הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ד"מ 43515-08-18

02 אפריל 2020

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציג ציבור עובדים מר משה בן דוד
נציג ציבור מעסיקים מר אבי אילון

התובע:
רפיק מלחם
ע"י ב"כ עו"ד יורם צח
-
הנתבעים:

  1. נציגות הבית המשותף מרחוב בן גוריון 168א' גבעתיים
  2. אפרים ישראל
  3. פרידמן פנינה
  4. פרידמן אסתר-מרים
  5. פרידמן שרה
  6. שמש אלון
  7. שמש לימור
  8. קשלס יהודית
  9. קשלס משה
  10. עזבון בן ישי אורי ז"ל
  11. שמש שאול
  12. שמש עמליה

פסק דין

עניינה של תביעה זו בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעים וככל שהתקיימו יחסי עבודה, הזכויות להן זכאי התובע ע קב כך.

רקע כללי ועיקר טענות הצדדים:
בתאריך 20.8.18 הגיש התובע תביעה כנגד הנתבעת 1, בתאריך 29.10.18 הוגש כתב הגנה ובתאריך 27.12.18 התקיים דיון במהלכו הודיע ב"כ התובע, כי בכוונתו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה כך שלבד מנציגות הבית המשותף (הנתבעת 1) ייתבעו כל בעלי הדירות בבניין.

בתאריך 8.3.19 ניתנה החלטה לפיה הותר תיקון כתב התביעה ובתאריך 26.3.29 הוגש כתב התביעה המתוקן. במסגרת כתב התביעה המתוקן טען התובע, כי הוא עבד בבניין שברחוב בן גוריון 168א' בגבעתיים (להלן – הבניין) במשך 35 שנים ועסק בעבודות ניקיון וגינון פעמיים בשבוע במספר שעות לא קבוע ופעם בחודש ביצע עבודות ניקיון וגינון יסודיים. לדבריו, שכרו החודשי האחרון הסתכם בסך 450 ₪.
התובע הוסיף, כי פוטר בחודש אפריל 2018 וכי מעולם לא קיבל דמי חופשה או דמי הבראה. בנסיבות אלו עתר התובע לחייב את הנתבעים לשלם לו פיצויי פיטורים, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה והפרשות לפנסיה.

בתאריך 19.5.19 הוגש כתב הגנה מתוקן. לטענת הנתבעים מדובר ביחסים שבין מזמין שירות לקבלן ובין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק. התובע סיפק לנתבעים במשך תקופה של שש שנים (3/12-4/18) שירותי גינון וניקיון אותם לא ביצע בעצמו אלא באמצעות עובדים מטעמו ובידי הנתבעים ראיות המצביעות על כך. התובע סיפק את השירותים האמורים לבניינים רבים נוספים. לגרסת הנתבעים, התובע מעולם לא טען שהוא עובד הנתבעים ולא ביקש זכויות המגיעות לו כעובד ו התחמק מהנפקת חשבוניות וקבלות למרות שמר שאול שמש ביקש זאת ממנו.
לטענת הנתבעים, בתחילת תקופת ההתקשרות מר שמש הכין הסכם שירותים בין התובע לנתבעים אך התובע סרב לחתום עליו וטען שיש לו תיק מסודר ברשויות המס. מעבר לאמור התובע נתן למר שמש הצעות מחיר לביצוע עבודות מיוחדות כגון חפירה ומילוי בורות וגינון מעבר לשירותי התחזוקה השוטפת (נספחים א' ו-ב' לכתב ההגנה המתוקן). העבודות המיוחדות בוצעו ע"י צוות עובדים מטעמו של התובע.
הנתבעים ציינו, כי לצורך מתן השירותים היו לתובע כלים, מכשירים וציוד רב ומגוון וכמו כן העסיק כאמור עובדים.
הנתבעים הוסיפו, כי במשך כל תקופת ההתקשרות הבניין סבל מהזנחה מתמשכת. התובע זלזל בעבודות הניקיון והגינון וכתוצאה מההזנחה נהרסה הגינה והלכלוך הצטבר בכניסה.

בתאריך 30.6.19 התקיים דיון קדם משפט ולאחריו הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים (מטעם התובע הגישו תצהירים התובע ואחיו תאופיק מלחם ומטעם הנתבעים הגישו תצהירים מר אפרים ישראל ומר שאול שמש).

בתאריך 5.3.20 התקיים דיון ההוכחות במסגרתו נחקרו המצהירים על תצהיריהם.

המסגרת הנורמטיבית:
הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס ואין הוא נקבע על פי ההגדרה שניתנה ע"י הצדדים אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס , 13.9.12).

