הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ס"ע 11189-09-18

02 אוקטובר 2021

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (מעסיקים) מר רפאל טטרקה

התובע
יאיר פאיאנס ת.ז. XXXXXX302
ע"י ב"כ עו"ד רונן הלר
-
הנתבעת
י.א. ג'ורג' ניהול מסעדות בע"מ ח.פ. 514 675370
ע"י ב"כ עו"ד דוד בר חוה

פסק דין

מבוא
התובע הועסק כטבח במסעדה בתל אביב (להלן – המסעדה), מיום 1.4.13 ועד להתפטרותו ביום 9.7.15.
הנתבעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, בניהול מסעדות והינה בעלת המסעדה בה עבד התובע החל מחודש פברואר 2015 [עמ' 12 ש' 20-21]. בין הצדדים לא התגלעה מחלוקת בנוגע לעצם חבות הנתבעת בתשלום זכויות בגין תקופת העבודה של התובע במסעדה, עובר להעברת הבעלות בה.
בין הצדדים נטושה מחלוקת בסיסית בשאלת מתכונת עבודתו של התובע. התובע טוען כי הועסק כעובד על בסיס שכר יומי ואילו הנתבעת טוענת כי התובע הועסק במשכורת חודשית.
עוד חלוקים הצדדים בדבר זכאותו של התובע לפיצוי בגין אי מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה, זכאותו לתשלום גמול גמול עבודה במנוחה שבועית, זכאותו לדמי נסיעות ולדמי חגים. בסעיף 2 לסיכומיו ציין התובע כי מפאת התיישנות הוא זונח את תביעתו לפדיון חופשה.
ישיבת הוכחות התקיימה ביום 20.12.20 במהלכה נחקר התובע על תצהירו וכן נחקר על תצהירו העד מטעם הנתבעת, מר מרדכי אברג'יל, המשמש כמנהל כוח אדם בנתבעת (להלן – אברג'יל).
הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
דיון והכרעה
האם נמסרה לתובע הודעה בכתב על תנאי העבודה ונפקותה של סוגיה זו
לטענת התובע, הוא לא קיבל לידיו הודעה כתובה בדבר תנאי עבודתו כנדרש על פי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד). התובע טוען כי ההודעה בדבר תנאי העסקה שהוצגה בבית הדין [נספח א' לתצהיר אברג'יל] הינה הודעה שנכתבה בדיעבד ולא נמסרה לו על ידי הנתבעת או מי מטעמה, הן בטרם חילופי הבעלות והן לאחריהם. התובע מכחיש נמרצות את עדות אברג'יל לפיה ביקש ממנו, לכאורה, לקבל הודעה לעובד הנושאת תאריך קודם להעברת הבעלות במסעדה. מוסיף התובע וטוען כי פניית בא כוחו אל הנתבעת ביום 2.9.15 בבקשה לקבל לידיו, בין היתר, העתק של ההודעה לעובד שניתנה לתובע עם תחילת עבודתו [נספח א לתצהיר התובע] אינה מלמדת על עצם קבלת הודעה מסוג זה.
לטענת התובע העובדה שלא צויין בהודעה שהוצגה על ידי הנתבעת מהו הבסיס לפיו משולם שכרו מחייבת לקבוע כי התובע היה עובד יומי ועל יסוד קביעה זו יש לחשב את זכויותיו. עוד עותר התובע לקבלת פיצוי בגין הפרת חוק הודעה לעובד בסך של 7,500 ₪.
הנתבעת טוענת מנגד כי ניתנה לתובע הודעה בדבר תנאי העסקה אשר הותאמה לדרישותיו, ואולם התובע סירב לחתום על ההודעה כאשר נמסרה לו על ידי אברג'יל. משכך טוענת הנתבעת כי התובע אינו זכאי לפיצוי ברכיב זה.
סעיף 1 לחוק הודעה לעובד קובע כי על מעסיק למסור לעובד הודעה בדבר תנאי עבודתו בתוך 30 ימים ממועד תחילת עבודתו. על ההודעה האמורה לכלול, בין היתר, את אורכו של יום העבודה הרגיל, התשלומים שמשתלמים לעובד כשכר עבודה ומועד תשלומם וכיוצ"ב. בהתאם להלכה הפסוקה לא מדובר בדרישה טכנית גרידא אלא בחובה מהותית הנדרשת, בין היתר, כחלק מחובת תום הלב המתחייבת ביחסי עבודה. זאת על מנת "ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים" (ע"ע (ארצי) 154/10 שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11)).
לאחר ששקלנו בכובד ראשית את עדויות הצדדים ואת המסמכים אשר הוגשו הגענו לכלל מסקנה כי לא הוכח שנמסרה לתובע הודעה בכתב על תנאי העסקתו בעת שיחסי העבודה עמדו על כנם. נסביר.
איננו מקבלים את טענת אברג'יל בחקירתו הנגדית לפיה הוא מסר לתובע את ההודעה על תנאי העסקה.
אכן, אברג'יל צרף כנספח א' לתצהירו העתק הודעה על תנאי העסקה, אולם בתצהירו לא הצהיר כי מסר את ההודעה האמורה לתובע ולא פירט את נסיבות מסירתה. בסעיפים 7 ו- 22 לתצהירו אברג'יל אך ציין בלקוניות כי ההודעה נמסרה לתובע. זהות מוסר ההודעה לתובע ונסיבות מסירתה הם פרטים מהותיים ובסיסיים שתמוה כי לא מצאו את מקומם בתצהירו של אברג'יל, מקל וחומר נוכח הגרסה שעלתה בחקירתו הנגדית.
בחקירתו הנגדית הכחיש התובע את גרסת הנתבעת וציין כי עובר להליך המשפטי מעולם לא ראה את המסמך אשר הוגש על ידה [ר' עמ' 11 ש' 33, עמ' 12 ש' 1 ור' גם עמ' 12 ש' 4-5]. התובע ציין כי זכור לו שאברג'יל ביקש להחתימו על מסמך שהיה רשום בכתב יד אולם הוא סירב לחתום, אך הבהיר כי אין מדובר בהודעה לעובד שצורפה לתצהירו של אברג'יל [עמ' 9 ש' 20-31].
בחקירתו הנגדית העיד אברג'יל כי הוא זה שמסר לתובע הודעה על תנאי העסקתו. כאשר נשאל אברג'יל מדוע מופיע על גבי ההודעה התאריך מאי 2013, שעה שהבעלות על המסעדה הועברה לנתבעת רק בחודש פברואר 2015, השיב אברג'יל כי הדבר נעשה לבקשת התובע שרצה כי התאריך שיצוין על גבי ההודעה יהיה מקביל לתאריך בו החל עבודתו במסעדה [עמ' 12 ש' 20-31]. טענות אברג'יל בענין זה הן בבחינת עדות כבושה ומאוחרת. איננו מקבלים את גרסת אברג'יל בהקשר זה. מדובר בגרסה הנוגעת למחלוקת מהותית בין הצדדים ולא ניתן כל הסבר לכך שזו לא הופיעה מלכתחילה בתצהירו של אברג'יל. למעלה מכך, התצהיר מנוסח בלקוניות רבה והעדר הפרטים בכל הנוגע לנסיבות מסירת ההודעה לעובד ולזהות מוסר ההודעה מדגישים את הפער בין העדר הגרסה הראשונית לבין הגרסה הכבושה שהועלתה בדיון.
