הרלוונטית, לעתים מופיע שם עובד באריתראית ולעתים בעברית, לעתים שם של עובד אחר, כאשר על שלושה דוחות בלבד מופיע לצד מקום העבודה השם "אלעד". התרשמנו כי נמרוד לא הכיר את הדוחות עובר לעדותו בפנינו ובפריזמה זו יש לראות את דבריו בעדותו בפנינו (ע' 18 ש' 14-17). אמנם לא נתנו כל משקל לדוחות, אך בד בבד אין בהם כדי לגרוע מטענת התובע בכל הנוגע לתחילת וסיום שעות עבודתו, מזה, כמו גם העובדה שניתנה לו חצי שעת הפסקה, מזה.
26. רביעית, מירי לא ידעה להשיב על השאלה מה היו שעות העבודה של עובדי הניקיון (ע' 12 ש' 2-3; ש' 4-7); וממילא לא צורף לתיק מטעם הנתבעות הודעה על תנאי עבודה ממנה ניתן ללמוד על מסגרת שעות העבודה.
27. חמישית, מדוחות הנוכחות ספטמבר 2019- נובמבר 2019 עולה כי קיים פער משמעותי בין שעות העבודה וימי העבודה בדוחות הנוכחות הנטענים לבין תלושי השכר, כאשר תלושים אלו הונפקו לתובע ע"י חברת איי נס אשר לא הייתה צד להליך והקבלן טוען שאין לו היכרות עמה (ע' 19 ש' 9-10) . כך ובנוסף, בעד חודש דצמבר 2015 קיבל התובע שני תלושים- אחד מחברת אלברט ממנו עולה לכאורה היקף של 175 שעות בתעריף של 35 ₪ כאשר הותק מיום 1.9.2015; והשני מחברת קלינור, היקף 189 שעות בתעריף של 35 ₪ כאשר הותק מיום 1.12.2015.
28. שישית, הקבלן לא ביקש לזמן גורמים מקבלני המשנה אשר לגבי חלקם, אף מנקודת מבטו, אין מחלוקת כי שכר את שירותיהם וזאת על מנת לחזק את גרסתו בכל הנוגע להיקף שעות העבודה, אף לא את שמעון, חיים ורמדאן. הדבר נזקף לחובתו. אמנם גם התובע לא זימן מי מחבריו למתן עדות אך לנוכח מסגרת המכרז, כאשר הסעד המבוקש במסגרת התביעה אינו חורג הימנו, ומחמת העובדה כי אין סעד לתשלום שעות נוספות, לא מצאנו לזקוף את הדבר לחובת התובע.

שכרו השעתי של התובע
29. לטענת התובע שכרו השעתי עמד על 35 ₪ .
30. העיריה והקבלן לכתחילה לא נתנו גרסה קונקרטית בכתבי טענותיהן לגבי שכרו השעתי של התובע. עם זאת, בסעיף 17 לתצהירה של מירי נכתב כי השכר השעתי עמד על שכר המינימום באותה עת. כך גם נטען בסעיף 43 לתצהירו של נמרוד, שכן "שום עובד ניקיון לא מקבל 35 ₪ לשעה, אין שכר כזה."
31. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יש לחשב את שכרו השעתי של התובע בהתאם לשכר המינימום במהלך כל תקופת העסקתו אשר עולה בקנה אחד עם צו ההרחבה בענף הניקיון. נבאר את טעמינו לכך.
32. ראשית, גרסת התובע כי קיבל 35 ש"ח לשעה אינה מהימנה בעינינו; והתרשמנו כי ממילא התובע חתם על תצהירו מבלי שהבין את תוכנו בנקודה זו (ע' 8 ש' 12-17).
33. שנית, התובע העיד כי בחלק מתקופת העסקתו, שכרו בתלוש עמד על 29.12 ₪, אך בהמשך העיד כי התשלום בפועל לא תאם את הנקוב בתלוש השכר (ע' 8 ש' 31-33). יוער, כי במהלך עדותו של התובע לגבי השכר השעתי בסך של 29.12 ₪, טען בא כוחו של התובע כי "מתנגד לשאלה. מדובר בטענה משפטית חישובית שלתובע אין הבנה לגביה. הוא שומע 29.12 הוא נזכר בתעריף שלו בבת ים..." (ע' 7 ש' 26-20). כאן המקום לציין, כי התובע הגיש תביעה לבית דין זה כנגד עירית בת ים, הקבלן, חברת ר. נאם יזמות בע"מ וחברת קפלן את לוי (סע"ש 28053-05-20; תביעה אשר נדונה בפני מותב בראשות אב בית הדין אשר נשמעה באותו יום בו נשמע התיק שבכותרת (13.10.2021) ונסתיימה בפשרה בהתאם לסעיף 79א' לחוק בתי המשפט, תשמ"ד- 1984). כך שבמקביל לחלק מתקופת העסקתו בניקיון רחובות העיר אלעד, נטען על ידי התובע כי הועסק בין חודש מרץ 2017 לבין חודש פברואר 2019, החל מהשעה 15:30, בניקיון רחובות עירית בת ים (ת/סע' 10;ע' 7 ש' 29-30). במילים אחרות, עצם טענת התובע לשכר שעתי בסך של 35 ₪ החל מחודש יוני 2015 ולאורך כל התקופה אינה דרה בצוותא חדא עם טענתו בהליך האחר, נגד אותו קבלן, שכן בעניין בת ים, כשנתיים לאחר תחילת עבודתו באל עד, הוא הרוויח לטענתו 29.47 ₪.
34. שלישית, לא זו בלבד כי גרסת התובע בעניין שכרו השעתי אינה מתיישבת עם ההקשר המוניציפלי, היא אף אינה מתיישבת עם ההקשר התעשייתי. שכן בפסק דינו של בית המשפט העליון נקבע כי "מן הנתונים שהוצגו בפנינו עולה כי ממוצע שכר היסוד של אוכלוסיית המסתננים עומד על כ-5,000 ש"ח בחודש, וממוצע השכר הכולל, לאחר שעות נוספות ולפני ניכוי הפיק דון, עומד על כ-6,500 ש"ח בחודש... כמעט 40% מהעובדים המסתננים (6,921 מתוך 17,787 העובדים המסתננים שהוצגו לגביהם נתונים), משתכרים סכומים הפחותים משכר המינימום החודשי – העומד על 5,300 ש"ח לפי חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987– ואף מתחת ל-5,000 ש"ח, וזאת לפני ניכוי רכיב העובד" ( בג"צ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת (מיום 23.4.2020)(להלן- עניין צגיי), סע' 43 לפסק דינה של כב' הנשיאה חיות).
35. רביעית, גדר המחלוקת בין הצדדים נתחמת בכתבי הטענות של הצדדים, בפרט בכתב הטענות הפותח של ההליך (רע"א 298/20 ד"ר שלמה כהן ושות' עורכי דין נ' עו"ד ליעד וטשטיין (מיום 4.2.2020), שכן בכך מתמקדים הצדדים ובית המשפט בשאלות שבמחלוקת אשר בהן יש להכריע (עע"מ 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "יזרעאלים" (מיום 26.10.2010). התובע טען הן בכתב התביעה והן בתצהירו, כי הקבלן העביר אותו בין שבע קבלניות המשנה בתחום הניקיון, אשר העסיקו אותו "על הנייר" והנפיקו לו תלושי שכר פיקטיביים. כפי שיבואר להלן, אף אנו סבורים כי מדובר בתלושי שכר פיקטיביים ומשכך מצאנו ליתן להם בנסיבות העניין משקל אפסי. נפרט.
(1) אכן, התובע קיבל מידי חודש תלושי שכר (ע' 8 ש' 18-21); וכידוע, תלוש השכר, מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנו (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת –שלום גל ואח', פד"ע כ' 19; ע"ע (ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארוה – סמאח שתיה (מיום 12.4.2016), סע' 25-26 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז ) אילן איטח).
(2) למעשה, בכל תלושי השכר, למעט חודשים ספטמבר –דצמבר 2015 (חברת אלברט) ותלוש ראשון של חודש דצמבר 2015 (קלינור), השכר השעתי לא עמד על 35 ₪, אלא על 30 ₪ לשעה או פחות מכך, כדלקמן: בחודש יוני 2015 סך של 26 ₪ לשעה, בחודשים יולי ואוגוסט 2015 סך של 27 ₪ (שלושתם מחברת פתרונות),בחודשים פברואר – יוני 2016 סך של 25 ₪ לשעה ( חברת קלינור); חודש יולי 2016 סך של 25.94 ₪ לשעה; בחודשים אוגוסט 2016 – ספטמבר 2017 סך של 30 ₪ לשעה ( חברת קלינור); חודשים אוקטובר 2017 –פברואר 2019 סך של 30 ₪ לשעה (חברת טופ); בחודש אפריל 2019 של חברת השקט שנשאר (אין שכר שעתי); בחודש יוני ויולי 2019 סך של 30 ₪ לשעה (חברת השקט שנשאר); בחודשים אוגוסט 2019 –ינואר 2020 סך של 30 ₪ לשעה (חברת איי נס) . לא מצאנו בתיק תלושים לחודשים מרץ 2019, מאי 2019 ואוקטובר 2016. מכל מקום, אנו מתקשים להאמין כי עובד אשר קיבל לכאורה שכר של 35 ₪ לשעה במשך ארבעה חודשים יסכים להפחתה בשכר שעתי בסך של 5 ₪ (הפחתה של 14%), בפרט שלטענתו הועסק באותו מקום עבודה , ביצע את אותה עבודה ועת הממונים עליו נותרו בעינם.
(3) קיימת חוסר הלימה בין היקף שעות העסקתו של התובע לבין סך השעות הנקוב בתלושי השכר. שכן לעתים מדובר בממוצע של 4 שעות עבודה ביום. בזיקה לכך יוער, כי בניגוד לנטען על ידי התובע בסיכומיו (סע' 11 ד'), בתחילת העסקתו נמסרו לתובע תלושי שכר מחברת פתרונות אשר השכר השעתי נושק לשכר מינימום; וממילא בחברת אלברט הגם שהשכר הנקוב שם עומד על 35 ₪, הרי שהיקף השעות נע בין 150 שעות לבין 175 שעות (כאשר באותם חודשים ניצול ימי החופשה עומד על 0), כך שאינם משקפים היקף עבודה של 186 שעות.
(4) עצם העובדה כי בחודש דצמבר 2015 ניתנו לתובע שני תלושים, משתי חברות שונות , בעד אותה עבודה ובאותו מקום עבודה , כאשר בתלוש אחד מצוין היקף העסקה של 175 שעות ובתלוש השני 189 שעות מעיד על העדר אמינותם של התלושים.
(5) הקבלן צירף כאמור חשבוניות שניתנו לו מחברת קלינור לתקופה שבין חודש דצמבר 2015- פברואר 2019, כאשר האחרונה נתנה לתובע תלושי שכר לחודשים דצמבר 2015- ספטמבר 2017 בלבד , כך שברור כי תלושי השכר שניתנו לו, למצער, בחודשים אוקטובר 2017- פברואר 2019 מחברות אחרות מחזקים את היותם של התלושים פיקטיביים.
36. חמישית, התובע ביכר שלא לתבוע את כל קבלניות המשנה אלא את חברת קלינור וחברת טופ בלבד (כאשר את האחרונה ביכר למחוק בתחילת ההליך), שכן לשיטתו הן "הקבלניות המשנה המרכזיות...כאשר יתר קבלני המשנה הנפיקו תלושים תקופות קצרות מאוד ולא שילמו לי זכויות כלל" (ת/סע' 5). עוד לענין זה ראה את דברי ב"כ התובע בדיון קדם משפט. מנגד, נמרוד העיד כי אינו מכיר את חברות פתרונות לעסקים (אשר העסיקה את התובע לכאורה בתחילת העסקתו) וחברת טופ, ובלשונו :"...פנינו לקלינור וזאת החברה היחידה שעשינו איתה הסכם. פתרונות לעסקים, לא יודע מי אלה, טופס סולושן לא יודע מי אלה...לא מכיר (את טופ – ד.י.). תפנה לקלינור, לא יודע מי החברות הללו. לראשונה שומע עליהם." (ע' 18 ש' 27-32); ו בהמשך, "...במהלך תקופת ההתקשרות של הנתבעות 1 ו-2, בחלק מהתקופה הייתה י. אלברט ראשונה, קלינור ובסוף השקט שנשאר...לא מכירים את חברת איי נס כוח האדם..." (ע' 19 ש' 2-10).
37. כלומר, מנקודת מבטו של התובע אלו החברות אשר לשיטתו העסיקו אותו במשותף עם הקבלן . חזקה שאם היה מזמן את הגורמים הרלוונטיים מחברות אלו, הדברים שהיו נאמרים על ידם בנוגע לגובה שכרו השעתי היה נזקף לחובתו; וליתר דיוק כי לא היו מאשרים את טענתו בדבר שכר שעתי בגובה של 35 ₪. בד בבד, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי העיריה והקבלן לא הציגו הסכם התקשרות של הקבלן אל מול קבלני משנה בתחילת העסקתו של התובע, קרי מחודש ינואר 2015 ועד לחודש אוגוסט 2015, שכן חברת אלברט נכנסה לתמונה רק בחודש ספטמבר 2015 (ואף לגביה הקבלן לא הציג הסכם התקשרות) . כך שלא מן הנמנע כי בתחילת העסקתו של התובע הוא הועסק במישרין על ידי הקבלן ו/או על ידי קלינור תוך הצגת תלושים פיקטיביים .
38. שישית, נמרוד חזר על גרסתו בפנינו, כי שכרו השעתי של התובע עמד על "שכר מינימום בהתאם לתקופה" (ע' 17 ש' 13-14). כאשר הוצג לנמרוד תלושי השכר שהונפקו לתובע, הוא השיב "כפי שאמרתי לא פחות משכר מינימום" (ע' 17 ש' 18-21); ובהמשך, כאשר נשאל מה הסכום שקיבל התובע מרמאדן מקלינור, הוא השיב "כפי שציינתי, לא פחות משכר מינימום..." (ע' 18 ש' 5-7; ע' 19 ש' 18-19). גרסתו של נמרוד בעניין זה מסתברת, הגיונית ומתכתבת עם הוראות המכרז והסכם ינואר 2015, אליו נדרש בהמשך עת נקבע בנספח ה' 2 למכרז – "נספח תמחירי – עלות שכר למעביד לכל שעת עבודה" (מיום 14.12.2014), כי "השכר שישולם על ידינו לעובד עבור שעת עבודה ביום חול רגיל לא יפחת מ- 24.98 ₪" , כאשר בנספח זה נקבע כי "חישוב שכר עבור השנה הראשונה" עומד על 38.63 ₪ (להלן- הנספח תמחירי), כדלקמן:

חישוב שכר עבור השנה הראשונה
שכר יסוד
24.98
חופשה
1.02
תוספת ותק
0.35
חגים
0.87
נסיעות
1.26
הבראה
1.33
הפרשה לפנסיה
2.04
מחלה
0.67
פיצויים
2.43
ביטוח לאומי
1.07
קרן השתלמות
2
מתנה לחג
0.19
מענק מצוינות
0.26
אבל
0.1
הפרשה לפנסיה נסיעות
0.06
סה"כ
38.63

אנו מתקשים להאמין כי עלות העסקה שעתית כוללת של התובע לקבלן תהא 38.63 ₪ והקבלן המשנה ו/או הקבלן יסכימו לשלם לעובד שכר יסוד שעתי בסך של 35 ₪, כאשר התמחיר מבוסס על שכר מינימום ובהתאם לשכר השעתי הקבוע בסעיף 5 (א) לצו הרחבה בענף ניקיון מיום 5.4.2014.
39. לשון אחרת, אין זה סביר בעינינו, כי על ציר הזמן שכרו של התובע עמד על 35 ₪, כאשר בחלק מהתקופה שכר המינימום באותה עת עמד על 25 ₪, בפרט שהתובע לא הביא כל ראיה לגבי השכר המקובל או הס ביר לעובדים בתחום הניקיון בוותקו (עניין מאסורה), אף לא של חבריו לעבודה באלעד , הגם שנדמה כי אין סביר ומקובל יותר מהשכר השעתי ב צו ההרחבה בענף הניקיון. יוער, כי התובע זנח בסיכומיו את טענתו בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו, כי שימש כאחראי נקיון – ראש צוות של 8 עוב דים; ומכל מקום לא שוכנענו כי שימש כראש צוות.
40. שביעית, לא מצאנו אף לתת משקל מיוחד למעטפות אשר צורפו על ידי התובע לתצהירו. נפרט.
(1) ההתקשרות אל מול קלינור ארכה כ- 20 חודשים; וחזקה כי לוגו של המעטפות היה מופיע על גבי כל המעטפות אשר נמסרו לכאורה באותה תקופה לתובע ולא על שתיים מתוכן בלבד.
(2) בכתב התביעה ובתצהירו נטען על ידי התובע כי עבד כל חודש 182 שעות (ת/סע' 12). עם זאת, לא זו בלבד כי על רוב המעטפות לא נכתבו השעות, אלא על חלק מהמעטפות נכתבו שעות אחרות. כך לדוגמא, בחודש אוגוסט 2016 נכתב לדוגמא 189 שעות, ובחודשים יוני ויולי 168 שעות.
(3) שלישית, התובע טען כי חודשיים לאחר תחילת העסקתו החל לקבל את שכרו במזומן בעשירי לחודש (ע' 8 ש' 22-30), אך בעת קבלת שכרו במזומן לא נדרש לחתום על מסמך בעניין זה (ע' 8 ש' 34-35); וכי "שמעון היה נותן מעטפה בלי שם ובלי כלום" (ע' 8 ש' 36; ע' 9 ש' 1), כאשר התובע היה סופר את הכסף (ע' 9 ש' 2-3). דא עקא, כי עדותו של התובע אינה מתכתבת עם האמור בסעיף 14 לתצהירו, לפיו, "האחראים הידועים באמצעות הנתבעת 2 היו נמרוד (בעלים) ושמעון (מנהל) כאשר המשכורת שולמה לי חודש בחודשו ע"י נציג חברות הקבלן- רמדאן, אשר מסר לי את משכורתי (בשיק/מזומן) במעטפות עליהן רשם את סך השעות ושכרי באותו חודש " (35 ₪ * השעות). יוער, כי רמדאן ניהל את חברת קלינור (נמ/סע' 12). אמנם נמרוד נשאל האם יכול להיות שהתובע "סגר" עם רמדאן על 35 ₪ לשעה, הוא השיב כי "יכול להיות, אין לי יחסי עובד מעסיק איתו" (ע' 18 ש' 20-22). כך או כך, הן התובע והן העיריה והקבלן לא ביקשו לזמן את רמדאן לעדות, ובעניין זה מצאנו לזקוף את אי זימונו של רמדאן לחובת התובע, שכן אילו הובא לעדות, דבריו היו פועלים בעניין השכר השעתי כנגד התובע (ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר בע"מ, פ"ד מ"ד (595).
(4) על אחת המעטפות נרשם תאריך 13.3.2020 וסכום 6,300 ₪ כאשר נכתבו על גבי אותה מעטפה אותיות נוספות שאינן ברורות. וזה העיקר, בהמחאה היחידה שצורפה על ידי התובע לכתב התביעה אשר נמסרה לו לכאורה על ידי חברת "השקט שנשאר", נרשם אותו תאריך (13.3.2020) אך סכום של 6,100 ₪ ובמילים "שש אלף ומאה ₪ בלבד".
