בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ד"מ 66409-05-20

18 אוקטובר 2020

לפני:

כב' הרשמת סימה קרמר

התובע
מעיין דיין
ע"י ב"כ עו"ד דרור חייק
-
הנתבעת
אמטוס אנ.ווי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רועי גיל

פסק דין

האם התובע זכאי לשכר עבודה בגין שלושה ימי הכשרה שעבר טרם תחילת העסקתו? האם הוא זכאי לשכר עבודה ודמי אש"ל בגין חודש וחצי שישב בבית בין "פרויקטים" של הנתבעת? אלה השאלות המונחות בפניי.

מהלך ההתדיינות
ביום 10.9.20, לאחר ישיבת פישור ומשלא צלחו המגעים בין הצדדים, התקיימו בפניי קדם משפט ודיון הוכחות ובסופם הצדדים סיכמו בעל-פה.
במעמד הדיון הצדדים הסכימו, כי כתבי טענותיהם ישמשו כתצהירי עדות ראשית מטעמם. לצד חקירתו הנגדית של התובע, נחקרה גם עדת הנתבעת, גב' אורלי קויומגדסקי, מנהלת כספים בנתבעת (להלן: "מנהלת הכספים").
אקדים אחרית לראשית ואציין, כי מצאתי את עדות התובע מהימנה עלי. בחקירתו חזר על תיאור מהלך ההתקשרות בין הצדדים בכתב התביעה והציג באופן קוהרנטי את האופן בו הבין את החוזה שנחתם בין הצדדים. תחת זאת, מצאתי קושי בעדותה של מנהלת הכספים, אשר מסרה מספר גירסאות לגבי מתכונת ההעסקה (ראו למשל עמ' 7 לפרוטוקול, שו' 12-15) וכאשר עומתה עם סדרה של פערים בין טענותיה לבין מה שקרה בפועל, הסבירה שכולם נובעים מטעויות, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.
העובדות אשר אינן במחלוקת
הנתבעת, העוסקת במתן ייעוץ ביטחוני בארץ ובעולם, העסיקה את התובע בתפקיד של יועץ ביטחוני, בהתאם לחוזה העסקה שנחתם ביום 26.3.20 (להלן: "החוזה").
התובע עבר הכשרה של שלושה ימים בין התאריכים 24.3.19 עד 26.3.20 (להלן: "ההכשרה").
ביום 28.3.19 התובע יצא לאוסטריה לצורך משימתו הראשונה. דא עקא, הלקוח האוסטרי סיים את הפרויקט מוקדם מן הצפוי ובתאריך 17.4.19 התובע חזר ארצה ושהה כאן עד ליום 31.5.20, מועד בו יצא לקנדה למשימת המשך.
ביום 27.7.19 נשלח לתובע זימון לשימוע לפני פיטורין, אשר נערך ביום 4.8.19. ביום 11.8.19 נשלח לו מכתב פיטורין אשר נקב בתאריך 16.8.19 כתאריך סיום העסקתו. הנימוק לפיטוריו, המוכחש על-ידו, היה "אי מילוי משימה כראוי".

טענות הצדדים
לטענת התובע, במעמד החתימה על החוזה מסר לו מר ג'קי באלציאנו, מנהל מחלקה מבצעית בנתבעת, כי המשימה באוסטריה תימשך כחודש וכי לאחריה הוא יוצב בקנדה למשימת המשך. עם זאת, ביום 15.4.19 פנה אליו מנהלו הישיר באוסטריה, מר ניקולאי חנצ'ין ומסר לו, כי עליו לחזור לישראל בתאריך 17.4.20 לשבועיים, אחריהם ישוב לאוסטריה להמשך אותו פרויקט או שימשיך לפרויקט בקנדה.
ברם, התובע כאמור שהה בישראל עד ליום 31.5.19, תאריך בו טס לקנדה. לדידי התובע, הוא זכאי למלוא שכרו בגין התקופה בה שהה בישראל שכן הוא היה זמין ופנוי לעבוד והנתבעת לא סיפקה לו עבודה, משיקוליה.
כמו כן, טוען התובע, כי הוא זכאי להוצאות אש"ל שהוא הוציא במהלך שהותו בישראל בתקופה שבין 17.4.19 עד 31.5.19 וכן בגין התקופה שבין 3.8.19 עד 16.8.19. כן טוען התובע, כי הוא זכאי לשכר בגין שלושה ימי הכשרה שעבר.
לטענת הנתבעת בסעיף 42 לכתב ההגנה, במעמד ראיון הקבלה הוסבר לתובע, כי השכר משולם בהתאם לימי העבודה בפועל ובהתאם לפרויקטים. לדידה, הדבר עולה גם מהוראת סעיף 4.1 החוזה לפיו "החברה תשלם לעובד שכר חודשי בסך $2,000 ברוטו (להלן: "המשכורת") ובנוסף $3,000 אש"ל, כל זאת בהתאם למספר ימי העבודה של העובד במהלך החודש." לשיטתה, משמעותה של תניה זו הינה, כי תשלום השכר הוא חודשי, אך היא מלמדת על חריג לפיו כאשר אינה מבוצעת עבודה, אין תשלום (סעיף 47-48 לכתב ההגנה).
באשר לזכאות לאש"ל נטען, כי תוספת זו משולמת בעבור שהייתו של עובד בחו"ל וכי במהותה מדובר בתוספת אשר אינה משולמת כאשר עובד לן בביתו (סעיף 58 לכתב ההגנה). כמו כן, התובע לא הציג אסמכתאות בעניין תשלומים ששילם בעבור שכירות והוצאות בגין התקופה ששהה בארץ. על כן, משלא שהה בחו"ל באותה תקופה הרי שהתובע כלל אינו זכאי לתוספת.
מוסיפה הנתבעת וטוענת (סעיף 46 לכתב ההגנה), כי אין זה נכון כי התובע לא שובץ לעבודה אלא שמכיוון שהעבודה מתבצעת בפרויקטים, נוצרים חלונות זמן בין סיומו של פרויקט אחד לתחילתו של הפרויקט הבא, במהלכם אין זכאות לשכר והעובד גם לא מחויב לנתבעת (סעיף 50). לשיטתה, היא לא התחייבה לספק לתובע עבודה קבועה אולם כאשר התפנה לנתבעת פרויקט חדש, הוא שובץ מיד (סעיף 53).
באשר לימי ההכשרה אשר קדמו לטיסתו למשימה הראשונה באוסטריה, הנתבעת הכחישה כל זכאות לשכר בגינם. לטענתה, מדובר במספר מועט של שעות לפני תחילת ההעסקה, אשר לכל היותר מזכות את התובע בשכר מינימום (סעיף 63 לכתב ההגנה).
הנתבעת העלתה טענת קיזוז לאור נסיבות סיום העסקת התובע. לטענתה, התובע פוטר לאחר שלא התעורר בזמן לליווי של טיסה לאחד מלקוחותיה והגיע באיחור ניכר, כך שהלקוח נותר ללא מענה אבטחתי. בשל עבירת משמעת חמורה זו, הנתבעת נאלצה לשלוח מחליף מטעמה ובהתאם לסעיף 2.19 לחוזה, היא רשאית לקזז את עלות הכרטיס הטיסה משכרו, במקרה זה בגובה 1,521 $, על-פי אישור הזמנת כרטיס טיסה שצירפה לכתב ההגנה.