בנוסף יש בגרסתו של אברג'יל בנוגע לכך שמסר לכאורה את ההודעה לתובע ותיאורו ביחס לנסיבות המסירה ובקשת התובע לכאורה, משום הרחבת חזית פסולה. הדברים עלו לראשונה בדיון ההוכחות באופן שלא אפשר לתובע להתמודד עם הגרסה ולהתייחס אליה.
אף בהתחשב בגרסת אברג'יל לעצם מסירת ההודעה לעובד – גרסה אותנו אין אנו מקבלים כאמור – הרי שציון תאריך שגוי מלכתחילה על ההודעה ממילא פוגם באותנטיות ובמהימנות שיש לייחס למסמך.
מעבר לנדרש, נציין כי אין בעובדה שב"כ התובע פנה לנתבעת בבקשה לקבל, בין היתר, את מסמך ההודעה על תנאי העסקה כדי להוות הודאה מצד התובע שאכן קיבל הודעה זו. מדובר בבקשה שגרתית לקבלת מסמכים רלבנטיים להליך משפטי.
מהטעמים האמורים אנו קובעים כי לא נמסרה לתובע הודעה לעובד על תנאי ההעסקה עובר להליך המשפטי.
חוק הודעה לעובד קובע בסעיף 5 כדלקמן:
""(א) לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;
(2) ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.
(ב) (1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה);
(2) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 15,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר; הסכום הנקוב בפסקה זו יעודכן ב-1 בינואר בכל שנה (בפסקה זו – יום העדכון), בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי;..."
בין הצדדים נטושה מחלוקת מהותית באשר למתכונת העסקתו של התובע ולבסיס על יסודו שולם השכר – האם עובד יומי או שמא חודשי. מדובר בנושא שצריך היה להיות מפורט במסגרת הודעה על תנאי העסקה. העדר מסירת הודעה לעובד כדין גרם לסרבול המחלוקת, יצר אי הבנות בין הצדדים והוסיף על סימני השאלה שהועלו על ידי התובע בכל הנוגע לתנאי עבודתו ולזכויות הנובעות מהם.
מטעמים אלה ובהתחשב בכלל נסיבות הענין מצאנו לחייב את הנתבעת בפיצוי בסך 3,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי ההעסקה.
מתכונת תשלום השכר לתובע
התובע טוען כי הועסק כעובד יומי אשר מחויב לעבוד 24 משמרות בחודש תמורת שכר של 9,000 ₪ נטו בחודש קלנדרי, ובחודשים בהם עבד פחות משמרות, קוזז שכרו בהתאם.
התובע מוסיף וטוען כי טענתו נתמכת בתלושי המשכורת אשר קיבל מידי הנתבעת [נספח ו לתצהיר התובע], שכן נכתב ב- 25 מתוך 28 תלושי השכר כי התובע הינו עובד יומי, ורק בתלושי החודשים 6-8.13, מצוין כי בסיס השכר הינו חודשי.
לטענת התובע, לא ניתן למצוא כל אינדיקציה בתלושים להיותו עובד חודשי, אלא ניתן ללמוד מהם כי הוא קיבל משכורת על בסיס יום, כאשר לעיתים קיבל שכר חסר בחודש מסוים אשר הושלם בחודש העוקב.
הנתבעת טוענת, כי התובע היה עובד חודשי ותלושי השכר משקפים את השכר הגלובאלי אשר שולם לו מידי חודש בחודשו, בהפחתת ימים בהם נעדר ובהתאם להודעה על תנאי העסקה אותה קיבל. לטענת הנתבעת התובע אף הודה במתכונת האמורה בקדם המשפט [עמ' 2 ש' 24-27 לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.19]. הנתבעת טוענת שהתובע אישר כי השכר ששולם לו הינו בהתאם לתלושי השכר וכי קיבל תשלום עבור מלוא ימי העבודה אותם עבד [עמ' 9 ש' 1-4].
לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים מצאנו לקבוע כי התובע השתכר על בסיס שכר יומי בסך של 375 ₪ נטו. נבאר.
ראשית, במרבית תלושי המשכורת מצוין כי בסיס השכר הוא יומי. רק בתלושי השכר לחודשים 6-8/13 מצוין כי השכר הוא חודשי. ביתר 25 התלושים מצוין כי בסיס השכר הוא יומי. בהתחשב בתוקף שיש לייחס ככלל לכתוב בתלושי השכר, הרי שיש באלה משום אינדיקציה מסוימת לאופן חישוב השכר.
שנית, תלושי שכר רבים אינם ברורים דיים בכל הנוגע לאופן חישוב השכר ולבסיס חישובו – האם יומי או חודשי. משלא נמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה יש מקום לזקוף את אי הבהירות בהקשר זה לחובת הנתבעת.
כך למשל בחודש אוקטובר 2013 עבד התובע 24 ימים ולמרות זאת לא השתכר משכורת בסך 9,000 ₪ נטו, אלא משכורת נמוכה יותר, בסך של 7,368 ₪ נטו. כך גם בחודש מאי 2014 השתכר התובע פחות מ9,000 ₪ נטו, על אף שעבד 24 ימים.
לעומת זאת בחודש נובמבר 2013 עבד התובע 24 ימים אולם השתכר שכר העולה על 9,000 ₪ נטו (בהתאם לתלוש השכר השתכר התובע 8,766 ₪ נטו בצירוף שכר נוסף בסך 1,632 ₪ נטו). כך גם בחודש מרץ 2014 עבד התובע 24 ימים אולם השתכר משכורת העולה על 9,000 ₪ נטו (בהתאם לתלוש השכר השתכר 8,289 ₪ נטו ובנוסף 1,125 ₪ נטו).
כך גם קיימים תלושי משכורת המלמדים על עבודה בהיקף נמוך יותר מ 24 ימים בחודש אשר זיכתה את התובע במשכורת העולה על 9,000 ₪ נטו (ר' למשל משכורת חודש פברואר 2014).
עוד עולה מתלושי השכר שלעיתים ככל התובע עבד יותר מ 24 ימים בחודש הוא השתכר משכורת גבוהה יותר מ- 9,000 ₪ נטו (ר' חודשים: ינואר 2015 ואוגוסט 2013).
לעומת זאת, קיימים חודשים בהם עבד התובע יותר מ 24 ימים וקיבל פחות מ 9,000 ₪ נטו (ר' למשל חודש ינואר 2014, בו עבד התובע 26 ימים אולם השתכר רק 8,289 ₪ נטו).