תקופת העסקתו של התובע
41. לטענת התובע, הוא התחיל לעבוד באלעד ביום 1.6.2015 ועד לחודש מרץ 2020, שכן לטענתו סולקה חברת הקבלן מאלעד ואז עבר לעבוד בפתח תקווה עד ליום 8.4.2020. לתימוכין בגרסתו צירף התובע לכתב התביעה המחאה על סך 6,100 ₪ נושאת תאריך 13.3.2020 וכן את שמה של "השקט שנשאר".
42. העירייה לא העמידה גרסה של ממש לגבי תקופת עבודתו של התובע בניקיון אצלה.
43. לטענת הקבלן, החל מחודש נובמבר 2018 הוא הסב את זכויותיו לקבלן המשנה "השקט שנשאר". בסיכומיו "נזכר" הקבלן לטעון לגבי עצם תקופת עבודתו של התובע באלעד, שכן לדידו התובע לא הביא עדות אחת לסיוע כי עבד בשטח העיר אלעד, כי התובע נקב ברחוב שאינו קיים בעיר אלעד ("אשמיה בת צגאי"; ע' 6 ש' 31-32), לא זימן את מנהליו או עמיתים לעבודה שלכאורה עבדו עמו באלעד ואף לא תבע את "השקט שנשאר", כך שלכל היותר הוא יכול לטעון כי הועסק עד חודש ספטמבר 2017 בלבד.
44. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי העסקתו של התובע בניקיון העיר אלעד החלה ביום 1.6.2015 ונסתיימה בתום חודש פברואר 2020. נפרט.
45. בהתייחס לתחילת מועד העסקתו של התובע, הרי שלאחר תיקון סעיף 5 (א) לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב -2002 אשר נכנס לתוקפו ביום 11.8.2011, נטל ההוכחה ביחס לתחילת תקופת העבודה מוטל על המעסיק .
46. העיריה וכן הקבלן לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח את מועד תחילת העסקתו של התובע . אין מחלוקת כי בהתאם להסכם ינואר 2015 הקבלן העניק שירותים לעירייה; אך הראשון לא הציג הסכם התקשרות בינו לבין קבלן משנה אלא לראשונה במסגרת הסכם נובמבר 2015, כאשר אין מחלוקת בין הצדדים כי החל מספטמבר 2015 התובע הועסק (גם) באמצעות חברת אלברט. התובע הציג כראיה את תלושי השכר מחברת פתרונות החל מחודש יוני 2015 (אשר קבענו אמנם כי מדובר בתלושים פיקטיביים, אך עצם נתינתם אינו במחלוקת), כאשר הקבלן הציג טבלאות דיווח לגבי "עובדי טיאוט" החל מחודש אפריל 2017 בלבד (נמ/ע' 137-178)- טבלאות אשר נמסרו לו על ידי רמדאן (נמ/סע' 17). כך שהדבר נזקף לחובתו של הקבלן.
47. לגבי רציפות ההעסקה של התובע - נוכח התלושים אותם קיבל התובע במהלך תקופת העסקתו אשר צורפו לתצהירו, כאשר אין מחלוקת כי על ציר הזמן קיבל התובע תחילה תלושים על ידי חברת אלברט, בהמשך על ידי חברת קלינור ולקראת הסוף על ידי חברת "השקט הנשאר", כאשר במקביל היתה התקשרות בין הקבלן לבין החברות הנזכרות, הרי שדומה כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו בעניין זה. ויודגש, כי הקבלן ביכר שלא לחשוף את הסכמי ההתקשרות (ככל שהיו כאלה) בינו לבין קבלני משנה נוספים במהלך תקופת ההתקשרות בינו לבין העיריה.
48. בהקשר זה נציין, כי טענת הקבלן כי אין זה סביר שהתובע ינקה רחוב אחד בלבד, הועלתה לראשונה בסיכומיו ומהווה הרחבת חזית אסורה , שכן לא ניתן ללמוד משיבוש שמו של הרחוב על ידי התובע שכידוע אינו דובר את השפה העברית, בוודאי לא על בוריה ובהגיה נכונה, כי התובע לא ניקה בעיר אלעד; וממילא לא ניתן להבין מטענת הקבלן, בהתאם לכמות העובדים שהועסקו על ידו, מה מספר הרחובות אשר מנקה כל עובד ועובד בתורו .
49. בזיקה לכך יוער, כי בנסיבות העניין, נוכח תדירות התחלופה של קבלני המשנה הניבטת מתלושי השכר , בעוד הגורמים המרכזיים נותרו בעינם כדוגמת שמעון, נמרוד ורמדאן, סביר להניח כי התובע לא היה ער בפועל ל חילופי קבלני המשנה (ככל שהיו) וממילא לא נמסרה לו הודעה על כך.
50. אשר למועד סיום העסקתו של התובע – אנו סבורים כי התובע סיים את העסקתו בתום חודש פבר ואר 2020. גרסת התובע כי העסקתו נסתיימה ביום 8.4.2020 אינה עולה בקנה אחד עם האמור בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו. שכן אף לטענתו הוא הועבר באמצעות "הנתבעת" (מבלי שנקב באיזו מן הנתבעות מדובר) לעבוד בחודש מרץ 2020 בעיר פתח תקווה. משכך, ממילא, לא ברורה טענת התובע המופנית כנגד העיריה (אלעד) וחברת קלינור לגבי תום תקופת העסקתו החל מחודש מרץ 2020 (כולל). בד בבד, גרסת הקבלן כי התובע הועסק בניקיון העיר אלעד רק עד חודש ספטמבר 2017 נדחית על ידינו, הן לנוכח מועד העלאתה, הן לנוכח העובדה כי תלוש השכר שצורף על ידי התובע מחזק את גרסתו כי הועסק בניקיון העיר אלעד, למצער, עד לחודש ינואר 2020, הן לנוכח החשבוניות שצורפו לתיק עד לחודש פברואר 2019 והן לנוכח העובדה כי התובע נשאל בחקירתו הנגדית אודות תחילת העסקתו בלבד (ע' 8 ש' 2-3). בנוסף, ההמחאה שנמסרה לתובע ביום 13.3.2020 מחזקת את גרסת התובע כי הועסק בניקיון העיר אלעד גם בחודש פברואר 2020 (הגם שהגענו כאמור למסקנה כי הסכום אינו בעד תשלום שכר חודש פברואר 2020 בלבד) . כמו כן, אמנם בסעיף סע' 47 לתצהיר נמרוד נטען על ידו כי "החל מינואר 2020 הנתבעת 2 לא סיפקה יותר שירותי ניקיון בשטח עיריית אלעד", אך בעמ' 177 לתצהירו מצורפת טבלה שכותרתה "עובדי טיאוט פברואר 2020 אלעד". כלומר, העיריה והקבלן ממשו את תקופת הארכה הנקובה בהסכם ינואר 2015 בעשרים וששה חודשים (הגם שבהסכם נקבעה תקופת אופציה של 24 חודשים כאמור), כפי שעולה מהטבלאות שצורפו לתצהירו של נמרוד (ע' 137-177).
51. סיכום ביניים:
(1) התובע הועסק החל מיום 1.6.2015 ועד ליום 28.2.2020 ברציפות בניקיון העיר אלעד.
(2) צו הרחבה בענף הניקיון חל על העסקתו של התובע אשר הועסק כעובד ניקיון הן על ידי הקבלן והן על ידי חברת קלינור, כאשר ליבת עיסוקו של הקבלן הוא בניקיון. תנא מסייע לכך ניתן למצוא בדוחות בודק השכר (אליהם נדרש בהמשך) אשר בחן את זכויות העובדים בראי צו ההרחבה בענף הניקיון.
(3) התובע הועסק ששה ימים בשבוע, 6 שעות וחצי בפועל כל יום (לאחר שהופחתה חצי שעת הפסקה). משכך, יש לחשב את זכויותיו עד ליום 31.3.2018 בהתאם להיקף משרה של 167.7 שעות חודשיות, קרי היקף משרה של 90% (167.7 שעות/186 שעות); והחל מיום 1.4.2018 בהתאם להיקף משרה של 92% (167.7 שעות/182 שעות).
(4) שכרו החודשי של התובע, הוא שכר המינימום השעתי במכפלת 167.7 שעות.
(5) חברת קלינור- קבלנית המשנה היחידה הנתבעת בתיק (שכן חברת טופ נמחקה), העסיקה את התובע בתקופת שבין חודש דצמבר 2015 לבין חודש ספטמבר 2017.
העיריה והקבלן אינם מעסיקיו במשותף של התובע
52. לטענת התובע, יש לראות בקבלן כמעסיק בפועל (סע' 32 לכתב התביעה) ובעירייה ובקבלן יחד עם הנתבעות האחרות וקבלני המשנה כמעסיקים מכוח דוקטרינת "מעסיקים במשותף" (סע' 36 לכתב התביעה). בהמשך, התובע זנח טענה כוללנית זו וטען כי יש לראות בעירייה ובקבלן בלבד כמעסיקים במשותף (סע' 22-31 לתצהיר התובע). והנה בסיכומיו חזר התובע לגרסתו המקורית באופן חלקי, ונטען על ידו כי יש לראות את הקבלן וקבלניות המשנה שניפקו לו תלושים כמעסיקים במשותף (סע' 16-18 לסיכומיו), וכאשר לדידו העיריה עודנה אחראית לזכויותיו מכוח אחריות שיורית בשל היעדר פיקוח/מכוח חוק הגברת האכיפה והקבלן מכוח חוזה הפסד .
53. לטענת העירייה, היא אינה מעסיקה במשותף יחד עם הנתבעות האחרות אלא התקשרה עם הקבלן למיקור חוץ של שירותי הניקיון והטיאוט בעיר; התובע מעולם לא נקלט כעובד עירייה ; מכוח הסכמי ההתקשרות הקבלן אחראי לגיוסם והעסקתם של צוות העובדים ה נתונים להוראותיו, פיקוחו והשגחתו המלאים. שמה של העירייה השתרבב לתביעה בשל היותה כיס עמוק ובשל העסקתו של התובע בתחומה המוניציפלי.
54. לטענת הקבלן, יש לדחות את התביעה מחמת העדר עילה, שכן התובע לא עבד בשורות הקבלן ועל תביעה זו להתברר אל מול קלינור וחברת "השקט שנשאר", שכן בין הקבלן לבין החברות האמורות נחתמו הסכמי התקשרות למתן שירותי ניקיון. לפיכך בין התובע לבין הקבלן אין מתקיימים יחסי עובד –מעסיק.
55. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה, שלפיה העיריה אינה מעסיקתו ו/או מעסיקתו במשותף של התובע , אך הקבלן הוא מעסיקו בפועל לאורך כל התקופה, כאשר בחלק מהתקופה, בחודשים דצמבר 2015 –ספטמבר 2017 הוא מעסיקו במשותף עם חברת קלינור. נבאר.
56. ראשית, אין מחלוקת שהתובע היה במעמד של עובד. גדר המחלוקת בענייננו היא בשאלת זהות מעסיק ו, וליתר דיוק האם מדובר במעסיקים במשותף. המבחנים החולשים על זיהוי אדם כעובד כשעצם המעמד שנוי במחלוקת שונים מהמבחנים החולשים על זיהוי מעסיקו של עובד המועסק בתבנית העסקה מורכבת. המבחן המרכזי לזיהוי המעסיק במצבים של תבנית העסקה מורכבת הוא מבחן האותנטיות והלגיטימיות ( ע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ ואח' – OITOM TWELDE (מיום 9.6.2020) (להלן- עניין מנרב); ע"ע (ארצי) 36771-01-10 ד"ר רביע איברהים – בית חולים "המשפחה הקדושה" (מיום 13.8.2020) (להלן- עניין רביע).
57. התובע טען בעניין זה כי מי שקיבל אותו לעבודה היה אדם בשם רמדאן (מנהל חברת קלינור), אשר לקח אותו מת"א והציע לו עבודה (ע' 6 ש' 7-16), ותביעתו הוגשה כנגד הקבלן כיוון ששמו של הקבלן היה רשום על רכב השטיפה בו השתמש וכיוון ש"רמדאן נעלם לו" (ע' 7 ש' 8-11). לגבי תביעתו נגד העיריה הוא השיב כי "הלכתי להתייעץ בסה"כ עם עו"ד" (שם). את תלוש המשכורת קיבל משמעון שקיבל אותו מרמדאן (ע' 7 ש' 20-21) ושכרו קיבל במזומן משמעון (ע' 8 ש' 36, עמ' 9 ש' 1), כאשר בסעיף 11 לכתב התביעה נטען על ידו כי השכר שולם לו על ידי רמדאן.
58. וזה העיקר, התובע לא טען אילו מהמבחנים המסורתיים לזיהוי מעסיק מתקיים ב עירייה, כך בכל הנוגע למעורבותה בשלב הקבלה לעבודה ואף במהלך העבודה בפועל. העירייה מנגד הדגישה כי העסקת התובע התבצעה באופן בלעדי על ידי הקבלן וכי מבחינת ה עובדי הנקיון הם באחריותו של הקבלן (ע ' 9 ש' 32-33), כאשר לעיריה אפילו לא היה מידע כמה עובדים של הקבלן עבדו ברחובותיה של העירייה (ע' 9 ש' 34-35).
59. ככלל, יישום מבחני המעמד על מערכת היחסים שבין משתמש לעובד במערכת יחסים מורכבת, תוביל במרבית המקרים לזיהוי המשתמש כמעסיק אף אם הבחירה בתבנית המורכבת היתה אותנטית ולגיטימית (עניין מנרב; עניין רביע; בן ישראל, דיני עבודה (האוניברסיטה הפתוחה, תשס"ב- 2002), בעמ' 476-477; ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון – פרופ' דינה פלפל (מיום 4.3.2014).
60. במקרה דנא לא נטען וממילא לא הוכח , כי התקיימו קשרים מהותיים בין התובע לבין העירייה, המצדיקים לראות בעירייה כמעסיקה במשותף , כאשר התובע זנח טענה זו כנגד העיריה. מכל מקום, טענות התובע בהקשר זה דלות, כאשר התובע לא טען מי מעובדי העיריה נתן לו הוראות, העסקתו אף לא הסתיימה במישרין על ידי העיריה אשר גם לא הייתה אחראית על חופשותיו. העיריה מיקרה החוצה לחלוטין את פונקציית שירותי הניקיון (מ'/סע' 28). כלומר, מדובר במיקור חוץ מלא של פונקציה – ניקיון רחובות העיר ולא במיקור ח וץ מוסווה של כוח אדם, שכן הקבלן הוא זה שסיפק את חומרי הגלם והוא זו שהפעיל בין במישרין ובין בעקיפין - באמצעות קבלני המשנה את עובדי הניקיון ופיקח עליהם (ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (מיום 13.1.2011).
61. אשר לאותנטיות ההעסקה - הצד השני האמיתי שעמד אל מול התובע ה וא הקבלן ו/או חברת קלינור ו/או קבלני משנה נוספים (ככל שהיו ואשר לא נתבעו במסגרת הליך זה). לא התרשמנו כי מיקור החוץ של עבודת הניקיון, כשלעצמו, קרי עצם היציאה למכרז למתן שירותים אינו לגיטימי, וכי זה נעשה לכתחילה בכוונת מכוון על מנת לפגוע בזכויות העובדים (עניין מנרב). ממילא לא נטען ואף לא הוכח כי התובע הועסק כתף אל כתף עם עובדי העירייה.
62. מכל מקום, אין בענייננו מסה, לא כל שכן מסה קריטית של מאפיינים, שיש בה כדי להטות את הכף כי העירייה היא מעסיקה במשותף של התובע. תחום הניקיון אינו מצוי בתחום ליבת עיסוקה העיקרי של העירייה.
63. נוכח כללם של דברים, שוכנענו כי העירייה לא שימשה בגפה או ביחד עם הקבלן כמעסיקה במשותף של התובע. דומה כי לאורם של המחנים שנקבעו בפסיקה, עצם שרשור ההעסקה באמצעות תבנית מרובעת, מרחיקה את העיריה עוד יותר מהיותה מעסיקה במשותף, קרי ביצירת סטטוס של התובע כעובד ביחס אליה.
אנו ערים לפסק הדין בעניין פונס (עב (ת"א) 3054/04 שמואלוב איילת (נטליה) – משה פונס שרותי ניקיון ואחזקה בע"מ (מיום 10.12.2006) , כב' השופטת סיגל דוידוב) אליו הפנה התובע בהערה שלישית לסיכומיו, שלפיו לעתים מוצדק לזהות כמעסיק במשותך לצורך "אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה" ,קרי "לצרכים מוגבלים" ( סע' 67 ו-68 לפסק הדין). ברם, בעניין מנרב נקבע , כי אף אם אפשרות זו קיימת הרי שהיא שמורה למקרים חריגים והשימוש בה מצריך פרישת תשתית משפטית ועובדתית מספקת; ובעניין עיריית בת ים אשר הפנה לעניין ראדה נקבע, כי אחריות שיורית של המשתמש אינה מובנת אליה "נוכח הספקות בדבר אפשרות הטלתה לאחר חוק הגברת האכיפה" (עע (ארצי) 32497-10-19 עירית בת ים – abrha goitom kiros ( מיום 4.3.2021), פסק דינה של כב' השופטת חני אופק גנדלר, סע' 27 לפסק הדין).
במקרה דנא אין מחלוקת כי התובע החל את העסקתו בחצרי העיריה לאחר כניסתו לתוקף של החוק הנזכר . לפיכך אנו נבחן את המקרה, בהמשך, לאורו של החוק, אשר נותן מענה מספק גם אם לא תמיד הרמטי למקרים כגון דא. שכן לא מן הנמנע כי שרשור כאמור לקבלני משנה פוגע במישור הפיקוח של מזמין השירות אשר לעתים ידרש לחוב בגין פיקוח כושל. לכך נדרש בהמשך.
64. שונים פני הדברים לגבי הקבלן בכל הנוגע לשאלה האם התובע הועסק ישירות על ידו, אם לאו. שוכנענו, כי הקבלן אשר תחום התמחותו בניקיון וזו ליבת עיסוקו, היה מעורב באופן תדיר ופעיל בנעשה בניקיון רחובות העיריה, שכן הפיקוח על עבודת התובע נעשה באופן יומיומי על ידי מנהל הקבלן (ת/סע' 14 ו- 31.3). למעשה, לא זו בלבד שגרסת התובע לא נסתרה, אלא נתמכה בעדותו של נמרוד בפנינו, כי "היה לנו מנהל עבודה בשטח ומדי בוקר היו מקבלים את העובדים לכל היום. מחכים להם בבוקר באתר בנקודה מסוימת..." (ע' 17 ש' 28-29), כאשר שמעון וחיים היו ממונים ישירים על התובע וכך גם רמדאן (ע' 18 ש' 2-9). כך שההערות לגבי עבודת התובע נעשו גם על ידי עובדי הקבלן במישרין. בנוסף, התובע עשה שימוש בכלים וציוד של הקבלן בעבודתו (ת/ סע' 31.4; ע' 7 ש'10-15), כאשר נמרוד הבהיר כי "כל חומרי הניקוי והציוד היו על חשבוננו" (ע' 15 ש' 18).