דיון והכרעה
לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות הצדדים, הערכתי את העדויות שנשמעו בפניי ואת הראיות שהוגשו וחזרתי ועיינתי בסיכומי הצדדים כפי שנרשמו בפרוטוקול, הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להתקבל בחלקה. להלן אפרט טעמיי.

פרשנות החוזה: מתכונת ההעסקה ותנאי השכר
א. 1. לשון החוזה
הואיל ויחסי הצדדים הוסדרו בחוזה בכתב והצדדים חלוקם בעניין פרשנותו, נקודת המוצא של דיונינו בפרק זה הינה לשונו, בהתאם להלכה הנוהגת (ראו פסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 20.11.19)). מדובר בחוזה מודפס, מפורט, המשתרע על 13 עמודים והנעדר כל תוספת או תיקון בכתב יד למעט חתימת התובע המתנוססת על כל דף ודף. מפאת חשיבות הדברים, אביא להלן את ההוראות הרלבנטיות במלואן.
תפקיד התובע הוגדר בסעיף 2.1 לחוזה כדלקמן:
"החברה תעסיק את העובד והעובד מסכים להיות מועסק ע"י החברה בתפקיד יועץ ביטחוני או בכל תפקיד קשור אחר או נוסף שהחברה, לפי שיקול דעתה, תטיל על העובד מדי פעם בפעם, בהתחשב בצרכי החברה והכל בכפוף לתנאי והראות הסכם זה כמפורט להלן. הפעולות הנדרשות מהעובד במסגרת התפקיד הינן כמפורט בנספח א' להסכם זה" [ההדגשה אינה במקור, ס.ק.].
בנספח א' נכתב "יועץ ביטחוני – בהתאם לדרישות המעסיק" ואף עליו חתם התובע בראשי תיבות.
בהמשך, נוסחו סעיפים בעניין מקום ואופן ביצוע העבודה. כך, בעניין מקום ביצוע העבודה נקבע בסעיף 2.13 לחוזה כדלקמן:
"...העובד מצהיר כי הוא מודע לעובדה שהחברה פועלת בישראל ומחוץ לישראל והוא מסכים ומקבל עליו כי מקום ביצוע העובדה ו/או מילוי מטלות שיוטלו עליו על ידי החברה, יהיה בין בישראל ובין בחו"ל והכל על פי הנחיות והראות החברה על פי שיקול דעתה הבלעדי ועל פי החוק..." [ההדגשה אינה במקור, ס.ק.].
עוד נקבע בחוזה כי התפקיד יהווה עיקר עיסוקו ובמסגרת סעיף 2.4 לחוזה הצהירו הצדדים, כי "כוונתם היא כי העסקתו של העובד בחברה תהווה עבודתו ומשרתו העיקרית של העובד ולפיכך העובד לא יהיה רשאי במשך כל תקופת עבודתו בחברה לעבוד בכל עבודה אחרת או בעסק אחר כלשהו...אלא אם תתקבל הסכמת החברה מראש ובכתב" [ההדגשה אינה במקור, ס.ק.]. בהקשר זה תצוין הוראת סעיף 2.7 המגבילה גם את יכולתו של התובע לעסוק בפעילות התנדבותית במהלך תקופת העסקתו על-ידי הנתבעת.
מהוראות אלה אנו למדים, כי התובע הועסק בתפקיד יועץ ביטחוני כאשר הנתבעת שמרה לעצמה את הזכות להטיל עליו עבודות אחרות בהתאם לצרכיה וכי נקבע בחוזה שהעבודה תתבצע בישראל או בחו"ל והיא תהווה משרתו העיקרית, תוך שנאסר עליו לעסוק בעבודה אחרת בהעדר אישור הנתבעת מראש, בכתב.
סעיף 3 לחוזה הסדיר את "תחילת ההעסקה והיקף ההעסקה", ברם, המשבצת בעניין תאריך תחילת העסקה נותרה ריקה. בעניין משך ההעסקה קובע סעיף 3.2 לחוזה, כי "העסקתו של העובד בחברה הנה לתקופה קצובה של ____ חודשים והיא תסתיים בהתאם להוראות הסכם זה" כאשר המשבצת בעניין משך ההעסקה נותרה אף היא ריקה. כאן המקום לציין, כי סעיף 16 לחוזה, המוכתר "סיום ההסכם" קובע בס"ק 2, כי "כל צד רשאי להביא את יחסי העבודה והסכם זה לסיומם בהודעה מוקדמת למשנהו בהתאם לחוק" והמשכו של הסעיף עוסק בחובתו של העובד להעביר את תפקידו למחליפו בצורה מסודרת (ס"ק 5) ולהשיב ציוד (ס"ק 7) וכן במצבים בהם ניתן יהיה לשלול מהעובד פיצויי פיטורים וכן לאפשרות שהנתבעת תוותר על עבודת העובד בתקופת ההודעה המוקדמת.