לא נעלמו מעינינו שני תלושי שכר מהם עולה לכאורה חישוב המשכורת על בסיס חודשי, שכן באותם חודשים עבד התובע פחות מ 24 ימים ולמרות זאת השתכר 9,000 ₪ נטו (חודש ספטמבר 2014 בו עבד 21 ימים וחודש יולי 2014 בו עבד 23 ימים). בהתחשב בתהיות שעולות מתלושי השכר (בכל הנוגע לבסיס חישובו) ובשים לב לאי הבהירויות עליהן הצבענו, אין די בשני תלושי שכר אלה כדי לקבוע כי אכן הוסכם בין הצדדים על משכורת שחושבה על בסיס חודשי.
אכן בקדם המשפט ציין התובע בספונטניות את הדברים הבאים אשר תועדו בפרוטוקול [עמ' 2 ש' 24-27 לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.19]:
"לגבי המשכורת סגרתי איתם שכר בנטו בסך 9,000 ₪ בחודש. זה נסגר ביום הראשון שהתחלתי לעבוד. השכר נקי, מה שיש בשיק. לגבי הפרשות הם הפרישו לי. אני יודע שביקשתי 9,000 ₪ וזה מה שקיבלתי. עברתי על התלושים וראיתי שהם משתנים עם הזמן השכר פר יום בחלק נמוך פעם גבוה, פעם עובד יומי פעם עובד חודשי".
ואולם, בחקירתו הנגדית לאחר שהוזהר כדין, העיד כי הסכום בסך 9,000 ₪ לחודש השתלם בגין 24 ימים [עמ' 7 ש' 21-29].
לסיכום – כאמור, לא שוכנענו כי נמסרה לתובע הודעה לעובד על תנאי העסקה, מטעם הנתבעת לא זומן כל עד להעיד על סיכום שנערך בינו לבין התובע בנוגע לבסיס השכר, תלושי השכר מציינים עבודה על בסיס יומי ובתלושים מצאנו אי בהירויות רבות בהקשר לבסיס השכר ואופן חישובו אותן יש לזקוף בנסיבות הענין לחובת הנתבעת. מטעמים אלה אנו מקבלים את גרסת התובע בנוגע לכך שסוכם עמו על שכר בסך 9,000 ₪ נטו בגין 24 ימי עבודה, קרי על שכר יומי.
אין חולק כי בין הצדדים סוכם שכר בערכי נטו. יחד עם זאת, קיים קושי בפסיקת פיצוי ברכיבי נטו וככל שניתן יש מקום לנקיבה בערכי ברוטו בפסק הדין, בין השאר לצורך הקלה על יישומו (ר' ע"ע (ארצי) 3393-02-17 יונתן גב נגד ג.מ.מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.18)).
בנסיבות ענייננו על אף שלא התגלעה מחלוקת בין הצדדים אודות הסיכום בערכי נטו אין מקום לפסוק סכומים בערכי נטו, שכן הובאו נתונים ביחס לערכי הברוטו המקבילים. במרבית תלושי השכר בהם ננקב הסכום של 9,000 ₪ נטו (ארבעה תלושים מתוך שבעה) צויין כי סכום הנטו האמור הוא שווה ערך לסכום ברוטו בסך 11,367.4 ₪ (ר' חודשים 6-9/2014). בשני תלושים נוספים (לחודשים 5-6/15) סכום הברוטו שננקב כתואם את סכום הנטו בסך 9,000 ₪ היה קרוב מאוד לסכום זה (הועמד על סך של 11,354.96 ₪ ברוטו).
מטעם זה ולצורך חישוב זכויות התובע בפסק הדין אנו מעמידים את השכר היומי של התובע בערכי ברוטו על סך של 473.62 ₪ (11,367 ₪ ברוטו בחלוקה ל- 24 ימי עבודה).
דמי נסיעות
התובע טוען כי תלושי השכר שקיבל מידי הנתבעת, כמו גם הרכיבים המופיעים בהם, הינם פיקציה שנבנתה בהנדסה לאחור על מנת לשקף את שכר הנטו שנקבע עמו, ובפועל קיבל דמי נסיעות מלאים רק בחודש הראשון ובחודש האחרון לעבודתו, כאשר ביתר 26 חודשי עבודתו לא קיבל כלל דמי נסיעות או, לחלופין, קיבל תשלום חסר. התובע תומך טענתו בתלושי המשכורת אותם קיבל.
התובע מציין כי לאורך תקופת עבודתו התגורר במרחק של 4.5 ק"מ ממקום העבודה, כך שלא ניתן לחלוק על זכאותו לדמי נסיעות.
ברכיב זה נתבע פיצוי בסך 2978.8 ₪ בצירוף ריבית והצמדה.
הנתבעת טוענת כי אמנם עולה מעיון בתלושי השכר כי במספר בודד של חודשים לא שולמו לתובע דמי נסיעות, אך הנתבעת שילמה את ההפרשים במהלך תקופת העסקתו של התובע כך שלמעשה דמי הנסיעות שולמו לתובע במלואם.
הנתבעת מציינת כי חישוביו של התובע ברכיב זה הינם שגויים שכן הוא חישב את תשלום דמי הנסיעות בערכי נטו, וזאת כאשר יש להידרש למלוא התשלום ששולם לתובע ברכיב זה שכן הצדדים לא סיכמו על תשלום נטו ברכיב זה ואף התובע כלל לא טען כי הגיעה להסכמה מול הנתבעת על תשלום כזה.
הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובע לא הלין לאורך כל תקופת עבודתו על אי תשלום נסיעות, שכן היא שילמה לו את מלוא דמי הנסיעות אליהם היה זכאי, ואף מעבר לשכר העבודה.
לאחר ששקלנו את הטענות מצאנו לקבוע כי התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה בגין חודשים בודדים בלבד. ננמק.
תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנם (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת נגד שלום גל ואח', פד"ע כ' 19 (1988) וכן ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארוה נגד סמאח שתיה (12.4.16)).
טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה שלדידנו טבעה דומה לטענת תרמית או מצג שווא. תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 קבעה בעבר כי ביחס לתקנות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת )ראה פסיקת מותב זה בסע"ש (ת"א) 36154-03-15 KIDANE BACA SELTENE נגד קפלן את לוי בע"מ (2.11.16) ובס"ע (ת"א) 53237-05-15‏ ‏ ‏ DENDEN DRAR‏ נ' י.ב. שיא משאבים בע"מ (12.8.17)).
בע"א 292/64 משה כהן נ' ירמיהו אשד, פ"ד י"ט(1), 414, אשר צוטט בדב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נ' יעקב הלמן (5.7.95) (להלן –פרשת אנואר חמיד), נפסק:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור... את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי".
ובע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, אשר צוטט אף הוא בפרשת אנואר חמיד, נפסק:
"לצורך הוכחת אי החוקיות, אין לזנוח את אמות המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נוסעת מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה".