בהתאם לפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן, ניתן ביום 17.7.16 נקבע, כי:

"כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו. ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002)".

מן הכלל אל הפרט:
לאחר שעיינו במסמכים שהגישו הצדדים ושקלנו את טענותיהם, מצאנו, כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק במכלול תקופת הקשר ביניהם ונפרט.

ראשית, ניקיון חדר המדרגות וגינון החצר של הבניין הינם צורך נדרש וחיוני בתחזוקת הבניין ובנסיבות אלו מצאנו, כי התקיים בתובע הפן החיובי במבחן ההשתלבות.

שנית, ל עניין הפן השלילי מצאנו, כי התובע לא ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. סימן ההיכר לניהול עסק עצמאי הינו שבעל העסק ולא מזמין הש ירות הוא זה שנהנה מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות וכי ההשקעות בעסק יהיו של בעל העסק.
מעיון בחומר הראיות לא הוכח, כי עבודת התובע הייתה מאופיינת בסיכויי רווח או בסכנת הפסד או כי הייתה לתובע אפשרות לייעל את עסקו. הנתבעים אמנם טענו כי התובע סיפק את הכלים והציוד לצרכי העבודה, ברם דווקא מתכתובת המסרונים שהוגשה ע"י הנתבעים (מוצג א') עלה, כי החומרים סופקו ע"י הנתבעים ("רפיק אתה חייב לדאוג לפי ההסכם שגם חדר האשפה יהיה נקי כל שבוע כמו בלובי וגם החלונות אתה רק מבטיח ונשאר מלוכלך יש מספיק חומרים בשביל זה ..." – ההדגשה לא במקור).

מעבר לאמור מעדויות הצדדים עלה, כי התובע קיבל מדי חודש סכום קבוע עבור עבודתו (450 ₪ עובר לסיום העבודה), כך שהתובע לא יכול היה לייעל את עבודתו או להגדיל את רווחיו.

שלישית, מחומר הראיות עלה כי התובע ביצע את העבודה באופן אישי (למעט במקרים חריגים).

כך התובע העיד במסגרת קדם המשפט (עמ' 3, ש' 13-15 ): "לשאלת בית הדין האם העבודה בבניין בוצעה על ידי באופן אישי או שנעזרתי גם באחרים, משיב, עד שאבא שלי סיים לעבוד היינו ביחד הוא והאחים, לאחר מכן עבדתי לבד. אולי פעמים בודדות שהייתה לי בעיה רפואית ושלחתי את הבן".

בחקירתו העיד התובע (עמ' 6, ש' 18-19): "בהתחלה עבדתי עם אבא שלי. אבא שלי עזב את העבודה לטובת עבודה אחרת הסעות של תלמידים. א בי עזב בראשית שנות השמונים. אני נשארתי לעבוד בעבודות גינון" ובהמשך (עמ' 7, ש' 10-11 ): "אבא שלי עזב ואני המשכתי. לא היו טענות לאף אחד בבניין שאני נמשכתי במקום אבא. כך היה הרבה שנים" ובעמ' 8, ש' 18-19: "ש. המסרונים ששלחתי לך היו מאחר ולא היית בקשר איתי אלא העובד שלך הזניח. זה נכון? ת. לא נכון. איזה מסרונים לעובד שלי. לא היו לי עובדים". עדות התובע כאמור לא נסתרה.

גם אחיו של התובע, תאופיק מלחם, העיד בחקירתו הנגדית כי עבד עם אביו בתחילת שנות השמונים ולאחר מכן החליף אותם התובע (עמ' 10, ש' 23-27 ): "ת. אני ואבא שלי התחלנו. עבדנו משנת 80, שנתיים, שלוש. אח"כ אבא שלי עזב ואני עזבתי ובא אחרינו רפיק. ש. הוא עבד עם אבא שלך? ת. לא אני ואבא שלי היינו. רפיק היה לומד, אנחנו גמרנו, אבא שלי הלך להסעות ורפיק המשיך אחרינו".
מעבר לכך, אף הנתבע 11 העיד במסגרת הדיון שהתקיים ביום 27.12.18 (עמ' 1, ש' 14), כי "לשאלת בית הדין רק הוא ניקה את הבניין. מדובר בבניין קטן ".

בנסיבות אלו מצאנו לקבוע, כי התובע ביצע את העבודה בעצמו (למעט במקרים חריגים – עמ' 9, שורות 16-32) וכי עשה זאת לא במסגרת עסק עצמאי אלא כעובד של הנתבעים.

