הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב הע"ז 57137-07-17

בפני
כבוד ה שופטת, סגנית הנשיאה רוית צדיק

בעניין:
מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד אופיר רון
המאשימה

נגד

1.י.ד. - כ.ד.א.י ייזמות וניהול בע"מ
2.דוד אליהו

ע"י ב"כ עו"ד מוטי פיליפ
הנאשמים

גזר דין

1. המאשימה הגישה כתב אישום כנגד הנאשמים בגין העסקה שלא כדין בניגוד לסעיף 2(א)(1), 1 ד, 2(ב)(3) וכן ביחס לנאשם מתוקף אחריותו כנושא משרה , עבירה על סעיפים 5 לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991 (להלן: חוק עובדים זרים).

2. בדיון אשר התקיים ביום 1.6.2020 , הודו הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום ובהתאם לכך הורשעו בגין ביצוע העבירות מושא כתב האישום.

3. במסגרת הטיעונים לעונש טענה המאשימה כי הנאשמים הודו בהעסקה שלא כדין למשך מספר שנים וזאת ללא היתר ומבלי שנערך לעובד ביטוח רפואי. עוד טענה המאשימה כי מדובר בעבירות כלכליות המחייבות ענישה כלכלית מרתיעה לאור הפגיעה במשק הן ביחס לעובדים זרים והן ביחס לעובדים ישראלים.

4. בהתאם לכך, טענה המאשימה כי ביחס לעבירת העסקה שלא כדין מתחם הענישה הראוי הוא בין 20,000- 30,000 ₪. ביחס להעסקה שלא כדין כנגד הנאשמת ובתוך המתחם ראוי להשית על הנאשמת סך של 22,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין. אשר לעבירה בעניין אי עריכת ביטוח טענה המאשימה כי יש להשית על הנאשמת קנס בגובה של 5,000 ₪, כגובה הקנס המנהלי בעבירה זו. אשר לנאשם 2 ואחריותו כמנהל טענה המאשימה כ י לאור עבירות קודמות אשר יש לנאשם , מתחם הענישה ביחס להעסקה שלא כדין ראוי כי ינוע בין 10,000 ₪ ל- 20,000 ₪ כאשר בתוך המתחם עתרה המאשימה להטלת קנס בגובה של 12,000 ₪ , בהתחשב במועד ביצוע העבירה. אשר לעבירה של העסקה ללא עריכת ביטוח טענה המאשימה כי יש להטיל קנס סמלי בסך של 3,000 ₪. נוסף על כך טענה המאשימה כי יש לחייב את הנאשמים לחתום על התחייבות להימנע מביצוע העבירה למשך 3 שנים כאשר גובה ההתחייבות ביחס לכל מהנאשמים יעמוד על גובה הקנס המקסימלי.

5. הנאשמים טענו כי סעיף 2 לכתב האישום עוסק בעבירה נקודתית על פיה ביום 19.6.2012 נמצא כי הועסק עובד זר ללא כל פירוט בכתב האישום בנוגע לתקופת העסקה קודמת.
לעניין הביטוח הרפואי , הוצג למאשימה אישור לפיו העובד בוטח בתקופה בחל מיום 1.1.2012 ועד ליום 30.6.2012 כל זאת, כאשר יש לזכור כי כתב האישום הוגש כחמש שנים לאחר ביצוע העבירות ושמונה שנים מיום ביצוע העבירות. הנאשמים הוסיפו וטענו כי הזמן הרב שחלף ממועד ביצוע העבירה מהווה שיקול לקולא בעת גזירת הדין וכך אף העובדה כי העובד שוה ה כדין ועובד בישראל. כמו כן, משעה שהנאשם חדל לשמש כבעל מניות ובעלים של המסעדה מושא כתב האישום ולאור הנזק שנגרם לענף המסעדנות בתקופת הקורונה, יש לפסוק על פי הרף הנמוך בגובה הקנסות המנהליים ולא מעבר לכך. עוד הפנו הנאשמים לגזרי דין שונים בנסיבות דומות לנסיבותיהם.

דיון ומסקנות
6. לא אחת נפסק לעניין חומרת העבירה של העסקה שלא כדין כי מדובר בעבירה כלכלית בעלת השלכות משמעותיות על שוק העבודה בישראל. המאשימה מייחסת חומרה מיוחדת להעסקת עובדים זרים בניגוד לדין וללא היתר. בית הדין הארצי עמד על כך בע"פ (ארצי) 1001/01 מדינת ישראל נ' ניסים, פד"ע לח 145 (2002)) ובע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ, 8.11.14 וכן בבג"צ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל[ פורסם בנבו] 7.12.06).

