הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב"ל 71515-12-18

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

נציג ציבור (עובדים) מר משה בן דוד
נציג ציבור (מעסיקים) מר חגי רם

התובע:
יחזקאל מנע, ת.ז. XXXXXX407
ע"י ב"כ: עו"ד זהר כורש
-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד שירה צמיר

פסק דין

התובע עבד בחברה כשכיר, האם התובע הוא בעל שליטה בחברה למרות שהוא אינו בעל מניות בה? זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

התובע עבד בחברת מ.ח. חוט השני בע"מ, ח.פ. 515658193 (להלן: "החברה"), החל מיום 5.7.17 ועד ליום 1.7.18. התובע פוטר מהחברה (נספח א' לסיכומים). התובע קיבל תלושי שכר מהחברה.
מר בן חמו משה הוא בעל המניות היחיד, המנהל היחיד, הדירקטוריון ומורשה החתימה היחיד בחברה (נסח חברה הוגש כנספח ה' לסיכומים). משה בן חמו אינו קרוב משפחה של התובע.
לפני שהחל התובע לעבוד בחברה, התובע היה בעל חברה בשם י. איכות השני בע"מ, חברה שעסקה במסחר בטקסטיל (נת/3).
הכתובת של החברה וחברת י.איכות השני בע"מ הוא במשק 17 בבית נחמיה (נת/3). ביום 16.7.18 הגיש התובע תביעה לדמי אבטלה.
ביום 25.7.18 אושרה תביעתו של התובע והנתבע העביר לחשבון התובע דמי אבטלה לחודשים 7/18 עד 11/18.
ביום 25.12.18 דחה הנתבע את התביעה בנימוק –
"אנו מביאים לידיעתך, כי לפי הוראות חוק הביטוח הלאומי, סעיף 6ב אנו נאלצים לדחות את תביעתך לדמי אבטלה אשר הוגשה בתאריך 16.7.18 הואיל ו: על פי המידע המצוי בידינו, הנך בעל שליטה בחברת מעטים ב.מ.ח. חוט השני בע"מ כמשמעותו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. לפיכך אינך מבוטח בביטוח אבטלה."

טענות התובע:

התובע אינו בעל שליטה או בעל שליטה בעקיפין בחברה. התובע לא היה שותף בה .
לתובע או לקרובו אין ולא היו מניות בחברה.
על פי העדויות התובע לא נהג מנהג בעלים בחברה.
התובע קיבל תלושי שכר וזכויות סוציאליות.
התובע עבד כמחסנאי בחברה ולפרק זמן של שנה בלבד .
עדי התובע העידו כי מר משה בן חמו הוא בעל השליטה בחברה והתובע עבד כמחסנאי.
התובע הוכיח מה היה עיסוקו בחברה; התובע ביצע את עבודת המחסנאות, טיפל באריזה וספירת מוצרים והיה אחראי על ההובלה והעמסה.
אילולא ביצע התובע את העבודה, היה מבצע אותה עובד אחר.
בין התובע לחברה התקיימו יחסי עבודה. התובע היה שכיר בחברה. הנתבע לא הוכיח שהתובע היה בעל שליטה בעקיפין בחברה.
התובע עותר לקבל את תביעתו לדמי אבטלה.

טענות הנתבע:
לגרסת התובע, חברת מ.ח חוט השני נפתחה בשל קשיי תזרים בחברת י. איכות השני (עדות התובע לחוקר המל"ל) ושהוא ובן חמו רצו להיות שותפים. התובע המשיך לנהל את י. איכות השני.
התובע מסר מספר גרסאות לנסיבות קבלתו לעבודה. בן חמו ומר גדג' (מנהל החברה) לא הובאו לעדות.
התובע העביר את כל פעילות י. איכות השני לחברה ולא הוצג הסכם או תמורה בין שתי החברות.
משכורתו של התובע הייתה זהה לזו של בנו וגבוהה ממשכורתו של טחן למרות שעבד באותו אופן כמו התובע. לא הוצג הסכם עבודה בין התובע לחברה.
התובע ובנו בעצמם התבלבלו בעדויותיהם בין שמות החברות. בחקירתו הנגדית התובע לא הוכיח כי פוטר.
בטופס התביעה לא ציין התובע את מקום עבודתו הקודם.
בנו של התובע שהעיד, לא הצהיר כי הוא בנו של התובע בתצהירו, לא שעבד ב-י. איכות השני בע"מ ולא אודות עבודתו בחברה . מחקירתו הנגדית עלה כי הרוויח בשתי החברות אותו סכום.
מר טחן שהעיד מטעם התובע לא ציין בתצהירו כי הוא מכיר את התובע שנים רבות ושגם הוא עבד בעבר עם התובע וגם הוא הרוויח את אותו שכר בשתי החברות.
הנתבע טוען כי התובע הוא בעל שליטה בחברה ולכן, אינו מבוטח לדמי אבטלה.