רביעית, ההתקשרות בין הצדדים נמשכה זמן רב (35 שנים לגרסת התובע ושש שנים לגרסת הנתבעים).

חמישית, מבחן המרות והפיקוח מתקיים אף הוא במקרה זה. כך, התובע ביצע את עבודות הניקיון והגינון בהתאם למוסכם בין הצדדים ותחת הפיקוח שלהם (ראו גם ההתכתבות בין הצדדים – מוצג א') .

שישית, לתובע הייתה תלות כלכלית בעבודתו אצל הנתבע ים. אמנם השכר החודשי לא היה גבוה, ברם שכר זה התווסף לשכר אותו קיבל התובע לגרסתו ממקומות עבודה נוספים בהם עבד במתכונת דומה.

שביעית, העובדה שהתובע עבד במספר מקומות עבודה במקביל, אין בה כדי לשלול את מעמדו של התובע כעצמאי. ברי, כי התובע לא יכול לכלכל את עצמו ואחרים (עמ' 9, ש ' 5-8) רק מעבודתו עבור הנתבעים ולכן סביר שיעבוד גם במקומות אחרים.

שמינית, מעבר לנדרש נציין, כי לא מצאנו שטענת הנתבעים לפיה התובע לא עבד כראוי יש בה כדי לשלול את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים.

לנוכח האמור מצאנו לקבוע, כי בין התובע לנתבע ים התקיימו יחסי עובד ומעסיק.

תקופת העסקתו של התובע:
בין הצדדים נטושה מחלוקת לגבי תקופת הקשר ביניהם: האם תקופה שנמשכה 35 שנים כגרסת התובע או שמא 6 שנים כגרסת הנתבעים.

במחלוקת שבין הצדדים מצאנו להעדיף את גרסת התובע ונפרט.
ראשית, כעולה מעדויות התובע ואחיו, התובע החל לעבוד אצל הנתבעים מיד לאחר שאביו של התובע ואחיו עזבו, בתחילת שנות השמונים (עמ' 6, שורות 18-21; עמ' 7, ש ורות 10-11; עמ' 8, ש ורה 14; עמ' 10, שורות 23-27; עמ' 11, שורות 1-4).

שנית, לעומת עדויותיהם החד משמעיות של התובע ואחיו, עדויות עדי הנתבעים לא היו החלטיות וחד משמעיות. כך, כאשר נשאל הנתבע 2, שגר בבניין משנת 1993, האם הוא יודע שהתובע החל לעבוד בשנת 1983 הוא טען שאינו יודע (עמ' 11, שורות 24-25).

הנתבע 11 העיד במסגרת הדיון שהתקיים ביום 30.6.19, כי הוא לא יודע מי ניקה את חדר המדרגות ואת הגינה לפני התובע, למרות שציין, כי הוא גר בבניין משנת 1988, או בסמוך (עמ' 4, שורות 3-6). אמנם בהמשך העיד הנתבע 11, כי הקשר שלו עם התובע החל לפני 6 שנים ועקב עבודתו כשוטר הוא כמעט ולא היה בבית, אולם תמוה שהנתבע 11 לא יודע מי ניקה את הבית לפני שהתובע החל לנקות אותו.

שלישית, למרות שהנתבעים ציינו בכתב ההגנה כי ברשותם מסמך המעיד על תחילת ההתקשרות בין הצדדים (סעיף 18 לכתב ההגנה), הם בחרו שלא לצרף מסמך כאמור לתצהיריהם. כאשר נשאל הנתבע 11 מדוע לא הציג את ההסכם העיד, כי "אני חושב שבגלל שהוא לא חתם לא חשבתי שאפשר להציג אותו בפני בית הדין אבל ציינתי את זה בהסכם השני".

בהקשר זה ידועה ההלכה לפיה: "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו ... וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ראו ע"א 548/78 שרון נגד לוי פד"י לה (1) 736,760 ויעקב קדמי, על הראיות (מהדורת תשנ"ט), חלק שלישי עמ' 1396 – 1398).

לפיכך, מצאנו לקבוע כי אי הצגת ההסכם כאמור עומדת בעוכרי הנתבעים ומחזקת את המסקנה, כי בפועל התובע עבד 35 שנים.