65. ודוק, אמנם הן העיריה והן הקבלן ביקשו מהתובע לצרף כנתבעות נוספות את החברות הנוספות המוזכרות בתביעה (ע' 2 ש' 25-26) אשר הנפיקו לכאורה לתובע תלושי שכר. כאמור לעיל, לטענת ב"כ התובע חברת טופ (שנמחקה בתחילת ההליך) טענה כי תלושיה זויפו, הקבלן לא צירף הסכם התקשרות אל מול חברת אלברט גם לא אל מול חברת פתרונות אשר טען כי את האחרונה אינו מכיר. בחלק מהתקופה אף ניתנו לתובע תלושי שכר מחברות שאינן חברת קלינור, בעוד האחרונה הנפיקה חשבוניות החל מחודש נומבר 2015 עד לחודש פברואר 2019, כאשר רמדאן הוא זה שמסר לתובע לאורך כל התקופה את שכרו, לכל הפחות בחלק הארי של התקופה. זאת ועוד גם בתקופה שבה חברת השקט שנשאר נכנסה לתמונה (נובמבר 2018), המשיכו להנפיק חברות אחרות את תלושי שכרו של התובע. בנוסף, הקבלן לא הגיש בקשה לזימונו של רמדאן עדות . למעשה, התובע הוכיח כי "העסקתו (באמצעות קבלני המשנה) נעשתה באמצעות חברות שהתחלפו חדשות לבקרים ולא היה בינן לבין התובע כל קשר למעט העובדה שהן הנפיקו את תלושי השכר. הנפקת תלושי שכר פיקטיביים והעדר עמידה על תשלום זכויות במלוא ן...אך ורק על מנת למחוק מאחריות לזכויות העובדים ולפגוע בהן." (סעש 18791-05-17 (ת"א) מראצ' זריט – אל. וי. סי. זוהר עבודות בנייה ויזמות בע"מ (מיום 22.11.2020); סעיף 28 לפסק הדין, מותב בראשות כב' השופטת שגית דרוקר); ערעור על פסק הדין נדחה מטעמי בית הדין האזורי (ע"ע (ארצי) 45322-12-20 ירון סולמי- מראצ זריט (מיום 1.6.2021).
66. דומה, כי העסקתו של התובע , לכל הפחות, בחלק ניכר מהתקופה, נעשתה באמצעות קבלני משנה שהן "חבר ות קש", שכן אף הקבלן הקפיד לציין כי העביר את הסכומים לחברת קלינור בעוד שתלושי השכר הונפקו בשמן של חברות אחרות .
67. כאן המקום לציין, כי לעתים תבנית העסקה משולשת קורמת עור וגידים במובן זה שמוציאים פונקציה למיקור חוץ באמצעות קבלני שירותים (עסק (ארצי) 15/07 אליטליה נתיבי תעופה איטלקיים – הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות המעוף (מיום 17.9.2005 ), פסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) ורדה וירט ליבנה). דומה, כי בעצם חקיקתו של חוק הגברת האכיפה, הכיר המחוקק בעצם האפשרות להעסקה בתבנית זו , שלפיה קבלן השירותים הוא המעסיק ובאמצעותו מועסק העובד אצל המשתמש. לעתים תבנית העסקה משולשת נוצרת באמצעות שכירת שירותיו של קבלני כוח אדם, המוכרת כמיקור חוץ (outsourcing) של כוח העבודה, כאשר גם תבנית העסקה זו מתאפיינת בכך שקבלן כוח האדם נחשב להיות מעסיקם של העובדים הנשלחים על ידו למשתמש המכונה גם "המעסיק בפועל" (עע (ארצי) 472/09 זוהר גולן – או.אר.אס. משאבי אנוש בע"מ (מיום 12.9.2010), פסק דינה של כב' השופטת ארד (כתוארה אז), סע' 6 וההפניות שם)(להלן- עניין גולן). גם מתכונת העסקה זו הוסדרה בחקיקה, שכן המחוקק הכיר באמצעות חוק קבלני כוח אדם- התשנ"ו -1996 בתבנית העסקה משולשת לפיה קבלן כוח האדם הוא המעסיק, ובאמצעותו מועסק העובד בחצריו של "המשתמש"- "המעסיק בפועל". בסעיף 12 א' לחוק זה, קיימת חזקה לפיה בהתקיים העסקה אותנטית באמצעות קבלן כוח- אדם, מעסיקו של העובד המועסק זמנית בחצרי המשתמש בפועל לתקופה שאינה עולה על 9 חודשים הוא קבלן כוח אדם. לאחר תקופה זו או תקופת הארכה ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. יוער, כי "נקודת המוצא הכלולה בו (בחוק - ד.י.) לפיה קבלן כוח האדם הוא המעסיק, אינה שוללת את האפשרות להמשיך ולהכיר ב"משתמש" כמעסיק במקרים המתאימים (עניין צ'פקוב; עניין דיין; עניין קטילי)" (עניין מנרב, סע' 40).
68. ואולם, "ההבחנה בין קבלן כוח אדם לקבלן שירות אינה תמיד פשוטה, ויש להקפיד ולזהות אם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם"(עניין מנרב, סע' 50).
69. ודוק, התובע טען כ י הקבלן התקשר עם קבלניות משנה אשר הנפיקו תלושים פיקטיביים. ואולם, התובע לא טען במפורש כי קבלניות המשנה, ובעיקר חברת קלינור היא קבלנית כוח אדם. עם זאת, בהסכם נובמבר 2015 נכתב במפורש כי ההסכם הוא לאספקת כוח אדם בעירית אלעד; וכך גם עולה מדבריו של נמרוד בחקירתו הנגדית אשר הקפיד לציין כי הציוד והחומרים סופקו על ידי הקבלן.
70. מאחר ששוכנענו כי הקבלן לאורך כל תקופת העסקתו של התובע שימש כמעסיקו של התובע ובחלק מהתקופה, מעסיק במשותף עם חברת קלינור, לא מצאנו להכריע בשאלה אשר הצדדים לא התייחסו לגביה, האם לאחר תשעה חודשי העסקה ברחובות העיריה, ממילא התובע הפך להיות עובדו של הקבלן מכוח חוק קבלני כוח אדם אשר הזמין לשיטתו שירות לכאורה מקבלן המשנה, שמא התובע הפך להיות עובד העיריה .
71. נפנה אפוא לבחון את שתי העילות המרכזיות בתביעה- העדר פיקוח וחוזה הפסד. יובהר, כי כל אחת מהעילות הללו הן עילות עצמאיות, נפרדות, אשר כל אחת בתורה עומדת על רגליה היא.
חוזה הפסד
72. לטענת התובע, יש להטיל "אחריות שיורית" על המשתמש בפועל עת העובד אינו מקבל את זכויותיו על פי דין. עוד נטען על ידי התובע בכתב התביעה, תחת הפרק בדבר אחריות הקבלן, כי הוא עומד על זכותו לקבל לידיו העתק מהסכמי ההתקשרות, לרבות התעריפים ששולמו לחברות הקבלן על מנת לבחון את חוקיות ההסכמים ובחינת חוזה הפסד; וכלל שיימצא כי התעריף ששולם אין בו כדי לכסות את עלות שכר עבודתו, לרבות היטל מעסיקים למבקשי מקלט (10%), כך שלא יוותר בידן רווח כספי, הרי שיש בכך כדי לחזק את חבות העיריה והקבלן בענין (סע' 35 לכתב התביעה) .
73. במסגרת תצהירו טען התובע, לאחר קבלת הסכמי ההתקשרות, כי "סעיף התמורה בחוזה ההתקשרות בין הנתבעות 1-2 שצורף כנספח א' לכתב הגנתן- ריקים"; וכי הקבלן יצר חוזי הפסד עם קבלני המשנה מאחר ששולם לקבלני המשנה סך של 41.4-40 ₪ לשעה (240 ₪ ליום של 6 שעות עבודה /290 ₪ ליום עבודה של 7 שעות), דבר שאין בו כדי לכסות את עלות שכרו של התובע ומהווה חוזה הפסד אשר אינו מאפשר לשלם לתובע את שכר המינימום שלו. שכן שכר המינימום עומד על 29.12 ₪ לשעה + 40% זכויות סוציאליות (16% פקדון+7.5% קרן השתלמות+6% דמי מחלה+4.5% דמי חופשה+4.5% דמי הבראה+1.5% תוספת ותק)+5% עלות מעביד דמ י ביטוח לאומי+20% היטל העסקת עובדים זרים; והכל בסך כולל של 48 ₪ לשעה לעובד. "דבר שאינו מאפשר לקבלניות המשנה להעסיק אותו עם תשלום מלוא הזכויות שלו, תשלום הוצאות תפעול, כגון חומרי נקיון, מפקח נקיון והוצאות משרד ולהשאיר רווח מסוים בידיהן".
74. לטענת העיריה, ההסכם בינה לבין הקבלן מאפשר תשלום זכויות וכי אינה מכירה ו/או התקשרה עם הנתבעות האחרות. עוד טוענת העיריה כי אם תחוב בתשלום נוסף לידי התובע, הרי שהדבר בהכרח יביא לעשיית עושר ולא במשפט מצדם של הקבלן ו/או קבלני המשנה על חשבונה.
75. לגופו של עניין טוענת העיריה, כי בהתאם להסכם ינואר 2015, הקבלן מקבל שכר עבור עובדי טאטוא בסך של 292 ₪ ליום עבודה ועבור 6 שעות עבודה מדובר בסכום של 48.66 ₪ לשעה. גם כאשר מדובר בעובדים חסרי מעמד, הרי שבשנת 2015 לא הייתה כל חובת הפרשה לפ יקדון מסתננים אלא בין מאי 2017 לאפריל 2020. בשנת 2015 שכר המינימום עמד על 25 ₪, כאשר חובת ההפרשה עמדה על 12.5%+7.5% קרן השתלמות+4.5% חופשה+4.5% הבראה+1.5% ותק= 30% וסה"כ 32.5 ₪ לשעה עלות לקבלן. גם החל ממאי 2017 ואילך בה חלה חובת הפרשה לפיקדון מסתננים הרי יש להוסיף את ההפרש מ- 12.5% ל- 16%; ובסה"כ 35.88 ₪ לשעה.
76. בסעיף 12 לתצהירה של מירי ובסעיף יד לסיכומיה טענה העיריה כי "אנו כעיריה דאגנו בתמחיר שהעובדים יקבלו את מלוא הזכויות ולא נתנו לזוכה לשלם לעובד פחות מה מתחייב על פי דין"; ובסעיף 17 לתצהירה של מירי נכתב כי "אף אם לשיטת התובע יש לכלול פקדון מסתננים משנת 2017 והיטל עובדים זרים. כאמור שכר של 48.66 אינו שכר הפסד אף לשיטת התובע."
77. לטענת הקבלן, מדובר בטענות בעלמא, ללא כל ביסוס ו/או מסמך ו/או ראיה בעניין, שכן ניתן לראות שאין מדובר בחוזה שאינו מאפשר תשלום זכויות, בפרט שהקבלן העביר ל חברת קלינור את כל התשלומים הנדרשים על פי דין. במסגרת תצהירו טען הקבלן כי רכבי הטיאוט עושים את מרבית העבודה, שכן העיר אלעד היא עיר חדשה שרחובותיה רחבים, כך שבחמש שעות ניתן לנקות יותר מאשר בעיר צפופה. לפיכך, הקבלן העריך את שעות עבודה לפועל ב-5 שעות ביום אשר תומחר ל-240 ₪ ועלה בהדרגה ל-245 ₪. כך יוצא שחברת קלינור קיבלה 48 ₪ לשעה. שכר זה כולל בחובו את זכויות העובד בענף הניקיון. בפועל, שליש מעובדי הניקיון היו מבקשי מקלט (צורפו טבלאות בעניין זה). בנוסף, בשנת 2015, לא היתה חובת הפקדה לפיקדון, העלות לקלינור עמדה על 32.5 ₪ (נמ/סע' 19); והחל מחודש מאי 2017 העלות לקלינור עמדה על 37.5 ₪ (נמ/סע' 21), כך שאפילו תתקבל טענת התובע בסעיף 30 לתצהירו בדבר עלות שכר של 40 ₪, לקלינור נותר רווח קבלני של 2.5 ₪ (נמ/סע' 23). הקבלן ביקש להדגיש כי החישוב מתייחס לכך כי 100% מהעובדים היו אריתראים, בעוד שבפועל שני שליש מהעובדים היו ישראלים שאין חובת הפקדה של 16% לפיקדון ואין חובת 20% של היטל מעסיקים. החל מנובמבר 2018, "חברת השקט שנשאר" קיבלה 235 ₪ לק"מ, קרי 235 ₪ לחלק ל-5 שעות, 47 ₪ לשעה. כך שאין כל הפסד. בסיכומיו ביקש הקבלן להראות בהתאם לחישוביו כי חברת קלינור הרוויחה 16%. בנוסף, טוען הקבלן (סעיף 36 לסיכומיו), כי מדוחות השעות שצורפו לתצהירו של נמרוד, ניתן לראות כי החל משנת 2017 עלתה התמורה לסך של עד 295 ₪ לשעה וכי עם עליית שכר המינימום, התמורה עלתה ל חברת קלינור.
78. בעניין מנרב נקבע כי החוק יצר "כלי" חדש ב"ארגז הכלים", שנועד להבטיח את יישומם של חוקי העבודה ואת הגשמת תכליתו של משפט העבודה בכלל, ובתבניות העסקה מורכבות בפרט. החוק יוצא מנקודת מוצא של הטלת אחריות אזרחית בתנאים הנקובים בו גם על מי שאינו מעסיק . פרק ג' לחוק להגברת אכיפה עניינו ב"אחריות אזרחית של מזמין שירות". סעיף 28 לחוק קובע הסדר מפורט בדבר אחריות אזרחית על מזמין השירות בהקשר לתנאי החוזה בין הקבלן לבין מזמין השירות, באחד משלושה מצבים הקבועים שם, לאמור: (1) בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור; (2) עלות השכר המינימלית כאמור בפסקה (1) פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב); (3) מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב), בעבור שעת עבודה לעובד של הקבלן.
79. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו למסקנה כי החוזה שבין הקבלן לבין חברת קלינור הוא חוזה הפסד. לצורך דיון והכרעה בסוגיה זו נדרש תחילה לחוזה שבין העיריה לבין הקבלן, הוא הורתו של החוזה שבין הקבלן לבין חברת קלינור ונראה כי אף הוא הסכם גרעוני. להסכם שבין העיריה לבין הקבלן נדרש בהמשך גם בהיבט אי ה פיקוח אשר נטען כנגד העיריה. נבאר.
80. אכן, חקירתה של מירי התמקדה בעיקר בנושא העדר פיקוח ולא בנושא ההסכם הגרעוני, שכן כאשר נשאלה בחקירתה הנגדית "מהי העלות הכוללת עבור עובד ניקיון", מיד בסמוך נטען על ידי ב"כ העיריה והקבלן כי "מדובר בהרחבת חזית", כאשר ב"כ התובע ציין לאחר מכן, כי "מדובר במסמך שהנתבעת 1 מצרפת, בעמ' 101 שמדבר על עלות 60.3. אני מתקדם" (ע' 11 ש' 34-36; ע' 12 ש' 1).
81. לעמדתנו, אין מדובר בהרחבת חזית, אלא שלא נ תבקש סעד ישיר כנגד העיריה בעילה של ההסכם הגרעוני (בשינויים המחויבים ראו ע"ע 55788-02-21 (ארצי) עבד אלכרים אלחאג – גרינברג ביסטרו בע"מ (מיום 14.12.2021), סע' 7 לחוות דעתו של כב' סגן הנשיאה השופט איטח), אלא בהיבט עילת העדר הפיקוח של העיריה, אשר נסובה בין היתר על עילת חוזה הפסד בין הקבלן לחברת קלינור.
מכל מקום, מתוך המסמכים עצמם שצורפו על ידי העיריה והקבלן, עדותו של נמרוד ותצהירה של מירי על נספחיו , ניתן ללמוד כי ההסכם שבין העיריה לבין הקבלן הוא הסכם גרעוני. בפריזמה של הסכם זה נבחן את חוזה ההפסד שבין הקבלן לחברת קלינור. ובמה דברים אמורים?
82. העיריה והקבלן כל אחד בתורו צרף את הנספח התמחירי, שלפיו עלות השכר למ עסיק לשעת עבודה (בשנה הראשונה; כולל את כל הרכיבים המפורטים שם) לא תפחת מסך של 38.63 ₪ לשעה, כאשר שכר היסוד הנקוב בטבלה לשעת עבודה ביום חול עמד על 24.98 ש"ח. כלומר, מנקודת מבטה של העיריה, וכפי שאישר נמרוד בעדותו בפנינו (ע' 15 ש' 12-14), עלות העסקתו לשעה של עובד ניקיון בשנת 2015 היא למצער 38.63 ₪.
83. כתבנו לכל הפחות, שכן עיון בטבלה שבהסכם ינואר 2015, מגלה, כי לא תמצא בה חישוב ו/או התייחסות הנוגעים ל תשלום היטל העסקת עובדים זרים. כך שהעירייה ביציאתה למכרז, לא כל שכן בעת חתימתה על ההסכם, לא לקחה כלל בחשבון תשלום היטל זה, שכן העיריה התחייבה לשלם לקבלן סך של 44.92 ₪ לשעה (6.5 שעות/ 292 ₪). בהתייחס לפיקדון עובדים זרים, התמונה קצת יותר מורכבת, שכן חרף העובדה שלא תמצא בטבלה רכיב של פיקדון עובדים זרים, הרי לנוכח העובדה כי צו ההרחבה בענף הניקיון חל בנסיבות הענין על העסקת העובדים נשוא ההסכם ונקבעו בטבלה שיעורים בהתאם לצו זה , אנו סבורים שהעדרו של רכיב זה בטבלה בפועל , כשלעצמו, לא הביא לכך כי מדובר בהסכם גרעוני . לגבי שכר מינימום- התרשמנו כי העלאת עתידית של שכר מינימום במהלך תקופת הסכם ינואר 2015 לא נלקחה בחשבון בתמחור השירות. נפרט.
תשלום היטל עובדים זרים
84. תשלום היטל העסקת עובדים זרים, מכוח סעיף 45 ל חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), תשס"ג-2003 (להלן – חוק להבראת הכלכלה) עניינו בתוספת מס המשולמת על-ידי מי שמעסיק עובד זר כהגדרתו ב חוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991, ואשר אין לנכותה – במישרין או בעקיפין – משכרו של העובד (להלן- היטל עובדים זרים). כפי שנקבע בסעיף 46 לחוק להבראת הכלכלה, מדובר בתשלום, אשר מוטל ביסודו על המעסיק.
85. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 4946/16 שלמה סעד נ' פקיד שומה אשקלון (מיום 12.9.2017)(להלן- עניין סעד ) עמד כב' המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין על דברי ההסבר להצעת החוק להבראת הכלכלה . בהמשך נקבע על ידו כי "מבחינתו של מי שמעסיק עובדים זרים יוצאי אריתריאה וסודן, המשמעות היא כי עליו להוציא מכיסו תוספת של 36% לעלות שכרו של העובד (20% היטל ו-16% לפיקדון), דבר המייקר משמעותית את עלות השכר. לא בכדי ציינתי בדיון בבג"צ 2293/17 כי קיים חשש שמדובר בניסיון, מכוון או בלתי מכוון, לדחוק את העובדים יוצאי אריתריאה וסודן משוק העבודה הישראלי, בצד הכוונה המוצהרת להביא ליציאת ם מהארץ, במועד מוקדם ככל האפשר."