עדויות:
שמענו את עדות התובע וכן העידו מטעמו:
אביעד מנע, בנו של התובע.
עמי טחן, שעבד בחברה.

הכרעה:
לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות.

סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי קובע:
"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים."

סעיף 32 לפקודת מס הכנסה מגדיר מיהו בעל שליטה בעקיפין בחברת מעטים:
"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה;
(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה או בזכות לרכשם;
(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
(ד) בזכות למנות מנהל;"

התרשמנו מהראיות ומהעדויות כי התובע הוא הלכה למעשה בעל שליטה בעקיפין בחברה ולמעשה הוא זה שעומד מאחורי החברה. התובע היה הבעלים של חברת י. איכות השני והחברה היא למעשה המשך שלה.

שתי החברות היו באותה כתובת:
"...מכן אישתי עבדה שם לבד. המפעל של העסק י. איכות השני היה בבית נחמיה משק 17. הכל התחיל מחדש חוץ מהחנות ביהודה הנשיא באלעד."
(שורה 17 להודעה לחוקר נת/3 )

שתי החברות העסיקו את אותם עובדים:
"ש. מה היה התפקיד של אביעד בחברה של בן חמו?
ת. הוא עסק בייבוא, היה בקשר עם בן חמו מה לייבא, כמה, סדרי גודל.
ש. אותו תפקיד שהוא אצלך?
ת. קצת יותר.
ש. אותו סגנון.
ת. כן.
ש. ומה היה התפקיד של עמי בחברה של בן חמו?
ת. שיווק של הסחורה ומדי פעם התייעצות עם בן חמו, לא יודע לאיזה צורך. בן חמו היה מתייעץ אתו, לא איתי.
ש. אז הוא היה משווק, כמו אצלך?
ת. כן." (עמ' 5 לפ' שורות 29-19 לעדות התובע)

למעשה העובדים עברו מ-י. איכות השני אל החברה. שתי החברות עבדו עם אותם ספקים. לשתי החברות שם דומה ואף התובע התבלבל בשמותיהן בחקירתו:

"ש. כמה זמן הם עבדו בחברה שלך כל אחד מהם?
ת. מיוני 2017, אם אני לא טועה. זה הזמן שפתחנו את החברה כמדומני את י. איכות. אולי 16', סליחה.
ש. כי בתביעה שלך, תקופת עבודתך במ.ח. היא מ- 7/17.
ת. אז שנה לפני, 2016."
(עמ' 4 לפ' שורות 30-26 לעדות התובע)

ש. מה היה תפקידך שם?
ת. אני הייתי בשיווק לקוחות, בהתמודדות מול הספקים בחו"ל ובייבוא, ז"א מה לייבא, משקל, צבע, כל נושא התשלום היה מול אבא אבל הפריט עצמו עבר דרכי."
(עמ' 9 לפרוטוקול שורות 8-10, לעדות אביעד מנע)

החברה הוקמה עם סגירת י. איכות השני (עמ' 11 לפ' שורות 20-14 לעדות אביעד מנע).

על פי גרסתו הראשונית של התובע הסיבה להקמת החברה הייתה בעיית תזרים מזומנים בחברה שלו :

"ש. מי היה אחראי על תשלום הכספים לספקים, עובדים, מי חתם על חשבוניות, צ'קים?
ת. אני ומיכל התעסקנו עם הכספים. אין צ'קים בחברה. החברה לא קרסה, הבנקים עצרו אותי, נפלו 2 חברות גדולות של טקסטיל והבנק עצר אותי. לא יודע מה הסיבה. אני עובד מול הבנק שהבטיח שיהיה שותף שלי, אין לי לשלם על קונטיינר, לא חזרו לי שום תשלומים, לא יכולתי להמשיך לעבוד, יש לי קונטיינרים בנמל ואני לא יכול לשלם, זה כל יום לשלם הרבה כסף. זה היה באמצע 2017, אפריל 2017, חיפשנו מישהו שישקיע ויקח את הקונטיינר. העסק תיפקד רק עם החנויות מאז הייבוא והשיווק נעצר. החנויות המשיכו, עמליה המשיכה, ועם הייבוא אני נתקעתי. חודש שאני לא עובד. 50,000 ₪ גירעון, לא ידעתי מה לעשות, קיבלתי טלפון מהבן שלי אלעד, הוא גר באשדוד, גם אנחנו גרנו בעבר באשדוד, הוא אמר לי שיש מישהו בשם בן חמו יש לו אולמות אירועים, מאפייה, סופר מרקט, אמר שהוא ידבר איתו ויעזור לנו, שהוא יקח את הקונטיינר וימכור אותו, דיברתי עם בן חמו משה, הסברתי לו שהוא ישלם על הקונטיינר והוא יקבל רווחים ממה שאני מוכר ואני אמשיך לנהל את החברה י. איכות השני בע"מ. הוא לא רצה, רצה להיות שותף מלא. לא רציתי שותפים או שאני ממשיך את העסק שלי או שלא ממשיך. החנויות ביהוד ואלעד המשיכו לעבד תחת י. איכות שני בע"מ. כל נושא הכספים היו בבנקים שלו, עבדנו אצלו, יש לו מאפייה, אולמות, מעונות יום, הוא מלמעלה ואנשים עובדים אצלו בכל תחום. אנחנו המשכנו מכאן."

ת. הכל תחת אותה קורת גג, מ.ח. חוט השני לא קשור לחנויות, לא היה קשיים כלכליים, היה בעיה בתזרים מזומנים שהבנק לא נתן לי להמשיך את ההתנהלות, עקב כך מ.ח. חוט השני בע"מ נפתחה ע"י משה בן חמו, התחלתי לעבוד שם כשכיר, החברה י.איכות השני המשיכה לפעול רק בנושא החנויות בניהול עמליה, דגש על החפיפה של הקונטיינרים שבא ע"ש י. איכות השני ומ.ח. חוט השני שילמו על השחרור שלהם ועברו למחסן תחת מ.ח. חוט השני בע"מ.
רצינו שהוא יביא רק מזומן לשחרר את הקונטיינרים שנמצאים בנמל. חשב ואמר שהוא רוצה להיות שותף, אני לא רציתי שותף, יש שם בחור אביב שהוא חבר שלו ואמר שהוא בעד הקמה של חברה חדשה באותו נ ושא, סחורות ספקים, משה אמר לי שאם אני לא עובד הוא לא פותח את העסק וקבע שהוא יהיה הבעלים ואני שכיר והסכמתי."
(שורות 58-44, 120-117, 132-129 להודעה לחוקר נת/3)

אם כן, מדובר היה בקושי בתזרים מזומנים בחברת י. איכות השני והפתרון היה שותפות בין התובע לבן חמו כאשר התובע ימשיך לנהל את י. איכות השני. למרות שבחקירתו העלה התובע גרסה שונה לחלוטין (לפיה בן חמו פנה אליו). על פי ההלכה הפסוקה יש להעדיף את גרסתו הראשונית של מבוטח על פני גרסתו המאוחרת. שכן גרסת מבוטח כפי שנמסרה בטרם היה מודע להשלכות המשפטיות של גרסתו, עדיפה על גרסתו המאוחרת, אשר ניתנה לאחר שהמבוטח היה מודע לכך להשלכות של דבריו (ראו: עב"ל (ארצי) 462/06 נחום אברהם – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 4.2.2007 – פורסם במאגרים האלקטרוניים).

על מנת להוכיח כי אין כל קשר בין החברות היה על התובע לזמן לעדות את הבעלים של החברה, מר משה בן חמו, ואת מנהל החברה, מר אביב גדג'. יוער כי בחקירתו בפני חוקר המל"ל התובע לא טען כלל שגדג' היה מנהל:

"שותף, אני לא רציתי שותף, יש שם בחור אביב שהוא חבר שלו ואמר שהוא בעד הקמה של חברה חדשה באותו נושא, סחורות, ספקים, משה אמר לי שאם אני לא עובד הוא לא פותח את העסק וקבע שהוא יהיה הבעלים ואני שכיר והסכמתי".
(שורה 130 להודעה לחוקר נת/3)

לא הוכח כי אכן שולמה תמורה בעבור המלאי של י. איכות השני על מנת להראות כי אכן באמת ובתמים המלאי נמכר לחברה ולא מדובר בפיקציה.
התחוור כי מר טחן עבד גם הוא ב-י. איכות השני ולפני כן עבד אצל בנו של התובע בחברת בראשית:

"ש. ואני מבינה שמר עמי עבד יחד אתכם.
ת. עמי עבד אתי עוד בחברה שלי בבראשית. בתחילת 14' פלוס מינוס. הוא היה בעלים של חב' בראשית אבל זה סיפור ארוך. הכרתי אותו מחברת בראשי ולפני זה לא הכרתי אותו.
ש. כמה שנים אתה הולך איתם ביחד, עם הבן שלו?
ת. מאז בראשית אולי 6 שנים, המספרים לא מדויקים."
(עמ' 16 שורות 4-1 לעדות טחן)

המסקנה העולה כי שיבוץ התובע ושאר העובדים מי. איכות השני לחברה היה למראית עין ו-מ. י. איכות השני המשיכה לתפקד תחת צילה של חברה חדשה. התובע לא הוכיח כי הלכה למעשה מכר את מ.י. איכות השני.

למרות שהתובע לא החזיק במניות החברה, הוא זה שהיה בעל שליטה בה בעקיפין והר וח החיה בה. מאחורי החברה עמדה חברת מ.ח. חוט השני בע"מ לפיכך, התביעה לדמי אבטלה נדחית.

משעסקינן בתביעה בתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏ב' אב תש"פ ( ‏23 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

משה בן דוד, נציג ציבור (עובדים)

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

חגי רם, נציג ציבור (מעסיקים)