7. אציין כי העבירות שעניינן העסקת עובדים זרים ללא היתר, הן מסוג העבירות המסווגות כ"עבירות כלכליות", אשר הדרך להילחם בהן היא באמצעות יצירת הרתעה כלכלית, קרי , בהטלת קנסות כבדים, אשר תכליתם להפוך את העבריינות בתחום לבלתי משתלמת. על רקע האמור לעיל, דרך המלך ליצירת הרתעה יעילה ואפקטיבית היא בהטלת סנקציה עונשית כספית מרתיעה ומשמעותית.

8. ביום 10.1.12 פורסם תיקון מספר 113 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 , (להלן- חוק העונשין) בדבר "הבניית שיקול הדעת המשפטי בענישה". תיקון 113 נותן עדיפות לעקרון ההלימות ,עקרון הגמול. על פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמתו ומחומרת מעשיו כאמור בסעיף 40(ב) לחוק העונשין הקובע כי "העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (בסימן זה – העקרון המנחה)" (ראו-ע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013).

9. על פי תיקון 113 לחוק קיימים שלושה שלבים במנגנון גזירת העונש כדלקמן: בשלב ראשון נדרשת בחינה האם מדובר באירוע אחד או מספר אירועים נפרדים- יש לבחון האם הנאשם הורשע במספר עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. ככל שמדובר במספר עבירות, יש לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או אירועים נפרדים. ככל שמדובר באירוע אחד, יש להמשיך לשלבים הבאים וככל שמדובר במספר אירועים, יש לקבוע עונש הולם לכל אירוע בנפרד או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג (א)(ב) לחוק העונשין).

10. בעניינינו, אין חולק ולא הועלתה טענה למספר אירועים אלא אירוע אחד בו נמצא העבודה הזר במהלך ביקורת המאשימה. בהתאם לכך יש לקבוע מתחם ענישה כולל אחד.

11. בשלב שני נדרשת קביעת מתחם הענישה- סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:
"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 ט".

ניתן אם כן לסכם ולומר כי אמות המידה אשר יסייעו לקביעת מתחם הענישה הן אלו: הערך החברתי אשר נפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו; מדיניות הענישה הנהוגה ;
נסיבות הקשורות לביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40 ט' ובהן הנזק שצפוי להיגרם מביצוע העבירה; הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה; יכולת הנאשם להבין את אשר הוא עושה וכדומה .עם זאת, הנסיבות האישיות של הנאשם אינן נשקלות בשלב זה, ואלה יבואו במסגרת קביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה, אך לא בקביעת המתחם עצמו.

12. בשלב שלישי יש לגזור את עונשו של הנאשם- לאחר שנקבע מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, יש לגזור את העונש המתאים לנאשם, בתוך המתחם. לשם כך, יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40 ג(ב) לחוק העונשין כדלקמן –"בתוך מתחם העונש ההולם, יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40 י"א, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור, לפי הוראות סעיפים 40 ד ו-40 ה".

הנסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה, מפורטות בסעיף 40 י"א לחוק העונשין ובכללן: "הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו, הפגיעה של העונש במשפחת הנאשם, הנזקים שנגרמו לנאשם כתוצאה מביצוע העבירה ומהרשעתו, נטילת אחריות של הנאשם על מעשיו וחזרתו למוטב, מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי הנזק שנגרם בשלה, שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, כאשר כפירה באשמה וניהול משפט ע"י הנאשם לא ייזקפו לחובתו, התנהגות חיובית של הנאשם ותרומתו לחברה, נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, התנהגות רשויות אכיפת החוק, חלוף הזמן מאת ביצוע העבירה, עברו הפלילי של הנאשם או העדרו".

13. בנוסף ניתן לגזור עונש החורג ממתחם הענישה, היה והתקיים אחד מאלה: האחד המהווה חריג לקולא אם "מצא כי הנאשם השתקם או יש סיכוי של ממש שישתקם "(סעיף 40 ד(א) לחוק העונשין) ; ושני המהווה חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות וכי החמרה בעונשו והרחקתו מן הציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40 ה' לחוק העונשין).

