הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ס"ק 47702-05-19

29 ספטמבר 2021

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור עובדים מר משה בן דוד
נציג ציבור מעסיקים דניאל הרפז

המבקשים

  1. הסתדרות העובדים הכללית החדשה-הסתדרות המעו"ף
  2. ועד עובדי AIG ישראל חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד כפיר זאב ועו"ד יעל פז ווג
-
המשיבה
איי אי ג'י ישראל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דפנה שמואלביץ, עו"ד אייל לוי ועו"ד אלון עזרא

פסק דין

לפנינו בקשת צד בסכסוך קיבוצי. הבקשה הוגשה על ידי הסתדרות העובדים הכללית החדשה וועד עובדי AIG ישראל חברה לביטוח בע"מ ( ההסתדרות) נגד AIG ישראל חברה לביטוח בע"מ ( החברה). עניינה של הבקשה בשתי סוגיות – (1) האם החברה רשאית לשנות את מודל התמריצים של עובדיה ללא הסכמתם; (2) והאם החברה מחשבת כדין את פיצויי הפיטורים של העובדים המתומרצים.
הרקע הצריך לעניין
יחסיהם הקיבוציים של הצדדים החלו בשנת 2014. עם התארגנות עובדי החברה נערך משא ומתן הקיבוצי בין החברה לבין ההסתדרות והוועד. יו"ר ועד העובדים דאז והיום הוא מר תומר מלול שגם העיד מטעם ההסתדרות.
ביום 2.4.15 חתמה ההסתדרות עם החברה על הסכם קיבוצי ראשון. תוקפו של הסכם זה נקבע מלכתחילה ל-3 שנים (הסכם 2015 – נספח 1 לבקשה).
ביום 31.7.18 נחתם הסכם קיבוצי נוסף שאימץ את רוב הוראות הסכם 2015. תוקפו של הסכם זה הוא עד 1.4.21. (הסכם 2018 – נספח 2 לבקשה).
החברה מעסיקה כ-750 עובדים. מתוכם כ-500 נציגים בעבודה מול לקוחות פרטיים. יחידת הנציגים כוללת יחידות מכירות ויחידות שירות שונות. "נציג" מוגדר בהסכמים כ-"עובד המועסק כנציג במוקד שירות, תפעול או מכירה לרבות מכירות שטח (למעט נציג בכיר)".
בהסכם 2018 נוספו הגדרות חדשות לעניין הנציגים. נציגים שמתוקף תפקידם חל עליהם מודל תמריצים הינם "נציג מתומרץ". כאשר "תמריץ" מוגדר בהסכם 2018 כ-"תשלומים מסוג עמלה ו/או פרמיה המשולמים בנוסף לשכר הבסיס, על בסיס חודשי, בגין עמידה ביעדים מוגדרים מראש אשר הציבה ההנהלה במסגרת מנגנוני תגמול ידועים ומוגדרים (לא כולל פרסים כספיים, תחרויות ליגה ובונוס שנתי או רבעוני)".
בד בבד עם חתימת ההסכמים יצאו מספר מכתבי צד שהתייחסו לעובדים מתומרצים כהגדרתם בהסכם - נציגים שמתוקף תפקידם חל עליהם מודל תמריצים.
כך, לצד הסכם 2018 יצא מכתב צד בעניין "שינוי מבנה שכר ותשלום שעות נוספות גלובליות לנציגי מכירות שטח, מת"לים ויועצי VEB" (מכתב צד 2018 – נספח 4 לבקשה). נוסף למכתב צד 2018 יצאו מכתבי צד נוספים, לצד הסכם 2015 ולצד הסכם 2018 שמטרתם להסדיר מנגנון הגנה על התמריצים ( מנגנוני הגנת התמריצים 2015 ו-2018, נספחים 6 ו-7 לבקשה).
ודוק, מנגנוני ההגנה מתייחסים להפחתת התמריצים שניתנים לפי מודל תמריצים מסוים. מנגנוני ההגנה אינם מתייחסים לשינוי במודלי התמריצים. אולם, בשני מנגנוני הגנת התמריצים נכתב שאם החברה מבקשת לערוך "שינויים במודל התגמול" היא " תמשיך לנהוג כפי שהיא נוהגת כיום, ותציג בפני ועד העובדים את השינוי המוצע לפחות 5 ימי עבודה לפני כניסתו לתוקף". בעניין זה, יצוין, כי ההסתדרות הבהירה בסיכומיה שבקשתה אינה נוגעת לשינוי ביעדי התמריצים, אלא לשינוי במודלי התמריצים בלבד.
ביום 27.12.18 הודיעה החברה לעובדים המתומרצים במחלקות VEB ( Voluntary Employee Benefit – נציגים בארגונים ומקומות עבודה) ומית"ל (נציגי שיווק וקישור עם ארגונים מקומות עבודה עבור נציגי VEB) על שינוי מודל התמריצים החל מיום 1.1.19. אין מחלוקת כי החברה עשתה כן מבלי לבקש את הסכמת העובדים הרלוונטיים לשינוי המודל. סך הכול מדובר בשינוי הרלוונטי לכ-13 נציגי שטח מתוך כ-37 נציגי שטח.
להלן סיכום השינויים המפורטים בהודעה: ביטול "תמריץ צווארון לבן" המקנה פקטור לתגמול הקיים בשיעור של 15% מהפרמיה הנמכרת; הגבלת הוראת קבע ל-100 ₪ והרחבת מדידת ביטולים ל-180 יום; יינתן תגמול לפוליסות המשולמות בכרטיס אשראי בהתאם לעמידה בתנאים מסוימים. שינויים אלו, יצוין, אינם ממצים את שינוי מודל התמריצים שנעשה לגביהם בכללותו אלא רק מהווים ביטוי חלקי של שינוי המודל.

השאלות שבמחלוקת
כאמור בפתיח לפסק הדין, שתי השאלות העומדות להכרעה הינן:
האם קיימת חובה על החברה, מכוח יחסיה הקיבוציים עם הנציגים המתומרצים, לקבל את הסכמתם מראש ובכתב על כל שינוי בתוכנית (מודל) התמריצים שלהם (חובת ההחתמה)?
האם החברה מחשבת כדין את פיצויי הפיטורים של העובדים המתומרצים?
להלן נדון בשתי השאלות כסדרן.
חובת ההחתמה
טענות ההסתדרות
כאמור, ההסתדרות טענה כי חלה על החברה חובה מכוח היחסים הקיבוציים עם עובדיה המתומרצים, לקבל את הסכמתם מראש ובכתב על כל שינוי בתוכנית התמריצים שלהם. טענה זו ביססה ההסתדרות על שני אדנים – 1. נוהג מחייב; 2. הסכמות קיבוציות שעיגנו את הנוהג בין הצדדים.
כך, לטענת ההסתדרות, החברה נהגה לאורך כל חיי היחסים הקיבוציים לא לשנות מודל תגמול ללא הסכמה מראש ובכתב של כל אחד מהעובדים עליהם חל המודל (" הנציגים הרלבנטיים" – כלשון הבקשה).
העדות לקיומו של הנוהג ועיגונו הקיבוצי נמצא במכתבי הצד לפיהם החברה התחייבה כי היא " תמשיך לנהוג כפי שהיא נוהגת כיום ".
התחייבות זו במכתבי הצד, על רקע הנוהג האמור, מעידים, לטענת ההסתדרות, כי כדי לשנות מודלי תמריצים על החברה "לקבל מראש הסכמה בכתב של הנציג הרלוונטי".
על אף חובתה לקבל הסכמה טרם שינוי מודל תמריצים, החברה הודיעה לעובדים ביום 27.12.18 על שינוי מודל התגמול במודל תמריצים VEB, שיחל ביום 1.1.19 מבלי לבקש הסכמה כלשהי לשינוי, ללא הודעה מראש וללא יידוע של ועד העובדים. זאת עשתה רק 4 ימים בלבד לפני כניסתו של השינוי לתוקף.
ההסתדרות הוסיפה כי חוסר הלגיטימיות במהלך החברה מתבטא גם בכך שהנציגים המתומרצים חתמו על תכנית תמריצים במסגרת הסכם 2018 לאחר הסדרת תכנית התמריצים בהסכם הקיבוצי , רק זמן קצר ביותר קודם לכן . שינוי חדש חד צדדי במודל זמן קצר אחר כך מהווה התנהלות שלא בתום לב.
יצוין כי ההסתדרות טענה תחילה טענה נוספת לפיה, בנוסף להסכמת העובדים, נדרשת גם "קבלת הסכמה של נציגות העובדים, ובהסכם קיבוצי" לפחות 5 ימים לפני כניסתו לתוקף, (סעיף 32 לבקשה). קרי, החברה מחויבת להיוועצות ומשא ומתן קיבוצי טרם שינוי מודלי תמריצים כיוון שמדובר בשינוי לשכר העבודה שהסדרתו מעוגנת בהסכם קיבוצי. אולם במהלך ההליך שינתה ההסתדרות את גרסתה. בסופו של דבר, כפי שעוד יפורט להלן, סוגיה זו של קבלת הסכמה של הנציגות ירדה מן הפרק. הטענה שקיימת חובת היוועצות וקבלת הסכמת נציגות העובדים (נוסף להסכמת העובדים), לא הופיעה בסיכומי ההסתדרות, שהתמקדו כאמור בטענה שטרם שינוי מודל תמריצים נדרשת הסכמת העובדים שהשינוי רלבנטי לגביהם, בדרך של העברת השינוי המוצע לחתימתם.