86. לא יבשה הדיו על פסק הדין בעניין סעד; ובפסק דין שניתן ביום למחרת על ידי בית המשפט העליון בעניין עע"מ 9011/16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית במשרד האוצר (להלן – עניין שיא משאבים), נדונה עתירה שעניינה לכלול בטבלת מחיר המינימום לעובדים במסגרת מכרזים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי הממשלה והרשויות המקומיות, היטל עובדים זרים מכוח סעיף 45 לחוק להבראת הכלכלה. שכן לטענת סגן בכיר לחשבת הכללית, הוראה 7.12.9 לתכ"ם ("עידוד העסקת עובדים ישראלים במסגרת התקשרויות הממשלה") קובעת איסור בדבר התקשרותם של משרדי הממשלה והרשויות המקומיות עם חברות קבלן המעסיקות עובדים זרים, והדבר מהוה תנאי סף לעצם ההתמודדות במכרזים כגון דא.
שם נקבע על ידי כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין כי "...אם אכן נערכות התקשרויות בניגוד להוראות התכ"ם כטענת המערערת, דומה כי יש בדבר כדי להקים ספקות באשר לעמדתן של המשיבות כנגד הכללתו של ההיטל בטבלה. הוה אומר, אם אין ועדות המכרזים הרלבנטיות מקפידות על הדרישה כי חברות הניקיון לא יעסיקו עובדים זרים הלכה למעשה, מדוע איפוא לא יתחשבו בעלויות ההיטל הנלוות לכך; וזאת, אך לצורך הערכה מדויקת יותר של הצעות אשר לפי טענת המערערת, אינן בהכרח נדחות על הסף כנדרש...ספק אם התעלמות ממרכיב ההיטל אכן תשרת את התכלית האמורה, נוכח הדגש אשר מושם בהוראות התכ"ם על חובת המתמודדים לשקף את מלוא העלויות הכרוכות בהעסקת עובדיהם...אדרבה, חוששני כי זכייתה במכרז של מתמודדת אשר צפויה לשאת בתשלום ההיטל, מבלי שעלויותיו תומחרו מבעוד מועד, עלולה לפתוח פתח לפגיעה בזכויותיהם הסוציאליות של עובדיה".
כב' השופט שוהם העיר כי "אין לשלול את הגישה, לפיה מן הראוי לכלול את ההיטל, הרובץ על שכמו של המעסיק, בשיעור של 20% מהכנסתו של העובד הזר, בטבלת מחיר המינימום לעובדים, במסגרת המכרזים המדובר ים, כחלק מעלות העסקת העובד הזר."
כב' השופט מלצר (כתוארו אז) ציין כי "אולם בשים לב לכך שטענה זו הושמעה במקרה שלפנינו בלא תימוכין ממשיים בראיות, ולנוכח קביעתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ'), השופט א' רובינשטיין, המתבקשת בנסיבות, לפיה ייערך "בדק בית" בקרב רשויות המינהל העורכות מכרזים למתן שירותי ניקיון בהתאם להוראה 7.11.3 לתכ"ם, במטרה לעמוד, בין היתר, על טיבה של התופעה הנטענת, הרי לאחר שהפכתי בדברים, אני מצטרף, בנסיבות שבכאן, לעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') השופט א' רובינשטיין, וכן להערותיו של חברי השופט א' שהם".
87. נוכח האמור בפסקי דין בעניין סעד ובעניין שיא משאבים, אמנם חלק מהמעסיקים לא שילמו את היטל עובדים זרים, אך בעניין סעד מצא בית המשפט כי המעסיקים אינם פטורים מתשלום זה, ובעניין שיא משאבים נקבע כי מן הראוי לכלול בתחשיב עלות היטל עובדים זרים. ואולם וזה העיקר, עיון בפסק דין בעניין סעד מגלה, כי אי הבהירות נגעה לתקופה שעד לתום שנת 2012 .
88. ולענייננו.
(1) טענת הקבלן (סע' 26 לסיכומים) בד בר הרחבת חזית אסורה, שכן בכתב התביעה נטען על ידי התובע כי היטל עובדים זרים עומד על 10% בעוד שבסיכומיו צוין על ידו כי ההיטל עומד על 20% נדחית על ידינו, שכן מדובר בפליטת קולמוס אשר כבר תוקנה במסגרת תצהירו.
(2) אמנם מירי טענה בתצהירה כי העיריה לא ביקשה העסקת עובדים זרים ולא נאמר לה על כך במועד החתימה על הסכם ינואר 2015. ברם, נוכח האמור בסעיפים 9.7 ו- 10.12 להסכם זה, העיריה בהחלט היתה ערה לאפשרות שיועסקו עובדים זרים בתחומה, כך שיש בעדותה של מירי משום היתממות (ע' 10 ש' 6-13) , בוודאי לא ניתן לטעון כפי שנטען בעניין שיא משאבים, כי ועדת המכרזים הקפידה שהקבלן לא יעסיק עובדים זרים. אדרבה, בסעיף 8 סיפא להסכם ינואר 2015, המעורר למצער תמיהה, נקבע כי "יוצמד צמיד אלקטרוני לכלל עובדי הניקיון הרגליים לצורך בקרה ומעקב העירייה ו/או מי מטעמה. עלות הצמידים יהיו על חשבון הקבלן." ברי כי הקבלן היה ער לאפשרות זו. מכל מקום, אנו מתקשים להאמין, כי במשך חודשים ארוכים ביותר הגורמים הרלוונטיים בעיריה אינם מבחינים כי בשטחה המונציפלי של העיר אלעד מועסקים עובדים זרים המנקים את רחובותיה.
(3) הסכם ההתקשרות בין העיריה לבין הקבלן נחתם בחודש ינואר 2015; והתקופה הרלוונטית לתביעה היא החל מחודש יוני 2015 ועד לחודש פברואר 2020. כך שקשה להלום את טענות הקבלן והעיריה בעניין זה שכן אי הבהירות בעניין נגעה לתקופת עד לתום שנת 2012.
(4) לעמדתנו היה על העיריה לכלול את היטל עובדים זרים, כחלק מהנספח התמחירי, כחלק מעלות השכר לקבלן. עם זאת, היטל זה לא נלקח כלל בחשבון מטעם העיריה .
פיקדון מסתננים
89. בהתאם להוראת סעיף 1יא1(א) לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991, קבע המחוקק הסדר ייחודי שלפיו על מעסיק של עובד זר מסתנן, כהגדרתו בחוק, להפקיד לקרן או חשבון בנק ייעודי סך של 36% משכר העובד (חלק מעסיק 16% וחלק עובד 20%) אשר יועבר אליו רק בעזיבתו את ישראל, בהתאם לתנאים אשר היו קבועים בהסדר (להלן- פיקדון מסתננים). יוער, כי נוכח בג"ץ צגיי בוטל חלק העובד מהטעמים שנקבעו שם, כאשר משיבי הממשלה התייחסו במסגרת העתירה הנזכרת לארבע תכליות שהסדר הפיקדון נועד לקדם: יצירת תמריץ כלכלי חיובי ליציאת מסתננים מישראל (שכן מעמדו אינו כעובד זר חוקי ); הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובדים המסתננים; הקטנת הפגיעה בעובדים ישראלים; הבטחת נקודת פתיחה ראויה לעובדים מסתננים לאחר עזיבת ישראל. עוד לעניין זה ראה הצעת חוק הממשלה- 904 מיום 1.12.2004.
90. ולענייננו.
(1) עיון בטבלה שבנספח התמחירי (סע' 38 לעיל) מגלה כי רכיב פיקדון מסתננים לכאורה לא נלקח כלל בחשבון.
(2) עם זאת, לנוכח מיהותו של הסכם ינואר 2015 אשר עניינו בניקיון, אין חולק כי על ה עובדים חל צו ההרחבה בענף הניקיון, המעניק שיעורים גבוהים מהמקובל ומהיום הראשון.
(3) בהתאם לסעיף 9 לצו ההרחבה בענף הניקיון משנת 2014, בעד תקופת העבודה מיום כניסתו לתוקף של הצו (1.3.2014)ועד ליום 1.6.2015 יהא זכאי העובד להפקדות המעסיק לתגמולים בשיעור 7% מרכיבים אלה: שכר יסוד, גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית, תוספת ותק, דמי חופשה, דמי מחלה, דמי חגים, ודמי הב ראה (להלן-הרכיבים) ; והחל מיום 1.7.2015 בשיעור של 7.5% מהרכיבים . בנוסף, התובע זכאי להפקדות המעסיק לפיצויים בשיעו ר של 8.333% מהרכיבים. שיעור ההפקדות בעד קצובת נסיעה עומד על 5% לתגמולים.
(4) במילים אחרות, בין חודש מרץ 2014 ועד לחודש יוני 2015 (כולל) הפקדות המעסיק לתגמולים ולפיצויים עמדו על 15.333% והחל מחודש יולי 2015 הפקדו ת המעסיק לטובת רכיבים אלו הן בשיעור של 15.833%. לאחרונה ממש נקבע על ידי בית הדין הארצי בעניין קיברום כי "חישוב פשוט מלמד כי הפקדות מעסיק בענף הניקיון למרכיבי הפיצויים והתגמולים עולות על 16% מהשכר לפיצויים, גם אם העובד אינו זכאי לגמול שעות נוספות ולגמול בגין עבודה בימי מנוחה, הגם ששיעור ההפקדה הוא רק 15.83% מהשכר הקובע (7.5% למרכיב התגמולים ו – 8.33% למרכיב הפיצויים)...יובהר, כי בגין עובדים במשרה שעתית בענף הניקיון דמי ההבראה מתווספים לשכר השעתי והם משולמים משעת העבודה הראשונה, כך שהדברים נכונים בכל מתכונת העסקה בענף הניקיון" (בר"ע (ארצי) 52980-11-20 י.ב. שיא משאבים בע"מ – TEAME FSAHAYE KIBROM (מיום 2.9.2021), סע' 25 לחוות הדעת של כב' השופט רועי פוליאק).
(5) עיון בנספח התמחירי מגלה, כי נלקחו בחשבון שני רכיבים הנוגעים לעניין תגמולים ("הפרשה לפנסיה") ופיצויים אשר שיעורם יחד עולה על 16%. זאת בנוסף להפרשות לקרן השתלמות.
(6) יוער, טענת הקבלן בסעיף 20 לתצהירו של נמרוד, כי רק בחודש מאי 2017 יש להוסיף 3.5% (מ-12.5% ל- 16%) לפיקדון מסתננים אינה נכונה כפשוטה, אלא כי לנוכח תיקון 18 לחוק עובדים זרים ניתן להפקיד לפיקדון ייעודי את ההפקדות- ההפרשות אשר בענף הניקיון ממילא היו בקירוב לשיעור זה.
(7) מחמת העובדה כי התובע התחיל לעבוד בחודש יוני 2015; לא מצאנו כי אי תמחור רכיב פיקדון עובדים זרים, בבדידותו, הביא לכך כי מדובר בהסכם גרעוני.
שכר מינימום על ציר הזמן
91. עיון בהסכם ינואר 2015 מגלה, כי העיריה ביקשה לאחוז את החבל משני קצותיו. נבאר.
(1) בסעיף 8.9 להסכם ינואר 2015 התחייב הקבלן "להעניק לעובדים שיעסיק לצורך אספקת השירותים נשוא הסכם זה את כל הזכויות והתשלומים בהתאם להוראות כל דין.. .". בנוסף, בסעיף 10.3 להסכם נקבע כי "בכל מקרה מצהיר הקבלן ומתחייב כי עלות השכר המינימאלית לשעת עבודה שישלם לעובדיו לא תפחת מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף 28 (ב) לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 ובהתאם להוראות החוק העסקת עובדים ע"י קבלנים בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, התשע"ג- 2013.
(2) דא עקא, בסעיף 16.7 להסכם ינואר 2015 נקבע כי "מוסכם על הצדדים כי התמורה החודשית היא קבועה ומוחלטת ו היא כוללת תשלום נאות והוגן לקבלן, לרבות רווח עבור כל הוצאות הכרוכות והנובעות מביצוע השירותים וכן יתר התחייבויותיו של הקבלן על פי חוזה זה, או על פי כל דין. הקבלן לא יתבע ולא יהיה רשאי לתבוע מהעיריה העלאות או שינויים בתמורה החודשית, בין מחמת עלויות שכר עבודה...".
(3) דומה, כי ההוראה הנזכרת בסעיף 16.7 להסכם ינואר 2015 "מהווה תמרור אזהרה שייתכן כי החוזה עלול להפוך להפסדי שלא מדעת" (ע"ע (ארצי) 7267-10-10 עירית בת ים- בר שי-ניהול אחזקות ומבנים בע"מ malas mahretab rada (מיום 4.3.2021)(להלן- עניין ראדה), סע' 47 לחוות הדעת של כב' השופטת חני אופק גנדלר).
(4) ואכן, שכר המינימום השעתי החל מחודש אפריל 2015 ועד ליוני 2016 עמד על 25 ₪ (בדומה לנספח התמחירי); אך החל מחודש יולי 2016 ועד חודש דצמבר 2016 שכר המינימום עמד על 25.94 ₪; החל מחודש ינואר 2017 ועד לחודש דצמבר 2017 שכר המינימום עמד על 26.88 ₪ לשעה; והחל מחודש דצמבר 2017 שכר המינימום עומד על 29.12 ₪ לשעה. במילים אחרות, במהלך תקופת הסכם ינואר 2015 ובתחילת תקופת האופציה, שכר המינימום, ובענייננו שכר היסוד בנספח התמחירי עלה נומינלית במשך כשלוש שנים וחצי ב-16.5%.
(5) אמנם ב"כ של העיריה והקבלן טען בפנינו כי "לשאלת בית הדין מה לגבי המשך התקופה כששכר המינימום עלה אני משיב שהעלו את התמורה בהתאם ויש גם חשבוניות" (ע' 15 ש' 28-29), אך כשנשאל נמרוד בהמשך הוא השיב תשובה שאינה מתכתבת עם כלל הראיות שבתיק, ובלשונו: "כשעלה שכר המינימום עדכנו את החשבוניות מול קלינור (קבלן) ועברנו לעבודה לפי ק"מ ולא לפי שעת עבודה בגלל דרישתה של העירייה. היא שינתה את הכמויות ההסכם והורידה כמויות עובדים וביקשה לעבוד לפי פיקס. לשאלת בית הדין איפה זה מצוין אני משיב שאני לא יודע ופעם באיקס שנים אנו יושבים מול העיריה והם מכניסים סעיפים חדשים בהסכם. המכרז מורכב מפינוי אשפה וניקיון רחובות" (ע' 15 ש' 31-36; ע' 16 ש' 1-3). וכשנשאל לאחר מכן, היכן מצוין כי העלאת שכר המינימום התמורה לקבלן עולה, הוא השיב "יש נספח מטעם הנתבעת 1. אני לא יודע אני לא עו"ד" (ע' 16 ש' 4-5). יוער, כי העיריה ו/או הקבלן לא הציגו שינויים בהוראות הסכם ינואר 2015 ו/או חשבוניות מהן ניתן ללמוד על העלאה בשכר המינימום; וגם בנספח מחודש יוני 2015 אין כל זכר לכך.
(6) הנה כי כן, העיריה דרשה מהקבלן כי שינויים רגולטוריים ונורמטיביים במהלך תקופת ההסכם יחולו בהתאמה על העובדים, אך בד בבד העירייה ביקשה להתנער מחובות אלה, תוך גלגול העלות על כתפי הקבלן בלבד. דא עקא, "
92. בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינמית לכל אורך תקופת ההתקשרות, קרי הן במועד ההתקשרות... והן במשך ביצועה. הוראת סעיף 28(א)(3) לחוק – המתמקדת בתשלום בפועל ולא בהסכמה החוזית – מהווה חיזוק למסקנה זו. משמע, את הוראות החוק בדבר הטלת אחריות אזרחית על מזמין שירות יש ליישם במצבים בהם החוזה היה הפסדי במועד כריתתו ובמצבים בהם הפך לכזה במרוצת הזמן. מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכענין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההתקשרות לא הפך החוזה לכזה." (ענין ראדה, סע' 43). אמנם שכר היסוד השעתי (המינימום) עלה במהלך התקופה ב- 4.14 ₪ בלבד, אך כאשר בוחנים האם החוזה הפסדי, יש לקחת את ערך שעת העבודה כולל תנאי העבודה, קרי כולל הרכיבים האחוזיים והקבועים המגיעים לעובד מכוח החוק וצווי ההרחבה; שכן "הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלענין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה "כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה" (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה), ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום" (עניין ראדה, סע' 44).
93. כלומר, לכל המאוחר, בתום ההעלאה של שכר המינימום, היינו כבר בחודש דצמבר 2017 (ודומה כבר קודם לכן) ההסכם בין העיריה לבין הקבלן מחודש ינואר 2015 היה הסכם גרעוני. שכן מנקודת מבטם של הצדדים להסכם בזמן אמת, וכפי שמצוין בסעיף 9.17 למכרז בדבר "נספח תמחירי- פירוט מרכיבי השכר לעובדים בנוסח המצורף כנספח ה'2 למכרז", הצהרת המציע הוא הקבלן, מבוססת על בסיס שכר היסוד ומלוא הרכיבים המגיעים לעובדי ניקיון. עלות השכר השעתי (אף ללא קשר להעסקת עובד זר) עומדת על 38.63 ₪, כך שהעלאת שכר המינימום ב- 4.14 ₪, כאשר הרכיבים הנוספים בטבלה מושפעים ממנו מביאה בהכרח לעובדה כי מדובר בחוזה הפסדי. נבאר:
בינואר 2015 הנספח התמחירי עמד על 38.63 ₪ לשעה כאשר שכר היסוד עמד על 24.98 ₪. כלומר מדובר במקדם עלות של 54.6% אל מול שכר היסוד. אם נערוך השוואה אל מול שכר המינימום בסך של 25.95 ₪ (יולי 2016), שכר מינימום בסך של 26.88 ₪ (ינואר 2017) ושכר מינימום בסך של 29.12 ₪ (דצמבר 2017), הנספח התמחירי צריך לעמוד , בהתאמה , על 40.10 ₪, 41.55 ₪ ו-45.02 ₪. האמור מבלי ש לקחנו בחשבון את היטל עובדים זרים.
94. אלא מאי. בניגוד לנספח התמחירי, הן העיריה והן הקבלן מבקשים לערוך כעת תחשיב מחדש , עת נבחנת הסוגיה, האם מדובר בהסכם גרעוני בפריזמה של עבודתו של התובע, אם לאו, תוך התעלמות מהנספח התמחירי. לתימוכין בעמדתם הם מציינים, כי החל מחודש מאי 2017 עלות השכר השעתי לעובד ניקיון עומדת על 35.58 ₪ בלבד . לצורך החישוב הם כוללים פיקדון (16%), קרן השתלמות (7.5%), חופשה (4.5%), ותק (1.5%), הבראה (4.5%).