14. אשר לרף המינימלי בגין עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר הוא כפל הקנס המנהלי קרי, 10,000 ₪ ואילו הרף העליון הוא הקנס הקבוע בסעיף 61 (א)(2) לחוק העונשין קרי, 58,400 וביחס לנאשמת עומד קנס זה על 116,800 ש"ח. אשר להעסקה ללא עריכת ביטוח עומד הקנס המנהלי על סך של 5,000 ₪ ואילו הקנס המקסימלי בגין ביצועה של עבירה זו עומד על 116,800 ש"ח (פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין).
בעניין חדוות הורים העמיד בית הדין הארצי לעבודה את הרף העליון של מתחם הענישה בגין עבירה של העסקת עובד זר בניגוד לסעיף 2(א)(2) על 30% מהקנס הפלילי המרבי ובפסק הדין בעניין משה אדרי העמיד בית הדין את הטווח העליון על מחצית מגובה הקנס המקסימלי (בע"פ (ארצי) 11534-11-14 משה אדרי – מדינת ישראל (2017)).

15. בבואי לקבוע את מתחם הענישה הראוי שקלתי את הערך הנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, מידת הפגיעה בערך זה, מדיניות הענישה ונסיבות ביצוע העבירה. במסגרת השיקולים לחומרא שקלתי את העובדה כי העובד הזר הועסק ללא היתר במשך מספר שנים וללא עריכת ביטוח (למעט תקופה קצרה לגביה הוצג אישור). כן הובאה בחשבון העובדה כי הנאשמים חזרו בהם מכפירתם בעובדות כתב האישום וזאת לאחר שמיעת חלק מהעדויות . במסגרת השיקולים לקולא יש להביא בחשבון את חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה בשנת 2012 , ועד להגשת כתב האישום . בנוסף שקלתי את טענות הנתבעת לעניין מצבה הכלכלי נוכח הפגיעה הקשה אשר נגרמה לה בפרט ולענף המסעדנות בכלל, וזאת כתוצאה מנגיף הקורונה. אני סבורה כי מתחם הענישה ביחס לנאשמת בגין עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר , אשר הועסק מספר שנים (כעולה מחקירת הנאשם) נע בין 15,000 ₪ לבין 35,040 ₪. בתוך מתחם הענישה אשר נקבע ראוי להטיל על הנאשמת קנס בסך של 16,000 ₪ בגין העסקת עובד זר.
באשר לעבירה של אי עריכת ביטוח רפואי – בשם לב למדיניות הענישה הנוהגת , ולאור נסיבות מקרה , מצאתי כי יש להשית על נאשמת קנס בגובה של 5,000 ₪ בגין אי עריכת ביטוח רפואי.

16. אשר לנאשם 2 - בהתחשב במכלול השיקולים אשר הובאו לעיל ונוכח העובדה כי אינו משמש כבעלים של הנאשמת 1 ולאור הזמן הרב שחלף ממועד ביצוע העבירה, אני סבורה כי יש לקבוע מתחם ענישה הנע בין 10,000 ₪ ובין 14,000 ₪. לאחר שקילת מכלול השיקולים לחומרא ולקולא ובשם לב לעברו הפליל של הנאשם 2, יש להשית עליו קנס בסך של 1 0,500 ₪ בגין העסקה שלא כדין. אשר לעבירה של אי ביטוח רפואי , יש להשית על הנאשם קנס בסך של 2,000 ₪ לאור האישור בדבר עריכת ביטוח רפואי לחלק מהתקופה וכן חלוף הזמן ממועד בצוע העבירה.

הקנסות ישולמו ב- 24 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 1.10.2020

17. כמו כן יחתמו הנאשמים על התחייבות להימנע מביצוע העבירות בהן הורשעו למשך שלוש שנים ממועד מתן גזר הדין כאשר גובה ההתחייבות תהיה בגובה הקנס המקסימלי הקבוע לצידן של העבירות לפי סעיפים 2(א)(1) ו-2(א)(2) לחוק ולפי סעיפים 2(א)(3) ו-5 לחוק.

הנאשמים יפנו למזכירות לקבלת שוברי תשלום וחתימה על טופס התחייבות להימנע מביצוע העבירות בהן הורשעו.

ניתן היום, כ"ג אב תש"פ, 13 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.