אכן, עלו מתלושי השכר אי בהירויות בנוגע לאופן בו חושב בסיס השכר ומשכך מצאנו ליתן תוקף לכתוב בתלושי השכר עצמם, קרי לעובדה שהחישוב בוצע על בסיס יומי. אלא שאין די באי בהירויות אלה כדי לקבוע כי תלושי השכר הם פיקטיביים. התלושים כוללים, בין היתר, מספר ימי עבודה בפועל ומספר שעות עבודה ואין טענה כי התובע לא קיבל את הסכומים הנקובים בתלושי השכר (ר' על דרך ההיקש ובשינויים המחוייבים ע"ע (ארצי) 34111-07-15‏ גנאדי אוקראינסקי נגד שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19) ו ע"ע (ארצי) 39970-03-14‏ ‏ י. שומרוני - חברה להשקעות ובניה בע"מ נגד דאוד טארק‏ (19.3.19)).
עיון בתלושי השכר מעלה כי במרבית התלושים צוינו דמי הנסיעות באופן נפרד ומובחן מהשכר. בנוסף בחודשים רבים ממילא שולמו דמי הנסיעות מעבר ובנוסף למשכורת לה טוען התובע עצמו או למשכורת גבוהה מממנה (כך למשל בחודשים 6/15, 5/15, 1/15, 9/14, 8/14, 7/14, 6/14, 2/14, 3/14). בחודשים אחרים שולמו החזרי הוצאות הנסיעה באופן נפרד ומובחן מהמשכורת, אשר היתה נמוכה יותר מ 9,000 ₪ נטו, ככל הנראה, בשל מספר ימי העבודה שהיה נמוך מ 24 ימים בחודש (כך למשל בחודשים 4/15, 3/15, 2/15, 12/14, 11/14, 10/14, 4/14).
אין חולק כי התובע קיבל את הסכום הנקוב בתלושי השכר (התובע חולק על חלוקת הסכום לרכיבים שונים כמצוין בתלושים).
שוכנענו כי התובע לא הוכיח שתלושי השכר הם פיקטיביים. מטעם זה יש ליתן תוקף לרכיב החזר הוצאות הנסיעה המצוין בתלושי השכר.
אשר לחודשים בהם מצוין בתלושי השכר רכיב החזר הוצאות נסיעה: בגין חודשים אלה לא זכאי התובע להשלמת ההחזר. עיון בתעריפי הנסיעות בתחבורה ציבורית אשר הוגשו על ידי התובע ומתייחסים לתקופות הרלבנטיות מעלה כי בגין חודשים אלה שולמו לתובע בערכי ברוטו סכומים העולים על מחיר כרטיס חופשי-חודשי בתחבורה הציבורית במסלול שנטען על ידי התובע (כך ביחס לחודשים 1/14-6/15 בהם שולמו לתובע סכומים חודשיים בסך של כ 350 ₪ ברוטו בגין החזר הוצאות נסיעה, שעה שכרטיס חופשי-חודשי עלה באותן תקופות 246 ₪ וכל גם ביחס לחודש 7/13 בו שולם לתובע כ 316 ₪ בגין החזר הוצאות נסיעה שעה שתעריף כרטיס חופשי-חודשי בתחבורה ציבורית עמד באותו מועד על סך של 235 ₪).
מובהר כי לא נטען וממילא לא הוכח שבין הצדדים סוכם על תשלום החזרי הוצאות הנסיעה בערכי נטו. מטעם זה התובע אינו זכאי להחזרי הוצאות נסיעה בגין 19 החודשים המפורטים בסעיף לעיל וכן בגין החודש הראשון והאחרון לעבודתו (אשר עבורם אף לא נתבעו סכומים בגין רכיב תביעה זה).
עיון בתלושי השכר מלמד כי בחודשים 11/13 ו 12/13 לא קיבל התובע כלל החזרי הוצאות נסיעה ובתלושים צוין רק סכום בגין שווי למס (סכום שלא שולם מטבע הדברים). בחודש 11/13 עבד התובע 24 ימים ומשכך זכאי להחזר הוצאות נסיעה בסכום של 235 ₪ ברוטו (תעריף לו טען התובע ואשר המציא ביחס אליו ראיה במצורף לתצהירו). בחודש 12/13 עבד התובע 4 ימים בלבד. משכך זכאי התובע ל סכום בסך 52.8 ₪ ברוטו (תעריף נסיעה נטען ע"י התובע בסך של 6.6 ₪ ליום במכפלת 8 נסיעות הנדרשות לצורך הגעה וחזרה מהעבודה במשך 4 ימי עבודה).
עוד עולה מתלושי השכר כי בחודשים מסוימים שולם לתובע פיצוי בגין שווי למס ובתלושי השכר צוין גם סכום שווי נסיעות למס. כך ביחס לחודשים הבאים: 10/13, 9/13, 8/13,6/13 ו 5/13.
בגין חודש 10/13 היה התובע זכאי להחזר בגין כרטיס נסיעה חופשי-חודשי בסך של 235 ₪ ברוטו. לתובע שולם פיצויי שווי בסך 169.43 ₪. משכך זכאי התובע בגין חודש זה לסכום בסך 65.57 ₪ ברוטו.
בגין חודש 9/13, במהלכו עבד התובע 14 ימים, היה התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה (על יסוד תעריף נסיעה בודדת בסך 6.6 ₪) בסך של 184.8 ₪. לתובע שולם פיצוי שווי בסך של 72.97 ₪ ומשכך זכאי התובע לסכום בסך 111.83 ₪ ברוטו.
בגין חודש 8/13 היה התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה בסך 235 ₪ ברוטו. לתובע שולם פיצוי שווי בסך 169.41 ₪ ומשכך זכאי התובע לסכום בסך 65.59 ₪.
בגין החודשים 6/13 ו-5/13, בהם עבד התובע 11 ימים בלבד בכל חודש, היה התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה (על בסיס יומי) בסך של 145.2 ₪ לחודש. לתובע שולם בכל אחד מהחודשים סכום בסך 91.35 ₪ בגין פיצוי שווי ומשכך זכאי התובע בגין כל אחד מחודשים אלה לסך של 53.85 ₪ ובגין 2 החודשים זכאי להחזרי הוצאות נסיעה בסך 107.7 ₪.
בסך הכל זכאי התובע לסכום בסך 638.49 ₪ ברוטו בגין החזרי הוצאות נסיעה.
דמי חגים וגמול עבודה בחגי ומועדי ישראל
התובע טוען, כי לא קיבל גמול עבור עבודה בחג לאורך תקופת עבודתו אצל הנתבעת, וזאת על אף שכעובד יומי היה זכאי לתשלום דמי חגים מידי הנתבעת לאחר שהשלים שלושה חודש עבודה, בהתאם לסעיף 7 לתוספת לצו הרחבה – הסכם מסגרת 2000, י"פ תש"ס, 4895, עמ' 4002 (21.6.2000)(להלן – צו ההרחבה).
לטענת התובע, הנטל להוכיח כי נעדר מעבודתו בסמוך ליום חג מוטל על הנתבעת שכן קיימת חזקה עובדתית כי העובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן. התובע מוסיף וטוען כי גם אם נעדר בימים הסמוכים לימי החג, אין בכך כדי לפגוע בזכאותו לדמי חגים שכן ההיעדרות היתה בהסכמת הנתבעת, האחראית על שיבוצו לעבודה ועליה מוטל הנטל להוכיח כי ההיעדרות היתה שלא בהסכמה.
התובע טוען כי במהלך תקופת עבודתו במסעדה, להוציא את שלושת חודשי העבודה הראשונים, חלו 18 ימי חגים. התובע עתר לפיצוי בסך 6,750 ₪ בגין דמי חגים (סכום הפיצוי הנתבע מביא בחשבון תשלום בשיעור 100% בגין כל ימי החגים שחלו בתקופה הרלבנטית). עוד עותר התובע לפיצוי בגין הפרשות פנסיוניות עבור דמי החגים הנתבעים.
הנתבעת טוענת, כי תביעתו של התובע ברכיב זה אינה ברורה שכן בהיותו עובד חודשי, הרי שהתובע לא היה זכאי לדמי חגים שכן שולם לו שכר מלא גם עבור ימי החג בהם לא עבד, וזאת כפי שעולה מתלושי השכר. הנתבעת מציינת כי כאשר התובע נטל ימי היעדרות נוספים כגון בימי חול המועד או היעדרות אחרת, הרי שקוזז ערך יום עבודה.
הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובע דורש תשלום כפול, גם ימי חג וגם דלתא של עבודה ימי חג, וזאת כשהוא לא הוכיח כי עבד בימי חג ולא טרח לציין באילו ימי חג עבד לשיטתו.
לבסוף טוענת הנתבעת כי משהזכאות לדמי חגים מוכחשת הרי שהזכאות להפרשות פנסיוניות מוכחשת אף היא.
לאחר ששקלנו את הטענות הגענו לכלל מסקנה כי התובע זכאי לדמי חגים. נבאר מסקנתנו.
צו ההרחבה הכללי בענין דמי חגים קובע בסעיף 7 כך:
"א. עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות).
עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת.
ב. עובד חודשי לא יהיה זכאי לתשלום נפרד בעבור ימי חג."
כאמור, קבענו כי התובע היה עובד ששכרו חושב על בסיס יומי.
הנטל להוכיח כי העובד נעדר בסמוך לחג מוטל על המעסיק, שכן קיימת חזקה עובדתית שהעובד מתייצב לעבודה בימים שהוא נדרש לעשות כן, אלא אם הייתה לו סיבה להיעדרות (ע"ע 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (4.5.2015); דב"ע מג/3-91 מולה נוהד – חברת אל-וו בע"מ פד"ע טו 193 (1984)) . הנטל להוכיח כי העבודה בחג הייתה מתוך רצון של העובד ולא מתוך כורח מוטל אף הוא על המעסיק (ע"ע 17760-07-17 אלי פרבר - סופר מרקו לימור שלי (22.9.19)).
"כל עוד לא הוכח על ידי המעסיק אחרת (שהנטל הוא עליו בעניין זה) הרי שגם אם השיבוץ נעשה בשיתוף עם העובדים ובהתחשב בבקשותיהם והעדפותיהם, בסופו של דבר, המעסיק הוא זה שקובע את סידור העבודה ומסכים לו, ועל כן נראה בכך "כורח" לצורך הזכאות לדמי חגים" (ע"ע 38313-03-18 איל"ן אגוד ישראלי לילדים נפגעים נגד מוחדינוב (1.6.20), להלן – הלכת איל"ן ).
ביחס לעובד שמשמרותיו אינן קבועות כך שלעיתים הוא עובד בימי שישי או בימי שבת נפסק כי גם אם בסופו של חודש היקף המשמרות שבו הועסק בחודש שבו חל יום חג שווה להיקף משמרותיו הרגילות (בהשוואה לחודש שבו לא חל חג) הרי שאין מדובר בנסיבות שבהן הושווה מצבו לעובד חודשי מאחר והוא נאלץ לעבוד משמרות נוספות (שלא בימי החג) על מנת להגיע להיקף משמרות זהה. לכן, הגם שמבחינת היקף משמרותיו לא נפגע אותו עובד (וממילא גם לא נפגע שכרו) הרי שהרציונל שלפיו עובד יזכה במנוחה בימי חג נפגע ומטעם זה עשוי אותו עובד להיות זכאי לדמי חגים ואין מקום לשלול את זכאותו באופן קטגורי (סעיף 84 להלכת איל"ן).
טענת התובע לפיה לאחר שלושה חודשי עבודתו הראשונים ועד מועד סיום עבודתו חלו 18 ימי חג נתמכה בטבלת ימי חגים אשר צורפה לתצהירו. התובע נקב בימי החגים הספציפיים שחלו במהלך תקופת עבודתו ומזכים אותו לטענתו בתשלום דמי חגים. טבלה זו לא נסתרה על ידי הנתבעת ומשכך אנו קובעים כי אכן חלו 18 ימי חגים בתקופה הרלבנטית.
משלא הוצגו דוחות נוכחות לא הוכח באיזה חודשים בהן חלו חגים נעדר התובע (אם בכלל) יום לפני החג ויום אחריו. ממילא גם אם היה מוכח כי התובע נעדר מהעבודה (למשל בחודשים בהם עבד באופן חלקי, כעולה מתלושי השכר) – לא הוכח על ידי הנתבעת כי ההיעדרות היתה פרי רצון של התובע דווקא. התובע אף העיד בחקירתו הנגדית כי עבד בהתאם לסידורי העבודה שנמסרו לו וכי לא הוא זה אשר קבע את סידורי העבודה [עמ' 10 ש' 15].
בסעיף 46 לתצהירו טוען התובע כי עבד ב- 6 ימי חגים במהלך תקופת העבודה (19.9.13, 15.4.14, 21.4.14, 6.514, 4.6.14, 16.10.14). הצהרת התובע בענין זה לא נסתרה, אולם כפי שיובהר להלן אין בכך כדי להעלות או להוריד מתביעתו.
בהתאם להלכת האילן האמורה זכאי התובע אשר עבד בחג לשכר בשיעור של 250% (בהיקש מחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א 1951 בצירוף צו ההרחבה הרלבנטי, ר' סעיף 70 להלכת איל"ן).
בעניינו עותר התובע לקבלת דמי חגים בשיעור 100% גם בגין חגים בהם לא עבד (מכוח צו ההרחבה) וגם בגין חגים בהם עבד ואשר בגינם קיבל תעריף רגיל בשיעור 100%. דהיינו, בגין החגים בהם עבד בפועל עותר התובע לקבל 200% (100% שכבר קיבל בגין העבודה בפועל בצירוף 100% שכר אותו תובע מכוח צו ההרחבה), על אף שיכול היה בהתאם להלכה הפסוקה לקבל בנסיבות מסויימות ובהתקיים תנאים מסויימים גם 250% בגין אותם ימים.
ביחס לימי חג אשר חלו בימים שישי או שבת נבהיר כי קמה לתובע זכאות, שכן התובע עבד לסירוגין בימי מנוחה שבועית. מטעם זה ומאחר וקבענו שהתובע עבד בשכר על בסיס יומי, ככל שהתובע לא עבד בחג הוא זכאי לתמורה בגינו וככל שעבד בחג שחל במנוחה שבועית וקיבל 100% לא ניתן לומר כי הושווה מצבו לעובד חודשי (ר' סעיף 84 לפסק הדין בהלכת איל"ן).
לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת לפיה קיימים חודשיים (מאי 2015 וספטמבר 2014) ביחס אליהם לא נטען על ידי התובע כי עבד בחג שחל (להבדיל מחודש יוני 2014 למשל) ומתלוש השכר עולה כי שולמה לתובע משכורת רגילה, בסך 9,000 ₪ נטו. מאחר ולא הוכח שהתובע אכן לא עבד הלכה למעשה בחגים בחודשים אלה (שכן טענות התובע לעבודה בפועל בחג נסמכה רק על דוחות האיכון הטלפוני, ולא על דוחות נוכחות או רישום אחר) ובשים לב לקביעה שהתובע היה עובד על בסיס יומי (כמצויין בתלושי השכר) אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת מסקנתנו (ר' שוב סעיף 84 להלכת אילן).
מטעמים אלה, אנו מקבלים את תביעת התובע ברכיב זה. הנתבעת תישא בסכום בסך של 8,525 ₪ ברוטו בגין דמי חגים (18 ימי חגX 473.62 ₪ ברוטו ליום).
התובע עתר לתשלום בגין חלף הפרשות לפנסיה בגין אותם דמי חגים בסך של 772.5 ₪ נטו. שיעורי ההפרשות לשנים הרלבנטיות לא נסתרו. כך גם לא הופרכה הטענה כי התובע אכן היה זכאי להפרשות לפנסיה בגין אותן שנים. אין חולק כי סוכם עם התובע שכר בסכומי נטו, כך שעל המעסיק לשאת גם בחלק העובד (תגמולי עובד). בנסיבות אלה יש מקום לקבל את התביעה ברכיב זה. חישוב שיעורי ההפרשות הנטענים (10% לשנת 2013 ו 12% לשנים 2014-2015) במספר ימי החג הרלבנטיים (5 ימים ב 2013 ו 13 ימים בשנים 2014-2015) על יסוד השכר היומי בערכי ברוטו (473 ₪) מעלה כי על הנתבעת לשאת בתשלום חלף הפרשות בסך 974 ₪ ברוטו.
גמול עבודה במנוחה שבועית
התובע טוען שהועסק בנתבעת בימי שישי ושבת לסירוגין, במתכונת של סוף שבוע כן וסוף שבוע לא, וזאת כפי שעולה מאיכון הטלפון הנייד בו השתמש בתקופה הרלוונטית המעיד על הימצאותו של התובע בקרבת המסעדה בסופי שבוע.
התובע מוסיף וטוען כי נטל ההוכחה לסתור את טענתו לעבודה בסופי שבוע מוטל על כתפי הנתבעת, וזאת שעה שמעולם לא נמסרה לו הודעה על תנאי עבודתו ומשעה שהנתבעת לא הגישה דוחות נוכחות.
לפיכך דורש התובע תשלום בגין עבודתו בימי שישי אחרי כניסת השבת ובימי שבת עד יציאת השבת, בסכום כולל של 22,125 ₪ נטו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה בהתאם לחישוב כדלקמן: ערך יום עבודה של התובע הינו 375 ₪ נטו, 50% מ 375 ₪ הם 187.5 ₪ נטו אותם יש לשלם לתובע בגין עבודתו בכל אחד מימי סוף השבוע, התובע עבד בסוף השבוע של 59 שבועות מתוך 118 השבועות בהם עבד אצל הנתבעת ועל כן 187.5 X 2 X 59 – 22,125 ₪ נטו.
הנתבעת טוענת כי התובע לא היה זכאי לגמול שעות נוספות ביום שישי ככל ועבד וזאת לאור העובדה כי ההודעה על תנאי העסקה אשר ניתנה לו מעידה על כך שהצדדים הסכימו ששכרו של התובע ישולם לו עבור 6 ימי עבודה בשבוע, ואף גרסתו של התובע מעידה כי עבד כ 6 ימים בשבוע בממוצע, כאשר בשבוע אחד עבד חמישה ימים ובשבוע העוקב השלים את היום הנוסף.
הנתבעת מציינת בהתאם חישוב של שכר עבודה עבור שתי שבתות לחודש לאורך תקופת עבודתו של התובע מביא לסכום בסך 10,125 ₪ נטו. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי חישוביה מעלים שהתובע קיבל לאורך תקופת עבודתו שכר יומי של 395 ₪ נטו, קרי 20 ₪ יותר משכר העבודה המהווה לשיטת הצדדים שכר יומי בהתאם לחלוקת 9,000 ₪ ב- 24 ימי עבודה, ועל כן עולה כי התובע קיבל לאורך תקופת עבודתו סכום יתר בגובה 11,600 ₪ נטו, המהווים תשלום מלוא התביעה עבור שעות עבודה בשבת.
לבסוף טוענת הנתבעת כי רישומי הנוכחות של התובע אינם בנמצא, מפאת שריפה שארעה במקום אכסונם, כפי שמעידים האישורים שצרפה הנתבעת בדבר הנזק שנגרם למערכותיה. הנתבעת מפנה לפסיקה אשר ניתנה בעניין תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), הקובעת כי אין בהוראות התיקון כדי לפטור עובד מהצגת גרסתו בנוגע לשעות בהן עבד ומהצגת תחשיב בגמול הנתבע על ידו עבור שעות אלה, וטוענת כי בענייננו הוכח שהתובע קיבל תשלום מלא עבור ימי עבודתו יחד עם תשלום נוסף בגין עבודה בשבת, וכי דוחות האיכון שהוגשו על ידי התובע אינם מתומכים בטענתו בדבר עבודה בשעות נוספות שכן אפשר ודו"ח האיכון , אשר הוגש ללא חתימה ואישור של חברת הסלולר, מתייחס למספר רב של בתי עסק.
לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים, העדויות שנשמעו והראיות שהוגשו, להלן הכרעתנו:
הלכה היא כי בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, בתובענה לגמול שעות נוספות מוטלת חובת ההוכחה על המעסיק, כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך השעות השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות, וזאת עד ל 60 שעות נוספות בחודש. אלא שגם הפעלת החזקה האמורה אינה נעשית באופן אוטומטי ובכל הנסיבות, אלא תלויה בממצאים ובעובדות שהוכחו בפני בית הדין (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני נגד אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17)).
אין חולק כי במהלך תקופת העבודה החתים התובע כרטיס בשעון הנוכחות. טענת הנתבעת לפיה דוחות הנוכחות אינם ניתנים לאיתור בשל שריפה שפרצה במסעדה נתמכה בתצהיר אברג'יל מיום 21.5.19, אליו צורפו מסמכים המלמדים על שריפה שארעה ביום 23.10.16. לאור המסמכים האמורים מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה היא נצבה בפני קושי אובייקטיבי שלא אפשר לה להציג את דוחות הנוכחות. חרף האמור סבורים אנו כי הוכח שהתובע זכאי לפיצוי בגין עבודה במנוחה שבועית, הגם שלא בגין ההיקף שנטען על ידו, אלא בהיקף נמוך יותר, בהתאם לדברים שהוכחו בעדויות שנשמעו ובראיות שהוגשו. ננמק.
התובע הצהיר בתצהירו כי עבד בסופי שבוע (ימי שישי ושבת) לסירוגין, שבת כן ושבת לא, בין השאר לאור העובדה שהוא פוגש את ילדיו, המתגוררים במושב בדרום, בסופי שבוע אחת לשבועיים, בהתאם להסדרי הראייה (סעיף 44 לתצהיר). עוד הצהיר התובע בתצהירו כי בימי שישי עבד משעה 16:00 ועד חצות לפחות. התובע עותר לקבלת 50% מהשכר היומי בגין ימי שישי ושבת בהם עבד, שכן לטענתו קיבל את התעריף הבסיסי בלבד, קרי תעריף יומי רגיל בסך של 375 ₪ נטו ליום.
בחקירתו הנגדית חזר התובע והעיד כי הוא עבד בסופי שבוע פעם בשבועיים, "שבת כן ושבת לא" [עמ' 10 ש' 5-6]. כאשר התבקש התובע לתאר את המשמרות אותן ביצע במהלך סוף השבוע הסביר [עמ' 10 ש' 9-11]:
"ש. תאר את המשמרת של שישי שבת ?
ת. יש 2 אופציות, אם אני עובד בשישי בוקר – זה אומר שפעם זה היה מ- 7 בבוקר ואחר כך מ- 8 בבוקר ועד השעה 16:00-16:30. האופציה השניה זה מ- 16:00-16:30 ועד 00:30 בלילה.
וכן [עמ' 10 ש' 16-17]:
ש. וביום שבת?
ת. גם יש 2 משמרות, משמרת בוקר מ- 8 בבוקר עד 16:30-17:00 ומ- 16:30 ועד הסוף."
התובע נשאל בחקירתו הנגדית על היקף הפעמים שביצע כל סוג משמרת. ביחס לעבודה בימי שישי השיב כי הדבר נקבע "בהתאם לסידור העבודה" שלא בוצע על ידו ונקבע לפי צרכי העבודה [עמ' 10 ש' 12-15] וכי אינו זוכר את החלוקה [עמ' 10 ש' 20-21]. ביחס לעבודה בימי שבת השיב התובע ש"בדר"כ ברוב המקרים אני הייתי עובד בקרים בשבתות" [עמ' 10 ש' 19].
התובע נשאל והשיב כי העובדה שעבד ביום שבת בבוקר אינה סותרת את עבודתו ביום שישי בערב, שכן "היו המון פעמים שסיימתי בחצות והגעתי לעבוד ב-8 בבוקר" [עמ' 10 ש' 22-23].
בסיום חקירתו הנגדית התובע נשאל על ידי בית הדין אודות החלוקה לסוגי המשמרות במהלך סופי השבוע והשיב [עמ' 12 ש' 8-12]:
"ש. תנסה לחשוב כמה בממוצע בימי שישי עבדת בקרים וכמה ערבים?
ת. זה לפחות 50/50. יש בו סידור והגיון והתחשבות בעובדים אחרים. אולי מישהו באותו יום צריך לעבוד ערב כי יש לו בעיה בבוקר. קשה לי להגיד כי לא אני קבעתי.
ש. ובשבת?
ת. שבתות עבדתי בעיקר בוקר , באחוזים זה לפחות 80 אחוז בוקר."
הנתבעת כלל לא העמידה גרסה בנוגע להיקף שעות העבודה של התובע ולא זימנה כל עד אשר הכחיש עובדתית את טענת התובע לפיה הוא עבד לסירוגין בסופי שבוע (ימים שישי ושבת), כך שעבד במסעדה כל סוף שבוע שני.
הטיעונים אותם העלתה הנתבעת ביחס למתכונת עבודתו של התובע וליתר דיוק העדר הגרסה בנוגע למתכונת העבודה במנוחה שבועית והעובדה שגרסת התובע לא הוכחשה ברחל בתך הקטנה בתצהיר עד הנתבעת תומכים לטעמנו בגרסת התובע בענין זה.
זאת ואף זאת. בחקירתו הנגדית אישר אברג'יל כי המסעדה עבדה בימי שישי ושבת בתקופת עבודתו של התובע [עמ' 13 ש' 3-4] וציין לראשונה כי התובע עבד בשבת "נדמה לי עבד פעם בחודש בשבת, פעם בחודשיים" [עמ' 13 ש' 12-13]. גרסת אברג'יל בחקירתו הנגדית היא גרסה כבושה ומאוחרת, שעלתה לראשונה רק בחקירה הנגדית ולא נתמכה בכל ראיה. הגרסה נטענה באופן רפה ובלתי נחרץ.
באשר להיקפי עבודתו של התובע בשבת מצאנו לבכר את עדות התובע על פני עדותו של אברג'יל. מצאנו את עדות התובע בחקירתו הנגדית מהימנה ואותנטית. גרסה זו תאמה בבסיסה את הגרסה שהעלה התובע מראשית ההליך (למעט חלוקת המשמרות בימי שישי, כפי שיובהר להלן). כאמור, עדות התובע התיישבה ברובה עם גרסתו כפי שהוצהרה בתצהירו ועלתה בקנה אחד גם עם טענתו כי הסדרי הראייה שלו עם ילדיו אפשרו מתכונת כזו של העסקה במהלך סופי השבוע. כפי שציינו לעיל, הנתבעת לא העמידה כל גרסה מטעמה ביחס להיקפי העבודה של התובע במהלך ימי המנוחה השבועית ולא הכחישה את גרסת התובע באמצעות עד מטעמה. גרסת אברג'יל בנוגע להיקפי העבודה במנוחה שבועית, כפי שעלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, היא גרסה כבושה ומאוחרת, שנטענה בשפה רפה ולא באופן נחרץ. נציין בהקשר זה כי הבעלות במסעדה עברה לידי הנתבעת רק בחודש פברואר 2015 [עמ' 12 ש' 20-21], מספר חודשים לפני מועד סיום עבודתו של התובע, כך שספק אם אברג'יל יכול היה להעיד בעצמו על היקפי עבודת התובע בימי מנוחה שבועית, ככל שהדברים לא נבדקו על ידו במסמכים (אשר כאמור אינם בנמצא).