95. ברם, אנו סבורים, כי תחשיב מחדש ובדיעבד אינו ראוי. זאת הן ביחס למציעים האחרים אשר הציעו הצעותיהם במכרז , הן מאחר שהדבר נוגד את התחשיב בזמן אמת כפי שמופיע בנספח התמחירי – חישוב ה מתעלם כעת לחלוטין מרשימת רכיבים (דמי חגים, נסיעות, מחלה, ביטוח לאומי, מתנה לחג, מענק מצוינות, אבל) והן מאחר שתחשיב זה מתעלם מהוראות הדין שכן " בתחשיב לא באו לידי ביטוי הזכות לדמי מחלה, הזכות לשכר בעד ימי חג, הזכות לגמול בעד עבודה בשעות נוספות וחלק מעביד בתשלום דמי ביטוח לאומי" (ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר- חברות החדשות הישראלית (מיום 21.1.2015, סע' 65 לחוות דעתה של כב' השופטת לאה גליקסמן ).
96. מבלי לגרוע מהאמור ובהתעלם מהנספח התמחירי, ולמעלה מהנדרש ולצורך הדיון, טול לדוגמא שכר יסוד (שכר מינימום) אשר עמד בחודש ינואר 2017, על סך של 26.88 ₪, קרי בתום השליש הראשון של תקופת עבודתו של התובע. בתוספת הזכויות הנקובות בסעיף 94 לעיל , וכן הזכות לשכר בעד ימי חג (3.46%) , חלק מעביד בתשלום דמי ביטוח לאומי (3.55%) , מחלה, נסיעות ומתנה לחג אנו מקבלים עלות שכר שעתי בסך של 40.29 ₪ לשעה (מקדם עלות בסך של 49.9%). ושוב גם כאן לא נלקח בחשבון היטל עובדים זרים. בזיקה לכך, בחודש ינואר 2015 עמד, בהתאמה, עלות השכר על 37.44 ₪, בחודש יולי 2016 על 38.88 ₪ ובחודש דצמבר 2017 על 43.65 ₪.
97. ומה לגבי הרווח הקבלני?
98. כידוע, "המשתמש משלם לקבלן את עלות שכרם של העובדים בתוספת רווח קבלני" (עניין גולן סע' 6). "אומדן שלא מכיל מידה כלשהי של רווח קבלני יש בו משום פגם (עת"מ (מינהלי נצ') 127/01 גשש ז.א. בע"מ נ' עיריית נצרת עלית, (מיום 31.1.2002, כב' השופט ממן, פ"מ מינהליים, תשס"ב, ע' 769, בעמ' 781-785). שכן הרווח בסופו של דבר יבוא על חשבון שכר מינימום והזכויות הסוציאליות המגיעים לעובדים (עת"מ (מינהלי י-ם) 1077/06 כח עצמה בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (מיום 25.2.2007) , כב' השופטת צור). לא בכדי נקבע כי "אין להשלים עם מצב בו רשות ציבורית תיתן יד להתנהלות שלא כדין...בנסיבות העניין נדרשת הקפדה יתרה על זכויות העובדים. עסקינן במכרז למתן שירותי ניקיון, שהרכיב העיקרי בו הוא שכרם של העובדים. ניסיון החיים מלמד, כי ממילא משתכרים עובדים אלה שכר מינימום, ואין מקום לכרסום נוסף בזכויותיהם; וכי בהצעה גירעונית, סביר יותר להניח שהעובדים הם שישאו ב"עלות" הגירעון ולא מעסיקתם, אשר חזקה עליה כי אינה מתכוונת לספק שירותים ללא רווח בצידם (עת"מ (ת"א) 1464/07 פרח השקד נ' עירית בת ים (מיום 14.4.2008), כב' השופטת דותן). עוד לענין זה ראה את מאמרם של אבישי בניש ורועי צרפתי, "כאשר העבודה חוזרת להיות מצרך: בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד ברכישית שירותים עתירי כוח אדם", מעשי משפט א, 93-98 (2008).
99. עולה אפוא כי הסכם ינואר 2015 הוא הסכם גרעוני שכן אינו מתכלל בחובו את היטל מעסיקים, כמו גם את השינויים בשכר המינימום, שכן כבר בחודש יולי 2016, בהתאם לנספח התמחירי, עלות השכר עמדה על 40.10 ₪ ו בהתעלם ממנו, בחודש דצמבר 2017, על 43.65 ₪. כך ש אינו מאפשר רווח קבלני אלא אם הדבר בא על חשבון העובדים.
100. על רקע האמור נפנה אפוא לבחון את ההסכם שבין הקבלן לבין חברת קלינור- הסכם נובמבר 2015.
101. בהתאם להסכמי ההתקשרות עליהם עמדנו לעיל, העיריה התחייבה בהתאם להסכם ינואר 2015 לשלם לקבלן תשלום בסך של 292 ₪ עבור יום עבודה של 6 שעות וחצי, היינו 44.92 ₪ לשעה, ובלשונו של נמרוד: "היה בסביבות 45 ₪..."(ע' 14 ש' 24-31). הקבלן בתורו התחייב בהתאם להסכם נובמבר 2015 לשלם לחברת קלינור תשלום בסך של "240 ₪ ליום עבודה בן 6 שעות ( 40 ש"ח לשעה- ד.י.) לכל עובד. המחיר כולל הסעות ואת כל התנאים הסוציאליים על פי ההסכם וצווי הרחבה. ליום עבודה בן 7 שעות יקבל 290 ₪ (היינו 41.43 ₪ לשעה - ד.י)".
102. אלא מאי, העיריה והקבלן טענו בהקשר זה שתי טענות מרכזיות.
103. הראשונה, בחקירתו הנגדית טען נמרוד כי "כל חומרי הניקוי והציוד היו על חשבוננו...לכן, כשאתה מחשב את עלות התמורה זה מכסה לך את כלל העבודה כולל הפרשות" (ע' 15 ש' 15-20). אין ממש בטענה שכן עת בוחנים האם מדובר בחוזה הפסד, מנקודת מבטו של משפט העבודה המגן (ולא בהיבטים המסחריים כלליים ) וליתר דיוק מנקודת מבטו של התובע בבית הדין לעבודה, הדבר צריך להיעשות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה, קרי בחינת ערך השעה על בסיס חוקי המגן וצווי ההרחבה; ולא בחינת ערך השעה אל מול תנאים אחרים בהסכם למתן שירותים שאינם נוגעים לשכר העבודה. אחרת, העובד יצטרך לעבור משוכות לא פשוטות על מנת להוכיח את טענתו ודומה כי לא לכך כיוון המחוקק בחקיקת החוק להגברת האכיפה. לכך נוסיף, כי בהסכם נובמבר 2015 נרשמה רק התמורה שישלם הקבלן לחברת קלינור ולא התמורה אשר תשלם חברת קלינור לעובדיה.
104. השניה, העיריה טענה לראשונה בסיכומיה (סע' ט), כי הקבלן העסיק עובדים רבים שלא קשורים בטאטוא כמו למשל פינוי אשפה, פינוי גזם ומכונות טאטוא ופינוי טמוני קרקע הדורשי ם כוח אדם מקצועי ולא מבקשי מקלט; והקבלן טען כי שליש מעובדי קלינור בלבד היו מבקש מקלט ( נמ/סע' 17) , כי העובדים נדרשו לעבוד 5 שעות בלבד (סע' 16), כך שהמחיר עומד על 48 ₪ לשעה. נמרוד העיד בפנינו כי "... הנתבעת 3 העסיקה בין 4-7 עובדים זרים בלבד ורוב העובדים היו עובדים ישראליים. לכן, כשאתה מחשב את עלות התמורה זה מכסה לך את כלל העבודה כולל הפרשות" (ע' 15 ש' 15-20). בהמשך נמרוד העיד כי רוב העובדים ישראליים ומסתכלים על הפרויקט בכללותו שחלק מפסיד וחלק מרוויח, ובלשונו "בשורה התחתונה מתוך 28 עובדים שסיפק הקבלן יש בערך 25% עובדים אבל 25% הרוויח על מנת לכסות על העובדים ועל 25% הפסיד" (ע' 16 ש' 6-13). אין ממש בטענות העיריה והקבלן בעניין זה ו מצאנו לדחותן. נפרט.
105. בסעיף 8 להסכם ינואר 2015 שעניינו "צוות עובדים" נקבע כי "לשם ביצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות יועסקו ע"י הקבלן בנוסף לעובדים המפורטים בסעיף זה ( "להפעלת משאית דחס –נהג וארבעה פועלים"; "משאית מנוף – נהג ופועל "; "להפעלת מכונת טיאוט בינונית – נהג ופועל "; לשם "הפעלת מכונת טיאוט קטנה – נהג ופועל "; "הפעלת טנדר דאבל קאבינה –נהג" – ד.י.) שלושים וחמישה (35) עובדי ניקיון רגליים...".
106. כלומר, כבר בעת עריכת הסכם ינואר 2015 המחיר תוכלל כך שלצורך ניקיון העיר, יש צורך הן בעובדים מקצועיים והן ב- 35 עובדי ניקיון רגליים.
107. והנה, הקבלן צירף לתצהירו של נמרוד (נמ/ד') דוחות חודשיים מחודש אפריל 2017 ועד לחודש פברואר 2020, אשר נתקבלו מרמדאן (נמ/סע' 16-17) המכילים בחובם טבלאות . בכותרת הדוח החודשי נכתב "עובדי טיאוט – חודש____". בדוח הוצגה טבלה המכילה שורות וטורים. בשורות מופיעים מספר ימי החודש; ובטורים נכתב כך: " אתיופים", "אריתראים"; "גרניק"; "סיירת"; "תוספת"; "סה"כ".
108. השוואה בין מספר חשבוניות לבין דוחות אשר בעדן הוצאו חשבוניות אלה ( והוגשו דוחות מחודש אפריל 2017 בלבד), מגלה, כי בעבור העובדים המקצועיים אשר התשלום נעשה על פי ק"מ שולם 220 ₪ ובעבור עובדים משימתיים, רגליים, ניקיון רציף שולם 290 ₪ ליום עבודה. כאשר בהמשך הסכום עלה בהתאמה ל-225 ₪ ו-295 ₪.
(1) בחשבונית אפריל 2017 (ע' 43) נכתב "עבור טיאוט רחובות אלעד 510*220 (112,200 ₪); עובד גרנג 23*340 (7,820 ₪); נהג סירת 23*300 (6,900 ₪); עובדים משימתיים 200* 290 (58,000 ₪). והנה בטבלה בדוח אפריל 2017 נרשם 510 "אתיופים" (תחת מספר זה נרשם 112,200), 140 "אריתראים" ( תחת למספר זה נרשם 40,600); 23 גרניק (תחת מספר זה נרשם 7,820); 23 סיירת (מתחת למספר זה נרשם 6,900).
(2) בחשבונית אוקטובר 2017 (ע' 45) נכתב "עבור טיאוט רחובות אלעד 504*220 (110,880 ₪); עובדים משימתיים 295*231 (68,145 ₪); עוזר מנוף 25*290; עובד גרנג 25*340 (8,500 ₪). והנה, בטבלה בדוח אוקטובר 2017 נרשם 504 עובדים "אתיופים" (תחת מספר זה נרשם 110,880); 209 עובדים "אריתראים" (תחת מספר זה 66,990); 25 עובדי גרניק (8,000), ו- 25 מנוף (כאשר מתחת נרשם 8,000).
(3) בין לבין, על חשבונית פברואר 2018 מיום 28.2.2018 (ע' 53) נרשם על ידי קלינור " 7.3.18 נבדק. מחיר טיאוט רחובות עלה מחודש שעבר ב-5 ₪ (היה 220 עכשיו 225). לקזז 8,000 ₪ ללא הוצאות חיוב."
(4) בין לבין הוצאו חשבוניות לחלק מהחודשים עליהם נכתב "חודש ____" עבור עבדי דחס אלעד", כמות ____ * 290".
109. עיון ב טבלה שבדוחות ובחשבוניות מביאים אותנו למסקנה הבאה:
(1) מלכתחילה הקבלן וחברת קלינור נהגו באופן שונה בין העובדים המקצועיים לבין העובדים "האריתראים", שכן לגבי הראשונים נקבע תג מחיר בתחילה של 240 ₪ (חשבונית ספטמבר 2015) , בהמשך 220 ₪ ולאחר מכן 225 ₪ ואילו לגבי האחרונים הם העובדים ה"משימתיים" נקבע לכתחילה תג מחיר של 290 ₪ והחל מחודש אוקטובר 2017 תג מחיר של 295 ₪ (העלאה של 5 ₪ ל כל היום). בנוסף תומחרו באופן שונה "גרניק"; וה"סיירת".
(2) כמות העובדים ה"אתיופים" וה"אריתראים" שנדרשו לעבוד כל חודש עמד על כ- 30 עובדים.
(3) התשלום ששולם לחברת קלינור בעד אותם עובדים אריתראים, משימתיים, ניקיון רציף בסך של 290 ו- 295 ₪ תואם להסכם נובמבר 2015 ולהסכם נובמבר 2018. כלומר, מדובר בהעסקה של שש שעות וחצי ולא חמש שעות כנטען על ידי העיריה והקבלן.
(4) אפילו חלק מהעובדים נדרש לעבוד 5 שעות בחודש והתשלום לשעה לקלינור עמד על סך 40 ₪, הרי ש אין מדובר בעבודה שנעשתה על ידי עובדי הניקיון הרגליים, הם העובדים האריתראים, "זה המחיר ששילמנו לפי ק"מ עד 6 שעות עבודה, 24 0 ₪ ליום עבודה" (ע' 15 ש' 2-11).
110. כלומר, חרף הקושי מכוחו של הסכם ינואר 2015 לשלם לעובדים את שכרם כראוי- קושי עליו עמדנו לעיל, הרי שמכוחו של הסכם נובמבר 2015 הפגיעה בעובדים הוחמרה עת מדובר בקבלן אשר מטבע הדברים מבקש לגזור רווח קבלני לכיסו. הקבלן התחייב ושילם לשיטתו לקלינור 40 ₪ לשעה בלבד (ע' 15 ש' 21-22), כאשר החל מחודש ינואר 2017, עלות ההעסקה עמדה לכל הפחות על 40 ₪ (ללא רווח). ואולם נוכח האמור בסעיף 99 לעיל, מדובר בסכום שעתי שלא מספיק לשלם את מלוא הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד, אף מבלי להידרש להיטל מעסיקים בשיעור 20%.
אשר על כן, אנו קובעים כי ההסכם שבין הקבלן לבין חברת קלינור, בראי משפט העבודה המגן הוא בבחינת חוזה הפסד.
111. יובן מאליו, כי אין באמור לעיל כדי להכריע בטענות חוזיות כאלו ואחרות, לרבות בטענת עשיית עושר ולא במשפט שהעלתה העיריה, בהתייחס למערכת היחסים שבין העיריה לבין הקבלן לבין חברת קלינור או קבלן משנה אחר (רע"א 5561/11 קפלן את לוי בע"מ נ' עירית רמלה (מיום 8.9.2011).
העירייה לא פיקחה על הקבלן כדבעי
112. לטענת התובע, יש להטיל על העיריה מעין "אחריות שיורית" לשמירת זכויות העובד, עת העובד אינו מקבל את זכויותיו על פי כל דין מקבלן המשנה המשמש כמעסיקו באופן ישיר. בנוסף, על העירייה לשאת באחריות מכוח חוק הגברת האכיפה בהעסקה מורכבת בענף הניקיון. במסגרת תצהירו הבהיר התובע, כי מדוחות בודק השכר שצורפו לתיק אשר שימשו כ"עלה תאנה" לעיריה, ניתן לראות הפרות רבות של חוקי העבודה, חלקן חוזרות ונשנות ולמרו ת זאת העירייה לא נקטה בפעולה על מנת למנוע הישנות של אותן הפרות- לא נתנה התראה לחברות הקבלן, לא עיכבה לקבלן את התשלומים בגובה הסכומים שלא שולמו לעובדים ולא הפסיקה את הסכם ההתקשרות עם הקבלן.
113. לטענת העירייה, בהתאם לסעיף 26 לחוק הגברת האכיפה, לקבלן נערכו בדיקות שכר תקופתיות בהתאם לחוק ע"י משרד רו"ח חיצוני (שחק) והקבלן פעל לתיקון הליקויים . לאחר מכן היא קיבלה אישורים ממשרד רואה חשבון על תיקון הליקויים ככל שהיו ליקויים, כך שהעירייה נקטה באמצעים סבירים למניעת פגיעה בזכויות התובע. במסגרת תצהירה הבהירה העיריה כי התובע מעולם לא פנה אליה בזמן אמת טרם הגשת תביעתו בטענה כי זכויותיו הופרו.
114. לטענת הקבלן, נערכו לו בדיקות שכר תקופתיות בהתאם לחוק על ידי משרד רו"ח חיצוני מטעם העיריה באופן קבוע; והקבלן פעל לתיקון הליקויים (ככל שעלו) ולאחר מכן קיבל אישור ממשרד רו"ח על תיקון הליקויים. הקבלן הקפיד לציין כי העביר לחברת קלינור את תשלומי התמורה המגיעים לה אשר כללה בחובה את התשלומים אותם נדרשה לשלם לעובדים המועסקים על ידה.
115. סעיף 25(א) לחוק הגברת אכיפה קובע תנאים מצטברים שרק בהתקיימותם תקום אחריות של מזמין השירות כלפי עובד של קבלן, זאת בנוגע להפרת הוראות החיקוקים המנויים בתוספת השלישית לחוק והוראות צווי ההרחבה המנויות בסעיף 25(ב) לחוק אליהם נדרש בהמשך . סעיף 26 לחוק קובע את חובת מזמין השירות לנקוט בצעדים סבירים על מנת למנוע פגיעה בזכויות עובדים – דרך יעילה לעובדים למסירת הודעה על הפרה. סעיף 27 לחוק קובע כי בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראת סעיף 25 לחוק, למזמין שירות תהא הגנה טובה אם יוכיח כי מתקיים אחד הסעיפים הקטנים שבסעיף, ובכלל זה: הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות העילה, ואם לא תוקנה בתוך זמן סביר, ביטל את החוזה בשל ההפרה או מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק מוסמך.
116. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יש לחייב את העירייה בהתאם לתכליתו של החוק להגברת אכיפה . שכן במקרה שלפנינו מתקיימים מלוא התנאים הקבועים בחוק לשם חיוב העיריה בחובות הקבלן ו/או קבלן המשנה כלפי עובדיו אשר סיפקו שירותי ניקיון באופן קבוע ורציף, במשך מספר שנים, באמצעות למעלה מארבעה עובדים. נפרט.
117. ראשית, אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע לא הגיש תלונות בגין הפרת זכויותיו ו/או כי פנה במהלך תקופת עבודת ו למי מהגורמים בעירייה בכל הנוגע לתנאי עבודת ו ושכרו. ודוק, העירייה נקטה, ביוזמתה ובהתאם להסכם ינואר 2015, בפעולות לבדיקת תנאי עבודתם ושכרם של עובדי הקבלן, באמצעות ביקורות על התשלומים המשולמים על ידי הקבלן לעובדיו באמצעות בודק שכר מטעמה.
118. נוכח האמור לעיל, מתעוררת מאליה השאלה, האם בהינתן שלא מתקיימים התנאים המצטברים בסעיף 25 לחוק, כבענייננו, יש כלל מקום לבחון את התנהלותה של העירייה בפועל בעניין הפיקוח על עובדי הקבלן. שכן בחינה לשונית של סעיף 27 לחוק מגלה לכאורה, כי יש לבחון את תום לבו של המעסיק אגב הסתמכותו על בדיקות תקופתיות והאם הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות העילה, זאת באספקלריה של סעיף 25 לחוק.
119. דומה, כי לנוכח תכליתו של החוק להגברת האכיפה, קשה להלום מצב שבו מזמין שירות מודע להפרות שנעשות כלפי עובדי הקבלן או עוצם עיניו מלראותן או מתעלם מהאפשרות הסבירה לוודאי כי תהיינה הפרות , לרבות מכוח דוחות תקופתיים של בודק שכר (כפי שיוברר להלן) , ולא יצטרך לשאת במחדליו שכן עובדים לא "מסרו למזמין השירות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה" או מפקח עבודה "לא מסר למזמין השירות הודעה בכתב כי יש לו מידע ולפיו הקבלן לא מילא את החובה כלפי עובדו". יוער, כי דברי ההסבר לחוק מיום 5.2.2008 אינם מסייעים לנו להתחקות אחר הנדרש לעניין.
120. שנית, ספק בעינינו האם ניסוחו של סעיף 9.7 להסכם ינואר 2015 ולמצער יישומו, עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 26 לחוק הגברת אכיפה . שכן יש בו משום הסרת אחריות מצד מזמין השירות לכאורה . הציפייה כי הקבלן יחתים כל עובד על דף מידע, בעוד החוק בא למגר תופעה של אי הקפדה על שמירת תנאי עבודתם ושכרם של עובדיו, אינה ברורה מאליה.
121. בהקשר זה יוער, כי מהמסמכים המצויים בתיק, העובדים שה וחתמו על דף מידע שכזה היו עובדים ישראלים דוברי עברית ולא הוכח בפנינו כי עובדים זרים קיבלו ו/או חתמו ו/או היו מודעים לקיומו של דף מידע שכזה (ראו נספח ד'1 לחוזה בין העירייה לקבלן). טענת העירייה אשר נטענה לראשונה בדיון ההוכחות, כי הפעילה בהתאם לסעיף 9.6 להסכם מוקד לפניות עובדים אשר נמצא במודיעין של העיריה והדבר נמסר לקבלנים , נטענה בעלמא ללא כל סימוכין, ומבלי להבהיר האם המוקד היה זמין ונגיש, לאלו שאינם דוברים עברית (ע' 10 ש' 23-27). ממילא מספר הטלפון אמור להופיע על גבי תלושי השכר (וזה אינו מופיע ). דומה כי תכלית החוק, כמו גם תכליתו של חוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991, מחייבת כי דף מידע או שלטים יהיו בשפות המובנות לכל העובדים.
122. שלישית, העירייה צרפה לתצהיר מטעמה דוחות בודק שכר ובכללם בדיקות מדגמיות שנערכו על ידי חברת שחק וכן על ידי חברה נוספת (ע' 12 ש' 10-13), כאשר רוב הבדיקות של רואה חשבון נערכו "לגבי 10% לפחות מהעובדים", אך אלו נעשו במרווחים של כשנה בערך (כאשר בהתאם לסעיף 54(1) לחוק הגברת בדיקות תקופתיות צריכות להיעשות "לפחות אחת לתשעה חודשים"). מכל מקום, עיון בדוחות מגלה, כי חלק מהליקויים תוקנו וחלקם לא. נפרט.
דוח ביקורת מיום 23.2.2016 המתייחס לחודשים יולי - ספטמבר 2015 (ע'/י ' ע' 179) - במסגרת הדוח נבדקו ארבעה עובדים. שניים של הקבלן (עובדים ישראלים) ושניים של חברת אלברט (עובדים זרים). בדוח אותרו, בין היתר, הליקויים הבאים ונקבע לאמור : לא התקבל הסכם התקשרות; יש לוודא כי העובדים הזרים קיבלו טופס הודעה בשפתם; לחלק מהעובדים אין תשלום החזר נסיעות; עבור העובדים הזרים בכל חודשי הבדיקה אין ניכוי משכר העובד לפנסיה ולקרן השתלמות ( למעט בחודש 7/15); לא התקבלו אישורי הפקדות לקרן השתלמות; עבור העובדים הזרים קיימת בעיה בעניין ימי חופשה. יוער, כי בתגובת שחק מיום 5.4.16 לתגובת הקבלן (ע'/יג, ע' 212) נכתב, בין היתר, כי עדיין נותרו ליקויים והעדר בהירות לגבי נושאים מסוימים.
דוח ביקורת מיום 26.1.17 המתייחס לחודשים אוגוסט - אוקטובר 2016 (ע'/יא ע' 192) - במסגרת הדוח נ דגמו 6 מתוך 38 עובדים , כאשר שניים מתוכם עובדים זרים . חלק מהעובדים הועסקו על ידי הקבלן וחלק אצל הקבלן ר. נאם יזמות בע"מ. בדוח אותרו, בין היתר, הליקויים הבאים (חלקם לא תוקנו מהדוח הקודם) : העדר פירוט רכיבי שכר מסו ימים בטופס הודעה על תנאי עבודה; העובדים הזרים קיבלו טופס הודעה בשפה האנגלית; ליקוי לגבי אופן ביצוע המעקב על שעות עבודתם של העובדים; תשלום דמי הבראה בחסר; לגבי עובדים זרים - יש לוודא כי הקבלן משלם מס היטל על העסקת עובדים זרים בשיעור 20%; לעובד זר אחד אין תשלומים לגמל ולקרן השתלמות כלל, כאשר הודגש כי יש להפקיד את כספי הפנסיה לקופה ייעודית עד לסיום עבודתו; לשני העובדים הזרים שנדגמו אין התאמה בין השעות ששולמו בתלוש השכר לשעות העבודה (אך לטענת הבודק העובד לא יצא מופסד). לסיכום הדוח ישנה המלצה של הבודק כי על העיריה לשקול, בין היתר, מתן התראה לקבלן לגבי תיקון הליקויים ועיכוב התשלומים בגובה הסכום שלא שולם לעובדים . יוער, כי לאחר תגובת הקבלן נכתב על ידי הבודק (ע'/י"ד ע' 214), בין היתר, כי נותרו מספר נקודות בהן תגובת הקבלן אינה מספקת ו/או אינה סופית, ובכלל זה כי עבור העובדים הזרים , אחוזי ההפרשות הסוציאליות אינ ם מעודכנים ועדיין אין בטפסי ההודעה פרטי הממונה.
דוח בדיקה מיום 23.1.2018 המתייחס לחודשים יוני –אוגוסט 2017 (ע'/ט' ע' 163) - במסגרת הדוח נדגמו 5 מתוך 48 עובדים, שניים מתוכם מב קשי מקלט. בדוח אותרו, בין היתר, ליקויים הנוגעים להפרשות סוציא ליות ובכלל זה אי פירוט שם הקופה. עוד נכתב שם כי הקבלן מעסיק עובדים על ידי קבלני משנה, חרף העובדה כי בסעיף 13 להסכם ינואר 2015 נקבע כי חל איסור על הקבלן לעשות כן אלא אם קיבל אישור מראש ובכתב מהעירייה. על העירייה לבחון כי לקבלן ניתן אישור להעסקת קבלן המשנה, חתום בידי מורשה החתימה של העירייה.
דוח ביקורת מיום 20.3.2019 המתייחס לתקופה שבין חודשים אפריל – יוני 2018 (ע'/ג'; ע' 115) - במסגרת הדוח נבדקו 4 מתוך 46 עובדים. אף לא אחד מהם עובד זר. בדוח אותרו, בין היתר, ליקויים הנוגעים להפרשות הסוציאליות, העדר הלימה בין דוחות הנוכחות לשכר; תעריף דמי ההבראה לשעת עבודה נמוך מהנדרש.
(5) דוח ביקורת מיום 4.5.2020 המתייחס לחודשים אוקטובר-דצמבר 2019 (ע'/ט"ו ע' 217) - נדגמו ארבעה עובדי קבלן מתוכם מבקש מקלט אחד. בדוח אותרו, בין היתר, ליקויים לגבי עובדים בעניין הפרשות אשר לא הופקדו מלוא ההפרשות בגינם בפיקדון (הגבוהות מ-16%). יוער, כי בתשובת הבודק מיום 28.1.2021 (ע'/ד' ע' 137) הוא חזר על ההערה כאמור.
123. בהקשר זה מצאנו לציין, כי התובע לא נדגם בדוחות בודק השכר (ע ' 11 ש' 2-3)(נמ/סע' 28). אמנם עובדים זרים נדגמו בחלק מדוחות בודק השכר, לעתים כנראה גם עובדים של קבלני משנה (ע' 14 ש' 16-23) , הגם שנמרוד לא היה בטוח בכך (ע' 17 ש' 22-27), אך תשובתו של נמרוד אינה מדויקת (ע' 14 ש' 22-23), שכן בחודש מרץ 2019 לא נדגמו כלל עובדים זרים. מכל מקום, ספק בעינינו אם הבדיקה המדגמית נערכה לגבי כל קבלני המשנה, שכן עת נשאלה מירי בעניין, ב"כ העיריה והקבלן השיב כי "דוחות בודקי השכר מתייחסים לעובדים אריתראים. בודק השכר לא מציין חברות אלא שמות עובדי הניקיון שנבדקו" (ע' 12 ש' 17-18). בהמשך, עת נשאל נמרוד לגבי הצהרות העובדים אשר נחתמו בשפה העברית בלבד, אשר הועסקו במישרין על ידי הקבלן, והאם "יש לכם הצהרה כזאת של עובדים שעבדו בקבלניות המשנה"?, הוא השיב " לא והיא לא מחייבת. הבקשה שרשומה פה מול החברה, מול עובדי החברה בלבד. עובדי הנתבעת 2." (ע' 14 ש' 10-12).
124. התרשמנו כי מירי אינה בקיאה בכל הנוגע לדוחות בודק השכר והתנהלות העיריה אל מול הקבלנים בעניין (ע' 10 ש' 1); כאשר הבהירה ש"כל הערה שלא עולה בביקורת שלו היא לא משהו שאני מתפקידי מתייחסת אליו" (ע' 10 ש' 17-18). כאשר נשאלה האם בדקה כי הקבלן יישם את סעיף 10.14 להסכם בעניין ההפקדות הפנסיוניות היא השיבה כי "בודק השכר בודק ומעיר הערות לפני הצורך" (ע' 11 ש' 1). אמנם מירי הקפידה לציין כי "אני יודעת שבודק השכר בדק את זה וזה עולה כממצאים בביקורת ואפילו מבקש מרו"ח של הקבלן אישורי הפקדות" (ע' 11 ש' 4-7), אך בפועל הוברר כי לא נעשו כל הפקדות פנסיוניות לתובע (ת/1; ע' 16 ש' 20-36; ע' 17 ש' 1-10), כאשר נמרוד לא ידע ליתן הסבר לכך ובלשונו: "אין לי מושג".
125. עת נשאלה מירי, מה עשתה העיריה בנוגע להפרות בדוחות הביקורת, היא השיבה כי "ההפרות טופלו, זה העניין... היו מקרים שבאמת הייתי צריכה לנקוט סנקציות בשיתוף גזבר ומנכ"ל העיריה. במקרה זה הליקויים טופלו" (ע' 12 ש' 23-33). אמנם העירייה צירפה הצהרות מטעם רואה החשבון של הקבלן כי הקבלן עומד "בכל דרישות משפט העבודה ודיני העבודה" (נמ/ ה'-ז'), וכי הקבלן משלם לכל עובדיו שכר כחוק וכל התשלומים הסוציא ליים (אישורי רואה חשבון מהתאריכים 25.1.2016, 24.1.2017, 12.12.2017, 22.7.2020), אך העירייה לא וידאה כי הליקויים אכן תוקנו. לאחר מתן ההצהרות לא נעשתה בדיקה נוספת, מעין איזון חוזר, כי ההצהרות אכן יושמו ביחס לכל עובדי הקבלן ולכל עובדי קבלני המשנה. כך, לדוגמא, בדוח מיום 28.1.2020 צוין על ידי דוח בודק השכר כי "הקבלן לא העביר את המסמכים הבאים: חוו"ד רו"ח לעניין תיקון כל הליקויים כלפי כלל העובדים המועסקים אצל מזמין השירות תוך התייחסות להצהרת הקבלן."
126. לעמדתנו, הצהרות קבלן ללא אסמכתאות ברורות המעידות על תיקון הליקויים, אינן מועילות ואינן יכולות לשמש כהגנה הרמטית למזמין השירות מפני מחדלי הקבלן. שכן, הדבר דומה להצהרות הקבלן בהסכם ההתקשרות המתחייב בפני מזמין השירות לשמור על זכויות העובדים. יותר מכך, ככל שפרק הזמן בו לא תוקנו הליקויים רב יותר, כך בהסתברות קרובה לוודאי הדבר יחשב כעצימת עיניים מצד מזמין השירות העולה כדי חוסר תום לב. הדברים מקבלים משנה תוקף , עת מדובר בהפרות חוזרות ונשנות ועת מזמין השירות מודע לכך כי העבודה משורשרת לקבלני משנה , עת מזמין השירות מתעלם מעלות היטל מעסיקים (אשר לכתחילה לא תומחר על ידו) ועת מזמין השירות מודע לכך כי הזכויות הסוציאליות אינן משולמות במלואן.
127. עדותו של נמרוד בכל הנוגע למערכת היחסים שבין הקבלן לבין קבלני המשנה לא היתה משכנעת, ומכל מקום התרשמנו כי לא היה פיקוח ראוי על קבלני משנה, שמא בשל העובדה כי מדובר בזרוע ביצועית של הקבלן. שכן עת נשאל נמרוד האם ראה תלושים של קבלני המשנה, הוא השיב כי "אני לא מטפל בנושא זה בחברה. יש חשבת שכר ובודק שכר חיצוני" (ע' 17 ש' 11-12, 15-17). כאשר נשאל בהמשך האם הוצגו תלושים של עובדים זרים או של עובדי הקבלן בלבד, הוא לא היה בטוח כי בבדיקה נדגמו עובדים זרים (ע' 17 ש' 26-27). בהמשך, כאשר נשאל כיצד וידא כי קבלניות המשנה משלמות לעובדים, הוא השיב כי "בצענו ביקורת לקבלנים. לכל קבלניות המשנה איתם אנו עובדים פעם בשנה ע"י משרד חיצוני בשם סבירי (בודק השכר)(ע' 18 ש' 10-12). יודגש, כי בתצהיר שצורף על ידי הקבלן לתיק בית הדין לא מצאנו דוחות בודק שכר שנערכו לבקשת הקבלן כלפי קבלני המשנה. כך או כך, בהמשך נמרוד העיר כי אינו מכיר את חברות פתרונות לעסקים, חברת טופ וחברת נייס (ע' 18 ש' 27-36; ע' 19 ש' 1-10). בהמשך עת נשאל נמרוד האם ידע שקבלן המשנה לא הפקיד לתובע כספי פיקדון ופנסיה הוא השיב שלא (ע' 16 ש' 20-22; ע' 17 ש' 9-10). לאחר מכן נמרוד אישר כי רמדאן מסר לו חשבונית מס וקבלות מקלינור בלבד והתשלום היה ל חברת קלינור בלבד; כאשר במהלך תקופת ההתקשרות אל מול העיריה, בחלק מהתקופה היו קבלני משנה נוספים – חברת אלברט וחברת השקט שנשאר (ע' 19 ש' 2-5).
128. אמנם ב"כ העיריה והקבלן ביקש להפנות למכתבים מיום 8.5.2017 ומיום 29.1.2017, לפיהם, כל הליקויים תוקנו (ע' 12 ש' 35-36), אך כאשר הופנתה מירי לדוח ביקורת 2019 וכי הליקויים לא תוקנו, היא השיבה כי "בכל אופן אנו ראינו פה קבלן עם רצון טוב לתקן, לתת לעובדים את מה שמגיע להם וכן לעבוד בהתאמה ובהלימה לנושא ולא להגיע למקומות של קבלן סרבן או שלא משתף פעולה. אלו מקומות שבאמת דרשנו/הצעתי לגזבר סנקציות. נכון, היו ליקויים. עם רוב הקבלנים יש ליקויים ברמות כאלה ואחרות..."(ע' 13 ש' 5-9). דא עקא, כי רצון טוב אינו מספיק.
129. שוכנענו כי העירייה שקטה על שמריה, תוך שעצמה עיניה מלראות נכוחה את התנהלותו של הקבלן אשר ה תקשר אל מול קבלני משנה, למצער בחלק מהתקופה, כאשר הוברר בפנינו כי העיריה הייתה שוות נפש לאותו שרשור קבלני אשר נאסר על פי סעיף 10.3 להסכם ינואר 2015. שכן העיריה ידעה בזמן אמת, כ י חלק מעובדי הניקיון שורשרו להעסקה דרך קבלניות משנה (ע' 10 ש' 19-22; ע' 16 ש' 18-19) ולא התנגדה לכך (ע' 12 ש' 8-9). לעמדתנו, "הטלת האחריות על מזמין השירות אך לעניין זכויותיהם של עובדי הקבלן "הראשי", עת מזמין השירות אינו אוסר ואף מודע להתקשרות של קבלן השירות עם קבלן המשנה, מוציאה את העוקץ וחותרת תחת תכלית החוק להגברת האכיפה, אשר נועד להגביר ולייעל את האכיפה של חוקי העבודה ביחס לעובדים המוצבים בחצריו של מזמין השירות" (סע"ש (ת"א) 57713-12-16 Abeba Mahari Wollwgrgish – קניון רמת אביב בע"מ (מיום 11.8.2020), פסק דינה של כב השופטת אופירה דגן טוכמכר, סע' 82). תנא מסייע לכך ניתן למצוא לכאורה בדברי ההסבר לסעיף 25(א)(1) לחוק הגברת האכיפה, שם נקבע כי "היה והמזמין פיצל התקשרויות עם קבלנים שונים הנותנים את אותו שירות, יובאו בחשבון, לעניין ספירת העובדים, כל העובדים המועסקים אצל מזמין השירות, והנותנים את אותו שירות, אף אם מדובר בקבלנים שונים".
130. העיריה עצמה את עיניה ולא בדקה שעובדי הקבלן מקבלים את כל זכויותיהם, כאשר היה עליה לצפות בהסתברות קרובה לוודאי, כי דרך הילוכה עלולה להוביל להפרות זכויות של עובדים זרים "חלשים ופגיעים השוהים בקירבנו" (ע"ע (ארצי) 1064/00 דניאל קיניאנג'וי –אוליצקי עבודות עפר וכבישים ופיתוח בע"מ (מיום 29.8.2000), פד"ע לה 625. במילים אחרות, קיים פער בין הרטוריקה של הסכם ההתקשרות לבין היישום, כאשר מבחינת העיריה דוחות בודק השכר היוו מגן ולא פלטפורמה לביקורת אמיתית ואפקטיבית בזמן אמת כלפי הקבלן.
131. אנו מתקשים להאמין כי דווקא התובע עבר "מתחת לרדאר", כאשר מדובר בהפרה שיטתית של מספר שנים בדבר אי תשלום זכויות סוציאליות. "אין מי שיחלוק כי מקום שבו קיימים סימני אזהרה מחשידים ובעל הסמכות "עוצם את עיניו" מלראותם, לא ניתן לומר כי הוא צלח את מבחן תום הלב" (בג"צ 953/11 עבד אלפתאח סאלחה נ' שר הבטחון (מיום 27.8.2020), סע' 44 לפסק הדין של כב' הנשיאה חיות).