נסיבות הפסקת עבודתו של התובע:
בתצהירו הצהיר התובע, כי במהלך חודש 4/18 נפגש איתו מר שמש והציג לו מכתב לפיו הוא מתפטר מיוזמתו וביקש ממנו לחתום עליו. לגרסת התובע הוא סרב לחתום על המכתב, מסר כי המכתב אינו מתאר את העובדות כהווייתן ואם מבקשים לפטר אותו יש לעשות כן בדרך הוגנת. התובע ראה במכתב זה הודעת פיטורים (סעיפים 5-7 לתצהיר).
הנתבעים בתצהיריהם לא התייחסו בצורה מפורשת לנסיבות הפסקת העבודה.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו לקבל את גרסת התובע. ראשית, גרסתו לפיה עבודתו הופסקה ע"י הנתבעים לא נסתרה; שנית, מעדות מר שמש עולה, כי לטענת הנתבעים התובע לא ביצע את עבודתו נאמנה, טענה המעידה על מניע לפיטוריו של התובע; שלישית, בחקירתו של מר שמש עלה, כי לאחר סיום העסקת התובע, הנתבעים התקשרו עם גורם אחר בעלות של 350 ₪ לחודש, דבר המעיד אף הוא על מניע להפסקת הקשר עם התובע על מנת להוזיל את העלויות (עמ' 14, שורות 8-10).

פיצויי פיטורים:
בנסיבות הפסקת עבודתו של התובע ולנוכח שכרו (450 ₪ - ס'4 לתצהיר התובע ועדות מר שמש בעמ' 14, שורות 19-20) ותקופת העסקתו (35 שנים), התובע היה זכאי לסך 15,750 ₪ (450 ₪ * 35 שנים).

פדיון חופשה שנתית:
במסגרת תביעתו תבע התובע פדיון חופשה שנתית ל-3 השנים האחרונות להעסקתו בהתאם ל-14 ימים לשנה והיקף משרה של 2.3%. הנתבעים לא הגישו תחשיב חלופי ולא הציגו כל אסמכתא בדבר היקף המשרה של התובע. בנסיבות אלו מצאנו לקבל את תביעת התובע ואנו מחייבים את הנתבעים לשלם לתובע סך 700 ₪ (קרן).

דמי הבראה:
התובע תבע דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות להעסקתו. בהתחשב בהיקף המשרה כאמור לעיל, התובע היה זכאי לסך 174 ₪ כדלקמן: 378 ₪ * 20 ימים * 2.3% .

הפרשה לפנסיה:
בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, חלה על הנתבעים החובה לשלם לתובע הפרשות לקרן פנסיה. מאחר ולא בוצעו הפרשות בפועל זכאי התובע עפ"י כל דין לתשלום שווי ההפרשות עם סיום יחסי העבודה. בנסיבות אלו מצאנו לחייב את הנתבעים לשלם לתובע בגין הפרשות המעסיק סך 2,383 ₪ כדלקמן:
שנת 2008 – 450 ₪ * 12 חודשים * 0.833% = 45 ₪
שנת 2009 – 450 ₪ * 12 חודשים * 1.66% = 90 ₪
שנת 2010 – 450 ₪ * 12 חודשים * 2.5% = 135 ₪
שנת 2011 – 450 ₪ * 12 חודשים * 3.33% = 180 ₪
שנת 2012 – 450 ₪ * 12 חודשים * 4.16% = 225 ₪
שנת 2013 – 450 ₪ * 12 חודשים * 5% = 270 ₪
שנת 2014 – 450 ₪ * 12 חודשים * 6% = 324 ₪
שנת 2015 – 450 ₪ * 12 חודשים * 6% = 324 ₪
שנת 2016 – 450 ₪ * 6 חודשים * 6% + 450 ₪ * 6 חודשים * 6.25% = 331 ₪
שנת 2017 – 450 ₪ * 12 חודשים * 6.5% = 351 ₪
שנת 2018 – 450 ₪ * 4 * 6.5% = 108 ₪

סוף דבר:
התביעה מתקבלת.

הנתבעים ישלמו ביחד ולחוד לתובע סכומים כדלקמן:
פיצויי פיטורים בסך 15,750 ₪.
פדיון חופשה שנתית בסך 700 ₪.
דמי הבראה בסך 174 ₪.
הפרשות לפנסיה בסך 2,383 ₪.
לסכומים האמורים לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.18 ועד לתשלום המלא בפועל.
לא מצאנו לחייב את הנתבעים בפיצויי הלנה שכן אנו סבורים שהייתה מחלוקת של ממש וטעות כנה באשר למעמדו של התובע, כעובד או כקבלן.

בנוסף הנתבעים ישלמו לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ בתוך 30 ימים מהיום.

ערעור ברשות לבית הדין הארצי לעבודה תוך 15 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ח' ניסן תש"פ, (02 אפריל 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר משה בן דוד, נציג ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

מר אבי אילון, נציג ציבור מעסיקים