בעניין היקף ההעסקה נקבע בסעיף 3.3 כי "העובד יועסק בחברה במשרה מלאה" ובסעיף 3.5 נקבע, כי הוא מצהיר כי הוא יודע כי הוא עשוי מעת לעת להידרש לעבודה בשעות נוספות אך עליו לבצען רק באישור מראש ובכתב. יצוין בהקשר זה, כי הגם שסעיף 3.6 מחייב את העובד לעמוד בנהלי הנתבעת הנוגעים לדיווח של "שעות הנוכחות והעבודה", אין בחוזה נספח נהלים בנושא, לא הוצגו בפניי ראיות בעניין דיווחי נוכחות בפועל והנושא לא הוזכר על-ידי מי מהעדים.
מן האמור לעיל עולה, כי התובע הועסק במשרה מלאה לתקופה בלתי מוגבלת, באופן אשר אינו מחייב דיווחי נוכחות אך מחייב מתן הודעה בכתב על התפטרות או פיטורין בהתאם לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001.
סעיף 4 לחוזה מוכתר "שכר ותנאים נלווים" ובסעיף 4.1 נקבע כדלקמן:
"החברה תשלם לעובד שכר חודשי בסך $2,000 ברוטו (להלן " המשכורת") ובנוסף $3,000 אש"ל, כל זאת בהתאם למספר ימי העבודה של העובד במהלך החודש" [ההדגשה אינה במקור, ס.ק.].
עינינו הרואות, תקופת ההעסקה לא הותנתה במשכו של "פרויקט" כזה או אחר, לא כל שכן בשליחת התובע לחו"ל. היפוכו של דבר, עולה בבירור, כי החוזה נועד לספק העסקה במשרה מלאה לתקופה בלתי מוגבלת, בין בארץ ובין בחו"ל, כאשר אופי העבודה נותר גמיש והתובע התחייב להעמיד את עיקר זמנו לרשות הנתבעת.
זאת ועוד, סעיף 4.1 נוקב בלשון מפורשת של "שכר חודשי" ו"משכורת" ובהצטרף להעדר חובת הדיווח וככל הנראה, העדר הדיווח בפועל, יש לדחות את טענת הנתבעת, כי החוזה קבע תשלום יומי, לעומת משכורת חודשית, כטענת התובע (והשוו הגדרת מונח זה בסעיף 12(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963). ודוק: בהתחשב בכך שהצדדים לא צירפו דיווחי נוכחית ואף לא הזכירו אותם, לא ברור כיצד תשלום על סמך עבודה יומית יכלה להתבצע בפועל.
יצוין, כי מלבד הסיפא של סעיף 4.1 לחוזה, אין בחוזה כל אזכור של מתכונת העסקה יומית והפרשנות המוצעת על-ידי הנתבעת אינה מתיישבת עם יתר הוראות החוזה אשר הובאו לעיל. ייאמר כבר עתה, כי פרשנות זו גם נסתרת בעדויות הצדדים, כפי שיתואר בפרק הבא. לעומת זאת, קיימת אפשרות, כי הסיפא התייחסה לתשלום בגין אש"ל וכי הצדדים סיכמו כי האש"ל ישולם במתכונת יומית. כפי שיפורט בהמשך, פרשנות זו גם מתיישבת עם הבנת הצדדים, כעולה מעדויותיהם בחקירות הנגדיות ועם הרציונאלים ביסוד תשלומי אש"ל.
כך או כך, לכל הפחות ניתן לומר כי קיימת אי-בהירות בעניין מתכונת ההעסקה. ברם, בהתאם לסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, הדבר פועל לרעת הנתבעת כמי שניסחה את החוזה וקבעה את תנאיו, כך שגם מסיבה זו, יש להעדיף את עמדת התובע לפיה סוכם על שכר חודשי ולא יומי.