שוכנענו אם כן כי התובע עבד בימי מנוחה שבועית, לסירוגין, קרי סוף שבוע אחד עבד ובסוף שבוע העוקב לא עבד. בנוסף, מצאנו לקבל את גרסת התובע בחקירתו, אותה מצאנו אותנטית ומהימנה, לפיה ב 50% מימי השישי עבד משעות אחר הצהריים עד הערב וב 80% מעבודת התובע בימי שבת עבד בעבודת בוקר.
נבהיר כי לצורך מסקנתנו זו אף אין צורך להידרש לתיעוד אליו מפנה התובע מאת החברה הסלולרית. די בעדויות עדי הצדדים ובטענות שנטענו (ולא נטענו) על מנת לבסס את המסקנה האמורה.
אשר לעבודה בימי שישי בבוקר (משעה 08:00 עד השעה 16:00 או בסמוך לכך) – עבודה זו איננה מזכה בגמול עבודה במנוחה שבועית. לא הובאו בפנינו ראיות המלמדות על זכאות לגמול שעות נוספות בפרק זמן זה. הדברים לא נטענו וממילא לא הוכחו.
אשר לעבודה בימי שבת – ככל שהתובע עבד בבקרים (80% מהמקרים) הרי שעבודה זו מזכה בגמול בגין מנוחה שבועית. ככל שהתובע עבד משעות אחר הצהריים ועד חצות (20% מהמקרים) הרי שעבודה זו בחלקה מזכה בגמול בגין מנוחה שבועית ובחלקה לא, הדבר תלוי, בין השאר, באורך המשמרות, בשעת צאת השבת ובמספר שעות העבודה השבועיות אותן עבד התובע עובר ליום שבת. הנתונים לא הובאו על ידי הנתבעת, הטענות כלל לא נטענו על ידה בהקשר זה וממילא לא הוכחו ומשכך מצאנו לקבוע כי עבודת התובע ככלל בימי שבת מזכה בגמול עבודה שבועית.
בנוגע לשיעור הגמול עתר התובע לקבלת 50% משכרו ביומי בגין משמרות בימי שישי ובימי שבת. התובע אישר כי קיבל את שכרו הבסיסי בגין כל ימי עבודתו (סעיף 51 לתצהירו).
הנתבעת טענה כי גמול זה כלול בתמורה שקיבל התובע וכי התובע קיבל, לכאורה, גמול שעות נוספות גלובליות (סעיף 18 לתצהיר אברג'יל). בחקירתו הנגדית שינה אברג'יל את הגרסה וטען כי "אם היה עובד בשבתות היה מקבל על שבת" [עמ' 13 ש' 12-13]. אברג'יל הסביר כי התובע היה אמור לקבל על עבודה בימי שבת בנפרד ומעבר למשכורת הרגילה אותה קיבל [עמ' 13 ש' 8-10]. אברג'יל העיד כי כספים אלה, תמורת עבודה בימי מנוחה שבועית, לא שולמו לתובע במזומן [עמ' 13 ש' 14-15] וציין שככל שהייתה עבודה בשבת היה אמור הדבר להשתקף בתלושי השכר [עמ' 13 ש' 18-27].
לא מצאנו לקבל את גרסת אברג'יל בכל הנוגע לתשלום בגין עבודה במנוחה שבועית. מדובר בגרסה מתפתחת ומשתנה, אשר אינה תואמת את גרסתה הראשונית של הנתבעת. גרסאות הנתבעת ממילא אינן תואמות את המצוין בתלושי השכר בענין זה. עיון בתלושי השכר מעלה כי לא מופיע בהם תשלום נפרד בגין עבודה במנוחה שבועית. כך גם לא מופיע בתלושי השכר גמול שעות נוספות גלובלי שניתן היה (על יסוד עדות מתאימה) לייחס לתשלום בגין עבודה במנוחה שבועית. טענה (השונה מהטענה לתשלום גמול שעות נוספות גלובלי) לפיה שכרו של התובע כולל בתוכו גם גמול עבודה במנוחה שבועית ממילא לא הוכחה ואף אינה מתיישבת עם סעיף 5 לחוק הגנת השכר.
מטעם זה מצאנו לקבוע כי התובע זכאי לגמול עבודה במנוחה שבועית בגין עבודה בימי שישי ושבת, על יסוד ההנחה כי התובע עבד לסירוגין בסופי שבוע (שבוע עבודה ושבוע לא), בגין עבודה בימי שבת זכאי לגמול בשיעור 50% מהשכר היומי בגין כל ימי העבודה בשבת ואילו בגין עבודה בימי שישי זכאי לגמול בשיעור 50% מהשכר רק בגין מחצית מימי השישי שעבד (שכן לפי קביעתנו לעיל במחצית ימי השישי עבד בבקרים, טרם כניסת השבת ומבלי שהוכח כי עבודה זו חרגה ממספר השעות השבועי באופן המזכה בגמול שעות נוספות).
התובע עבד 2.27 שנות עבודה. בכל שנה יש כ 52 שבועות, בכל תקופת עבודתו של התובע היו כ 118 שבועות. התובע עבד בסופי שבוע רק במחצית מהשבועות, כך שעבד בכ - 59 סופי שבוע במהלך תקופת העבודה.
התובע זכאי אם כן לתמורה בשיעור 50% בגין 59 ימי שבת ולתמורה בשיעור 50% בגין 29.5 ימי שישי.
על יסוד שכר יומי 473.62 ₪ ברוטו זכאי התובע לגמול עבודה במנוחה שבועית בסך של 20,957 ₪ ברוטו (473.62 ₪ ברוטו X 50% X 59 ימי שבת + 473.62 ₪ ברוטו X 50% X 29.5 ימי שישי).
סיכום
מהטעמים המפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת, כך שהנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים, הנקובים כולם בערכי ברוטו:
פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה בסך של 3,000 ₪.
גמול עבודה במנוחה שבועית בסך 20,957 ₪.
דמי חגים (בצירוף חלף הפרשות לפנסיה בגינם) בסך של 9,499 ₪.
החזר הוצאות נסיעה בסך 638 ₪.
השתתפות בשכ"ט ב"כ התובע בסך של 6,000 ₪.
הסכומים הנקובים בסעיפים ב-ד' ישולמו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.6.14 (מחצית תקופת העבודה) ועד מועד התשלום בפועל. הסכומים הנקובים בסעיפים א' ו-ה' ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
ניתן היום, כ"ו תשרי תשפ"ב, (02 אוקטובר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר רפאל טטרקה
נציג ציבור מעסיקים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד