הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב סע"ש 10363-08-16

לפני:
כב' הנשיאה הדס יהלום
גב' ענת מאור – נציגת ציבור (עובדים)
מר ערן בסטר – נציג ציבור (מעסיקים)

התובעת
(נתבעת בתיק 36418-02-17)
מורן לוינזון -שטיינברגר
ע"י ב"כ עוה"ד אידן רגב ו- נוהר הדר

-

הנתבעת

התובע בתיק 36418-02-17
ג'רני הפקות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רז מנגל ו- ענת קידר-ששון

דר' ירום כהן
ע"י ב"כ עו"ד רז מנגל
<#2#>

פסק דין

1. בהליך זה מתבררת תביעה שהגישה התובעת, עובדת לשעבר בנתבעת, לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתה בנתבעת וסיומה.

הנתבעת הגישה תביעה שכנגד בהליך כאן. בנוסף, מנהל הנתבעת הגיש תביעה בעניין לשון הרע בהליך 36418-02-17 , המתבררת אף היא בהליך כאן.

2. במסגרת ההליך התקיימו מספר ישיבות הוכחות ונשמעו עשרות עדים מטעם הצדדים.
לאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב.

3. אלה העובדות העולות מחומר הראיות :

א. הנתבעת היא חברה בע"מ. במועדים הרלבנטיים לתביעה, עסקה בהפקת ארועים ובייצוג ושיווק אמנים.
ב. הנתבעת העסיקה את התובעת כעובדת שכירה מחודש אפריל 2012 ועד סוף פברואר 2016.
ג. מחודש ינואר 2013 עברה התובעת למתכונת העסקה של "שכר גלובלי".
ד. התובעת התפטרה בהודעה בעל פה שניתנה למנהל הנתבעת במהלך חודש ינואר 2016 ולאחר מכן הודעה בכתב מיום 31/1/16.
ה. מועד סיום העבודה בפועל – 28.2.16.
ן. התובעת פעלה, במסגרת עבודתה בנתבעת, מול הרכב מוזיקלי בשם "קפה שחור חזק" (להלן: "ההרכב" או "קפה שחור חזק").
ז. החל מיום 1.3.16 משמשת התובעת כמנהלת של ההרכב קפה שחור חזק.

4. נדון להלן בסוגיות שבמחלוקת.

5. תביעת התובעת
שעות נוספות
מהראיות עולה כי לא נחתם עם התובעת הסכם עבודה וכן לא נמסרה לה הודעה על תנאי עבודה.
התובעת החלה לעבוד בשכר שעתי. בחודש ינואר 2013 הוסכם שתעבוד במתכונת "גלובלית" ומאז החלה לקבל שכר חודשי.

התובעת נשאלה מה פירוש "גלובלי" והשיבה :

"ש: אם אני מבין נכון, מחודש ינואר 2013 הפסקת לקבל משכורת לפי שעה ועברת למשכורת גלובלית, נכון?
...
ש: את ביקשת לעבור לשכר גלובלי, נכון?
ת: נכון... בגלל היקף העבודה.
ש: תסבירי,
ת: העבודה פרוסה על שעות לא שעות, אין דבר כזה לבוא במשרד, יש המון המון דברים, כמו שאמרתי גם ירום לא בן אדם שקם בשעות טריוויאליות, הרבה עבודה הייתה אחרי שהוא קם בשעות צהריים לעבוד אחר הצהריים, ערב, אמנים שיוצאים להופעות, לקוחות שיוצאים להופעות ויש תקלות, תמיד תמיד היו מתקשרים אלי במהלך הערבים,
כב' הש' יהלום: אז מה ביקשת למעשה?
העדה: גלובלי? ביקשתי שזה יהיה גלובלי כי זה לא, זה לא, זה לא היה שעתי,
כב' הש' יהלום: מה הכוונה גלובלי?
העדה: שיהיה לי שכר חודשי קבוע שאני יודעת שלא משנה כמה שעות אני עובדת זה השכר השעתי שלי.
עו"ד מנגל: נהדר, וכשאת באת ופנית לירום וביקשת שזה יהיה כולל הכל, זה כולל הכל כל מה שמגיע לך, זה מה שסיכמתם, נכון?
ת: נכון".

עוד העידה:
"סיכמנו שיהיה 186 גלובלי חודשי. זאת אומרת לא משנה אם עכשיו זה יהיה 10:00 עד 17:00 ביום אחד, אם זה יהיה ביום אחד 09:00 עד 00:00 בלילה, זה, סוכם 186 שעות גלובלי".

6. המילה "גלובלי" שהוסכמה על הצדדים, אין בה די כדי לקבוע ששכרה של התובעת כולל תגמול על עבודה בשעות נוספות.

בהתאם לפסיקה, על מנת שתוספת שעות נוספות גלובלית תוכר כהסדר לגיטימי לתשלום שעות נוספות , על המעסיק להוכיח כי מתקיימים מספר תנאים הבאים להבטיח כי ההסדר אינו מהווה כסות לקיפוח העובד בניגוד לתכליות חוק שעות עבודה ומנוחה.

בעניין ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ (מיום 28.2.17) סיכם בית הדין הארצי את התנאים הנדרשים למתן תוקף להסדר, כדלקמן:

"ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת.

שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה" ... למותר לציין כי אם יסתבר בנסיבות עניין קונקרטי כי הגמול אינו הוגן, שכן סדר הגודל של השעות הנוספות הנדרשות בפועל עולה על ההנחות של הגמול הגלובלי, כי אז לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24.

שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם ועל מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין. חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24.

רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. בדרך זו מוגשמים ערכים של שקיפות ובהירות בנוגע לשיעורו. מפאת הפרדה  זו גמול שעות נוספות גלובלי אינו נתפס באיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר (ראו פיסקה 3 בענין אלון).

חמישית, כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום. כמו כן, אין בתשלום שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את המעסיק מתשלום תוספות שכר אחרות שהוא חב בהן בהתאם לכל דין".

7.      בהליך שבפנינו עלה בבירור כי לא התקיימו התנאים הנדרשים.

ראשית, כאמור, לא נחתם עם התובעת הסכם עבודה ולא ניתן כל ביטוי להסכמת התובעת בדבר ממוצע שעות העבודה הנוספות להן נדרשת כנגד התשלום ה"גלובלי".

שנית, על פי התנאי השני והשלישי השלובים זה בזה, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, ולוודא שהגמול הממוצע המשולם ברכיב שעות נוספות גלובליות, משקף תמורה השווה לכל הפחות לתמורה המחוייבת מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה. במקרה שבפנינו הדבר לא נעשה.

שלישית, אין הבחנה בתלוש השכר בין שכר ובין שעות נוספות גלובליות.
על פי תלושי השכר שצורפו לכתב התביעה, מחודש ינואר 2013 שולמה לתובעת משכורת חודשית ולא שולמה תמורה נפרדת בגין עבודה בשעות נוספות. משכך, לא ניתן לדעת כמה שעות נוספות שולמו מדי חודש, והאם הדבר תואם את הוראות החוק והפסיקה.

8. עולה מהראיות כי התובעת עבדה בפועל בשעות נוספות.
כך, העידה גב' רבקה כהן (עמ' 179 לפרט') כי כל העובדות קיבלו תשלום על שעות נוספות למעט התובעת אשר לדברי העדה "קיבלה גלובלי". מדברי העדה ע ולה כי אינה חולקת על כך שהתובעת עבדה בשעות נוספות, עת נסעה להופעות ברחבי הארץ בשעות הערב , אלא שלטענתה, היא לא הייתה זכאית לתשלום נפרד שכן קיבלה "גלובלית".

9. הנתבעת טענה כי התובעת אינה זכאית לתשלום עבור שעות נוספות, משהועסקה בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.
אכן, התובעת העידה על עצמה שהיא זו שניהלה את המשרד בפועל, בשל היעדרויות רבות של מנהל הנתבעת והעובדה שלא תמיד היה זמין בטלפון.
עוד העידה שהיא זו שסגרה הופעות, מחירים, מול מזמיני האירועים.
גם העדות מטעם התובעת העידו שעבדו בעיקר מולה ובפיקוח והנחיה שלה ופחות מול מנהל הנתבעת.

10. על אף כל אלה, אנו קובעים שאין מדובר בתפקיד המוחרג מהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

ראשית, התובעת נדרשה לדווח על שעות העבודה וגב' כהן קיבלה ממנה את פירוט השעות מדי חודש, בדקה אותן והעבירה להנהלת החשבונות. משמע – הנתבעת לא ראתה בתובעת כעובדת בעלת אמון מיוחד.

שנית, מהראיות עולה שהייתה חלופת תכתובות, מיילים, ווטסאפ, בין התובעת למנהל הנתבעת ומכאן תימוכין לכך שלא יכולה הייתה לעשות ככל העולה על רוחה אלא הייתה כפופה להוראותיו של מנהל הנתבעת ותאמה את העבודה מולו .

שלישית, גובה השכר של התובעת מצביע אף הוא על כך שאין מדובר בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.

11. התובעת טוענת שעבדה בממוצע 3 שעות נוספות מדי יום.
התובעת דורשת תשלום על התקופה מינואר 2013 ואילך, שכן בתקופות קודמות קיבלה שכר שעתי וכן תשלום עבור עבודה בשעות נוספות.

12. מהראיות עולה שהתובעת נדרשה לחתום על כרטיס נוכחות ואף חתמה על כרטיס כזה. אלא שבמקרים שבהם נסעה בתום יום עבודה להופעה, לא חזרה למשרד לשם החתמת כרטיס.

13. עוד עולה מהראיות שהתובעת עבדה בשעות נוספות עת נדרשה להיות נוכחת בהופעות שהתקיימו בשעות הערב והלילה, בכל רחבי הארץ, וזאת לאחר יום עבודה במשרד.
באשר לרישום, עולה שהתובעת לא הקפידה לדווח על כל שעות העבודה ואילו הנתבעת – המעסיקה לא עמדה על כך שהתובעת תדווח על כל השעות כנדרש.

14. התובעת דיווחה על נוכחותה בעבודה באמצעות כרטיסי נוכחות ובחלק ם הוסיפה תיקונים בכתב יד. העתקים של חלק מהכרטיסים צורפו כנספח ז' לכתב ההגנה שכנגד.
לתצהירה של גב' רבקה כהן צורפו דוחות נוכחות ממוחשבים, המבוססים על הנתונים שבכרטיסי הנוכחות, כולל הרישומים שערכה התובעת בכתב יד. מדוחות הנוכחות עולה כי היו ימים בהם התובעת עבדה בשעות נוספות, אך לא עולה מהם כי עבדה בממוצע 3 שעות עבודה ביום , אלא הרבה פחות מכך.

כאשר התובעת עומתה עם עובדה זו, טענה שלא רשמה כל שעה ושעה שעבדה מחוץ למשרד ובסופי שבוע בשישי , מכיוון שחשבה שאין לשעות משמעות.
לעומת זאת, עובדות אחרות במשרד, שיצאו להופעות בלילות, דיווחו למחרת על שעת החזרה שלהן (עדות הדר מור, עמ' 32 לפרוטוקול)

גרסת התובעת באשר לכמות השעות הנוספות ליום, לא הוכחה והיא אינה מתיישבת עם דוחות הנוכחות.
אמנם קבענו לעיל כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקתה של התובעת. יחד עם זאת, עולה מהראיות שהתובעת היתה בעלת תפקיד בכיר במשרד של הנתבעת ובעלת מעמד שונה מזה של יתר העובדות. עוד, כעולה מהראיות, התובעת לא הקפידה למלא את דוחות הנוכחות באופן מלא. אף מטעמים אלה אנו מוצאים שאין זה המקרה המצדיק העברת נטל ההוכחה במלואו אל הנתבעת.

הצדדים לא ערכו תחשיב של השעות הנוספות על פי דוחות הנוכחות. התובעת טענה – כאמור – לזכאות לשלוש שעות נוספות מידי יום, כאשר הוכח שאין לטענה זו תימוכין בשעות העבודה של התובעת בפועל.
מנגד, הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי.
בנסיבות אלה, אין לנו אלא להצמד לדוחות הנוכחות הקיימים.
בדיקת דוחות הנוכחות בשנת העבודה האחרונה של התובעת, מעלה כי מדי חודש היו מספר ימים (בין שלושה לשבעה ימים בחודש ) שבהם עבדה בשעות נוספות. בממוצע עבדה כ-15 שעות נוספות בחודש.

בהעדר תחשיב מטעם מי מהצדדים, ומשקבענו כי התובעת זכאית לתשלום עבור שעות נוספות, אך לא בהתאם לטענתה בכתב התביעה, אנו נכמת את שעות העבודה הנוספות, בהתחשב בממוצע השעות הנוספות לשנה האחרונה לעבודה, ונכפיל במספר שנות העבודה.

בהתאם לממוצע השעות הנוספות בשנה האחרונה לעבודה, התובעת זכאית לתשלום עבור 10 שעות נוספות בתעריף של 125% ו-5 שעות נוספות בתעריף של 150% על פי שכר השעה במועד סיום עבודתה בסך 48.8 ₪ (9,086/186 ₪).
החישוב יבוצע כדלקמן:

125% * 10* 48.8 = 610 ₪
150% * 5 *48.8 = 369 ₪

סיכומו של דבר, התובעת זכאית לתשלום חודשי עבור 15 שעות נוספות בסך 976 ₪ לחודש . עבור 38 חודשים זכאית התובעת לתשלום בסך 37,088 ₪.

15. פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה
הנתבעת מודה כי בתקופת העבודה הראשונה, לא בוצעו עבור התובעת הפרשות לקרן פנסיה. גב' כהן אישרה בעדותה שהתקלה נמשכה זמן רב, עד תחילת שנת 2015.
כעולה מהראיות, הנתבעת החלה להפריש בגין התובעת כספים לקרן פנסיה, מחודש אוגוסט 2015 וכן הפרשה רטרואקטיבית.

16. הנתבעת טוענת ששילמה סה"כ 47,859 ₪ ועוד 8,851 ₪ ששולמו לחברת כלל. לתצהיר מנהל הנתבעת צורפו – נספח 39 – מסמכים מחברת כלל המעידים כדלקמן:
א. הפקדת 15,718 ₪ בגין חלק מעסיק בפנסיה וסכום דומה עבור פיצויי פיטורים. זאת בגין החודשים פברואר 2015 עד מרץ 2016.

ב. הפקדת 3,034 ₪ בגין חלק המעסיק בפנסיה וסכום דומה בגין עבור פיצויי פיטורים. במסמך נרשם כי ההפקדה היתה עבור חודש יולי 2015.

17. הנתבעת טוענת ששילמה גם את חלק העובדת בהפרשות הרטרואקטיביות. התובעת אינה מתכחשת לכך וממילא סכומים אלה לא קוזזו משכרה.
על אף האמור אנו קובעים כי אין להתחשב בסכומים אלה במסגרת חובתה של הנתבעת בגין אי הפרשה לגמל.

הנתבעת לא הוכיחה שסיכמה עם התובעת כי חלק העובד יהוו חלק מהפיצוי בגין האיחור בהפקדות לפנסיה.
יתר על כן, מהתכתובת בין הצדדים, שצורפה בנספח 39 לתצהיר מנהל הנתבעת, עולה שהתובעת דרשה במפורש שחלק העובד ישולם גם הוא מכספי הנתבעת, כך שסכום הנטו שעליו סוכם – ישאר בעינו.

18. התובע דורשת תשלום בגין אי הפרשה לפנסיה, בסך 45,851 ₪. סכום זה אינו שנוי במחלוקת.
מתוך הסך הנ"ל, העבירה הנתבעת לחברת כלל (כמפורט לעיל) סה"כ 37,504 ₪.
על הנתבעת לשלם לתובעת הפרשים בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 8,347 ₪.

19. נסיעות
לתובעת לא שולמו דמי נסיעות לאורך כל תקופת העבודה.

הנתבעת טוענת כי מינואר 2013 סוכם על שכר גלובלי הכולל דמי נסיעות.
הנתבעת לא הציגה הסכם עבודה או הודעה לעובד בעניין הכללת רכיב נסיעות כשכר העבודה.

לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובעת דמי נסיעות עבור כל תקופת העבודה, כפי שנתבע בכתב התביעה, סה"כ 11,713 ₪.

20. משכורת אחרונה ועמלות
שכרה של התובעת בחודש ינואר 2016 עמד על 9,086 ₪ ברוטו.
בחודש פברואר 2016, שהיה חודש עבודה מלא, שולם לתובעת 3,488 ₪ בלבד. כך עלה מתלוש השכר לחודש 2/16.

21. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי השכר היה נמוך יותר בשל ימי מחלה שנטלה התובעת. כמו כן נטען שהתובעת עבדה בחודש פברואר 82 שעות בלבד וכי נדרשה לעבוד 9 שעות ביום.

22. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובמסמכים שהוגשו אנו קובעים שלא היתה הצדקה להפחית משכרה של התובעת לחודש פברואר בגין ימי מחלה. הפירוט שהופיעה בכתב ההגנה לעניין זכאות לשכר בתקופת מחלה, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק.
לעניין אישורי המחלה – מדובר באישורים הנחזים להיות אותנטיים ואין כל הצדקה שלא לזכות את התובעת בתשלום עבור ימי מחלה בהתאם לזכ אותה על פי חוק. טענת הנתבעת כי מדובר באישור מחלה רטרואקטיבי מרופאת ילדים נדחית, משהרופאה לא הוזמנה לחקירה ונוכח עדות התובעת כי הרופאה שחתומה על האישור, היא הרופאה שמטפלת בה.

23. לעניין הפחתת השכר בגין חוסר בשעות עבודה – מהראיות עולה כי הדרישה של מנה ל הנתבעת מהתובעת, להתייצב במשרד לתשע שעות עבודה ליום, עלתה לראשונה בתקופת ההוד עה המוקדמת. מדובר בשינוי בתנאי העבודה שכן עם התובעת סוכם על שכר גלובלי ללא תלות בשעות העבודה.

24. לאור האמור, התובעת זכאית להשלמת שכר חודש פברואר בסך 5,598 ₪.
לעניין פיצויי הלנה, נוכח המחלוקות בין הצדדים, אנו קובעים שאין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת שכר.

25. בנוסף טוענת התובעת כי לא שולמו לה עמלות כנדרש לחודשים דצמבר 2015 עד מאי 2016 כולל. לטענתה, סכום העמלות שלו היא זכאית עמד על 13,213 ₪.
התובעת לא פרטה כיצד הגיעה לסכום זה ועל פי איזה תחשיב.

26. הנתבעת טענה כי התובעת זכאית לעמלות בסך 5,323 ₪ בלבד, וכי סכום זה קוזז בשל חובות של התובעת.
בטענות הקיזוז נדון להלן. בכל הנוגע לזכאות לעמלות, מתקבלת התביעה אך בסכום שבו מודה הנתבעת. התובעת לא הוכיחה זכאות לסכומים מעבר לכך.

27. הנתבעת תשלם לתובעת הפרשי עמלות בסך 5,232 ₪.

28. הודעה לעובד
משלא נמסרה לתובעת הודעה לעובד ומשהובהר כי אי מסירת ההודעה לעובד גרמה לתובעת נזק, שכן חלק מזכויותיה אינו ברור, כך במיוחד לעניין זכאות לשעות נוספות, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי ברכיב זה בסך 5,000 ₪.

29. פגמים בתלושי השכר
הוכח שנפלו פגמים בתלושי השכר, עת לא צוין תשלום עבור שעות נוספות וכן היה פער בציון ימי חופשה. בשים לב למכלול הנסיבות ולשיקול הדעת המסור לבית הדין בקביעת גובה הפיצוי, אנו מעמידים את הפיצוי ברכיב זה על 10,000 ₪.

30. סוף דבר – תביעת התובעת
התביעה מתקבלת באופן חלקי.
הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
א. תשלום עבור עבודה בשעות נוספות בסך 37,088 ₪.
ב. הפרשים בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 8,347 ₪.
ג. דמי נסיעות בסך 11,713 ₪.
ד. השלמת שכר חודש פברואר בסך 5,598 ₪.
ה. הפרשי עמלות בסך 5,232 ₪.
ו. פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך 5,000 ₪.
ז. פיצוי בגין פגמים בתלושי השכר בסך 10,000 ₪.

כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

31. התביעה שכנגד
בכתב התביעה שכנגד נטען כי התובעת הקימה עסק מתחרה לנתבעת, בעודה עובדת שכירה של הנתבעת. עוד נטען כי התובעת רשמה בדוחות הנוכחות שערכה, דיווחים על שעות שבהן עבדה בעסק הפרטי ולא עבור הנתבעת.
לטענת הנתבעת, התובעת עשתה כן ביתר שאת מחודש ינואר 2015, תוך שהיא מקדמת את עסקיה הפרטיים ומנגד, לא מקדמת את עסקי הנתבעת.
עילות התביעה שנתבעו הם הפרת אמונים וחובת תום הלב, וכן תביעה למתן חשבונות אודות פעילותה של התובעת. בנוסף נתבעו סכומים בגין הפרת החובה לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת, עוולת גזל סוד מסחרי, גרם הפרת חוזה, זיוף נתונים בטבלאות נוכחות וזיוף אישור מחלה. עוד ובנוסף תבעה הנתבעת פיצוי בגין לשון הרע.

32. לשון הרע
על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1965 "לשון הרע" הוא דבר שפרסומו עלול:
"(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו".
 
באשר לאופן הפרסום נקבע בסעיף 2 לחוק:
"(א) פרסום, לעניין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם הייתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".

33. בעניין ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' איילון הרציקוביץ, פ"ד נח' (3) 558, נימנו ארבעת השלבים שעל פיהם, יש לבחון האם אמירה או התבטאות, מהווים לשון הרע.
הדברים אומצו בבית הדין לעבודה. בעניין אבידן נאמר:
"בחינת התקיימותה של לשון הרע נבחנת בארבעה שלבים –
בשלב ראשון, יש לברור מהביטוי את המשמעות העולה ממנו לפי אמות המידה של האדם הסביר, היינו לפי מבחן אובייקטיבי, על פי הנסיבות ולשון הדברים.
בשלב השני, יש לברר על פי תכלית החוק באם מדובר בביטוי המהווה לשון הרע על פי סעיפים 1 ו - 2 לחוק.
בשלב השלישי, יש לברר האם עומדת למפרסם אחת או יותר מההגנות המנויות בסעיפים 13 - 15 לחוק.
בשלב רביעי, יש לדון בשאלת הפיצויים המגיעים לנפגע..".

34. נבחן את טענות הנתבעת בהתאם לפסיקה המובאת לעיל.

35. בסעיף 95 לכתב התביעה שכנגד נטען:
"על מנת לגרום לאמנים לנטוש את התובעת שכנגד ולעבור לניהול ושיווק על ידה, החלה הנתבעת שכנגד לפזר השמצות חמורות כנגד מנהל התובעת שכנגד, כאילו אינו עובד בעסק וכי היא היחידה שמנהלת את המשרד וסוגרת את כל ההופעות, וכי הוא מתעסק רק במחקר רפואי ותביעות משפטיות. במסגרת קמפיין נגטיבי זה, הפיצה הנתבעת שכנגד את דברי הבלע והכזב הפוגעניים בין היתר למר איציק כהן, המנהל האישי של הצמד "עידו בי וצוקי", לחברי ההרכב "קפה שחור חזק", אורי אלמו ואילך סהלו, לארז שרון ("איזי"), אור מרמלשטיין מנהלו האישי של האמן אליעד נחום".

במסגרת כתב התביעה בתיק 36418-02-17, בתביעה האישית של מנהל הנתבעת כנגד התובעת, נטענו טענות זהות.
לפיכך, נדון להלן בסוגיית לשון הרע בהתייחס לשני ההליכים.

36. בפנינו העיד מר אור מרמלשטיין המנהל האישי של הזמר אליעד נחום.
בתצהירו נאמר כי התובעת אמרה לו שהיא עושה הכל בנתבעת וכי מנהל הנתבעת מתעסק במחקר ובתביעות משפטיות.

הגורמים הנוספים ששמם נזכר בכתב התביעה, לא זומנו על ידי הנתבעת שכנגד למתן עדות. במסגרת הסיכומים ניתנו הסברים מדוע לא זומנו, וכן הפנתה הנתבעת שכנגד לעדות של גב' אדוה זימרו על דברים שאמר לה אחד האנשים הנזכרים בכתב התביעה שנכגד. מדובר בעדות מפי השמועה.
כל אלה, אין בהם די כדי להוכיח שנאמרו הדברים הנטענים על ידי התובעת.

הימנעות הנתבעת מלזמן עדים נוספים לתמיכה בטענותיה פועלת לחובתה. ראו ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ – מתתיהו, מה (4), 651, 658 מיום 12.9.1991.

37. אם כן, כל שהוכח על ידי הנתבעת שכנגד, הוא אמירה של התובעת למר מרמלשטיין, כי מנהל הנתבעת עוסק במחקר ובתביעות משפטיות.

לטעמנו, אין מדובר בלשון הרע כלל וכלל ונפרט טעמינו להלן.

ראשית, יש לבחון את האמירות בנסיבות ובהקשר בהן נאמרו.
לא הוכח שהתובעת אמרה שמנהל הנתבעת עוסק "רק" במחקר ובתביעות משפטיות. העד מר מרמלשטיין העיד כי העבודה השוטפת מתנהלת מול עובדים אחרים, כי נפגש עם מנהל הנתבעת רק פעם בתקופה ואישר כי היו פעמים שלא הצליח לתקשר עם מנהל הנתבעת ואף עם המשרד בכלל ולא קיבל מענה לפניותיו.
עוד העיד כי התובעת בעצמה אף היא לא היתה זמינה, כפי שנמסר על ידי בנות המשרד.
בנסיבות המתוארות, כאשר מהראיות עולה כי העדרותו של מנהל הנתבעת אינה דבר חריג, אין לייחס משמעות העולה כדי לשון הרע לאמירותיה של התובעת בעניין זה.

שנית, מנהל הנתבעת בעדותו אישר כי הוא עוסק במחקר וכן אישר כי הוא עוסק בתביעות משפטיות. כך איש רו גם העדות שהעידו בפנינו, כי חלק מעבודתן היה לצלם מסמכים ולהעביר קלסרים לעורכי הדין.

38. הנתבעת הכבירה מילים בשאלה האם עומדות לתובעת ההגנות הקבועות בחוק, לרבות הגנת אמת דיברתי, ובעניין זה הפנתה לתצהיר שמסרה התובעת בהליך המתנהל מול ההרכב קפה שחור חזק.
כל אלה אינם צריכים הכרעה, נוכח קביעתינו כי האמירה שהוכח כי נאמרה על ידי התובעת, באה לתאר מצב קיים ואינה בבחינת לשון הרע. ודוק – לא הוכח שהתובעת אמרה כי מנהל הנתבעת מתעסק "רק" במחקר ובתביעות משפטיות.

מר מרמלשטיין העיד כי ההסכם בינו לבין הנתבעת בנוגע לייצוגו של האמן אליעד נחום, הסתיים בחודש דצמבר 2015 וכי הוחלט לא לחדשו בין היתר בשל כך שלא קיבל מענה טלפוני במשרדי הנתבעת ובשל אי זמינותה של התובעת.
לאור האמור אנו קובעים כי הנתבעת לא הוכיחה שנגרם לה נזק עקב אמירה כזו או אחרת של התובעת וגם מטעם זה יש לדחות את התביעה שכנגד ברכיב זה.

לאור האמור, התביעה שכנגד שעניינה לשון הרע, כמו גם התביעה בתיק
36418-02-17 נדחות.

39. הקמת עסק מתחרה
הצדדים התייחסו ארוכות בסיכומים, לשאלה האם הנתבעת הייתה המשווקת הבלעדית של קפה שחור חזק, האם התובעת הייתה המנהלת האישית של ההרכב, האם הנתבעת עסקה בניהול של ההרכב וכיו"ב.

בכל הנוגע לשאלה האם לנתבעת הייתה בלעדיות על הייצוג של קפה שחור חזק, אין זה מענייננו לקבוע מסמרות בסוגיה זו, שאינה קשורה למערכת היחסים שבין התובעת לנתבעת. יחד עם זאת נציין כי הנתבעת הציגה ראיות נסיבותיות רבות אשר תומכות בטענתה לבלעדיות.

40. בין אם לנתבעת היתה בלעדיות ביחסיה עם ההרכב ובין אם לאו, החשוב לענייננו הוא העובדה שהוכח מחומר הראיות כי התובעת פעלה בענייניו של ההרכב קפה שחור חזק, בהיותה עובדת שכירה של הנתבעת .
לא זו אף זו - מיד למחרת ניתוק יחסי עובד ומעסיק, ביום 1.3.16, החלה לעבוד באופן בלעדי עם הרכב קפה שחור חזק.

במה דברים אמורים.

41. התובעת טענה שהודיעה למנהל הנתבעת בחודש ינואר 2016 כי היא מתכוונת לעזוב את העבודה בנתבעת ולהיות המנהלת האישית של ההרכב.
כך נאמר בתצהירה:
"80. לאחר שירום החל לשנות את יחסו כלפי תוך הרעת תנאי העסקתי הרגשתי כי איני יכולה להמשיך לעבוד בחברה. קיימתי שיחה על כך עם ירום במהלך חודש דצמבר 2015, במסגרתה הסברתי לירום כי לאור השינוי ביחסו כלפי והדרישות המופרכות שהופנו אליי, אינני חושבת שאוכל להמשיך לעבוד עוד בחברה

81. כאשר פנו אלי חברי ההרכב פעם נוספת במהלך חודש ינואר 2016, קיבלתי את הצעתם לשמש כמנהלת ההרכב.

82. לפיכך במהלך חודש ינואר 2016 הודעתי לירום על כוונתי לסיים את עבודתי בחברה ולהתחיל את עבודתי כמנהלת האישית של ההרכב.

83. חשוב לי להבהיר בהקשר זה, כי עד ליום 1/3/16 לאחר שסיימתי את עבודתי בחברה, לא נקטתי בכל פעולה לצורך ניהול ההרכב או כדי להקים "עסק מתחרה" אצל החברה. כך גם בתקופה שעד חודש מרץ 2016 לא קיבלתי שכר בגין משרה זו, לא קיבלתי עמלות ולא קיבלתי כל תמורה אחרת, וזאת משטרם התחלתי למלא את התפקיד. כמו כן לא הצגתי את עצמי בפני צדיים שלישיים כמנהלת ההרכב".

מנהל הנתבעת הכחיש שהתובעת הודיעה לו בחודש דצמבר כי היא מתעתדת להיות המנהלת האישית של ההרכב. לטענתו, גילה זאת רק בתחילת חודש מרץ, כאשר עובדת של הנתבעת –גלי גיל, ביקשה לקבוע הופעות עם ההרכב ונאמר לה שהתובעת היא ה מנהלת של ההרכב.
בתצהירו אישר שהיתה שיחה עם התובעת בתחילת חודש פברואר וכי כאשר שאל לגבי קפה שחור חזק ואמן נוסף (איזי) השיבה לו התובעת שהיא לא מוכנה לדבר עליהם אלא רק בענייני עבודה.

42. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על כתפי התובעת, אשר בהיותה עובדת שכירה של הנתבעת, כאשר היא זו שטיפלה בהרכב באותה עת, יצרה קשר אישי עם חברי ההרכב וסיכמה עימם שהיא תהיה המנהלת האישית שלהם אחרי שתסיים את עבודתה. התובעת בחרה שלא לזמן לעדות את חברי ההרכב על מנת לדעת מה סיכמו עם התובעת ומתי.
נוכח הסתירה בין עדות התובעת באשר למועד שסיפרה למנהל הנתבעת על כוונותיה, לבין עדותו של מנהל הנתבעת בעניין זה, אנו קובעים כי התובעת לא הוכיחה שיידעה את מנהל הנתבעת, במהלך חודש ינואר 2016, בדבר כוונותיה. נציין כי במכתב ההתפטרות, שנשלח לאחר אותה שיחה, אין רמז לנושא זה.

43. לתיק המוצגים צורף ההסכם שנחתם בין התובעת לבין קפה שחור חזק. ההסכם נושא תאריך 1.3.16.
הנתבעת טענה כי במועד זה התובעת הייתה עדיין עובדת שלה שכן לטענתה, התובעת נדרשה לתת הודעה מוקדמת של חודש, וכי ספירת 30 יום מ- 31.1.16 מביאה ל- 1.3.16. טענה זו נדחית משהתברר שהנתבעת לא הוציאה תלוש שכר עבור חודש מרץ 2016 ולמעשה במועד זה לא ראתה את התובעת כעובדת שלה.

44. אם כן, ביום 1.3.16 התובעת כבר לא הייתה עובדת של הנתבעת.
בתצהיר התובעת, סעיף 88, נטען כי ההסכם בין התובעת לבין קפה שחור חזק, נחתם ביום 1/3/16. התובעת טענה בנוסף, כי לפני מועד זה לא התחילה לעבוד כמנהלת ההרכב.

בעדותה שינתה התובעת את הגירסה וטענה שההסכם נחתם מספר ימים לאחר 1/3/16. זאת העידה לאחר שנשאלה הכיצד ההסכם הוכן ביום 1/3/16 ונחתם ביום זה והאם לא יהיה זה נכון לומר שההסכם הוכן מספר ימים לפני 1/3/16.
עוד העידה התובעת כי ההסכם הוכן על ידי עורך דין, עובדה התומכת בכך שלא הוכן ונחתם ביום אחד, אלא הוכן קודם ליום 1/3/16.

45. לאור הסתירה בין האמור בתצהיר התובעת לבין הדברים שאמרה בחקירה, וכן לאור הגיונם של דברים, אנו קובעים שההסכם בין התובעת לבין ההרכב, הוכן לפני 1/3/16, דהיינו – בתקופה שבה התקיימו בין התובעת לנתבעת יחסי עובד ומעסיק.

46. מהראיות עולה כי ביום 3.3.16, שלושה ימים לאחר סיום העבודה בנתבעת, התקיימה הופעה של קפה שחור חזק, במועדון בארבי. התובעת נשאלה לגבי הופעה זו ולגבי העובדה שלא הועבר לנתבעת חלקה בסכום שהתקבל עבור ההופעה, בהתאם לסיכום בין הנתבעת לבין ההרכב. התובעת השיבה כי את ההופעה, ההרכב סגר לעצמו. אף כאן לא הובאו חברי ההרכב על מנת להוכיח טענה זו.

47. התובעת צרפה נספח יא' לתצהירה, התכתבות בינה לבין לקוח של הנתבעת – חן אהרוני, בו הודיעה לו שאינה עובדת יותר בנתבעת והפנתה אותו ל נתבעת. ההתכתבות היא מיום 6/3/16, ימים ספורים לאחר סיום יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לנתבעת. בהתכתבות מוסרת התובעת ללקוח:
"אני כרגע עושה את הניהול של קפה שחוק חזק".

48. סיכום האמור לעיל מעלה כי הנתבעת הוכיחה שהתובעת, בעודה עובדת שכירה של הנתבעת, פעלה להקמת עסק עצמאי שבמסגרתו תנהל את ההרכב קפה שחור חזק, שהיה מיוצג קודם לכן על ידי הנתבעת.
השאלה אם היה מיוצג בבלעדיות על ידי הנתבעת, או אם קיבל בנוסף שרותי יחצנות או שרותי ניהול מהנתבעת, אין בה כדי להפחית מחומרת המעשה של התובעת - פעולה להקמת עסק מתחרה לנתבעת, בעודה עובדת של הנתבעת, ותוך שהיא עומדת בקשר עם לקוחות של הנתבעת.

49. אף לו היה מוכח שהתובעת החלה בפעילות לייצוג ההרכב קפה שחור חזק, רק ביום 1.3.16 ולא קודם לכן, הייתה בכך משום פעולה בחוסר תום לב. שעה שהתובעת השתמשה ב קשרים שיצרה במקום העבודה, עם לקוח של מקום העבודה, לצורך העברתו לטיפול בלעדי שלה.

50. התובעת טענה בתוקף כי הקימה עסק עצמאי רק בשנת 2018, עדותה זו עומדת בסתירה מוחלטת לראיות כמובא לעיל, להודאות של התובעת בתצהיר ובעדות ולהתכתבויות שלה עם לקוחות של הנתבעת.

התובעת הודתה בעדותה כי עד ינואר 2018 (שאז לטענתה הקימה את העסקה שלה) עסקה ב:
"ניהול אישי ובוקינג של קפה שחור חזק".

התובעת הודתה כי בתקופה ממרץ 2016 ואילך, הנתבעת היתה עדיין חברה פעילה ועסקה בפועל גם ב"בוקינג" שזה שיווק אמנים, וגם בניהול אמנים. אמנם לטענתה, נושא ניהול האמנים לא היה מוצלח, אך התובעת הודתה שהנתבעת עסקה בכך.
לדברי התובעת:
"ש: זאת אומרת שהיה לך עסק מתחרה בג'רני, נכון?
ת: אבל איזה עסק, אוקי, תקרא לזה עסק מתחרה,
ש: תסכימי איתי שג'רני, מעבר לבוקינג שזה שיווק אמנים, נכון? מעבר לשיווק אמנים בוקינג ג'רני גם עסקה ועוסקת בניהול אמנים,
ת: היה לה, כן, כמה אמנים שהיא ניסתה, כן, לנהל...."

וכן העידה:

ש: ... את אומרת 'אני לא מתחרה כי אני מנהלת את קפה ואין פה תחרות כי ג'רני עוסקת בשיווק ולא בניהול'. עכשיו שמענו ממך שבניגוד למה שכתבת בכתב ההגנה ג'רני כן עסקה בניהול של אמנים.
ת: היא עסקה בניהול של אמנים, היא, אבל לא, היא לא בדיוק, זה לא בקטע רע אבל זה אמנים שלא,
ש: היא עסקה בניהול?
...
העדה: ..זאת אומרת, זה אמנים, אני לא יודעת איך להסביר את זה, אני מצטערת שאין לי את המילים, אבל זה אמנים שלא בדיוק עבדו, היא לא באמת ניהלה אותם, לא היה באמת איזשהו משהו שותף שירום עשה עם האמנים האלה. זאת אומרת זה לא היה ממש ניהול אמנים, זאת אומרת, אני לא יודעת איך להסביר לך את זה, היום אני רואה פשוט מה זה, זה לא היה אותו דבר....".

51. על חובת תום הלב במסגרת יחסי עבודה, ועל חובת תום הלב של עובד כלפי מעסיקו, נכתב רבות.

בע"א (ארצי) 300053/96 ניתאי נ' בית התפוצות פד"ע לז 311 נאמר:

"חובת תום הלב מוגברת כאשר מדובר ביחסי עובדה. מדובר בחוזה יחס – RELATIONAL CONTRACT – המתאפיין על ידי קירבה גדולה בין הצדדים והתמשכות היחסים במשך תקופה ארוכה. על כן דורש עקרון תום הלב נאמנות מוגברת ביחסים בין הצדדים. נאמנות בה כל צד דואג עם לאינטרסים של הצד השני, ולא רק נשמר מלפגוע בהם כפי שהדבר נדרש בחוזה מסחרי רגיל. על חובה זו עמד מ' גולדברג במאמרו "תום לב במשפט העבודה" [11] בעמ' 143, 150 – 151:

"יחסי עובד – מעביד הם 'יחסים חוזיים עליהם חלה חובת קיום בדרך המקובלת ובתום לב' ובדרך כלל נדרש בקיומם של יחסים אלה מעבר לתום הלב לו מצפים בחוזים אחרים, מסחריים. יחסי עובד מעביד מחייבם את העובד לנהוג בדרך המתיישבת עם האמון המחוייב מתפקידו, ואת המעביד- בדרך העולה מחובת הדאגה לרווחת העובד... וחובת ההגינות... שני אלה הם אף מעבר לחובת 'קיום בתום לב' שמסעיף 39 לחוק החוזים...'. [עקרון תום הלב] הפך ליסוד מוצק בפרשנות וביישום הסכמים קיבוציים וחוזי עבודה אינדיווידואליים, וזאת בשים לב לאופיים המיוחד של היחסים החוזיים במישור הקיבוצי, בין הצדדים ליחסי העובדה, ובמישור האינדיווידואלי בין מעביד ועובדיו".

חובת ההגינות והחובה לנהוג בתום לב, עומדות בבסיסם של יחסי עובד ומעסיק.
בעניין ע"ע (ארצי) 189/03 גירית בע"מ נ' מרדכי אביב ואח', מיום 18.12.03 נאמר:
"בית דין זה ובית המשפט העליון בהלכתו הפסוקה, כמו גם מלומדי משפט בכתביהם, עמדו על ייחודו של חוזה העבודה כחוזה יחס מתמשך, על כך שההתייחסות אל חוזה העבודה היא כאל חוזה לשיתוף פעולה המושתת על יחסי אמון ועל חובת הנאמנות החלה על הצדדים לו. חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי עבודה הוגנים. העובד והמעביד אינם יריבים הניצבים משני עברי המתרס וחובתם ההדדית היא שלא להימצא בניגוד אינטרסים... יש לתת משקל הולם לשיקולים של אמון, הגינות, תום לב ומסחר הוגן. הפרת חובות אלה על ידי המשיבים, יש בה משום פגיעה ממשית באינטרס הציבורי ובתקנת הציבור שאין להתירה. באשר, תקנת הציבור היא שלא יהפוך העובד ל"סוס טרויאני" אשר בא בחצריו של מעסיקו ויצא ממנו ונתח בידו.. ".
                       
בע"ע (ארצי) 62/08 לבל דוד נ' חברת הדקה ה-90 בע"מ (מיום 27/12/09) נאמר:

"יחסי העבודה כיחסי שיתוף מתמשכים, דורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב בתקופת קיומם, ולאחר סיומם. חובות הנאמנות ותום הלב החלות על העובד הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה מפורשת בין הצדדים... כאשר מדובר בעובד בכיר, מוטלות עליו חובות אמון ונאמנות מוגברות כלפי מעסיקו..." .
52. מעשיה של התובעת, כמפורט לעיל עולים כדי פעולה בחוסר תום לב ובניגוד למחוייב במסגרת יחסי עובד ומעסיק .

53. טענה נוספת לנתבעת, כי התובעת הפעילה עובדות של הנתבעת לצורך יצירת קשר עם המוזמנים לחתונת התובעת ואישור על המגיעים לאירוע.
מדובר בזוטי דברים, בדברים שארעו בחודש יוני 2015, זמו רב לפני סיום יחסי עובד ומעסיק, בזמן שהתובעת עובדת בחברה וכאשר הדברים נעשים במשרדי החברה ולא במחשכים. מהראיות עולה שמנהל הנתבעת היה מודע לכך בזמן אמת ולא התנגד (נספח ה' לתצהיר התובעת).

54. הנתבעת טענה שפעולותיה של התובעת גרמו לה לנזק העומד על 826,692 ₪ וכי לצרכי אגרה העמידה את התביעה על סך 160,000 ₪. הנתבעת צרפה בעניינה חוות דעת של מר תפוח. לטענתה, משהתובעת לא ביקשה לחקור את מוסר חוות הדעת, הרי שיש לקבל אותה כלשונה.

55. בבואנו לדון בשאלה האם זכאית הנתבעת לפיצוי מהתובעת בשל התנהלותה בתקופה לפני סיום יחסי עובד ומעסיק ולאחריה, נתנו דעתנו לכך שמנהל הנתבעת נשאל האם פנה לתובעת במהלך חודש מרץ 2016, כאשר נודע לו על תפקידה החדש של התובעת עם ההרכב קפה שחוק חזק, בדרישה לחדול מפעולתה זו, האם הגיש בקשה לצו מניעה זמני.
העד אישר שלא עשה דבר. יתר ע ל כן, אישר כי הנתבעת עמדה בקשר מול התובעת בכל הנו גע להזמנת הופעות של ההרכב וכן בדרישות תשלום בגין העבר.
העד טען שכאשר הדבר נודע לו, פנה לעורך דינו ואכן הוצג מכתב התראה שנשלח לתובעת על ידי ב"כ הנתבעת בחודש מאי, זמן רב לאחר שהתובעת החלה באופן רשמי להיות המנהלת של ההרכב ולאחר שהדבר היה ידוע היטב למנהל הנתבעת .

56. עוד יש לתת את הדעת לכך שהתביעה שכנגד באה לעולם רק לאחר שהתובעת הגישה את תביעתה היא, לתשלום זכויות סוציאליות.
לו התובעת לא היתה מגישה את התביעה, אין לדעת אם הנתבעת היתה מגישה תביעה שכנגד או שמא היתה מסכינה עם התפקיד החדש של התובעת, כפי שהיה בפועל – עת הנתבעת עמדה בקשר עם התובעת, כמנהלת של ההרכב, בכל הנוגע להזמנת הופעות וכו'.

57. בהקשר זה טענה הנתבעת בנוסף, לגזילת סודות מסחריים. לטענתה, בידי התובעת היה מידע סודי של הנתבעת, הכולל רשימת לקוחות, מספרי טלפון ניידים של מנהלי מחלקות נוער ברשויות המקומיות, קשרים עם גורמים שונים ברשויות.

58. סעיף 5 ל חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 קובע כי "סוד מסחרי" הינו -

"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחרהו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמירת סודיותו".

סעיף 6 לחוק עוולות מסחריות קובע:
"(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד"

בפסיקת בית הדין לעבודה נקבע:
"סוגיית קיומו או העדרו של סוד מסחרי היא סוגיה בראש ובראשונה עובדתית, התלויה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה."

ברע (ארצי) 38380-03-17‏ ‏ טל כהן נ' טריגו חברה להשקעות ושיווק נדל"ן בע"מ, ניתן ביום 11.6.17.

59. בפסיקה נקבע כי אין לקבוע באופן גורף שרשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו -

"מקובל להכיר ב"רשימת לקוחות" כסוד מסחרי של המעסיק. עם זאת, המושג "רשימת לקוחות" אינו מוגדר ויכולים להיות מצבים שונים של "רשימות", אשר לעתים יוכרו כסוד מסחרי ולעתים לא. הערך המוסף ההופך "רשימה" סתם ל"רשימת לקוחות" שהיא בבחינת סוד מסחרי הוא מטען ההשקעה והתרומה של המעסיק ביצירת הרשימה. בפרשת בן ברוך (ע"א 9046/96 בן ברוך ואח'- תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח', פ"ד (1), 625, 634) פסק בית המשפט העליון בדעת רוב כי:
"...רשימת לקוחות תוכל להוות סוד מסחרי המגיע כדי זכות קניינית של בעליה רק בנסיבות שבהן יוכח שדרוש מאמץ מיוחד להשיגה, ובאותם מקרים שיוכח שיש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה "מן המוכן" ".
על מנת להכריע בשאלה האם רשימת לקוחות מהווה סוד מסחרי, יש לברר האם יש ב "רשימה" מידע שמקורו בהשקעת משאבים מצד המעסיק מעבר ליצירת רשימה "טכנית" הכרוך בהשגת יתרון מסחרי, או מידע סודי ולא נגיש לציבור, או לחלופין – מידע יצירתי הכרוך בהשקעת מאמץ מיוחד, זמן וממון (דב"ע נא/3-133 אלון בע"מ- מזרחי, פד"ע כג 416).
...
אין לקבוע באופן גורף שרשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך איזון האינטרסים של העובד, המעביד והציבור. על מנת שרשימת לקוחות תהווה סוד מסחרי, צריך להיות בה מידע המעניק יתרון מסחרי לבעליו, מידע סודי ולא נגיש לציבור, כמו גם מידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון. רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, מספר הטלפונים, כאשר מדובר במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה מן המוכן."

ע"ע (ארצי) 80-08‏ דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ, מיום 7.10.10.

בעניין שבפנינו, הנתבעת לא הוכיחה כי מדובר בסוד מסחרי בהגדרתו בפסיקה.
מהראיות עולה כי הלקוחות שהתקשרו לתובעת, קיבלו מענה כי התובעת אינה עובדת עוד בנתבעת וכי הם מתבקשים לפנות לחברה (נספח יא' ואילך לתצהיר התובעת).
עוד, לא הוכח כי מדובר במידע קונפידנציאלי, שאינו בידיעת הכלל. על פי עדות התובעת, שלא נסתרה, מדובר בשוק שיש בו גורמים רבים והמידע המדובר נגיש לכל ומתפרסם באינטרנט. כך עולה מחלק מהעדויות שנשמעו בפנינו.

60. סיכומו של דבר, הנזק הכספי הנטען – לא הוכח. אף שהמומחה לא נחקר על תצהירו, הרי שהנזק הנטען בחוות דעתו, מבוסס על נתונים שכלל לא הוכחו וממילא לא הוכח הקשר הישיר בינם לבין התובעת.

הטענה לגזל סוד מסחרי אף היא לא הוכחה.

61. בקביעת גובה הפיצוי נתנו דעתנו להתנהלות התובעת כמפורט לעיל ומנגד, לכך שהנתבעת לא פנתה בזמן אמת בבקשה לצו מניעה ואף לא פנתה לתובעת, אלא לראשונה בחלוף חודשיים.
עוד נתנו דעתנו לראיות שהובאו ביחס לדיווח לא נכון בדוחות הנוכחות, כפי שיפורט בהמשך.
בשים לב לכל האמור לעיל, אנו מעמידים את הפיצוי שעל התובעת לשלם לנתבעת במסגרת התביעה שכנגד, על סך 30,000 ₪.

62. הפרת חובה לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת ולבצע חפיפה
לטענת הנתבעת, בתקופת ההודעה המוקדמת התובעת לא השקיעה את זמנה ומירצה בחברה אלא בהקמת עסק מתחרה. נטען כי התובעת לא ביצעה חפיפה כנדרש וכי העובדות התלוננו על כך שהתובעת נעדרת מהמשרד בתקופה זו.
בעניינה העידו גב' קרן מור אשר טענה שמי שביצעה לה חפיפה הייתה עובדת אחרת ולא התובעת וכי התובעת עסקה בעניינים אישיים, הגיעה מאוחר ויצאה מוקדם.
עוד נטען כי בתקופת העבודה האחרונה התקבלו תלונות מלקוחות של הנתבעת על כך שהתובעת דואגת רק להרכב קפה שחור חזק ולא ללקוחות אחרים.
בעניין זה העיד מר מרמלשטיין, המנהל האישי של אליעד נחום, כי האמן עזב את הנתבעת לאור התרשמותו שהתובעת אינה דואגת לענייניו.

63. התובעת טענה בעניין זה כי מילאה את חובתה כלפי הנתבעת במסגרת ההודעה המוקדמת וכן כי ניצלה ימי מחלה המגיעים לה על פי חוק.

64. הטענות כלפי התובעת ביחס לתוקפת ההודעה המוקדמת, לא עלו בזמן אמת. לו אכן סבר מנהל הנתבעת כי התובעת אינה ממלאת את חובותיה במסגרת ההודעה המוקדמת, רשאי היה להודיע לתובעת כי הוא מפסיק את העסקתה לאלתר, נוכח אי מילוי תפקידה.
משהוכח שהתובעת ביצעה עבודה עבור הנתבעת במסגרת ההודעה המוקדמת, אף אם עבודה חלקית, הרי שאין מקום לחייבה להשיב לנתבעת כספים ששולמו לה בגין כך. ודאי שאין מקום לחייבה בסכומים שנתבעו אלא, לכל היותר, בהשבת הסכום ששולם לה בפועל. כאמור – התביעה שכנגד ברכיב זה נדחית.

65. רישום כוזב בכרטיסי הנוכחות
הנתבעת טוענת כי בחודש העבודה האחרון, התובעת דיווחה דיווחים כוזבים בדוחות הנוכחות וכן מסרה אישורי מחלה "מפוברקים".
לטענת הנתבעת, תופעת ההעדרויות מהעבודה החלה לצבור תאוצה בחודש אוקטובר 2015 וכי בתקופה זו התובעת היתה עסוקה בהקדמת עסק מתחרה.
להוכחת טענתה, הציגה הנתבעת ראיות אלה:

א. רישום בדו"ח הנוכחות לחודש ינואר 2016. ביום 20/1/16 נרשם שהתובעת נכחה בנתניה עם ההרכב קפה שחור חזק. לטענת הנתבעת, לא רשומה אצלה הודעה כזו ולא התקבל הסכם עם המועדון בקשר להופעה כזו. עוד נטען שהתובעת דיווחה על שעות אלה כשעות עבודה אף שבזמן זה פעלה בעסקה הפרטי.

ב. אישורי מחלה שהציגה התובעת לחודש ינואר 2016, בינהם אישור מחלה ליום 28/1/16, כאשר התברר שבאותו יום נכחה התובעת בהופעה של קפה שחור חזק במועדות הפרינג' בבאר שבע.
התובעת אישרה שהיתה בהופעה באותו ערב. לדבריה:
"המחלה שלי היתה עד יום חמישי, ובחמישי בערב הלכתי איתם".
ומשהופנתה לכך שביום חמישי דיווח בדו"ח הנוכחות על מחלה, השיבה שכנראה התבלבלה.

66. התובעת טענה כי בכתב התביעה שכנגד, נוסחה עילת התביעה כ"זיוף" אשר אינה בסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה וכי לאור טענות התובעת בעניין זה, שינתה הנתבעת את ההגדרה בסיכומים ל"רישום כוזב".
התובעת לא התיחסה לדוגמאות שהובאו על ידי הנתבעת אלא טענה כי הסכום הנתבע – 40,00 0 ₪, אינו עומד ביחס לנזק הנטען וכן אינו תואם את פסיקת בתי הדין לעבודה.

67. אשר לקביעתנו – בכתב התביעה שכנגד נטען ל"זיוף" אולם ברי שהמונח אינו המונח הנכון, אלא הטענה במהותה היא כי התובעת לא דיווחה אמת בדוחות הנוכחות.
הנתבעת הביאה דוגמאות לכך ולתובעת לא היו תשובות. דברים אלה אומרים דרשיני.
יחד עם זאת, אף אם נכונה טענת הנתבעת בעניין זה, אין מקום לפסוק פיצוי בסכום שנתבע אלא- לכל היותר, פיצוי בגין השעות שעליהן דווח דיווח שאינו אמת. בקביעת גובה הפיצוי לעיל, בגין התנהלות התובעת, נתנו דעתנו גם לסוגיה זו.

68. גרם הפרת הסכם
הנתבעת טענה כי התובעת שידלה את האומן עמרי קטרי להפר את הסכם הבלעדיות שעליו חתם מול הנתבעת בחודש פברואר 2015. לטענת הנתבעת, בקיץ 2016 התובעת שיווקה מופעים של אמנים וביניהם האמן הנ"ל, אף שהיה לאמן זה הסכם בלעדיות עם הנתבעת מחודש ינואר 2015 ולמשך שנתיים.

התובעת טענה בתגובה כי הנתבעת לא הוכיחה שהתובעת היא ששיווקה את ההופעה בקיץ 2016.
ואכן, מעדות אורטל חדד עולה שאישרה אמנם שרכשה הופעה של האמן הנ"ל באמצעות התובעת אל לא ידעה לומר זאת בוודאות. לדבריה:
"אני לא בטוחה במאה אחוז".
האמן עמרי קטרי העיד בפנינו אך לא ראינו שנשאל דבר בסוגיה זו.

69. לאור האמור, רכיב תביעה זה לא הוכח. לא הוכח שהאמן הפר הסכם בלעדיות שהיה לו מול הנתבעת וכן לא הוכח שהתקשר עם התובעת בקיץ 2016, כפי שטוענת הנתבעת.
התביעה שכנגד ברכיב זה נדחית.

70. תביעה למתן חשבונות
התביעה ברכיב זה מבוססת על טענת הנתבעת כי היא זכאית לדעת כמה כספים התקבלו אצל התובעת מההרכב קפה שחור חזק.

71. על פי ההלכה הפסוקה, תובענה למתן חשבונות מתנהלת בדרך כלל בשני שלבים-

"כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו בשלב הראשון עליו להוכיח קיומם של שני תנאים. ראשית עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות (ראו רע"א 5064/90 סאסי נ' יקבי ארזה ת.ר.ז. בע"מ פ"ד מה(2) 132,130). שנית עליו להוכיח - ולו לכאורה - כי קמה לו "זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות" (ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3) 584,570). אם התקיימו תנאים אלו, ובהעדר סיבה אחרת המצדיקה הימנעות ממתן החשבונות - כגון חיסיון או העדר הצורך בחשבונות לצורך הבירור הכספי - ייתן בית המשפט צו למתן חשבונות".

ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא (4) 337, 345.
72. בפסק הדין בע"ע 311/99 י.גסלפטר (1983)בע"מ-רוברט פרידמן, מיום 28.2.02 נקבע:
"...אמנם תביעות למתן חשבונות נדירות יותר ביחסי עובד – מעביד, אך ניתן להעלות על הדעת בקשה שכזאת, מקום בו חלק מהשכר, או כולו, נקבע באחוז מהמחזור או באחוז מהרווחים ... ממהותה, תביעה למתן חשבונות תתברר בשני שלבים כך שבשלב הראשון יש לבחון את עצם הזכאות ורק לאחר מכן, לאחר שנקבע כי קיימת זכאות עקרונית לעמלות ניתן לפנות לשאלת רישום הסכומים המדויקים, בהנחה שקיימת תשתית עובדתית לחישוב זה".

משמע, בטרם ינתן סעד של מתן חשבונות, על הנתבעת להראות ולו לכאורה, כי קמה לה זכות תביעה לגבי הכספים שעל אודותיהם מבקשת היא לקבל חשבונות.
כפי שקבענו לעיל, הנתבעת לא הוכיחה זכאות לסעד נזיקי כי אם זכאות לסעד הנובע בעקרונות תום הלב החלים על עובד במסגרת יחסי עובד ומעסיק.
משכך, לא קמה לנתבעת הזכות לקבלת הסעד של מתן חשבונות.
התביעה שכנגד ברכיב זה נדחית.

73. סוף דבר – התביעה שכנגד
התביעה מתקבלת באופן חלקי.
התובעת תשלם לנתבעת סך 30,000 ₪ פיצוי בגין הפרת חובת תום הלב.

74. תביעת מנהל הנתבעת כנגד התובעת בתיק 36418-02-17 נדחית.

75. הוצאות משפט
בהליך זה הוגשו עשרות בקשות על ידי הנתבעת (התובעת שכנגד). כמו כן הוגשו תצהירים רבים מטעמה הכוללים מאות מוצגים וכן בקשות חוזרות לזימון עדים ולהוספת מסמכים נוספים. בסופו של דבר לאחר שניתנו מספר החלטות בעניין העדים, נשמעו בפנינו למעלה מעשרה עדים מטעם הנתבעת. כפי שעולה מפסק הדין לעיל, התברר שרוב העדים כלל לא נדרשו לשם הכרעה במחלוקת שבין הצדדים.
התנהלות הנתבעת לכל אורך ההליך, גרמה לתובעת הוצאות משמעותיות.
בסופו של ההליך התברר שתביעת התובעת התקבלה ואילו התביעה שכנגד התקבלה באופן חלקי בלבד.

76. בשים לב לכל האמור, מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת לשלם הוצאות שכ"ט באופן שיביע את מורת הרוח מהתנהלותה כמתואר לעיל.
הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.

77. במסגרת התביעה בתיק 36418-02-17 ישא התובע (מנהל הנתבעת) בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, 6/9/20 , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת עובדים גב' מאור

הדס יהלום, נשיאה

נציג מע סיקים מר בסטר

קלדניות : איילת מ. ואורית מ.