א. 2. נסיבות העניין, כעולה מעדויות הצדדים
המסקנות דלעיל קיבלו חיזוק מכך שלא הובאו ראיות על סיכום אחר בין הצדדים ומעדויות הצדדים בחקירה נגדית. וכך העיד התובע בחקירתו הנגדית:
ש. כשראית את האמור בסעיף 4.1 שזה בעבור ימי עבודה בפועל, מה הבנת?
ת. לפני 4.1 ראיתי שזה עבודה במשרה מלאה וככה לקחתי את זה.
ש. מה זה משרה מלאה?
ת. זה מבחינתי שאני מקבל את השכר הרשום פה כל חודש.
(ראו עמ' 3 לפרוטוקול, שו' 9-12).
גם עדותה של מנהלת הכספים סיפקה חיזוקים למסקנה לפיה מתכונת ההעסקה לא הייתה לפי פרויקט. כך למשל, היא אישרה שלא מסרו לתובע הודעה בכתב על סיום ההעסקה ולא סוכם עמו על יציאה לחופשה ללא תשלום כאשר שב ארצה באמצע אפריל (עמ' 6 לפרוטוקול, שו' 11). במילים אחרות, התנהגות נציגי הנתבעת בזמן אמת לא התיישבה עם טענתה שראתה בתום הפרויקט באוסטריה סיום העסקתו (עמ' 6 לפרוטוקול, שו' 7-8).
להימנעות זאת משנה תוקף, בשים לב לכך, כי התובע העיד, כי פנה לנתבעת בעת ששב לישראל וביקש לבצע מטלות אחרות בזמן שהותו בישראל ומנהלת הכספים אף אישרה זאת (עמ' 7 שו' 29-30).
מהתנהגות הנתבעת עולות אינדיקציות נוספות המצביעות על כך, שלא סברה שיחסי העבודה הסתיימו עם סיומו של הפרויקט באוסטריה. כך, לא נחתם עם התובע חוזה העסקה חדש טרם יציאתו לקנדה למשימת ההמשך, תלושי השכר שלו עד תום תקופת ההעסקה ציינו את התאריך 28.3.19 כתאריך תחילת העסקתו ובמכתב פיטוריו צוינה תקופת העסקתו ברצף, מיום 28.3.19 עד ליום 16.8.19 (נספח ב' לכתב התביעה).
כאשר מנהלת הכספים נשאלה על מחדלים אלה הסבירה את כולם בטעויות ותקלות במערכת וטענה כי לא הייתה מעורבת בנושאים (עמ' 6 שו' 16-21, 31-32, עמ' 7 שו' 1-5). מדובר בגירסה כבושה אשר זכרה לא בא בכתב ההגנה. התרשמתי כי מדובר בתשובות בלתי אוטנטיות שניתנו בדיעבד ושאינן מלמדות על הלך הרוח של הנתבעת בזמן אמת.
מראשית ההליך, גירסת הנתבעת בעניין מתכונת העסקה "יומית" התאפיינה בחוסר קוהרנטיות. כך, בכתב ההגנה נטען, כי מתכונת ההעסקה הייתה לפי פרויקט ובהתאם לימי עבודה בפועל, הגם שגלומה בטענה זו סתירה פנימית, בהתחשב בכך שהפרויקטים של התובע לא היו יומיים.
עדות מנהלת הכספים גם סיפקה חיזוקים למסקנה מלשון החוזה, כי אין מדובר בהעסקה יומית, לאור הסתירות והתשובות המתחמקות, למשל בעמ' 7 שו' 12-13: "חוזה הוא בהתאם לכרטיסי טיסה, ההיפך, החוזה נוקב בתאריכים של פרויקט והכרטיס נרכש בהתאם." כמו כן, הסברה של מנהלת הכספים מדוע לא צוין בחוזה תאריך תחילתו או משכו, כאמור, לפיו המחדל נבע מכך שלא הייתה מעורבת בחוזה "כי זה היה מרגע לרגע ולא מולאו בו הפרטים כמו שצריך...בשעת דחיפות, לא מילאו את זה נכון" (עמ' 6 שו' 10-11), לא היה משכנע.
כך, מנהלת הכספים העידה כי עובד המצוי בחו"ל יקבל שכר על חודש מלא גם אם יש ימים בהם לא נדרש לעבוד כגון ימי שבתון של המדינה בה שוהה (עמ' 8 שו' 16-21 ושוב בעמ' 9 שו' 14). עדות זאת משמיטה את הבסיס תחת טענת הנתבעת, כי השכר היה יומי ותומכת בפרשנות לשון החוזה כפי שהובאה לעיל והבנת התובע, לפיה מדובר בעבודה "במשכורת" חודשית.
לסיכום, גם לשון החוזה וגם נסיבות העניין העולות מעדויות הצדדים תומכים בפרשנות התובע, לפיה מתכונת ההעסקה הייתה חודשית,.