טענות החברה
אשר לטענות ההסתדרות בדבר נוהג מחייב, השיבה החברה כי ההסתדרות לא הרימה את הנטל להוכיח שקיים נוהג כאמור להחתים עובדים טרם וכתנאי לשינוי מודלי תמריצים שלהם. ככל שהוחתמו עובדים בעבר היה זה מתוך שיקול ניהולי שהחתמתם עדיפה כדי לגייס את שיתוף הפעולה, אך אין בכך כדי ליצור נוהל מחייב.
מהלך שינוי מודלי התמריצים החל כבר מנובמבר 2018 אצל נציגי מכירות במוקדים ונציגי השטח, למעט נציגי VEB ומת"לים. באותה עת לא התבקשה הסכמת הנציגים ואף על פי כן, לא קמה התנגדות מצד הוועד או ההסתדרות.
במישור הקיבוצי, טענה החברה שהסכם 2018 מותיר לחברה שיקול דעת בלעדי לשנות את מודלי התמריצים של עובדיה. כך גם נעשה בפועל. לעיתים הוחתמו העובדים ולעיתים לא. בכל מקרה, נטען, גם אם החברה נהגה מדי פעם להחתים עובדים, סעיף 9 להסכם 2018 (ולפניו סעיף 8 להסכם 2015) כי "סטייה של החברה מהוראות הסכם זה לטובת עובד או עובדים לא תהווה תקדים מחייב ו/או נוהג, ולא תהיה מזכה או מחייבת ביחסי העבודה שבין הצדדים". כתמיכה לטענה זו הפנתה החברה, בין היתר, להגדרת המונח "תמריץ" שהוסף להסכם 2018. "תמריץ", היא ציינה, מוגדר כתשלום בגין עמידה ביעדים "אשר הציבה ההנהלה במסגרת מנגנוני תגמול ידועים ומוגדרים מראש". מכאן, היא טענה, תמריץ הוא כלי שניתן בידיה כמעסיקה. הגדרת התמריץ אינה מסייגת ואומרת שמדובר ביעדים שהציבה ההנהלה בהסכמת הוועד או הנציג (העובד); כן היא ציינה שקיומם של מנגנוני הגנה לתמריצים מעיד על כך שלא הייתה כוונה להגביל את שיקול דעתה של החברה, היכן שלא נאמר כך במפורש.
מעבר לאמור התייחסה החברה גם לקושי המהותי בטענות ההסתדרות. החברה טענה כי לא סביר להניח שהיא ויתרה על הפררוגטיבה שלה לשנות את מודלי התמריצים. הרעיון מאחורי הותרת שיקול דעת לחברה לשנות את מודלי התמריצים הוא לאפשר לה להכווין את התנהגות עובדיה. מטרת התמריצים היא לא לשנות או לפגוע בשכר אלא לנהל את העובדים באמצעותם. הכפפת מודלי התמריצים לשיקול הדעת של החברה מעוגנת גם בחוזי העבודה של הנציגים המתומרצים. התניית השינוי בהסכמת הנציגים תביא לפגיעה כבדה ביכולת ניהול החברה ולריבוי מודלים, בהתאם לכמות השינויים במודלים ונכונות הנציגים לקבלם. מדובר בכלי חשוב לניהול החברה ולא סביר להניח שהיא ויתרה עליו.
ההתחייבות היחידה שהחברה הודתה כי היא לקחה על עצמה היא להציג את כוונתה לשנות את מודל התמריצים 5 ימים לפני כניסתו לתוקף, כפי שנכתב במכתב צד 2018 – "שינויים במודל התגמול – בבואה לשנות מודל תגמול, החברה תמשיך לנהוג כפי שהיא נוהגת כיום, ותציג בפני וועד העובדים את השינוי המוצע לפחות 5 ימי עבודה לפני כניסתו לתוקף".
בהתייחס לטענת ההסתדרות לחוסר תום לב בשינוי מודל התמריצים זמן קצר לאחר שהיא החתימה את הנציגים המתומרצים על תכנית תמריצים חדשה בהסכם 2018, הסבירה החברה כי הדבר נעשה על רקע מהלך כולל לשיפור תנאי העבודה וכתנאי לתשלום שעות נוספות גלובאליות. מהלך זה קיבל ביטוי גם במכתב צד 2018 (נספח 4 לבקשה) – "שינוי מבנה שכר ותשלום שעות נוספות גלובאליות לנציגי מכירות שטח, מת"לים ויועצי VEB" שסיכם כך – "בהמשך להסכם הקיבוצי מיום 31.7.2018 מוסכם בינינו כי בד בבד עם תוספות השכר לעובדי השטח... ושינוי מודל התמריצים לנציגי מכירות שטח וליועצי VEB, וכנגד הדרישה לדיווח נוכחות בתחילת יום עבודה ובסופו, הריני לפרט את ההסכמות על שינוי מבנה השכר של עובדים אלה, כדלקמן:... ’תשלום שעות נוספות גלובאליות לנציגי מכירות שטח ויועצי ‘VEB – נציג מכירות שטח שידווח נוכחות בתחילת יום עבודה וסופו, וכן יחתום על מודל התמריצים החדש (בהתאם לתפקידו כנציג מכירות שטח או כיועץ VEB) יהא זכאי, החל מיום 1.8.2018, לתשלום גמול שעות נוספות גלובאליות בגין 20 שעות נוספות לחודש".
פרט לכך ביקשה החברה ללמוד ממכתב צד 2018 כי העובדה שהסכמת העובדים נדרשה מפורשות בהסכם הקיבוצי, מעידה על כך שאם נדרשת הסכמה, יינתן לכך ביטוי בהסכם הקיבוצי. היכן שאין ביטוי מפורש כזה, אין דרישה להסכמה.
עוד טענה החברה במישור המהותי כי העובדים המתומרצים כלל לא נפגעו מהשינוי במודל התמריצים – טרם ביצוע השינויים במודלי התמריצים, הוצגו השינויים לוועד ולנציגים במסגרת פגישות שנערכו ב-27.12.18 וב-31.12.18, לפני הטמעת השינויים. החברה שמעה את טענות הוועד טרם ביצוע השינויים ואף שינתה בהיבטים מסוימים את התכנית המקורית. כן נערכו פגישות לאחר הטמעת השינויים, ב-10.1.19 בסיום שביתת העובדים עקב השינויים ובסמוך ליום 21.2.19 שאז הוצגה לנציגים תכנית התמריצים, ניתנו הסברים והתקיימו סימולציות לפי התכנית החדשה. יו"ר הוועד, מר מלול, זומן לפגישה עם מר ירון יוגל (כלכלן החברה שגם העיד ונחקר במסגרת הליך זה) ב-21.2.19 וב-25.2.19 כדי להראות שאין בפועל פגיעה בנציגים. השינוי בתכנית לא הביא לירידה בהכנסותיהם. מדובר לכן בבקשה תיאורטית שכן בפועל לא נפגע אף עובד ולהיפך, השינוי הטיב עמם.
לבסוף התייחסה החברה לקשיים פרוצדוראליים בהתנהלותה של ההסתדרות – היא טענה שההסתדרות הסתירה מסמכים הקשורים לסכסוך; הגישה את הבקשה בשיהוי ניכר, כחצי שנה לאחר תחילת יישום תכנית השינויים וכחמישה חודשים לאחר תום השלב האחרון בתוכנית.

חובת ההחתמה - דיון והכרעה
התשתית המשפטית
הסכם קיבוצי כהסכם חוזי יש לפרשו על בסיס לשונו ותכליתו. ייחודיותו של ההסכם הקיבוצי הוא בסביבתו המשפטית הקוגנטית המקנה לו מעמד מעין נורמטיבי והצורך לפרשו על רקע ההקשר התעשייתי, נסיבות התהוותו ויישומו בפועל:
"פרשנות הסכם קיבוצי מתבצעת, לפי ההלכה הפסוקה, בהתבסס על כללי הפרשנות של דיני החוזים הרגילים, בשינויים המחויבים הנובעים מאופיים המיוחד של הסכמים קיבוציים. בהתאם נקבע, כי הסכם קיבוצי יפורש "פרשנות תכליתית תוך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, בהתאם לאינטרסים, המטרות והערכים שההסכם נועד להגשים", כאשר "אומד דעת הצדדים יילמד בראש ובראשונה מלשון ההוראה הרלוונטית, תוך התחשבות במכלול הנסיבות לרבות לשון החוזה בכללותו, מהות ההסדר, הנסיבות שקדמו לכריתת ההסכם, ההקשר התעשייתי - המפעלי, הענפי והמשקי, התנהגות הצדדים לאחר כריתת ההסכם ודרך יישומו בפועל, כמו גם הסכמים מאוחרים יותר שנכרתו בין הצדדים" ( ע"ע (ארצי) 23030-07-10 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ - יעקב פומפן [פורסם בנבו] (4.7.12); להלן: עניין פומפן; כן ראו את עס"ק (ארצי) 38016-04-17 הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ - הסתדרות העובדים הכללית החדשה [פורסם בנבו] (25.4.18); ע"ע (ארצי) 67539-12-14 שירותי בריאות כללית - ד"ר אוסאמה אבו אחמד [פורסם בנבו] (14.9.18)).
עוד נקבע כי בעת פרשנות הסכם קיבוצי, בפרט חלקיו הנורמטיביים, יינתן משקל גם לתכליתו האובייקטיבית של ההסכם, שאמורה לשקף "אומד דעת של צדדים הפועלים על פי אמות מידה של סבירות, היגיון ותום לב, ותוך התחשבות בהוראות הדין הכללי ובתכליתו של משפט העבודה" (עניין פומפן; כן ראו את עס"ק (ארצי) 26/99 ארגון הכבאים המקצועיים בישראל - איגוד ערים אזור חיפה (שירותי כבאות), [פורסם בנבו] פד"ע לח 289 (2002); עס"ק (ארצי) 8298-08-12 ההסתדרות הרפואית בישראל - שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (4.11.13))".
אופן יישומו של ההסכם הקיבוצי בפועל הוא הכלי הפרשני העיקרי להסכם הקיבוצי. זאת נוכח ההנחה שאופן יישומו של ההסכם הקיבוצי הוא פועל יוצא של המציאות העובדתית והשינויים על פני זמן. קיומו של ההסכם הקיבוצי בפועל מקרין על אומד דעתם של הצדדים ועל הדרך בה הם ראו לנכון לאפשר את קיומו של ההסכם בתוך המציאות המשתנה שבסביבתו הוא נועד להתקיים, וכך נקבע:
"במלאכת פירוש הסכם קיבוצי נודעת חשיבות רבה לדרך בה בוצע משך שנים רבות. דרך הביצוע מצביעה על אומד דעתם של הצדדים כמו גם על הבנת ההסכם על ידי הגופים שכרתו אותו".
מן הכלל אל הפרט
נוהג החתמה מחייב
כאמור, לטענת ההסתדרות בסעיף 9 לבקשה - חובת ההחתמה אינה נגזרת מההסכם הקיבוצי לבדו, אלא בראש ובראשונה מכוח הסטטוס קוו שהיה קיים בין הצדדים טרם כינונם של היחסים הקיבוציים ביניהם – "בשמירת המצב הקיים בחברה עוד טרם חתימת הסכם 2015, עובר לחתימת הסכם 2015 ולחתימת הסכם 2018 ועד לאחרונה, שבמסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות קיבוציות שלפיהן שינוי מודלי תגמול... של העובדים, ימשיך וייעשה גם בתקופת ההסכמים הקיבוציים כפי שנעשה עד לאותו מועד, קרי: רק בהסכמה של הנציגים הרלבנטיים ".
משמעותו של נוהג מחייב כאמור במישור היחסים הקיבוציים הוא שמדובר בהסדר קיבוצי. הסדר ולא הסכמה קיבוצית. זאת שכן הוא מתייחס לתקופה בה טרם נחתם בין הצדדים הסכם קיבוצי. הסדר קיבוצי הוא הסכם שלא קיבל תוקף של הסכם קיבוצי מבחינה פורמלית אך הוא מבטא הסכמה רוחבית של המעסיק עם עובדיו. ההלכה לגבי הסדר קיבוצי היא שתנאיו הופכים לחלק מהחוזה האישי והם מחייבים, אלא אם נקבע אחרת. אף כי ההסתדרות לא השתמשה במונח הסדר קיבוצי שקדם להסכמים, נראה שזה היה כוונתה בטענה שמאז ומתמיד ועוד לפני ההסכמים הנוהג בחברה היה להחתים את עובדיה המתומרצים טרם וכתנאי לשינוי מודלי התמריצים שלהם.
כפי שצוין לעיל, החברה טענה מנגד שלא היה קיים נוהג כזה וכי ככל שהחברה החתימה לעיתים עובדים על שינוי מודל התמריצים היה זה מתוך שיקול עסקי לפעול מתוך שיתוף פעולה ולהשיג שקט תעשייתי.
אשר לדעתנו – נקדים ונאמר כי איננו מקבלים את טענותיה של ההסתדרות בדבר קיומו של נוהג מחייב. להלן ננמק.
אחת מטענותיה העיקריות של החברה כנגד הנוהג המחייב – טענה שלא נסתרה – הייתה שבחוזי העבודה האישיים שלה עם הנציגים המתומרצים קיימת תניה לפיה התמריצים נתונים לשינויים על פי שיקול דעתה הבלעדי. אם חוזי העבודה מציינים לאורך השנים מפורשות שלחברה שיקול דעת בלעדי לשנות את התמריצים לעובדיה, לא ייתכן שהיה קיים נוהג לקבל את הסכמתם, כפי שטענה ההסתדרות.
לתמיכה בטענתה צירפה החברה חוזה עבודה לדוגמא של נציג VEB מתומרץ (נספח 6א-ב לתגובתה לבקשת הצד) כדי להראות שהיא מסייגת ומודיעה בחוזי העבודה האישיים של העובדים שהתמריצים נתונים לשיקול דעתה, כדלהלן – " תמריצים: תמריצים משולמים לנציגי מכירות בחברה על פי ביצועיהם, בשיעור ועל פי קריטריונים כפי שהחברה קובעת מפעם לפעם לפי שיקול דעתה המוחלט לגבי עובדים בתפקיד ובמעמד דומה. הקריטריונים לקבלת התמריץ יחושבו על פי מכירות פוליסות... על פי שיקול דעתה המוחלט של החברה...".
מר מלול (יו"ר ועד העובדים) עומת מול טענה זו ונשאל אם הוא ערך בדיקה בחוזי הנציגים לבדוק, לאשש או לסתור את טענת החברה בדבר הכפפת התמריצים לשיקול דעתה. אך הוא השיב בשלילה וענה "לא עשיתי את הבדיקה הזאת" (עמ' 52, ש' 33 לפרוטוקול; כן ר' חקירה בעמ' 48 לפרוטוקול ובהמשך עמ' 51-52 לפרוטוקול).
הינה כי כן, לא נסתרה טענת החברה שבחוזי העבודה של עובדיה המתומרצים קיימת תניה המתייחסת לאפשרות שינוי מודלי התמריצים והשומרת לחברה את שיקול הדעת לשנותם. ממצא זה מהווה ראיה נגד קיומו של נוהג מחייב. אף אם תניה זו לא הייתה קיימת מאז ומתמיד, היותה חלק מחוזי העבודה של העובדים המתומרצים כיום גוברת על קיומו של נוהג מחייב, ככל שהיה קיים כזה. עם זאת יובהר כי ההסתדרות כלל לא הרימה את הנטל הנדרש להוכחת קיומו של נוהג החתמה מחייב שהיה קיים עוד קודם להסכמים הקיבוציים.
אף לא מצאנו כי עדי החברה תמכו בגרסת ההסתדרות שקיימת חובת החתמה, כפי שטענה ההסתדרות בסיכומיה. ההסתדרות טענה שגם הגב' נדב (סמנכ"לית משאבי אנוש בחברה) וגם מר יוגל (כלכלן בחברה) העידו שהחברה נהגה להחתים את הנציגים טרם שינוי מודל. שמענו את עדויות העדים הללו ואיננו שותפים למסקנות שגזרה מהן ההסתדרות:
הגב' נדב שללה את העמדה שהחברה מעולם לא החתימה את נציגיה, אך היא בשום אופן לא אישרה נוהג, בטח שלא נוהג מחייב להחתים את העובדים – "...גם אני לא אומר שלא הוחתמו עובדים. אני רק לא אומרת שזה היה משהו שהוא MUST ושהוא קרה בכל מקרה... הוא היה כאקט ניהולי... לא הייתה הנחיה להחתים בכל מקרה. לא היה מצב... אם היו נקודות שבהן החתימו עובדים כאקט ניהולי מתוך איזה שהוא רצון, מה שנקרא לסייע ברתימה שלהם לשינוי, לראות שהם הבינו את השינוי, זה עדיין לא אומר שזה היה משהו שהוא חובה בכל תהליך של שינוי תמריצים ..." (עמ' 89-90 לפרוטוקול). עדות זו של הגב' נדב עולה בקנה אחד עם גרסתה של החברה לאורך כל ההליך. החברה לא הכחישה שהיא החתימה לעיתים עובדים על שינוי במודל, אך היא לא עשתה זאת מתוך חובה ולא כדבר שיטתי . פעמים היא החתימה ופעמים לא. כאשר היא ביקשה להחתים את העובדים, היה זה מתוך שיקול ניהולי-אסטרטגי וכאשר היא לא החתימה אותם היה זה מתוך אותו סוג של שיקול.
עדותו של מר יוגל עוד פחות רלבנטית להסתדרות – מר יוגל, שהוא כאמור כלכלן בחברה, העיד שהוא לא מכיר ואין זה תפקידו להכיר תהליכים שנעשים ישירות מול העובדים. הוא לא ידע אם החתימו את הנציגים על שינוי מודלים או לא – "אני לא הייתי במעמד של החתמה... אני לא ראיתי חתימות..." (עמ' 71 לפרוטוקול). בהמשך עדותו הוא נשאל כיצד ייתכן שנוצרים "דורות" של עובדים עם מודלים שונים. התיזה של ההסתדרות בעניין זה הייתה שהדורות נוצרים כיוון שהחברה מחויבת להחתים את עובדיה, וככל שהם לא חותמים הם נשארים בעבודה עם המודל הקיים, וכך נוצרים דורות – של עובד שלא חתם ושל עובד שחתם. מר יוגל השיב לטענה שלעיתים החברה מבקשת לשמר את עובדיה ולכן היא לא עומדת על הסכמתו כתנאי להמשך העסקתו בחברה (עמ' 77, ש' 32-33 לפרוטוקול) ומשאירה לגביו את המודל ללא שינוי. הסבר זה מקובל עלינו כשנוסיף לכך שדורות נוצרים, ככל הנראה, גם כשמתווספים עובדים חדשים שאין להם ברירה אלא לחתום על מודל מסוים כתנאי לקליטתם.
בסיכומיה ביקשה ההסתדרות לתמוך טענתה לקיומו של נוהג בעניינו של עובד מסוים שהוחתם על נספח שינוי מודל תמריצים (מקרה שהובא לראשונה בסעיף 49 לסיכומיה). אלא שאותו עובד, כך עלה מחומר הראיות, התמודד למכרז ועבר מתפקיד לתפקיד. תפקידו החדש היה כרוך במודל תמריצים שונה. החתמת עובד על הסכמתו לשינוי מודל במקרה כגון דא נדרשת לא כתנאי לשינוי המודל אלא כראיה לכך שהעובד הסכים לשינוי תנאיו ולא תהיה לו טענה על הרעת תנאים חד צדדית. אין ללמוד ממקרה זה על נוהג מחייב להחתים עובד כתנאי לשינוי מודל התמריצים הרלוונטי לו (ר' בהקשר זה עמ' 96 לפרוטוקול).
אף אם היה קיים נוהג, כפי שצוין בטיעוני החברה, ההסכם הקיבוצי בין הצדדים שולל הפיכת התנהגות מסוימת שנעשתה לטובת העובדים לכדי חובה חוזית ללא שהדבר הוסכם במפורש ובכתב. סעיף 9 להסכם 2018 (ולפניו סעיף 8 להסכם 2015) כי "סטייה של החברה מהוראות הסכם זה לטובת עובד או עובדים לא תהווה תקדים מחייב ו/או נוהג, ולא תהיה מזכה או מחייבת ביחסי העבודה שבין הצדדים" (ר' בנוסף סעיפים 144-147 לסיכומי החברה).
טענת ההסתדרות לנוהג מחייב מוקשית גם מבחינה נוספת. שינוי חוזה יחס בהתנהגות עקב מוכנותו של אחד הצדדים להתגמש במקרים מסוימים עשויה להביא לאדמנטציה של נכונות הצדדים להתגמש במקרים הראויים לכך בעתיד. כדי להימנע מכך ובראי עיקרון חופש החוזים וכי הסכמים יש לקיים, אין מקום להעמיס חיובים שאינם משתמעים ואף סותרים להסכמות הצדדים.
נקודה אחרונה זו בדיונינו מובילה אותנו לדיון בטענה הנוספת של ההסתדרות – קיומה של הסכמה קיבוצית בהסכם 2018 המעגנת את נוהג ההחתמה. אולם, כפי שציינו לעיל, הפכנו והפכנו בלשון ההסכם ולא מצאנו חובה כזו.

הסכמה קיבוצית להחתמה
כאמור, ההסתדרות טענה כי נוהג ההחתמה קיבל "ביטוי מפורש גם בהסכמים הקיבוציים" (סעיף 25 לבקשה). זאת, בהתאם למנגנוני ההגנה 2015 ו-2018 בהם נכתב שבבוא החברה לשנות מודלי תגמול, היא "תמשיך לנהוג כפי שנוהגת כיום, ותציג בפני ועד העובדים את השינוי המוצע לפחות 5 ימי עבודה לפני כניסתו לתוקף " (סעיף 27 לבקשה).
אשר לדעתנו – טיעון זה של ההסתדרות מעלה תמיהה. הרי, לא רק שאין בלשון אליה הפנתה ההסתדרות חובה מפורשת להחתים את העובדים, אלא מפורש בה שהנוהג המחייב הוא רק להציג את השינוי מראש. בהקשר האמור יצוין כי נראה שקיימת חוסר אחידות בכול הנוגע לגרסה שההסתדרות ביקשה להציג. כך, מר מלול העיד כי יש להבין את חובת ההחתמה מתוך מה שסוכם בהסכם 2015 (עמ' 32 לפרוטוקול) ולא מתוך מנגנוני ההגנה.
כפי שציינו, לשון מנגנוני ההגנה אינה תומכת בגרסת ההסתדרות ואף שוללת אותה. הלשון המפורשת דורשת הצגת השינוי בפרק הזמן הקבוע ותו לא. המבקשת לא הוכיחה כי המשפט: 'תמשיך לנהוג כפי שנוהגת כיום' מתייחס לחובת החתמה או קבלת הסכמה. נהפוך הוא.
עיון בהסכמים הקיבוציים מעלה כי היכן שנדרשה הסכמה למהלך של החברה, נכתב הדבר מפורשות בהסכם (ר' דוגמאות שהחברה מביאה בסעיף 130 לסיכומים). פרשנות ההסתדרות אף אינה עולה בקנה אחד עם התניה בהסכם הקיבוצי לפיה אין לנוהג כזה או אחר לשכלל חיוב שלא הוסדר בהסכם וכי כל שינוי נדרש להיעשות בכתב.
מקובלת עלינו טענת החברה כי לא סביר שהחברה תוותר על כלי ניהולי קריטי לוויסות התנהגות עובדיה. מדובר בכלי לוויסות התנהגות, לאו דווקא לפגיעה בעובדים. כאמור, אין חולק כי לפחות בנקודת זמן זו, שינוי המודל לא הביא להפחתה בהכנסת העובדים הרלוונטיים. להיפך. המבקשת מצידה לא הראתה מקרה אחר בו נערך שינוי שפגע בהכנסת העובד. זאת ועוד, מקובל עלינו כי גרסת ההסתדרות תביא לסיטואציה אבסורדית של היווצרות מודלי תמריצים רבים ככל שמי מהעובדים לא יסכים לחתום עליהם. (ראו דברי בא כוחה של ההסתדרות, עו"ד זאב עמ' 84-85 לפרוטוקול).
מעבר לבחינה הלשונית, בהתייחס לטענה הבסיסית של ההסתדרות לפיה הביטוי לחובת ההחתמה כתנאי לשינוי מודל תמריצים נמצא במנגנוני ההגנה, מצאנו לנכון להרחיב מספר מילים בנושא, כדי לבחון את הטענה לעומקה:
מנגנוני ההגנה מפרטים למעשה, כפי שמעיד שמם, מנגנון התמודדות עם מצב שבו החברה הפחיתה את התמריצים שהיא משלמת באופן בלתי יחסי למדדים שנקבעו – "האם שיעור ההפחתה שבוצעה הינו פרופורציונאלי לירידה במדד השירות המשוקלל ותואם את הנסיבות העסקיות". בחינת ההפחתה נעשית, לפי המנגנון המוסכם, על ידי "ועדת כלכלנים" בה חברים שני נציגי הנהלה ושני נציגי העובדים: נציג ההסתדרות ונציג מטעם הוועד. החלטותיה צריכות להתקבל פה אחד וככל שאין הסכמה נקבע מנגנון ליישוב המחלוקות ביניהם. תנאי לכינוס ועדת הכלכלנים הוא שמדד השירות המשוקלל יהיה נמוך מ-100%. מדד השירות המשוקלל הוא – "ממוצע משוקלל של מדדי אגף הלקוחות, שיחושב באופן המפורט בנספח א'". העיקרון מאחורי מנגנון ההגנה הוא איזון בין האינטרס הלגיטימי של החברה להפחית תמריצים עקב ירידה במדד השירות לבין האינטרס הלגיטימי של הנציגים המתומרצים שההפחתה תהיה מידתית (שאלת משמעותו של מנגנון ההגנה עלתה במהלך חקירתה הנגדית של הגב' יעל נדב – סמנכ"לית משאבי אנוש בחברה, עמ' 105-106 לפרוטוקול). " הפחתה" מוגדרת במנגנון כ-"ירידה בתמריץ השעתי הממוצע בפועל באגף הלקוחות ביחס ליעד תמריץ המטרה לשנת...". בסופו של מנגנון ההגנה נכתב כי "החברה תמשיך לנהוג כפי שהיא נוהגת כיום, ותציג בפני וועד העובדים את השינוי המוצע לפחות 5 ימי עבודה לפני כניסתו לתוקף".
אל מול מנגנון מורכב זה, טענת ההסתדרות כי יש להבין את הפסקה האחרונה למנגנון – "החברה תמשיך לנהוג כפי שהיא נוהגת כיום, ותציג בפני וועד העובדים את השינוי המוצע לפחות 5 ימי עבודה לפני כניסתו לתוקף" – בניגוד ללשונה, ונדרש מהחברה להחתים כל עובד ועובד כתנאי להחלת המודל החדש כמותו, אינה סבירה. זאת שכן לא סביר כי לאחר הצגה כה מפורטת של הדברים, יכשלו הצדדים בלשונם וישמיטו מן הכתוב את חובת ההחתמה.
נקודה נוספת בהקשר זה שלא עלתה בטיעוני החברה אך ראויה לציון היא סעיף ט"ז להסכם 2018 שכותרתו "תמריצים" וכך נכתב – "במקרה של חילוקי דעות בנוגע לתמריצים, יפעלו הצדדים בתקופת ההסכם בהתאם להודעת סמנכ"ל משאבי אנוש ליו"ר ועד העובדים מיום 31.7.18". הוראה זו מפנה כפי שנראה למנגנון ההגנה. בכך ניתן להבין שמנגנון ההגנה נועד להסדיר ולמצות את מחלוקות הצדדים בעניין התמריצים. לפיכך יש להקפיד בלשונו, לא רק מבחינת מה שנכתב בו, אלא גם מבחינת מה שלא נכתב, קרי – התניית החתמת הנציגים המתומרצים כתנאי לשינוי מודל התמריצים.
לא מצאנו ממש גם בטענת ההסתדרות שיש בהגדרת המונח "תמריץ" בהסכם 2018 או במנגנוני ההגנה לחייב את החברה להחתים את נציגיה. להיפך, הקשר הדברים ולשונם מקרב אותנו לעמדת החברה שהיא לא ויתרה ולא סביר שתוותר על בלעדיותה בכל הנוגע לשיקול הדעת הנדרש בקביעת מודלי התמריצים.
ההסתדרות טענה "במאמר מוסגר" כי קיימת חובה להחתים עובד ולקבל הסכמתו מראש לשינוי תנאי עבודתו גם מכוח הדין הכללי. אף כי טענה זו לא עמדה בבסיס טענותיה העיקריות של ההסתדרות, כדי לא להותיר אבן שאינה הפוכה נתייחס גם לטענה זו. בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ( חוק הודעה לעובד) אין חובה להחתים עובד על תנאי העסקתו. לא בקבלתו לעבודה ולא עם שינוי תנאי עבודתו תוך כדי העסקתו. החובה היחידה שנקבעה בחוק היא למסור לעובד, עם תחילת עבודתו, מסמך שירכז ויתמצת את תנאי עבודתו – "מעסיק ימסור לעובד... הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה" (סעיף 1 לחוק הודעה לעובד); וכן למסור לעובד, תוך כדי עבודתו, הודעה על שינוי בתנאי העסקתו – "חל שינוי בתנאי העבודה של העובד כפי שפורטו בהודעה כאמור בסעיף 2, ימסור המעסיק הודעה על כך לעובד בתוך שלושים ימים... מהיום שנודע לו על השינוי".
הינה כי כן, אין חובה בדין להחתים עובד על מסמך טרם שינוי תנאי העסקתו. די במסירת הודעה על השינוי, כפי שנקבע בחוק הודעה לעובד. מכאן כי ככל שההסתדרות מבקשת להוכיח שקיימת חובה על החברה להחתים את עובדיה על שינוי בתנאי העסקתם, ובעניינינו – להחתים את הנציגים המתומרצים על שינויים בתוכנית התמריצים שלהם – עליה להראות שקיימת חובה חוזית לכך.
אם לסכם, ההסתדרות לא הראתה מקור חוקי או הסכמי לכך שהחברה מחויבת להחתים את עובדיה, נציגי השטח המתומרצים, כתנאי לשינוי תנאי העסקתם. לא הוכח נוהג בדבר החתמת עובדים. אף אם היה קיים נוהג כזה, ההסכם הקיבוצי בין הצדדים שולל הפיכת התנהגות מסוימת לכדי חובה חוזית ללא שהדבר הוסכם במפורש ובכתב. לא מצאנו ממש גם בטענה שיש בהגדרת המונח "תמריץ" שבהסכם 2018 או במנגנוני ההגנה לחייב את החברה להחתים עם נציגיה. להיפך, הקשר הדברים ולשונם מקרב אותנו לעמדת החברה שהיא לא ויתרה ולא סביר שתוותר על בלעדיותה בכל הנוגע לשיקול הדעת הנדרש בקביעת מודלי התמריצים.
לפיכך, הבקשה לקבוע שהחברה הפרה את ההסכם הקיבוצי עם ההסתדרות בכך שהיא לא קיבלה את הסכמת עובדיה – הנציגים המתומרצים – טרם שינוי מודלי התמריצים שלהם, נדחית.

אופן חישוב פיצויי הפיטורים
טענות ההסתדרות
טענות ההסתדרות נגד אופן חישוב פיצויי הפיטורים של החברה אף הן מתחלקות לשניים – בבסיס הדברים טוענת ההסתדרות שתמריצי השכר של העובדים הם חלק משכרם; על בסיס זה היא טענה שחברה אינה מחשבת את פיצויי הפיטורים של העובדים המתומרצים כדין.
לטענת ההסתדרות, החברה משלמת פיצויי פיטורים לנציג מתומרץ שסיים עבודתו על בסיס הפער בין השכר הממוצע במשק כפי שהוא במועד סיום ההעסקה לבין השכר הקובע לפיצויים במועד סיום העבודה. שיטת חישוב זו, טענה ההסתדרות, מנוגדת לדין, וכך היא והסבירה:
בהתאם לשיטת החישוב של החברה, אם השכר הקובע של העובד במועד סיום העבודה נמוך או שווה לשכר הממוצע, החברה משלימה פיצויים בגובה 2.33% מהשכר הקובע (ומשלימה על תקופות שבהן לא בוצעה הפרשה ככל שישנן כאלה).
ואילו, אם השכר הקובע עולה על הממוצע, החברה מבצעת, בנוסף להשלמת הפיצויים כאמור, גם השלמה על ההפרש בין השכר הקובע במועד סיום העבודה לשכר הממוצע במשק באותו מועד, בגין הוותק הרלוונטי בו בוצעה הפרשה בשיעור 6%. השלמה זו כוללת גם הפרשות ממוצע התמריצים ב-12 החודשים האחרונים לעבודה.
כך לדוגמא – נציג מתומרץ שסיים עבודתו בנסיבות מזכות בפיצויים והוא בעל ותק של שנתיים, ששכרו לפיצויים בסיום העסקתו עומד על 8,000 ₪ והשכר הממוצע במשק עומד על 10,000 ₪ יחושב סכום השלמת פיצויים לפי מכפלה של 28% בשכר הקובע ובוותק. במקרה שהשכר הקובע עומד על 12,000 ₪ החברה תוסיף לאמור את מכפלת ההפרש בין השכר הקובע לשכר הממוצע (12,000 פחות 10,000) בוותק הרלוונטי (שנתיים).
דרך זו בה מבצעת החברה את ההפרשות, טענה ההסתדרות, היא שגויה מבחינה משפטית. לטענת ההסתדרות, במקרים בהם החברה לא ביצעה הפרשות ממלוא השכר הקובע או שיעור הזכאות או תקופת העבודה (8.33%), יש לבחון איזה חלק מהשכר/שיעור/תקופות שהופקדו על ידי החברה במועדי ההפקדה בגין הנציג המתומרץ בא במקום תשלום פיצויים פיטורים. רק לאחר בחינה זו ניתן ללמוד מהו חלק השכר/שיעור/תקופות שאינו בא במקום תשלום פיצויי הפיטורים במועדי ההפקדה ומהו גובה השלמת הפיצויים המגיעים לעובד. כאשר החלק היחסי של השכר בגינו לא מבוצעת הפרשה הוא קבוע, החישוב הוא פשוט (הכפלה של השכר הקובע לפיצויים בוותק הרלוונטי ובחלק השכר בגינו לא מבוצעת הפרשה). אך כשבכל חודש חלקו היחסי של השכר בגינו מבוצעת הפרשה לפיצויים משתנה והוא בגדר הפרשה רק על חלק מרכיבי השכר הקובע לפיצויים, יש לבצע את החישוב כאמור ברמה החודשית. דהיינו, הכפלה של השכר הקובע לפיצויים (שכר אחרון) בוותק הרלוונטי ובחלק היחסי שבגינו לא בוצעה הפרשה עבור כל חודש שבו לא הייתה הפרשה ממלוא השכר הקובע לפיצויים. בנסיבות העניין בהן מבוצעת בגין הנציגים המתומרצים הפרשה רק על חלק מרכיבי השכר הקובע לפיצויים (עד לתקרת השכר הממוצע במשק) בדומה לדוגמא לעיל, כאשר שכרם של אלה משתנה מדי חודש בחודשו, על החברה לבצע בדיקה על בסיס חודשי כדי לבחון איזה חלק מההפקדות לפיצויים במועדי ההפקדה השונים בא במקום תשלום פיצויי פיטורים לשם תחשיב גובה השלמת הפיצויים המגיע לעובדים. החברה נמנעת מלבצע בדיקה זו.

טענות החברה
החברה פתחה טענותיה בכך שהתמריצים המשולמים לעובדים אינם חלק משכרם הקובע. עם זאת היא הוסיפה, במסגרת ההסכמים הקיבוציים הוסכם לעגן גם את מנהג החברה (מנהג שקדם להסכמים הקיבוציים) לבצע הפרשות גם מהתמריצים עד לתקרת השכר הממוצע במשק (סעיף 155 להסכם 2015 וסעיף 164 להסכם 2018). תחילה הוסכם על הפרשות בשיעור 6% בלבד ובהמשך הורחבה הזכאות. כך, לפי הסכם 2015 שיעור ההפרשות לעובד בוותק של שנה הועלה בצורה מדורגת והתייצב על 7% (לעומת עליה מדורגת בצו ההרחבה עד ל-6.5%) ושיעור הפרשות הפיצויים לעובד בוותק של 3 שנים עלה מ-6% ל-8.33%. בהסכם 2018 ניתנו הטבות נוספות והועלה גם השכר המבוטח לנציגים שהשלימו 60 חודשי עבודה כך שלא הוגבל בתקרת השכר הממוצע במשק אלא כולל את שכר הבסיס בצירוף ממוצע בתמריצים ללא הגבלה. נציגים שלא השלימו 60 חודשי עבודה, שכרם המבוטח מורכב משכר הבסיס ומתווסף אליו רכיב התמריצים עד לתקרת השכר הממוצע במשק. היה ובמועד סיום העבודה שכרו הממוצע האחרון של העובד ב-12 חודשים אחרונים (בסיס + תמריצים) הגיע לשכר הממוצע במשק או עבר אותו, אזי הפקדות החברה לפיצויים בגין השכר המבוטח שעד לתקרת השכר הממוצע במשק תבואנה במקום 100% פיצויי פיטורים בגין שכר שעד לתקרת השכר הממוצע במשק. בתקופה בה הפקדות החברה לפיצויים היו בשיעור של 6% בלבד, הן תבואנה במקום 72% מפיצויים הפיטורים שעד לגובה השכר הממוצע במשק והחברה נוהגת לבצע השלמת פיצויים לעובדים הזכאים בשיעור של 28% עד לגובה השכר הממוצע במשק ובנוסף – בגין יתרת ממוצע השכר האחרון שעלה על השכר הממוצע במשק ולא בוצעו בגינו הפרשות פנסיוניות נוהגת החברה לשלם הפרשי פיצויים, למרות שהדבר לא מתחייב מהוראות החוק (ולמרות שבהסכם הקיבוצי נכתב במפורש שתשלום מעבר לשכר הממוצע במשק יעשה רק על שכר הבסיס לעובד שלא השלים 60 חודשי עבודה.
כנגד הסדר זה, טענה החברה, על פיו הפקדות החברה לפיצויים בתוכנית הפנסיה תכלולנה את התמריצים ותבואנה במקום חובת תשלום פיצויי פיטורים, התחייבה החברה לוותר על זכותה למשוך בחזרה את כספי הפיצויים במקרה של סיום עבודה, אפילו ללא זכאות לפיצויי פיטורים כחוק (אלא במקרה שנשללה הזכות בפסק דין מכוח סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים).
אשר לטענות החישוביות של ההסתדרות השיבה החברה שבשום מקום לא נכתב כי על חישוב פיצויי הפיטורים להיערך על בסיס חודש בחודשו. לחיזוק דבריה היא ציינה שהעובדים היו מיוצגים על ידי המחלקה המשפטית של ההסתדרות וחזקה עליהם שלו הייתה כוונתם לכך, הם היו דואגים לרשום מפורשות בהסכמים שעל החישוב להיערך לפי חודש בחודשו.
בכלל טענותיה הסבירה החברה את השלבים לפיהם היא עורכת את חישוב פיצויי הפיטורים:
בשלב הראשון, חישוב היקף המשרה המשוקלל – בהיותם עובדים שעתיים מחושב היקף המשרה המשוקלל של העובדים לאורך כל תקופת עבודתם (כולל התחשבות בשעות היעדרות בגין חופשה ומחלה בתשלום). חישוב זה נעשה בהתאם להוראות תקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 ( תקנות הפיצויים);
בשלב השני, חישוב תעריף שעה ממוצע הכולל תמריצים והיעדרויות בתשלום בשנה האחרונה;
בשלב השלישי, חישוב השכר הקובע – באמצעות הכפלת ערך השעה האחרון (כולל שכר בסיס, תמריץ שעתי ממוצע בשנה האחרונה והיעדרויות בתשלום) בהיקף המשרה המשוכלל;
ובשלב הרביעי, חישוב השלמת פיצויי פיטורים – לצורך הדוגמא, נניח שעובד הועסק שנתיים, שכרו הקובע עומד על 11,475 ₪; השכר הממוצע האחרון במשק עומד על 10,000 ₪; והפרשות החברה לפיצויים בוצעו בגין כל התקופה לפי 6% משכר הבסיס והתמריצים עד לתקרת השכר הממוצע במשק. אזי, החברה תשחרר את מלוא הסכומים שנצברו לעובד במקום 72% מהשכר הממוצע ובנוסף תשלם לו: א. השלמת 28% פיצויים על בסיס השכר הממוצע האחרון במשק במכפלת תקופת העבודה (בדוגמא – 2 שנות עבודה * 10,000 ₪ שכר ממוצע * 28% = 5,600 ₪; ב. בנוסף ישולמו לעובד פיצויים מלאים על חלק השכר הקובע העודף מעבר לשכר האחרון הממוצע במשק (בדוגמא לעיל, מדובר ב-11,475 ₪ פחות 10,000 ₪ *2 = 2,950 ₪).
יוצא לפי הדוגמא, כי סה"כ יקבל העובד בסיום העסקתו 8,500 ₪ השלמת פיצויי פיטורים. המדובר בחישוב מטיב שמביא בחשבון את מלוא התמריצים כאילו היו חלק מהשכר הממוצע.
נוסף לאמור עמדה החברה על כך שטענות ההסתדרות בעניין הינן תיאורטיות משלא נמצא עובד כלשהו, אף במהלך ניהול ההליך, שנפגע כתוצאה מהדרך שבה החברה מחשבת את פיצויי הפיטורים.
ועוד היא טענה, כי ביצוע התחשיב על בסיס שנתי ולא חודשי עולה בקנה אחד גם עם הוראת סעיף 12(א) לחוק פיצויים פיטורים שקובע – "שיעורם של פיצויי הפיטורים הוא שכר חודש אחד לכל שנת עבודה". שיטת החישוב על בסיס השכר האחרון נועדה להטיב עם העובד ואין מקום להידרש לשינויים על בסיס חודשי. עיקרון זה נשמר גם בתקנות פיצויי הפיטורים. אין בחוק או בנוהג המצוי בשוק העבודה פרקטיקה של חישוב זכויות על בסיס חודש בחודשו ואין מקום לקבל את טענות ההסתדרות בעניין.

אופן חישוב פיצויי הפיטורים
דיון והכרעה

כאמור, השאלה שבמחלוקת היא אם החברה עורכת את חישוב פיצויי הפיטורים של עובדיה המתומרצים שלא כדין. בהסכמים הקיבוציים בין הצדדים לא פורטו הוראות לעניין אופן חישוב פיצויי הפיטורים והרכיבים שיכללו בשכר הקובע . זאת יאמר, כיוון שבמסגרת השאלה שבמחלוקת ניטשה מחלוקת נוספת בשאלה אם יש לסווג את התמריצים כשכר קובע , נייחד מספר מילים גם לכך.

התשתית הנורמטיבית
כאמור, למרות שההסכמים הקיבוציים לא פרטו כיצד יש לחשב את השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים, הסכימו הצדדים להסכמים הקיבוציים על נושא ההפרשות לקו פות גמל. נפרט אם כן את ההוראות הרלוונטיות מתוך ההסכמים, חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (חוק פיצויים פיטורים) והתקנות שלפיו .
סעיף 162.1 בפרק י"א להסכם 2015 החיל את הוראת סעיף 14 לחוק על הנציגים המתומרצים:
"למעט עובד קיים שסעיף 14 לא חל בעניינו ערב חתימת ההסכם – וימשיך שלא לחול בעניינו – הפקדות ותשלומי החברה לרכיב פיצויי פיטורים לקופות הגמל / ולקופות הביטוח השונות יבואו במקום פיצויי פיטורים בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, וזאת: ...בגין השכר, הרכיבים, התקופות והשיעורים אשר בגינם תבוצע ההפקדה בלבד... למען הסר ספק, אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע או לגרוע מזכותו של עובד לתשלום פיצויי פיטורים בגין שכר או רכיבים... אשר בגינם לא בוצעו הפקדות לפיצויי פיטורים ו/או אשר בגינם באו ההפקדות לפיצויים על חשבון פיצויי פיטורים".
סעיף 159.1 בפרק י"א להסכם 2015 קובע את חובת ההפרשה לקופת הגמל :
"להבטחת זכויות נציגים.... המבוטחים בקרן פנסיה מקיפה חדשה, תעביר החברה מדי חודש שיעורי הפקדות וניכויים מהשכר המבוטח (חלק מעסיק וחלק עובד) על פי המועדים והשיעורים כמפורט בטבלאות שלהלן...".
"השכר המבוטח" מוגדר בסעיף 155 של פרק י"א להסכם 2015 כך:
"שכר הבסיס, שעות נוספות גלובאליות ככל שמשתלמות, תמריצים ככל שמשולמים ורכיבים אחרים כמשמעם בחוק פיצויי פיטורים".
בהמשך לאותה הוראה נכתב –
"על אף האמור, לעניין נציגים... שמשולמים להם תמריצים, מובהר שככל ששכר הבסיס נמוך מהשכר הממוצע במשק יבוטחו בגינם שכר הבסיס בצירוף התמריצים המשולמים להם עד לגובה השכר הממוצע במשק בכפוף להסכם פנסיית חובה. אין באמור כדי לגרוע מהחובה לבטח בגין עובדים אלה את מלוא שכר הבסיס בכל המקרה גם ככל שהוא עולה על השכר הממוצע במשק המתחייב לפי הסכם פנסיית חובה".
קרי, עד גובה השכר הממוצע, השכר המבוטח ממנו יש לבצע את ההפרשות לקופת הגמל כולל את התמריצים. יוצא שבכול מקרה הנציגים זכאים להפרשות פנסיוניות עד לגובה השכר הממוצע. כך בהסכם 2015. בהסכם 2018 נוספה הוראה לפיה נציגים שהשלימו 5 שנות עבודה זכאים להפרשות ממלוא שכרם, בלי שתחול תקרה כלשהי לשכרם המבוטח (בשנתיים הראשונות ההפרשה השוטפת היא 6% מהשכר ומוותק של 3 שנים ההפרשה היא מלאה – 8.33% מהשכר). שכרם המבוטח של נציגים בעלי ותק של 5 שנים אינו מוגבל לשכר הממוצע במשק (ור' בטענות החברה פירוט התפתחות הסכמי ההפרשות בהתאם להסכמות הצדדים).
כלל ידוע הוא שתשלום הניתן לעובד עבור ביצוע עבודתו או תוצאות עבודתו, להבדיל מזמן עבודתו (כגון שכר שעתי או חודשי), הן חלק משכרו לצורך תשלום פיצויי פיטורים. כך לפי תקנה 9 לתקנות פיצויי הפיטורים (שכר קבלני):
"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".
לעומת זאת, שכר הניתן לעובד על מנת שיבצע את עבודתו – שכר עידוד – כגון בונוסים ופרמיות עמידה ביעדים אינו נחשב לחלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי הפיטורים (ר' ע"ע (ארצי ) 76/06 מרדכי גימלשטיין - יזמקו בע"מ (06.05.08)).
עיקר ההבחנה בין השניים שכר קבלני לשכר עידוד הוא אם מדובר בתמורה עבור עבודה או בתמריץ לעידוד העבודה. מדובר בהבחנה מהותית וקוגנטית בעלת השלכות משמעותיות על זכויותיו הסוציאליות של העובד. אך הבחנה זו קשה לביצוע היכן שמדובר בתשלום מסוים המתאפיין בסממנים מעורבים של תמורה ותמריץ. כך למשל, עמלה בשיעור 10% מהכנסות בגובה 100,000 ₪ ומעלה שהעובד יצר בחודש מסוים. במקרה כזה מדובר בתשלום שניתן "בחלק מהפדיון" לפי תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, אך גם בתמריץ שנועד לעודד עמידה ביעד מכירות של 100,000 ₪ לפחות. כב' השופט (בדימוס) ד"ר יצחק לובוצקי מתייחס לקושי זה אף הוא וכותב כך: "... אולם, גם דרכו של בית הדין הארצי לעבודה בטיפול בסוגיה אינה נקייה מספקות, כפי ששמענו מפי השופט מישאל חשין, לאמור: ’מה היא ’משכרות‘ ומה היא ’תוספת‘ למשכורת – ’תוספת קבועה‘ או תוספת שאינה קבועה – וכיצד נבדיל ונבחין בין זו לבין זו? משימה זו, בתי הדין לעבודה מתמודדים עמה שנים על גבי שנים, אך לכלל פתרון ברור וחד משמעי לא הגיעו... ונמצא לי אף זאת, שבנסיבות שהן כמעט זהות הכריע בית הדין פעם כך ופעם אחרת...‘" (לובוצקי, פרק 18, עמ' 17).
ראוי לציין כי ביחס לסוכני מכירות קבע בית הדין הארצי " בשורה ארוכה של פסקי דין... כי עמלות המשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות או רווחים, הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים" (ע"ע (ארצי ) 537-07 צחי טל - אילנות בטוחה בית השקעות בע"מ (10.6.10)).
על פי תקנה 9 לתקנות פיצויי הפיטורים חלק השכר הקובע לעניין "שכר קבלני" הוא ממוצע התשלומים לעובד עבור רכיב זה ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו. תחימה זו של תחשיב פיצויי הפיטורים מהשכר הקבלני ל-12 חודשים האחרונים מבטאת את ההתחשבות בשינויים הרבים העשויים לחול ברכיב זה משנה לשנה, לפעמים יותר ולפעמים פחות, להבדיל משכר הבסיס שבדרך כלל עולה בהדרגה מדודה עם השנים.

מן הכלל אל הפרט
כאמור, עיקר המחלוקת בסוגית פיצויי הפיטורים נוגעת לשאלת האופן בו יש לחשב את ההפרשות מתוך השכר ובפרט, אם יש לערוך את החישוב על בסיס חודשי (כפי שהציעה ההסתדרות) או לפי הנתונים הרלוונטיים במועד סיום ההעסקה (כפי שעושה בפועל החברה).

דיון תיאורטי
נקדים ונאמר כי הסוגיה העיקרית העומדת למחלוקת בתיק בדבר אופן חישוב פיצויי הפיטורים היא בגדר טענה תיאורטית. זאת שכן ההסתדרות לא הציגה עובד שנפגע בפועל מצורת החישוב של החברה. אף לא הוכח שקיים עובד כזה ולא הוצגה דוגמא למקרה בו יכולה להיגרם פגיעה לפי נתונים קונקרטיים. פרט לכך, לא ניתן פירוט מספיק בטענות הצדדים ביחס לתמריצים ולא נפרשו ראיות מספיק כדי לקבוע מסמרות בשאלת סיווג התמריצים כשכר. על מנת לגבש קביעות בעניין היה על הצדדים לפרט על כל סוגי התמריצים ביחס לסוגים השונים של העובדים, כמו גם נסיבות תשלומם והרקע לתשלומם. כל זאת לא נעשה במסגרת ההליך.
גם השאלה אם תמריצי הנציגים מהווים חלק משכרם לצורך חישוב פיצויי פיצויים היא בגדר דיון תיאורטי. אין חולק כי הלכה למעשה החברה מתחשבת בתמריצים במסגרת חישוב פיצויי הפיטורים. אמנם, החברה טענה כי העובדה שההפרשות מהתמריצים נעשות לפנים משורת הדין, ולא מכוח החוק, בלאו הכי לא חלות עליהן הוראות החוק. אולם, טענה זו, מבלי להיכנס לעובייה, אינה רלוונטית לשאלה אם החישוב נעשה כחוק שכן החברה לא מתיימרת לערוך חישוב מיוחד שאינו לפי החוק.
פרט לאמור, איננו סבורים שנפרשו מלוא הנתונים הנדרשים כדי שנוכל להידרש לשאלת סיווג התמריצים כשכר, במלואה. כך, לא עמדה לבירור וחקירה השאלה אם עובדי החברה הם עובדים חודשיים או יומיים. בהקשר זה נציין כי בהסכמי ההעסקה לדוגמא שצירפה החברה כתוב ששכר הבסיס של הנציגים המתומרצים הוא חודשי. לא ניתן לקבוע אם תשלום שכרם של העובדים המתומרצים ניתן בפועל על בסיס שעתי אם לאו ואם ישנה רלוונטיות להלכה בפסק דין ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI (4.6.17). ובכלל, שאלת סיווג בסיס שכרם של העובדים לא עמדה לפנינו להכרעה והיא לא צוינה כאחת מהעילות לבקשת סכסוך העבודה. ההסתדרות לא ציינה אילו סוגי תמריצים ישנם, היא לא טענה בנפרד לגבי כל אחד מהתמריצים אם הוא חלק מהשכר הקובע ולא הביאה ראיות בעניין.
זאת ועוד, אף כי ההסדר הפנסיוני משתנה בין עובד לעובד בהתאם לוותק שלהו בחברה לא ציינה ההסתדרות ביחס לאיזה סוג של עובד היא מתייחסת. מטעמים אלו, ומכיוון שלא הובאו עובדים שנפגעו בפועל, היה מקום להשיב את הצדדים על עקבותיהם ולומר להם לחזור אם וכאשר תהיה להם בעיה קונקרטית להתייחס אליה. יחד עם זאת, כיוון שפטור בלא כלום לא ניתן, להלן נדון בטענות הצדדים תחת ההנחה שתמריצי העובדים הם חלק משכרם.
אופן חישוב פיצויי הפיטורים
כאמור, טענת ההסתדרות הינה שהאופן בו החברה חישבה את הזכאות לפיצויי הפיטורים של העובדים המתומרצים הוא שגוי. חלף ביצוע החישוב על בסיס השכר הקובע האחרון, היה על החברה לערוך בחינה על בסיס חודשי כדי לקבוע את חלק השכר שלא בוצעה הפרשה עבורו, ובלשונה – "הכפלה של השכר הקובע לפיצויים (השכר האחרון) בוותק הרלוונטי ובחלק היחסי שבגינו לא בוצעה הפרשה עבור כל חודש שבו לא הייתה הפרשה ממלוא השכר הקובע לפיצויים" (סעיף 79.8 לסיכומי ההסתדרות).
במילים אחרות, טוענת ההסתדרות – כל חודש וחודש בו שכר העובד עולה על השכר הממוצע, נותר חלק מהשכר שממנו לא בוצעו הפרשות (החלק שעולה על השכר הממוצע הרלוונטי לאותו חודש). חלק זה של השכר מהווה את שיעור השכר שלא בוצעו הפרשות בגינו. היינו, שיעור השכר שלא בא במקום פיצויי פיטורים. הערך הממוצע של שיעור השכר שלא בא במקום פיצויי פיטורים עבור כל חודשי העבודה מהווה את שיעור ההשלמה שצריך לבצע מתוך השכר הקובע כפול מספר שנות הוותק.
ניתן לתמצת את המחלוקת בין הצדדים בסוגיית חישוב פיצויי הפיטורים בשאלה – האם במקרה שנדרשת השלמה לפיצויי הפיטורים יש לבחון את יתרת הזכאות לגבי החלק מהשכר שלא הופרש ממנו לפי הסתכלות של חודש בחודשו, או לפי השכר הקובע והשכר הממוצע השנתי האחרון. ההסתדרות, כאמור, טענה שהחישוב צריך להיעשות לפי הסתכלות של חודש בחודשו.
ההסתדרות לא הפנתה לתשתית נורמטיבית כלשהי לפיה יש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתאם לחלק השכר בגינו נדרשת השלמת פיצויי הפיטורים מדי חודש בחודשו. לעומת זאת, החברה הפנתה למספר מקורות נורמטיביים במטרה לסתור את טענת ההסתדרות: סעיף 12 לחוק פיצויי פיטורים קובע כי "שיעורם של פיצויי הפיטורים הוא שכר חודש אחד לכל שנת עבודה" – שנת עבודה כתוב ולא חודש עבודה; תקנה 4 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת כי "השכר שישמש לחישוב פיצויי פיטורים בענף עבודה שאין בו הסכם קיבוצי יהיה... שכר האחרון של העובד"; אין בהוראות ההסכם הקיבוצי נוסחת חישוב שונה מזו של חוק פיצויי פיטורים ותקנותיו. להיפך, ההסכמים הקיבוציים מפנים לחוק פיצויי פיטורים כבסיס להבנת משמעות רכיבי השכר המבוטחים (סעיף 219 לסיכומי החברה); על פי הפסיקה, בהיעדר קביעה אחרת בהסכם קיבוצי יש לפרש תניות הנוגעות לתשלום פיצויי פיטורים על פי הוראות החוק (תב"ע (ארצי) 3-140-מז כיתן בע"מ - סיימי חיות, פד"ע יט(1) 489 (8.7.88)); תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (שכר קבלני) אף היא קובעת חישוב שנתי, על פי ממוצע 12 החודשים האחרונים, ולא חישוב חודשי על פני תקופת העבודה כולה; אין בחקיקת המגן של דיני העבודה דוגמא למצב שבו חישוב זכות סוציאלית כלשהי צריך להיערך על בסיס חודשי. כך, סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, קובע כי דמי חופשה לעובד בשכר יחושבו על בסיס רבעוני וסעיף 5(ב) לחוק דמי מחלה, התשל"ו-1976 קובע שדמי מחלה עבור עובד ששכרו משתלם לפי כמות תוצרת יחושבו על בסיס רבעוני; פרט לאמור הצביעה החברה על כך שחישוב על בסיס חודשי יקשה מאוד על החברה עקב ריבוי הנתונים וכי תכלית ביסוס החישוב על השכר האחרון נעשה לטובת העובד, מתוך הנחה ששכרו עלה.
אשר לדעתנו, איננו סבורים שהונחה תשתית כלשהי, חוקית או הסכמית, לביסוס טענותיה של ההסתדרות בסוגיית אופן חישוב פיצויי הפיטורים. בדומה לצו הרחבה פנסיה חובה, גם הסדר ההפרשות שאימצו הצדדים בהסכמים הקיבוציים לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, חל עד גובה השכר הממוצע. עד גובה השכר הממוצע הפרשות בגובה 6% מהשכר החודשי מקנות "פטור" מתשלום פיצויי פיטורים בגובה 72% מהשכר הקובע. והפרשות בגובה 8.33% מקנות "פטור" ממלוא תשלום פיצויי הפיטורים. הכול כפי שקובע גם צו הרחבה פנסיה חובה. מעבר לשכר הממוצע, הפיצויים משולמים לפי חוק פיצויי פיטורים. מכאן שחישוב פיצויי הפיטורים של הנציגים המתומרצים צריך להיעשות בשני שלבים – עד לשכר הממוצע שלגביו חל סעיף 14, וככל שרלבנטי, מעבר לשכר הממוצע לפי שכר קובע אחרון. פיצויי הפיטורים משתלמים, לפי סעיף 12 לחוק פיצויי פיטורים, על בסיס שנתי ולא חודשי. בהיעדר תשתית משפטית שתתמוך באופן החישוב שהציעה ההסתדרות – על בסיס חודשי – אין מקום לקבל את טענותיה בעניין. יובהר כי אין במסקנתנו כדי לקבוע מן הצד השני שאופן חישוב פיצויי הפיטורים של החברה הוא כדין. דיון בשאלה קונקרטית אינו נדרש במסגרת הליך זה.
לפיכך, הבקשה לסכסוך צד בהסכם קיבוצי נדחית גם ביחס לאופן חישוב פיצויי הפיטורים.

סוף דבר
הבקשה לסכסוך צד נדחית.
כמקובל בהליכים קיבוציים אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ב, (29 ספטמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר דניאל הרפז
נ.צ. מעסיקים

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
אב"ד

מר משה בן דוד
נ.צ. עובדים