132. דומה, כי מחדל אי הפיקוח נעוץ בשניים – הן בעובדה שהעיריה לא הפסיקה את ההתקשרות אל מול הקבלן ואף ממשה את תקופת האופציה; והן בהתקשרות של הקבלן אל מול קבלני משנה, ללא אישור העיריה מראש ובכתב.
133. למעלה מהנדרש יוער, כי העיריה יכלה לבקש מהקבלן דיווח שוטף וחודשי לגבי כל העובדים המועסקים בפועל אצלו או באמצעות קבלן המשנה (ככל שהתיר לקבלן לעשות כן), על מנת שפקיד מקצועי בעירייה יבחן את התלושים ממעוף הציפור, בתוך פרק זמן קצר ביותר, מבלי להמתין לדוח של בודק שכר אחת לתשעה חודשים (בשינוים המחויבים ראה ענין פונס, סע' 72). בדיקה שטחית של הקבלן וקבלני המשנה, וליתר דיוק את תלושי השכר שקיבל התובע, היתה מגלה כי זכויותיו הסוציאליות אינן משולמות כלל, כי הותק בתלושים מתאפס כל פרק זמן מסוים, שכן אין מדובר בדקדוקי עניות של שברי אחוז, אלא באי תשלום זכויות סוציאליות המזדקר לכל עין.
134. אנו סבורים, כי עצם שרשור ההעסקה לקבלן משנה – כאשר הרטוריקה בהסכם ינואר 2015 אוסרת על העברה כאמור אלא באישור, העמיק את היותו של החוזה הפסדי מנקודת מבטם של העובדים. לעמדתנו, כאשר קיים שרשור לקבלן משנה ומזמין השירות שווה נפש ו/או לא עושה די על מנת לפקח בעניין על זכויות העובדים ( כאשר ספק בעינינו אם העדרו של אישור עולה בקנה אחד עם סעיף 56 לחוק הגברת אכיפה שענייננו " עסקאות גופים ציבוריים"), הרי ש"מיקור חוץ שהוא "לגיטימי" ודיני העבודה אינם אמורים למנוע אותו" (גיא דוידוב, העסקה עקיפה, עבודה חברה ומשפט כרך יב (תש"ע) ע' 192) הופך להיות לא לגיטימי וכשלי הקבלן ו/או קבלן המשנה צריכים לרבוץ גם לפתחו של מזמין השירות אשר בחצרו מתבצעת העבודה .
135. בשים לב לכללם של דברים, הגענו לכלל מסקנה כי ההגנות הקבועות בסעיף 27 לחוק להגברת האכיפה אינן חלות בעניינה של העירייה, שכן העיריה לא עמדה בנטל השכנוע ולא הניחה תשתית ראייתית לביסוס טענותיה כי פיקחה פיקוח אפקטיבי וראוי על הקבלן ו/או קבלן המשנה .
רכיבי התביעה
136. ודוק, סעיף 25(א) לחוק הגברת אכיפה קובע כי בכפוף לתנאים מצטברים שנקבעו בסעיף זה, תחול גם על מזמין השירות חובת המעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב), כדלקמן: (1) הוראות צווי הרחבה לעניין תשלום דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, פנסיה, דמי חגים ותוספת יוקר; (2) הוראות צווי הרחבה ענפיים שעניינן רכיבי שכר שנקבעו לפי סעיף 28(ב); (3) הוראות צווי הרחבה בכל עניין אחר שקבע השר, בהתייעצות עם שר האוצר והארגונים.
137. הוראות סעיף 25 (א) לחוק להגברת אכיפה אינן מחייבות את מזמין השירות לשאת בכל תנאי העבודה והשכר להם זכאים עובדי הקבלן אשר לא שולמו על ידו, אלא מכוח צווי הרחבה כלליים וענפיים מוגדרים מחד, והוראות חוקים ספציפיים המנויים בתוספת השלישית, מאידך. שונים פני הדברים בכל הנוגע לקבלן אשר העסיק את התובע לאורך כל התקופה, כאשר בחלק מהתקופה התובע הועסק במשותף עם קלינור החל מחודש ינואר 2016 ועד לחודש ספטמבר 2017 (כולל).
138. כאן המקום לציין, כי העיריה והקבלן לא העמידו גרסה קונקרטית בעניין, למעט הטענה כי אינם צריכים לשלם תשלום כלשהו לתובע, תוך הכחשה כוללנית של החישובים והסכומים הנתבעים על ידו. שכן לטענת העירייה היא העבירה לקבלן את מלוא התשלומים עבור זכויותיו של התובע והקבלן טען כי העביר לקבלן המשנה את התשלומים עבור מלוא זכויותיו של התובע. בנוסף, התובע לא נחקר בחקירתו הנגדית בעניין רכיבי התביעה , למעט לעניין שכרו השעתי והיקף שעות עבודתו. עם זאת, במסגרת סע' 41 ו-42 לסיכומי הקבלן, נטען על ידו, כי לכל היותר זכאי התובע לחישוב עפ"י שכר של 30 ₪ בהפחתת הודעה מוקדמת שכן לא הוכיח כלל שפוטר, כי התביעה בעניין ימי החופשה מתיישנת לאחר 3 שנים וכי לא הופחתו תשלומי דמי ההבראה שקיבל בתלושי השכר.
139. בד בבד, התובע לא מילא אחר החלטת בית הדין מיום 13.10.2021 (ע' 19 ש' 24-27), כאשר ערך את חישוביו בהתאם לשכר שעתי ממוצע של 30 ₪ ולא בהתאם לשכר השעתי הנקוב בתלושי השכר. ודוק, השכר השעתי, כמו גם היקף משרה של 182 שעות אשר על בסיסם ערך התובע את חישוביו, אינם עולים בקנה אחד עם הכרעתנו כאמור, כמו גם השכר המינימום בכל תקופת העסקתו.
140. נוכח האמור בסעיף 51 לעיל, שכרו החודשי של התובע הוא שכר המינימום השעתי במכפלת 167.7 שעות, בהתאם למפורט כדלקמן:
חודשים יוני 2015- יוני 2016: 4650*167.7/186=4192.5 ₪; חודשים יולי 2016- דצמבר 2016: 4825*167.7/186=4350.28 ₪ ; חודשים ינואר 2017- נובמבר 2017: 5000*167.7/186= 4508.06 ₪;
חודשים דצמבר 2017- מרץ 2018: 5300*167.7/186=4778.54 ₪ ; חודשים אפריל 2018 – פברואר 2020: 5300*167.7/182=4883.57 ₪.
141. נפנה אפוא לבחון כל רכיב בתורו.
הפקדות המעסיק לקופת גמל לקצבה (רכיב תגמולים ורכיב פיצויים)
142. לטענת התובע, על הנתבעות לשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה לפי שכרו הקובע, בחלוקה לשלוש תקופות. 15.83% (7% תגמולים ו-8.333% פיצויים) משכרו הקובע בסך 6,510 ₪ לחודשים יוני 2015- אפריל 2017 גמל ופיצויים בסך של 23,702 ₪; 16% משכרו הקובע בסך 6,510 ₪ לחודשים מאי 2017 – מרץ 2018 פיקדון מעסיק בסך של 11,458 ₪; ו-16% משכרו הקובע בסך של 6,370 ₪ מחודש אפריל 2018 ועד ליום 8.4.2020 פיקדון מעסיק בסך של 24,766 ₪.
143. העיריה והקבלן לא התייחסו במישרין לרכיבים אלו. חברת קלינור לא הגישה כתב הגנה.
144. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובחנו את המסכת הראייתית, אנו סבורים כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפקדות לקרן (רכיב גמולים) ובגין אי הפקדות לקרן (רכיב פיצויים) לגבי חודש יוני 2015 בשיעור של 15.333% משכרו בתקופה הרלוונטית והחל מחודש יולי 2015 ועד תום העסקתו בחודש פברואר 2020 בשיעור של 16% משכרו בתקופה הרלוונטית, ביחד ולחוד מהעיריה והקבלן, כאשר החל מחודש דצמבר 2015 ועד חודש ספטמבר 2017, חברת קלינור תשא עמם בחבות ביחד ולחוד.
145. בהתאם לרשימה אליה מפנה סעיף 25(א) רישא לחוק, יש לחייב את מזמין השירות ל"תשלומים מכוח צווי הרחבה ב ענין פנסיה." על השיעורים הקבועים בהתאם לסעיף 9 לצו ההרחבה בענף הניקיון עמדנו בסעיף 90(3) לעיל.
146. שונים פני הדברים לכאורה לגבי המעסיק, ובענייננו הקבלן ו/או קבלן המשנה – חברת קלינור. שכן בהתאם לסעיף 1יא1(א) לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991 (להלן- חוק עובדים זרים) על מעסיק עובד זר להפקיד לפיקדון מסתננים בשיעור של 16% משכרו. נפרט.
(1) במשך מספר שנים, לא היה ברור כיצד על המעסיקים לפעול בכל הנוגע להפקדות כספי הפנסיה לעובדים זרים, שכן לא ניתן היה להפקיד בפועל לפיקדון מסתננים עד לחודש מאי 2017 (ע"ע (ארצי) 20004-12-17 קפלן את לוי בע"מ – Gotom Radlat (מיום 29.4.2019). כלומר בענייננו, הלכה למעשה, לא ניתן היה להפקיד בעד התובע לפיקדון מסתננים במשך 24 חודשים מתוך 57 חודשי העסקתו.
(2) הוראת סעיף 1יא1(א) אינה מנויה בתוספת השלישית לחוק הגברת אכיפה, אליה מפנה סעיף 25 לחוק שעניינו "אחריות מזמין השירות" , כך שאינה חלה על מזמין השירות, בעוד שרכיב זה נלקח בהחלט בחשבון עת נבחן האם מדובר בחוזה הפסדי בהתאם לסעיף 28 לחוק.
(3) כך או כך, בעניין קיברום נקבע, כי נוכח הוראות הצו "חישוב פשוט מלמד כי הפקדות מעסיק בענף הניקיון למרכיבי הפיצויים והתגמולים עולות על 16% מהשכר לפיצויים ".
(4) כלומר, לגבי צו ההרחבה בענף הניקיון, הרי שלכל הפחות, החל מחודש יולי 2015, אין הבדל בשיעור ההפקדה בין מזמין השירות (שנמצא כי אינו זכאי להגנה על פי סעיף 27 לחוק הגברת האכיפה) לבין המעסיק; שכן במבחן התוצאה, בין אם מדובר בקופת גמל ובין אם מדובר בפיקדון כמשמעו בחוק עובדים זרים, כל אחד בתורו צריך להפקיד או חב בפועל 16%.
יוער, כי בהתאם לסעיפים 1יא(א), 1יא(ו')(1), 1יא(ו')(2) ו-1יא1(א) לחוק עובדים זרים, אם שיעורי ההפקדה שעל הסכום המעסיק להפקיד למכשירים פנסיונייים נמוך מ שיעור ההפקדות שנקבע לפי סעיף 1יא(1)א, היינו פחות מ-16% מהשכר , הרי שעל המעסיק להפקיד לקרן או לחשבון בנק את ההשלמה ל-16%.
(5) במסגרת מספר הליכים בבית דין זה, התעוררה השאלה, האם יש להעביר את הפיצוי בעד אי ההפקדה לפנסיה ישירות לפיקדון או שמא העובד הזר זכאי לקבלו ישירות לכיסו; וככל שזכאי לקבלו לכיסו מהו גובה הפיצוי (ד"מ 13477-04-19; ד"מ 40391-10-19; סע"ש 25654-06-18; ד"מ 34675-10-19). בהליכים אלה נקבע כי דרך המלך, בהתאם ללשון חוק עובדים זרים, כמו גם תכליתו, כי יש להפקיד את כספי התגמולים והפיצויים לעובד הזר לפיקדון עובדים זרים במישרין; וככל שהדבר אינו אפשרי יש לשלם פיצוי לידיו של התובע.
(6) לעמדתנו, במצב שבו לא ניתן לנהוג בדרך המלך , יש לפעול בהתאם לדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" (בר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ – HITAM ABAKER (מיום 26.2.2015); ע"ע 137/08 (ארצי) אילינדז- פרידמן חשכורי חברה להנדסה ולבנין (מיום 22.8.2010), שכן עיקר תכלית הסדר הפיקדון אינה מתקיימת, ולמצער נפגעת באופן ממשי. שכן התמריץ הכלכלי ליציאת מסתננים מישראל מתאיינת, זאת מאחר שהעובד מקבל את הכספים ישירות לידו, כך שאין לו תמריץ לצאת מן הארץ. בד בבד, אין להפלותו לרעה אל מול עובד ישראלי אשר זכאי לפיצוי בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה, במקרה שהאחרון מגיש תביעה כנגד מעסיקו על אי הפקדות לביטוח פנסיוני ( ככל שלא ניתן להפקיד בעדו), שכן בדומה לחוק עובדים זרים, "צו הרחבה (לרבות צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף- ד.י.) הוא אקט חקיקתי מובהק הכולל בחובו את משפט העבודה האוטונומי הקיבוצי ומשפט העבודה הממלכתי המגן" (סק"כ (ארצי) 51/09 "סאוט אלעאמל"-להגנת זכויות העובדים והמובטלים – שר התעשיה והמסחר )(מיום 3.1.2012), סע' 36 לחוות דעתה של כב' הנשיאה נילי ארד). משכך ומבלי למצות, פיצוי בדמות שיעורי הפקדה בדומה לעובד ישראלי (ככל שלא ניתן להפקיד לפיקדון) משמרת את הבטחת זכויותיו הסוציאליות של העובד וממילא אינה מקפחת אותו לעומת העובד הישראלי, כך שאם לא חל על העסקתו של עובד צו הרחבה בענף ספציפי, כדוגמת ני קיון, שבו הביטוח הפנסיוני חל מהיום הראשון להעסקה, יהא צורך לפצותו בהתאם לצו הרחבה לביטוח פנסיוני במשק, קרי לאחר ששה חודשי העסקה (ככל שאין ביטוח פנסיוני פעיל). כך לא ממעטים בזכויותיו הקוגנטיות של העובד הזר, אך בד בבד לא מבכרים אותו על פני העובד הישראלי המקומי, שכן מטרת ההפקדה לפיקדון אינה מתקיימת במלואה . בכך אף לא נפגעות שתי תכליות חשובות בחוק- הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובד הזר (לרבות העובד הזר המסתנן) כמו גם השוואת עלות העסקתו של העובד הזר לזה של העובד הישראלי.
147. ונחזור לענייננו. נוכח העובדה כי העיריה והקבלן לא העלו מצדם את הטענה כי יש להפקיד לפיקדון מסתננים בפועל, בשים לב לעובדה כי התובע לא ביקש להורות על הפקדת הכספים לפיקדון, בגלל העובדה כי תקופה לא מבוטלת (24 חודשים מתוך 57 חודשי העסקתו של התובע) לא היה ניתן להפקיד לפיקדון מסתננים, משום שלא הוברר בפנינו, האם ניתן כלל להפקיד רטרואקטיבית לפיקדון מסתננים ואם כן מהו פרק הזמן שניתן לעשות כן ולאיזו תקופה, ולאור העובדה כי מדובר בענף הניקיון כך שאין פער בין ההפקדות בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון לבין ההוראה המחייבת הפקדה לפיקדון בשיעור של 16%, סברנו כי בנסיבות העניין, התובע זכאי לפיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפקדות בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון ובהתאם לשיעורים שנתבעו על ידי התובע, כך שהתשלום יעבור ישירות ל ידיו.
148. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו על ידי בית הדין הארצי לעבודה בשולי פסק הדין בעניין קיברום, אמנם בסוגיה משיקה, האם מוקנית לעובד הזכות לקבלת פיצוי ישירות מהמעסיק חלף הפקדת התשלומים המיועדים לקרן השתלמות לחשבון הפיקדון. שם נקבע כי " הסוגיה דלעיל, שהיא סוגיה מורכבת שיש לה פנים לכאן ולכאן (לרבות השלכות בתחום המס שלא נזכרו בטיעוני הצדדים), אינה נדרשת בענייננו בנסיבות בהן המערערות לא חלקו על זכות המשיבים לקבלת הכספים אם תתקבל תביעתם, והיא תיוותר לעת מצוא".
149. ויודגש, לא מצאנו כי העובדים קיבלו בפועל בסיום העסקתם את ההפקדות לקרנות ולקופות או כי העיריה ביקשה מהקבלן ערבות לכך או כי הכספים מופקדים לטובת העובדים בנאמנות על מנת שעובדי הקבלן לא יעמדו בפני שוקת שבורה.
150. אנו סבורים, כי יש לחייב את העיריה והקבלן ביחד ולחוד, במלוא זכאותו של התובע ולגבי כל תקופת העסקתו ; וחברת קלינור תחוב איתם ביחד ולחוד לגבי התקופה מחודש דצמבר 2015 ועד לחודש ספטמבר 2017, בהתאם למפורט להלן:
חודש יוני 2015: 4,192.5 ₪ * 15.33% = 642 ₪;
חודשים יולי 2015 – יוני 2016: 16% * 4,192.5 ₪ * 12 = 8,049.6 ₪. 7/12 מסכום זה חברת קלינור חבה ביחד ולחוד עם העיריה והקבלן. כלומר סך של 4,695.6 ₪.
חודשים יולי 2016 –דצמבר 2016: 16%* 4,350 ₪* 6 = 4,176 ₪. חברת קלינור חבה במלוא הסכום ביחד ולחוד עם העיריה והקבלן.
חודשים ינואר – נובמבר 2017: 16%*4508.06 *11= 7,935 ₪ . 9/11 מסכום זה חברת קלינור חבה ביחד ולחוד עם העיריה והקבלן. כלומר סך של 6,492 ₪.
חודשים דצמבר 2017- מרץ 2018: 16% * 4,778.54 ₪ *4 = 3,058 ₪
חודשים אפריל 2018- פברואר 2020: 16% * 4,883.57* 23 = 1 7,971 ₪.
יוער, כי בתלושי השכר לחודשים אפריל 2017-ספטמבר 2017, מצאנו ניכוי משכרו של העובד לקרן פנסיה והפקדות מעסיק - סכומים שהם בבחינת בטל בשישים לסכום הנפסק בסעיף 151 להלן. עם זאת, מאחר שהעיריה והקבלן וממילא חברת קלינור לא המציאו אסמכתאות להפקדות ומשום שמצאנו כי מדובר בתלושים פיקטייביים, לא מצאנו לקזז סכומים אלה.
151. אשר על כן, התובע זכאי לפיצוי מהעיריה והקבלן, ביחד ולחוד, בעד אי הפקדות לביטוח פנסיוני ו/או פיקדון מסתננים לאורך כל תקופת העסקתו בסך של 41,832 ₪, כאשר חברת קלינור חבה עמם ביחד ולחוד, מתוך הסכום הנזכר סך של 15,363.6 ₪.
קרן השתלמות
152. לטענת התובע, בהתאם לצו ההרחבה בענף הנקיון, על הנתבעות היה לבצע הפרשה לקרן השתלמות במגזר הציבורי בסכום כולל של 28,209 ₪, כאשר סכום זה נגזר ממכפלה של 7.5% משכרו, כאשר הבסיס לחישוב עד לחודש מרץ 2018 נגזר משכר של 6,510 ₪ והחל ממועד זה ועד תום התקופה משכר של 6,370 ₪. עוד טען התובע כי החברה היחידה שרשמה בתלושים הפרשה לקרן השתלמות היא חברת קלינור, אך לא ידוע האם ולאן הכספים הועברו ולא נתנו לתובע הטפסים הנדרשים לצורך שחרור הכספים. במסגרת סיכומיו הפנה התובע גם לנספח המכרזי שבין העיריה לבין הקבלן.
153. העיריה והקבלן לא טענו טענות קונקרטיות לעניין רכיב זה מעבר לכך כי העיריה העבירה את מלוא הסכומים לקבלן והאחרון העביר לקבלן משנה כספים בעניין רכיב זה.
154. בדיון ההוכחות התובע לא נשאל בנקודה זו; ואף העדים מטעם הנתבעים לא נחקרו בסוגיה זו.
155. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להידחות כנגד העיריה, ו להתקבל כנגד הקבלן וחברת קלינור בלבד, אך שלא על בסיס השכר שנתבע כאמור על ידי התובע. נבאר.
156. עיון בהוראות סעיף 25 (א) ו-(ב) לחוק להגברת אכיפה מגלה, כי זכאות לקרן השתלמות אינה נמנית על הזכויות המופיעות בהוראות צווי ההרחבה, ולפיכך העיריה אינה מחויבת בתשלום לתובע והתביעה כנגד ה ברכיב זה נדחית.
157. שונים פני הדברים כלפי הקבלן וחברת קלינור. שכן הקבלן העסיק את התובע לאורך כל תקופת העסקתו, כאשר הוכח כי בחלק מהתקופה הוא העסיקו, לכל הפחות, במשותף עם חברת קלינור.
158. אנו סבורים כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפקדות לקרן השתלמות בשיעור 7.5% משכרו החודשי לאורך כל תקופת העסקתו מהקבלן, וביחד ולחוד מחברת קלינור בגין התקופה מחודש ינואר 2016 ועד לחודש ספטמבר 2017, בהתאם למפורט כדלקמן:
חודשים יוני 2015 – יוני 2016: 7.5% * 4,192.5 ₪ *13 = 4087.68 ₪. 7/13 מסכום זה חברת קלינור חבה ביחד ולחוד עם הקבלן. כלומר סך של 2, 201 ₪.
חודשים יולי 2016 –דצמבר 2016: 7.5%* 4,350 ₪* 6 = 1,957.5 ₪. חברת קלינור חבה במלוא הסכום ביחד ולחוד עם הקבלן.
חודשים ינואר – נובמבר 2017: 7.5%*4508.06 *11= 3,719.14 ₪. 9/11 מסכום זה חברת קלינור חבה ביחד ולחוד עם העיריה והקבלן. כלומר סך של 3,043 ₪.
חודשים דצמבר 2017- מרץ 2018: 7.5% * 4,778.54 * 4 = 1,433.56 ₪.
חודשים אפריל 2018- פברואר 2020: 7.5%* 4,883.57* 23 = 8,424.15 ₪.
159. אנו ערים לעובדה כי בחלק מתלושי השכר של חברת קלינור (אפריל 2017- ספטמבר 2017) מופיעה לכאורה הפקדה לקרן השתלמות, אך לא ניתן להבין מתלושים אלו להיכן הכספים הופקדו אם בכלל; וממילא קבענו כי מדובר בתלושים פיקטיביים.
160. אשר על כן, התובע זכאי לפיצוי מאת הקבלן בעד אי הפקדות לקרן השתלמות בסך של 19,622.14 ₪, כאשר חברת קלינור תחוב עם הקבלן, ביחד ולחוד סכום של 7,292 ₪ מתוך סכום זה. סכומים אלו ישולמו לידיו של התובע (ראה עניין קיברום).

דמי חגים
161. לטענת התובע, לפי צו הרחבה (הסכם מסגרת) 2000 הוא זכאי לתשעה ימי חג בשנה, לאחר שלושה חודשים (ללא ימי חג החלים בשבת), בהתאם לחגי הדת היהודית או לפי דתו של העובד. נוכח העובדה כי התובע הועסק בהיקף משרה של 100%, שכר יום עבודתו עומד על 280 ₪ וזכאותו הכוללת עומדת על 37 ימים, הוא זכאי לתשלום בסך כולל של 10,360 ₪.
162. העיריה והקבלן טענו בכתב ההגנה, כמו גם בתצהירי עדות ראשית מטעמם , בהתאמה, כי העבירו לקבלן/קבלן משנה את כל התשלומים הנדרשים עבור התובע.
163. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו הגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין דין התביעה ברכיב זה להתקבל, אך על בסיס היקפי המשרה ובסיס שכר חודשי שנקבע על ידינו לעיל. נבאר.
164. אכן, הנטל מוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג אותם הוא תובע; ואין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של ימי הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט את ימי החג המזכים (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (מיום 19.2.2017), סע' 45). ברם, העיריה והקבלן לא טענו כנגד הזכאות ולא הציגו דוחות נוכחות לשנות העסקתו של התובע. כך ובנוסף, בתלושי השכר לאורך כל תקופת העסקתו אין ציון של דמי חגים ששולמו לתובע. לפיכך קיים קושי לברר את זכאותו של התובע לדמי חגים. בנסיבות העניין המעסיק לא עמד בנטל המוטל על שכמו (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובניין בע"מ – ארפצ'י (מיום 1.11.2011) , ובכלל זה הנטל להוכחת היעדרותו של העובד בסמוך לחג (ע"ע (ארצי) 44382-04-13 מנצור – גז חיש בע"מ (מיום 4.5.2015).
165. עוד נציין, כי בדיון ההוכחות הן התובע והן העדים מטעם הנתבעים לא נחקרו בנקודה זו. ודוק, חברת קלינור לא הגישה כתב הגנה.
166. אנו סבורים כי התובע זכאי לדמי חגים, בהתאם למכסת הימים המפורטת בסעיף 47 לכתב התביעה כמפורט להלן: חודשים יוני- דצמבר 2015: 25 ₪ * 6.5 שעות * 5 ימי חגים = 812 ₪; חודשים ינואר-יוני 2016: 162.5 ₪ ליום * 3 ימים = 487.5 ₪; חודשים יולי – דצמבר 2016: 25 .94 ₪ * 6.5 * 5 ימים = 843.05 ₪; חודשים ינואר -דצמבר 2017: 26 .88 ₪* 6.5*8 ימים = 1,397.76 ₪; חודשים ינואר 2018- דצמבר 2019: 29.12 ש"ח * 6.5 * 16 ימים = 3,028.48 ₪.
167. אשר על כן, התובע זכאי מהעיריה והקבלן, ביחד ולחוד, לדמי חגים בסך של 6,569.67 ₪, כאשר, קלינור חבה עמם לגבי חודשים דצמבר 2015-ספטמבר 2017 , ביחד ולחוד, מתוך הסכום הנזכר סך של 2,378.87 ₪.
פדיון ימי חופשה
168. לטענת התובע, מאחר שהועסק ששה ימים בשבוע הזכאות לדמי חופשה היא כדלקמן: בעד השנה הראשונה- הרביעית 12 ימי חופשה בשנה, בשנה החמישית 14 ימי חופשה בשנה, ובעד השנה השישית 16; ולפיכך, בעד 58 חודשי עבודתו, הוא זכאי לפדיון ימי חופשה בסך של 16,240 ₪.
169. העיריה והקבלן הכחישו טענה זו באופן כוללני , כאשר התובע לא נחקר על גרסתו בעניין.
170. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו, אך בכפוף לאמור להלן.
171. תקופת העסקתו של התובע עומדת כאמור על 57 חודשים, היקף המשרה עומד בממוצע על 90.8% משרה (שכן עד סוף חודש מרץ 2018 היקף המשרה עמד על 90% והחל מחודש אפריל 2018 ועד תום העסקתו על 92% משרה) והשכר השעתי בתום תקופת ה העסקה עמד על 29.12 ₪.
172. בנוסף, עיון בתלושי השכר מגלה כי במעבר בין קבלני משנה לכאורה הותק התאפס. כמו כן, עיון בתלושי השכר מלמד, כי בחודש ספטמבר 2017, בתום העסקתו בקלינור נצברו לזכותו סך של 22.12 ימי חופשה (שלא נוצלו), בחלק מהתלושים בחברות אחרות אין כל ציון של ימי חופשה ובחלק מהתלושים, כך בחברת איי נס כוח אדם בע"מ, בחודש אוקטובר 2019 מצוין לצד חופש 0.82 יתרה קודמת, 0 ניצול ויתרה 1.23 ובחודש נובמבר 2019, יתרה קודמת 0.82, ניצול 0, יתרה 1.17.
173. אמנם הקבלן טען בסעיף 42 לסיכומיו, כי תביעת חופשה מתיישנת לאחר שלוש שנים, אך מאחר שטענה זו הועלתה לראשונה בסיכומיו וכידוע יש להעלות טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה, עת הוראת ההתיישנות בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, תשי"א -1951 היא התיישנות דיונית ולא התיישנות מהותית (ע"ע (ארצי) 6204-07-11 אודר הנדסה ובנין בע"מ – סטנילה צי'פראן (מיו ם 8.12.2014), סע' 63 לפסק הדין), הרי שמצאנו לדחותה על הסף. לכך נוסיף, כי מאחר שהתביעה הוגשה בחודש מאי 2020 (כאשר עבודתו של התובע הסתיימה בחודש פברואר 2020), קרי טרם חלפו שלוש שנים ממועד סיום קשר העבודה, הרי שמצאנו לדחותה אף לגופה.
174. אשר על כן, הגענו לכלל מסקנה כי התובע זכאי מהעיריה והקבלן, ביחד ולחוד, לפדיון דמי חופשה בסך כולל של 10,972.272 ₪ (212 ₪ ( שכר מינימום יומי לעובד בשבוע עבודה של 6 ימים)*0.908*57), כאשר קלינור תשא עמם ביחד ולחוד מתוך סכום זה בסך של 4,235 ₪.
דמי הבראה
175. לטענת התובע, בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון במגזר הציבורי יש לשלם 423 ₪ תעריף ליום בגין 7 ימי הבראה בשנה, אך מאחר שלא שולמו דמי הבראה, למעט רישום פיקטיבי של חברת השקט שנשאר, התובע זכאי ל- 33.8 ימי הבראה, עבור 58 חודשי עבודה בסך כולל של 14,297 ₪.
176. העיריה והקבלן טענו טענות כוללניות, בהתאמה, כי שילמו לקבלן ו/או לקבלן המשנה את כל התשלומים המגיעים עבור העסקתו של התובע.
177. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו.
178. סעיף 11 לצו הרחבה בענף ניקיון קובע כי בעד 3 השנים הראשונות העובד זכאי ל- 7 ימי הבראה בשנה; ומהשנה ה-4 עד ה-10 ל- 9 ימי הבראה. החל מיום 1.7.2014 יום הבראה עומד על 423 ₪.
179. מאחר שהתובע לא נחקר בעניין זה, הרי שגרסתו לעניין עצם זכאותו לא נסתרה. נוכח תקופת העסקתו התובע זכאי ל35.25 ימי הבראה, אך מחמת היקף משרתו התובע זכאי ל-32 ימי הבראה.
180. אנו ערים לטענת הקיזוז אשר הועלתה לראשונה בסע' 42 לסיכומי הקבלן, כי יש לקזז את הסכומים שקיבל התובע בעד ימי הבראה בתלושי שכרו. אכן, בחודשים מאי –ספטמבר 2017 מצוין בתלושי השכר של התובע אשר הונפקו לקלינור כי התובע קיבל במצטבר דמי הבראה על סך של 2,584.27 ₪. ברם לנוכח פיקטיביות התלושים לא מצאנו לקזז סכום זה.
181. אשר על כן, התובע זכאי לתשלום דמי הבראה מהעיריה והקבלן בסך כולל של 13,539 ₪, כאשר קלינור תשא עמם ביחד ולחוד, מתוך סכום זה סך של 5,226 ₪.
דמי הודעה מוקדמת ושכר עבודה מיום 1.3.2020- 8.4.2020
182. לטענת התובע, בחודש מרץ 2020 סולק הקבלן מעיריית אלעד, בסמוך לפרוץ משבר הקורונה, והתובע הועבר לעבוד באמצעות הקבלן בעירית פתח תקווה שם עבד עד ליום 8.4.2020 (ערב חג הפסח), אך לא קיבל את שכרו בגין עבודתו בתקופה מיום 1.3.2020 – 8.4.2020. בשל פיטוריו לאלתר על ידי הנתבעת, יש לשלם לו דמי הודעה מוקדמת של חודש ימים בסך של 6,370 ₪ וכן את שכרו לגבי התקופה הנזכרת.
183. העיריה והקבלן הכחישו את גרסת התובע באופן כוללני. בהמשך, מירי טענה בסעיף 42 לתצהירה כי לעירייה "אין כל ידיעה באשר לנסיבות העסקתו וסיום העסקתו של התובע". נמרוד טען בסעיף 47 לתצהירו כי "אין לו כל ידיעה על העסקת התובע בשטח עיריית פ"ת, הדבר אינו הגיוני שכן הנתבעת 2 מעולם לא התקשרה עם השקט שנשאר בקשר לנקיון בשטח עירית פתח תקוה בשנת 2020. יובהר החל מינואר 2020 הנתבעת 2 לא סיפקה יותר שירותי ניקיון בשטח עירית אלעד".
184. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה הן לעניין ההודעה המוקדמת והן לעניין שכר עבודה לתקופה מיום 1.3.2020 – 8.4.2020 להידחות.
185. ראשית, הן בסעיף 15 לכתב התביעה, הן בסעיף 18 לתצהיר התובע והן בסעיף 9 לסיכומיו נטען על ידי התובע כי בחודש מרץ 2020 הוא הועסק באמצעות הקבלן בפתח תקווה. נוכח קביעתנו כי העסקתו של התובע באלעד הסתיימה בתום חודש פברואר ואף לשיטתו הוא לא הועסק עוד באלעד לאחר חודש פברואר, הרי שטענתו לעניין אי מתן הודעה מוקדמת נדחית בזאת, שכן אף לשיטתו הוא המשיך להיות מועסק על ידי הקבלן בחודש מרץ 2020.
186. שנית, אמנם התובע טען בעדותו בפנינו כי "כשרמדאן נעלם לי, התקשרתי לנמרוד והוא לא ענה לי אז הלכתי לשמעון ואמרתי לו שנמרוד לא עונה לי אז הוא אמר לי תתקשר שוב, התייאשתי באיזשהו שלב אז הגשתי תביעה" (ע' 7 ש' 8-9). עם זאת, התובע לא טען וממילא לא הוכיח מי פיטר אותו ומה היתה נסיבות הפיטורים המדויקת באותה עת, כך שלא הרים את הנטל להוכיח כי אכן פוטר מעבודתו. הדברים מקבלים משנה תוקף עת הטענה בעניין זה מופנית כנגד העיריה אשר באותה עת התובע לא הועסק בחצריה. בד בבד לא מצאנו לקבל את טענות העיריה והקבלן לגבי העדר הודעה מוקדמת על ידי התובע, שכן טענתם בעניין זה נמצאה בלתי מבוססת.
187. שלישית, התובע ביכר שלא לתבוע את חברת איי-נס כוח אדם בע"מ אשר מספר תלושי שכר מטעמה לכאורה צורפו לכתב התביעה, אך לגבי שכר חודש מרץ 2020 וחלק מחודש אפריל 2020 טען התובע בסעיף 62 לתצהירו כי "4,500 שולם לי ע"י הקבלן של הנתבעת 2 (מואי) אחרי הגשת התביעה – 3,585 ₪ (בצירוף פיצויי הלנת שכר). כאשר לא הוברר מדבריו מי שילם לו בדיוק ומדוע הדבר רלוונטי לנתבעות בתיק שבכותרת .
188. אשר על כן התביעה ברכיבי הודעה מוקדמת ושכר חודש ים מרץ ואפריל 2020 נדחית בזאת.
פיצוי לדוגמא לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר
189. לטענת התובע, ברישא לכתב התביעה, הוא הועסק באמצעות מספר רב של קבלניות משנה אשר הנפיקו לו תלושים פיקטיביים היוצרים מצגי שווא כאשר בפועל לא קיבל את זכויותיו כחוק, אשר אינם משקפים את שכרו בפועל ולא כללו את מלוא שעות עבודתו של התובע ואף כללו רכיבים סוציאליים שונים אשר לא שולמו הלכה למעשה. בתצהירו חזר התובע על עיקר גרסתו בעניין. בסעיף 47 לסיכומיו חזר התובע על גרסתו, תוך שהדגיש כי את שכרו קיבל במזומן מאת רמדאן נציג קבלניות המשנה.
190. העיריה והקבלן הכחישו את גרסתו של התובע באופן כוללני.
191. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרו . שכן, התרשמנו כי לאורך תקופת העסקתו, תלושי השכר שנמסרו לו הם תלושי שכר פיקטיביים בליבתם.
192. לפיכך, התובע זכאי מהקבלן לפיצוי בסך של 7,500 ₪ בעד תלושי שכר שאינם תקינים, כאשר קלינור תשא עמו ביחד ולחוד, בסך 3,500 ₪ מתוך סכום זה. התביעה כנגד העיריה ברכיב זה נדחית.
סוף דבר
193. אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה. לתובע ישולמו הסכומים הבאים תוך 30 ימים :
פיצוי מהנתבעות 1 ו-2, ביחד ולחוד, בעד אי הפקדות לביטוח פנסיוני ו/או פיקדון מסתננים לאורך כל תקופת העסקתו בסך של 41,832 ₪ , כאשר הנתבעת 3 חבה עמם ביחד ולחוד, מתוך הסכום הנזכר סך של 15,363.6 ₪.
פיצוי מהנתבעת 2 בעד אי הפקדות לקרן השתלמות בסך של 19,6 22.14 ₪, כאשר הנתבעת 3 חבה עם הנתבעת 2, ביחד ולחוד מתוך הסכום הנזכר סכום של 7,449 ₪.
תשלום דמי חגים מהנתבעות 1 ו-2, ביחד ולחוד, בסך של 6,569.67 ₪, כאשר הנתבעת 3 חבה עמם לגבי התקופה מחודש דצמבר 2015-ספטמבר 2017 , ביחד ולחוד, מתוך הסכום הנזכר סך של 2,378.87 ₪.
פדיון דמי חופשה מהנתבעות 1 ו-2, ביחד ולחוד, בסך כולל של 10,972.272 ₪, כאשר הנתבעת 3 תשא עמם ביחד ולחוד מתוך סכום זה בסך של 4,235 ₪.
תשלום דמי הבראה מהנתבעות 1 ו-2, ביחד ולחוד, בסך כולל של 13,539 ₪, כאשר הנתבעת 3 תש א עמם ביחד ולחוד, מתוך סכום זה סך של 5,226 ₪.
פיצוי מהנתבעת 2 בסך של 7,500 ₪ בעד תלושי שכר שאינם תקינים, כאשר הנתבעת 3 תשא עמו ביחד ולחוד, בסך 3,500 ₪ מתוך סכום זה.
הסכומים בסעיפים א-ג' לעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2018 ועד מועד התשלום בפועל והסכומים בסעיפים ד'-ו' ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
194. בנוסף, הנתבעות 1-3 ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 6,000 ₪.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"ח טבת תשפ"ב, (22 דצמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
גב' רונית ירדן

דורון יפת, שופט

נציג ציבור (עובדים)
מר יעקב ששפורטה