האם התובע זכאי לשכר בגין התקופה שבין 17.4.19-31.5.19?
משנדחתה טענת הנתבעת בעניין העסקה לפי פרויקט או לפי יום עבודה בפועל, יש לבחון האם התובע זכאי לשכר בגין התקופה ששהה בישראל לאחר ששב מאוסטריה ועד שנשלח לקנדה.
במסגרת ע"ע 24255-07-18 שירלי בן חור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ניתן ביום 2.6.19), חזר בית הדין הארצי לעבודה ותיאר את הבסיס לזכאות לשכר עבודה, כדלקמן (סעיפים 22-23):
"זכות עובד לשכר שלובה בשעות עבודתו, כשבהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, כמו גם ההלכה הפסוקה, היקפן של שעות העבודה נקבע על יסוד הזמן בו היה מוכן ומוזמן לביצוע עבודתו. זאת, אף אם לא היה בידי המעסיק לספק לעובד עבודה בפועל. תפישה זו באה לידי ביטוי הגדרת "שעות עבודה" בסעיף 1 ל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951. וכך נאמר (ההדגשות שלנו):
"'שעות עבודה' פירושו - הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר ולרבות הפסקות לפי סעיף 20א(א), חוץ מהפסקות על פי סעיף 20".
מבחן "המוכן ומזומן" חל במצב בו המעסיק אינו יכול לספק לעובדו עבודה בפועל, כשאין למי מהצדדים אשמה לאילוץ שנוצר. במצב דברים זה מחייב הדין את המעסיק לשאת בעלות סיכון חיצוני שהתממש אם וככל שהעמיד העובד את עצמו לרשות העבודה, קרי היה מוכן ומזומן לביצועה" [ההדגשה אינה במקור, ס.ק.].
במילים אחרות, די בכך שהעובד היה "מוכן ומזומן" לבצע עבודתו כדי לזכותו בשכר, אף אם המעסיק לא סיפק לו עבודה בפועל.
כאמור לעיל, מעדויות הצדדים בחקירותיהם הנגדיות עולה, כי אין מחלוקת שהתובע פנה לנתבעת בתקופה שבין 17.4.19 לתאריך 31.5.19 וביקש לעבוד. על יסוד קביעה זו, ומשלא הוכח - ואף לא נטען - כי התובע עסק בעבודה אחרת בתקופה זו שוכנעתי, כי התובע היה "מוכן ומזומן" לבצע עבודתו בתקופה זו ומכאן, כי הוא זכאי לשכר, אף כי הנתבעת לא סיפקה לו עבודה.
למען הסדר הטוב אוסיף עוד, כי אינני מקבלת את טענת מנהלת הכספים אשר הובאה בחקירתה הנגדית לפיה בהתאם לסעיף 2.4, התובע היה רשאי לבקש לעבוד במקום אחר. זאת, שכן לטענת מנהלת הכספים כאמור לעיל, יחסי העבודה נותקו עם שובו ארצה, כך שממילא לשיטתה הסעיף לא היה אמור לחול במצב זה.
בסיכומיה העלתה הנתבעת שתי טענות בעניין זה. ראשית טענה הנתבעת, כי העובדה שהתובע לא דרש שכר בגין תקופה זו בזמן אמת, מצביעה על חוסר תום ליבו בהעלאת הדרישה כיום. שנית טענה הנתבעת, כי אף אם תתקבל טענת התובע, כי סוכם עמו שכר חודשי, הרי שלאחר ששכר זה לא התקבל והתובע לא פעל בעניין, התגבש חוזה חדש, בהתנהגות הצדדים, לפיו השכר משולם בגין עבודה שבוצעה בפועל בלבד. דינן של שתי טענות אלה להידחות. ואנמק.
ראשית ייאמר, כי גם אם התובע היה ממתין פרק זמן משמעותי לצורך הגשת תביעת שכר בגין אותה תקופה ששהה בישראל בין פרויקטים, לא היה בכך בהכרח כדי להצביע על חוסר תום לב או ויתור על הזכות. מכל מקום שוכנעתי, כי התובע פעל בשקידה ראויה ביחס לזכויותיו ולא השתהה, זאת בין השאר על סמך תשובותיו לשאלות הנתבעת בחקירתו הנגדית (עמ' 3 לפרוטוקול שו' 13 – 32, עמ' 4 שו' 1-5).
מתשובות התובע שם עולה, כי הוא לא הבין שיש חוסר בשכרו באופן מיידי וכשהעניין הוברר לו, קיווה שיפטר מעצמו בחודש העוקב ולא פנה לבכירי הנתבעת, מחשש שמא הדבר יביא לפיטוריו. בו בזמן, התובע פנה למנהלו הישיר אשר יעץ לו להמתין בעניין. יוער, כי התביעה הוגשה תשעה חודשים לאחר תום תקופת ההעסקה, כשנה לאחר אי-תשלום השכר, כאשר מכתב התראה מטעם התובע נשלח בתאריך 14.11.19, קרי, שלושה חודשים לאחר תום תקופת ההעסקה, כך שאין יסוד לטענה, כי התובע השתהה בהגשת תביעתו ועמידה על זכויותיו, ודאי שלא באופן המלמד על ויתור מצדו או שינוי החוזה.
זאת ועוד, הסבריו של התובע בהחלט מניחים את הדעת ומתיישבים עם נורמות מקובלות של העובד הסביר, החושש לנקוט בפעולה אשר עשויה לפגוע במקור פרנסתו ובנסיבות העניין, לא ניתן להסיק שינוי בתנאי החוזה מהתנהגות התובע לאחר תום התקופה החוזית.
לא זו בלבד שהטענה, כי חוזה ההעסקה שונה בהתנהגות לא הוזכרה בכתב ההגנה, אלא שהיא גם סותרות את הוראת סעיף 17.6 לחוזה המורה כי "כל שיני ו/או תיקון של הסכם זה ו/או כל תנאי מתנאיו ו/או כל הוראה מהוראותיו, יעשה על-ידי מסמך בכתב החתום על-ידי החברה." מדובר בתניה מסוג "no oral modification" והאפשרות להתגבר עליה ככלל, מצומצמת (ראו לעניין זה ש' ליפשיץ וא' פינקלשטיין "חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" מתוך ספר שלו -  עיונים בתורת החוזה (אהרון ברק, יהודה אדר ואפי צמח עורכים)). ודוק: כבר נקבע, כי שינוי חוזה העבודה ובכלל זה, גריעת זכויות מחוזה העסקה, טעונה הסכמת שני הצדדים (בג"צ 239/93 יהושוע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מא(2) 210 (1982)). מסקנה אחרת עשויה להביא למצב שכל מפר-חוזה יוכל לחמוק מאחריות בטענה שנכרת חוזה חדש, תוצאה שהיא בלתי סבירה על פניה. מבחינת שיקולי מדיניות, לא ניתן להשלים עם מצב בו נחתם חוזה ארוך ומפורט ממנו מתנער דווקא המנסח, בעת שנטען, כי הפר את החוזה.
אשר על כן, מצאתי לקבל את תביעת התובע לתשלום שכר בגין התקופה שבין 17.4.19-31.5.19.

האם התובע היה זכאי לקבל תשלום בגין אש"ל במהלך שהותו בישראל?
בעניין זה התובע העיד כדלקמן:
ש. כשקראת אותו [חוזה ההעסקה, ס.ק.], איך הבנת את סעיף 4.1?
ת. אני אגיד לך איך נאמר לי. 2000 דולר שכר בסיס ועוד 100 דולר ליום אשל.
(עמ' 3 לפרוטוקול וש' 7-8).
בכל הנוגע לאופן תשלום האש"ל, תיאור זה של התובע דווקא מתיישב עם גירסת הנתבעת לפיה מדובר בתשלום יומי או $3,000 לחודש מלא. אך האם יש בכך כדי להצדיק קבלת תשלום זה בעת ששהה התובע בישראל?
מנהלת הכספים העידה בעקביות בחקירתה הנגדית, כי אש"ל משולם על כל יום של שהיה בחו"ל, גם עבור ימים בהם העובד לא בפעילות במסגרת התפקיד (ראו עמ' 88 שו' 23-33 ושוב בעמ' 9 שו' 4), אם כי הדבר לא משתקף בהוראות החוזה. ייאמר כבר עתה, כי איני נדרשת להכריע בשאלה אם על-פי הוראות החוזה, הנתבעת התחייבה לשלם אש"ל אף בגין ביצוע עבודה בישראל, הואיל ואין חולק כי בנסיבותיו המיוחדת של המקרה שלפניי, התובע בפועל לא ביצוע כל עבודה עבור הנתבעת בזמן שהותו בישראל.
הרציונאל העומד מאחורי תשלומים בגין אש"ל, הינו מימון הוצאותיו של עובד בגין "אוכל, שתיה [ו]לינה", הנוצרות בשל מילוי תפקידו [השוו למשל התנאים לקבלת תשלום בגין הוצאות אש"ל בסעיף 56א להסכם הכללי בענף ההובלה משנת 1996 המוזכר בע"ע 19460-04-11 מזור נ' פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרויקטים בע"מ (ניתן ביום 3.11.16), עבור מאבטחי שגרירות ישראל כפי שתואר בע"ע 60875-02-17 עוז שבת נ' מדינת ישראל ומודיעין אזרחי (ניתן ביום 6.5.19) וכן בשירות המדינה, בהוראות התקשי"ר). אמנם קיים שוני רב באופן בו תשלומי אש"ל מוסדרים במגזרים השונים, זאת משמדובר בזכות הסכמית ולא חוקית. עם זאת, המכנה המשותף לצורות התשלום השונות הוא, כי מדובר בהשתתפות המעסיק בהוצאות אשר נגרמו לעובד בשל האילוץ לרכוש מוצרי צריכה בסיסיים במהלך ביצוע העבודה ובעקבותה.
משכאמור אין חולק, כי התובע בפועל לא ביצע כל עבודה עבור הנתבעת במהלך שהייתו בישראל לא מצאתי, כי קיימת הצדקה לתשלום אש"ל על-ידי הנתבעת. התובע היה חופשי בזמן שהייתו בישראל לבחור כיצד יאכל ישתה וישן, מבלי שמוטלת עליו כל מגבלה מטעם הנתבעת ומכאן, כי אין זה הוגן להטיל על הנתבעת להשתתף בהוצאותיו בתחומים אלה. העובדה שהנתבעת שילמה אש"ל לעובדיה בעת שהייתם בחו"ל, אף בימים בהם לא עבדו, אינה משליכה על עניינינו שכן עצם הימצאותו של עובד בחו"ל, בהוראת המעסיקה, הופכת את הוצאותיו בתחומים אלה להוצאות שהוצאו בעקבות ביצוע העבודה.
אוסיף עוד, כי טענת התובע לפיה פינה את דירתו בישראל לקראת נסיעתו לאוסטריה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זכאותו לאש"ל שכן מדובר בהחלטה שקיבל במסגרת חייו הפרטיים, משיקוליו ולא הוכח בפניי שהדבר התחייב בשל החוזה שחתם עם הנתבעת.
אשר על כן, מצאתי לדחות את תביעת התובע לתשלומי אש"ל.

האם התובע זכאי לשכר בגין ההכשרה שעבר בטרם נשלח לאוסטריה?
המבחנים לבחינת זכאותו של עובד לשכר בגין הכשרה נקבעו בס"ק (ת"א) 1148/02 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (ניתן בום 15.3.05) בסעיף 25, כדלקמן:
"מהסקירה עולה כי השיקולים אשר הנחו את בתי הדין הם אלו:

1. האם מהות הקשר היא רכישת מקצוע או השלמה בידע מעשי מקצוע שכבר נרכש?
2. ביצוע עבודה במהלך ההתלמדות מהווה חלק מפעילות ה"מפעל".
3. מטרת ההתקשרות החוזית, עבודה או התלמדות?
4. האם מטרת המתלמד הנה השתכרות?
5. האם החניך החליף עובד אחר של המעסיק?
6. קיום אינטרס למעסיק בהכשרה או בהתלמדות?
7. שאלת התועלת הצומחת למעסיק מההכשרה או ההתלמדות אינה מהווה שיקול בקביעת יחסי העובד ומעביד. למצער, המשקל שניתן למידת התועלת הנו נמוך.
8. האם התחיל הקשר בהצעת עבודה?
9. הסכמת הצדדים לגבי קיומם של יחסי עובד ומעביד ביניהם בתקופת ההכשרה?
10. הקשר שבין ההכשרה או ההתלמדות וההעסקה לאחריהן.ו
11. האם המעסיק מנהל בית-ספר להכשרה בתחום עיסוקו?
12. מהו משך ההכשרה ואופיה?
13. האם מהות הקורס הנה הכשרה או מיון?

כפי שאמרנו קודם לכן, לא בכל מקרה עשו בתי הדין שימוש בכל המבחנים והשיקולים שפורטו לעיל, אלא הסתמכו על אלו שתאמו את המסגרת הנורמטיבית ואת הנסיבות העובדתיות שעמדו בפניהם."
התובע לא הביא כל פירוט לעניין מהות ההכשרה שעבר ואין כל התייחסות להכשרה בחוזה ההעסקה. בחקירתו הנגדית ציין, כי ההכשרה נמשכה שמונה שעות כל יום, זאת לאחר ניכוי הפסקה (עמ' 5 שו' 19-20). מנגד, הנתבעת טענה בכתב הגנתה, כי ההכשרה נמשכה מעט מאד שעות ואולם מנהלת הכספים לא נשאלה על כך בחקירתה הנגדית.
כך או כך משלא הביא התובע כל התייחסות למהות ההכשרה ומטרתה ולא עמד בנטל להוכחת התקיימותם של התנאים שהתקבעו בפסיקה בעניין קבלת שכר בתקופה הכשרה, לא ניתן אלא לדחות את תביעתו בגין רכיב זה.

האם עומדת לנתבעת טענת קיזוז?
הנתבעת הסתמכה על הוראת סעיף 2.19 לחוזה הקובע, לשיטתה, זכות קיזוז:
"מובהר ומוסכם בין הצדדים, כי אם העובד יסיים תפקידו בהחלטת החברה בעקבות הפרת נהלי החברה כאמור בהתאם לסעיף 2.5 ו/או אם יחליט לסיים את תפקידו, על דעת עצמו, בטרם סיום הסכם ההתקשרות בין הצדדים, הדבר יהווה הפרה יסודית של הסכם זה ויקוזז משכרו עלות כרטיס הטיסה ליעד הפרוייקט עבר מחליפו מטעם החברה."
עם זאת, במכתב הפיטורין, לא צוין דבר אודות כוונת הנתבעת לפעול בהתאם לסעיף 2.19 והנתבעת גם לא טענה, כי פעלה בעניין גביית עלות הכרטיס מהתובע לאחר פיטוריו כך שנראה, כי טענת הקיזוז נולדה עם הגשת התביעה. הנתבעת לא סיפקה כל הסבר לעיתוי העלאת טענת הקיזוז על אף שהוא נגוע בשיהוי לא מבוטל.
במכתב הפיטורין מיום 11.8.19 צוין בסעיף 7, כי "החברה תשלם לך את כל התשלומים המגיעים לך על פי דין" ללא כל סייג. כן, צוינו בו תזכורות לגבי התחייבויות חוזיות אחרות למשל ביחס לחובות סודיות, אי-התחרות והשבת ציוד הנתבעת לידיה. לאור נסיבות סיום ההעסקה וההתייחסות הכוללת במכתב הפיטורין לחובותיו וזכויותיו החוזיות של התובע בשל סיום העסקתו נראה, כי מחדל זה אינו מקרי וכי הוא מלמד על ויתורה של הנתבעת על טענת הקיזוז אשר לכאורה עמדה לה, בזמן אמת.
כאן המקום לציין, כי בהתאם לפסיקה, ויתור של מעסיק על גביית זכות הופכת אותה לחלק מתנאי העסקתו של העובד והמעסיק אינו רשאי לבטלה בתגובה להגשת תביעה על-ידי העובד (ראו בעניין זה ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל - ר-צ פלסט בע"מ (ניתן ביום 24.5.2012) בעמ' 9). נראה, כי הלכה זו עשויה לחול במקרים מהסוג שלפניי.
אוסיף, כי בכתב התביעה, התובע חלק על ההצדקה לפיטוריו ובחקירתו הנגדית הרחיב על כך, תוך הסתמכות על תחקיר שכתב, ביוזמתו, ואשר הוגש לתיק:
ש. בפועל מה שקרה שלא התעוררת לליווי של אחד מלקוחות החברה?
ת. כן. אני יכול לפרט. כל העבודה שלי הייתי עם פלאפון מבצעי תקול. המנהל הפרויקט בקנדה ידע על זה יצאתי במשימה במנהטן עם הפלאפון הזה. בבוקר שלא קמתי, בלילה לפני שמתי אותו בטעינה והלכתי לישון, בבוקר קמתי מצלצול מהמלון, המזכירה הייתה על הקו שאלה למה אני לא ער, בדקתי את הטלפון וראיתי הוא היה כבוי, היה לו 20%, נכבה בלילה והמשיך להיטען, קרי, תקלה של המכשיר.
מבחינת החברה העילות הרשמיות היו בעיות משמעות ותקלה מבצעית ואני הכחשתי את בעיות המשמעת ואכן הייתה בעיה טכנית אבל לא באשמתי.
...
ש. יש לך אסמכתא שהמכשיר היה תקול?
...
ת. הבחור שהחליף אותי התקשר אלי ואמר לי שהמכשיר היה תקול ושהחליפו לו והביאו לו חדש. אני רואה שלא כתבתי בתחקיר שהמכשיר היה תקול אבל בהסקת מסקנות כתבתי שיש לבדוק אם הציוד הטכני היה תקין. ובנוסף בהפקת לקחים "כיוון שרוב האינטראקציה..." מקריא. לא התבקשתי לכתוב את התחקיר, כתבתי אותו מיוזמתי.
(עמ' 4 שו' 10-17, 28-32, עמ' 5 שו' 1-2).
עולה, כי לטענת התובע הוא לא התעורר כי מכשיר הטלפון שניתן לו לביצוע עבודתו ואשר שימש אותו גם כשעון מעורר, לא היה תקין. הנה כי כן, הגם שהתובע "סיים תפקידו בהחלטת החברה", כלשון סעיף 2.19 לחוזה, לא שוכנעתי בכך, כי לעניין זכות הקיזוז המצוינת שם, הפרת נהלי החברה נעשתה באשמתו, דבר המשליך אף הוא על זכותה של הנתבעת לקיזוז.
מכל מקום, אף אם הייתה מקובלת עלי טענת הנתבעת בדבר זכות הקיזוז, היא לא הביאה ראיות לביסוס סבירות עלות הכרטיס שרכשה כביכול למחליפו של התובע. איש מהצדדים לא ציין את התאריך בו התרחש האירוע אשר הביא לפטורי התובע אך זה היה חייב להיות לפני 27.7.19, התאריך בו נשלח לתובע זימון לשימוע. דא עקא, הכרטיס נרכש ביום 4.8.19 עבור טיסה ביום 7.8.20 כך שככל הנראה לא הייתה כל בהילות בהחלפתו של התובע ולנתבעת הייתה שהות לחפש כרטיס יותר זול.
לאור האמור לעיל, מצאתי לדחות את טענת הקיזוז במלואה.

סוף דבר
מהטעמים שפורטו לעיל, תביעת התובע מתקבלת בחלקה. בהתאם, הנתבעת תשלם לתובע הפרשי שכר בגין התקופה שבין 17.4.19 עד 31.5.19 בסך 10,010 ₪ פחות 1,375 ₪ עבור גמול בגין חמישה ימי מילואים בהתאם לסעיף 27.3.1.6 לכתב התביעה, קרי, 8,635 ₪ (נקוב בערכי ברוטו).
בכתב התביעה צוין, כי על הסכומים שייפסקו לזכותו להשתלם בצירוף פיצויי הלנה או הפרשי הצמדה וריבית. אינני סבורה, כי המקרה שלפניי מצדיק פסיקת פיצויי הלנה, שכן עלו חילוקי דעות של ממש בעניין פרשנות חוזה ההעסקה. בהתאם לכך, אפחית את פיצויי ההלנה ואעמיד אותם על הפרשי הצמדה וריבית, כך שהשכר שנפסק ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהמועד בו הייתה אמורה להשתלם משכורת מאי 2019, קרי, 10.6.19 ועד מועד התשלום בפועל.
בנוסף, בשל ניהול התביעה, אשר התקבלה בחלקה בלבד, תישא הנתבעת בהוצאות התובע ובהשתתפות בשכ"ט ב"כ התובע בסך של 2,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 15 ימים ממועד קבלתו.

ניתן היום, ל' תשרי תשפ"א, (18 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .