הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב"ל 49109-02-17

31 מרץ 2020
לפני:
כב' השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) מר צבי רוזנצויג

התובע:
גדעון היינברג
ע"י ב"כ: עו"ד עופר בר לב – מטעם הסיוע

-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד יהודה הריס

החלטה

1. לפנינו תביעת התובע להכיר בבקע מפשעתי בו לקה ביום 28.7.2016 כפגיעה בעבודה כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 (להלן: " החוק").

ביום 1.11.2016 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה בגין בקע מפשעתי ובתאריך 30.1.2017 נדחתה תביעה זו מן הנימוק, כדלקמן:

"אנו מצטערים להודיעך, כי עלינו לדחות את תביעתך לתשלום דמי פגיעה בגין בקע מפשעתי מיום 28.7.2016 עפ"י הוראות סעיף 84 לחוק הביטוח הלאומי ומהנימוקים הבאים:

בסעיף 84 לחוק הביטוח הלאומי, נקבעו מספר תנאים, שבהתקיימם, יראו בבקע מפשעתי כ"פגיעה בעבודה" ואלו הם:

הופעת הבקע באה תוך כדי העבודה, כתוצאה ממאמץ לא רגיל או עקב פגיעה במישרין באזור קיר הבטן – סעיף 84 (1) לחוק .
עקב הופעת הבקע הפסיק המבוטח את עבודתו וקיבל טיפול רפואי תוך שבעים ושתיים שעות מהופעת הבקע – סעיף 84 (2) לחוק.
הודעה על התקף כאבים עקב הבקע נמסרה למוסד או למעביד תוך שבעים ושתיים שעות מהופעתם, להוציא ימי מנוחה שבועית, חג או שבתון שאין עובדים בהם – סעיף 84 (3) לחוק.

מעיון בפרטי תביעתך ובמסמכים הרפואיים שבידינו עולה, כי הופעת הבקע בתאריך 28.7.2016 לא באה כתוצאה ממאמץ לא רגיל – פינוי ודחיפת המריצה איננה בגדר מאמץ לא רגיל בעבודתך "

מכאן התביעה שלפנינו.

טענות התובע

2. התובע הוא בעליו של עסק, פנסיון לבעלי חיים, במושב בני ציון.

3. ביום 28.7.2016 ביצע התובע, כך לגרסתו, מאמץ שאינו רגיל: "בעת פינוי ודחיפה מריצה במשקל של לפחות כ-50 ק"ג המכילה פסולת של בע"ח גלגל המריצה התחפר בשטח חולי כשהיה צריך להעביר את המריצה בין שני צינורות גידור – דבר שהינו חריג".

4. לטענת התובע מייד חש בכאב חד במפשעה ופנה לטיפול רפואי שם אובחן כי הוא סובל מבקע מפשעתי כלוא וניתנו לו 85 ימי אבדן כושר עבודה.

5. התובע אף נותח לתיקון הבקע ביום 3.9.2016.

טענות הנתבע

6. לטענת הנתבע בדין נדחתה תביעתו של התובע משאין הוא עומד בתנאי סעיף 84 לחוק.

7. התובע, כך לגרסת הנתבע, לא ביצע מאמץ מיוחד או בלתי רגיל או נפגע במישרין בקיר הבטן.

8. עוד ציין הנתבע בכתב ההגנה, כי "אין כל קשר סיבתי בין הארוע הנטען מיום 28.7.2016 לבין הבקע ולחלופין השפעתו פחותה הרבה מהשפעת גורמים אחרים".

ההליכים בתיק
9. ביום 19.11.2017 התקיים דיון מקדמי בתיק בפני כב' השופטת הדס יהלום. הפלוגתאות שנקבעו הן כדלקמן:
האם יש להכיר בבקע מפשעתי כפגיעה בעבודה כמשמעה בחוק לרבות שאלת הקשר הסיבתי ומידת ההשפעה.
10. דיון ההוכחות התקיים בפני השופט הבכיר (בדימוס) יצחק לובוצקי בשני מועדים: ביום 26.2.2018 נחקר התובע בחקירה נגדית וכן עד נוסף מטעמו (מר רמי ויצמן). ביום 3.6.2019 נחקר חוקר המוסד מר אליאב שרעבי בחקירה נגדית. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
11. למען הסדר הטוב נציין, כי בעקבות פרישתו של השופט לובוצקי הועבר התיק לטיפול מותב בראשותי לכתיבת פסק הדין על יסוד הראיות והטענות שהוצגו בתיק.
המסגרת המשפטית

12. סעיף 84 לחוק, הרלוונטי לענינו, קובע:

"אין רואים בבקע מפשעתי תוצאה מפגיעה בעבודה אלא אם כן -
(1) הופעת הבקע באה תוך כדי העבודה כתוצאה ממאמץ לא רגיל או עקב פגיעה במישרין באזור קיר הבטן;
(2) עקב הופעת הבקע הפסיק המבוטח את עבודתו וקיבל טיפול רפואי תוך 72 שעות מהופעת הבקע;
(3) הודעה על התקף כאבים עקב הבקע נמסרה למוסד או למעביד תוך 72 שעות מהופעתם, להוציא ימי מנוחה שבועית, חג או שבתון שעל פי חיקוק, נוהג, חוזה עבודה או הסכם קיבוצי אין המבוטח עובד בהם; ואולם המוסד רשאי, לפי שיקול דעתו, לראות בבקע תוצאה מפגיעה בעבודה אף אם לא נמסרה הודעה כאמור".

13. התובע אישר בחקירתו כי 95% מעבודתו היומיומית היא פיזית ורק 5% מהיקף העבודה היא עבודה משרדית (ר' פרוטוקול עמ' 4 שורות 19-18).

14. בית הדין הארצי לעבודה קבע בענין חליל באסם - המוסד לביטוח לאומי (עבל (ארצי) 49129-12-14 (2017)) כי אין לשלול הכרה בבקע מפשעתי מעובדים, שעבודתם הינה עבודה פיזית בעיקרה, ובלשונו:

"אין לקבל מצב שבו באופן קטגורי תישלל מעובדים אשר עובדים בעבודה פיסית קשה, האפשרות להיות מוכרים כנפגעי עבודה בשל בקע מפשעתי, מאחר שעבודתם הרגילה היא עבודה מאומצת. למעשה גם ב"כ המוסד הסכימה כי לא יתכן לקבל מצב שלעולם לא יוכר לסבל בקע (ראו פרוטוקול הדיון מיום 30.6.16, עמ' 7 שו' 22-23). עם זאת, כאמור לעיל עדיין נדרש לבחון בכל מקרה לגופו אם מדובר במאמץ לא רגיל מבחינה רפואית, ואין די בכך שמדובר בעבודה שכרוכה במאמץ לא רגיל מבחינה אובייקטיבית".

15. בנסיבות מקרה פסק הדין בענין חליל באסם נקבע, כי הראיות שהוצגו בפני בית הדין מקימות תשתית למינוי מומחה משום שעל אף שמבחינה אובייקטיבית עבודת היומיום של המערער היא עבודה פיזית קשה, באותו יום בו נגרם הבקע המפשעתי, ביצע מאמץ מיוחד:

"מהעדויות הנ"ל, ומקביעותיו של בית הדין האזורי, ניתן להסיק באופן ברור כי עבודתו של המערער בענייננו אכן כרוכה במאמץ שאינו רגיל מבחינה אוביקטיבית, ובכלל זאת: נשיאה של כ-30 שקים, כאשר כל שק במשקל של 25-30 ק"ג; המערער נשא באותו יום את כל השקים לבדו; העבודה הייתה ברחוב שמצריך לרדת מהכביש במדרגות כדי להגיע לבניין ולאחר מכן לעלות שתי קומות כדי להגיע לדירה הספציפית; בדרכו חזרה מהדירה לרחוב נדרש להוריד שקי פסולת; את הפעולות הנ"ל ביצע כ-20 פעמים באותו היום.
שקלולן של הנסיבות האמורות מצביע על כך שניתן לראות במאמץ שהיה נדרש מהמערער באותו היום כמאמץ לא רגיל, המצדיק למנות מומחה לבחינת הקשר הסיבתי, וזאת גם אם אלו העבודות שאותן הוא מבצע כדבר שבשגרה בימים אחרים".

16. וכך תאר התובע, בחקירתו את עבודתו הרגילה ואת הארוע החריג שארע, לגרסתו, באותו יום:

"כשאמרתי שאני בדרך כלל מבצע פינוי עם מריצה של 50 ק"ג וזה לא משהו חריג העבודה הזאת, ואת שואלת אם זה נכון, אני משיב:
אני מבצע את זה 25 שנים לסירוגין. נקודת השפיכה של הזבל ברב המקרים לא דורשת ממני לעבור דרך הצינורות. בקיץ המעבר דרך הצינורות מקצר. אין לי הסבר למה הלכתי לשם ולא שמאלה איפה ששופכים אלא אם כן זה מרחק גדול והלכתי בחול בדרך אחרת".

(ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 25-21)

17. התובע אישר שהוא מבצע את פעולת שפיכת הזבל משך שנים רבות ולעיתים קרובות, אך יש וגם העובד שלו מבצע פעולה זו (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 27-26). עוד הבהיר התובע בחקירתו, כי "משקל החול (במריצה – ת.ס) היה אותו משקל והמריצה אותה מריצה" הכל היה אותו דבר כמו בדרך כלל למעט העובדה שהתובע עבר עם המריצה בין הברזלים (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 17-15) (הדגשה שלי – ת.ס).

18. התובע הסביר את הקושי במעבר עם המריצה בין הצינורות, ובלשונו:

"כאשר מגיעים עם מריצה כבדה בשני הצינורות, כשגובה הצינור התחתון הוא כ-15 ס"מ מעל המריצה העמוסה, לא ניתן לעבור עם הגוף, צריך להעביר את המריצה עם הידיים כאשר מעבירים את הידיים על הצינורות "

(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 22-19)

19 מר ויצמן, אשר עובד אצל התובע אישר, כי לא נכח ברגע קרות הארוע אלא שהה כ-30 מ' משם במכלאת הכלבים (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורה 12). מר ויצמן למד על פרטי הארוע מהתובע, שקרא לו, סיפר שיש לו כאבים ומר ויצמן החליף אותו והמשיך עם המריצה למקום שבו צריך היה לפנות אותה (ר' שם בשורות 15-13).

20 לטענת מר ויצמן העבודה בחודשי הקיץ קשה יותר מאשר בחורף הואיל ומספר הלקוחות גדול יותר ובהתאמה כמות הפסולת שצריך לפנות גדולה יותר (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורה 30). עוד סיפר מר ויצמן בעדותו, כי יש שתי נקודות בהן מפנים את הפסולת, האחת ליד הגדר (ר' ת/4) והשניה כאשר עוברים דרך הצינורות (ר' ת/1). "כשיבש הולכים כמו ב ת/4 ולפעמים בדרך השניה, אבל לא מקדישים לזה מחשבה". עוד סיפר מר ויצמן, כי בקיץ קשה יותר למשוך את המריצה כי יש חול והגלגל נתקע בחול (ר' שם שורות 11-5).

21. חוקר המוסד אשר חקר את התובע כתב מפיו:

"ש. מה קרה בעת התאונה?
ת. אני עבדתי כאן בפנסיון באותו יום עם רמי. היה פה גם את ניר בפנסיון. אני נותן לניר לעשות את כל ענין הטיפול בכלבים אני כבר שחוק מזה הוא מלטף ועושה איתם את כל מה שצריך. אני עושה את על הפעולות הפיזיות מסביב ונהנה מזה. אני פיניתי את גללי הצואה עם המריצה. להערכתי שוקלת בסיסות 50 ק"ג כאשר היא מלאה.
אני עושה את הפעולה הרוטינית הזו במשך שנים... אני צריך לסחוב את המריצה בעלייה לעבר הערימה – נקודת השפיכה שנמצאת מחוץ לגדר הפנסיון.
זה קרה לי באמצע נקודה מסוימת. אולי הנקודה הספציפית גורמת למאמץ מיוחד יותר מאשר בשאר הדרך. לא יודע במדויק להסביר לך. מעדיף להראות לך...ברגע שזה קרה היתה תחושה לא נעימה. זה מתחיל להתנפח וזה כאב שהולך וגדל".

(ר' נ/2 בעמ' 4 שורות 20-2 ובעמ' 5 שורות 3-1)

22. בהקשר זה נאמר, כי במהלך חקירת חוקר המוסד התברר, כי החוקר תעד את החלק הראשון של החקירה בוידאו, אשר המותב, כב' השופט הבכיר יצחק לובוצקי לא התיר לקבלו כראיה. כב' השופט לובוצקי כתב בהחלטתו (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 28-23), כי מדובר בראיה שנכבשה, התובע ובא כוחו לא ידע על קיומה, ונתגלתה רק בסיום הראיות ועל כן אין מקום להענות לבקשת הנתבע להגישה כראיה.

23. מחקירת החוקר התברר, כי חקירת התובע הופסקה לצורך צילום תמונות והדגמה אך התמונות לא הומצאו על ידי הנתבע במסגרת ראיותיו (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 28-19). תמונות הסטילס, כפי שציין החוקר בחקירתו, לא מדגימות את התובע מרים פיזית את המריצה אלא "את הנקודות הספציפיות שבו קרה הארוע" (ר' שם בשורות 31-29).

24 אי הגשת תמונות הסטילס שצולמו על ידי החוקר כמו גם נסיון הנתבע להגיש, במועד ההוכחות, צילום וידאו שנערך לכאורה על ידי החוקר, באופן סמוי ומבלי שהתובע או בא כוחו יודעו על כך מבעוד מועד, גרם לכך שנתנו משקל נמוך לדו"ח החקירה שנערך על ידי החוקר. משכך, מקבלים אנו את גרסת התובע, כי דו"ח החקירה לא שיקף במלואו את שנאמר על ידו. אף החוקר לא ידע לומר בוודאות בחקירתו, האם הדברים שנאמרו על ידי התובע בעת ההדגמה מצאו ביטוי בתעוד שנערך על ידו (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 26-22).

25 התובע ציין בחקירתו, כי אמר לחוקר שהבהיר מפורשות לחוקר מהי ההשערה שלו לגבי הארוע, "הוא לקח מצלמה וצילם את רמי מדגים לו עם המריצה ואמרתי לו שאני מרגיש שבקטע הזה שדחפתי את המריצה כשהיא נתקעה בחול, ואני לא מבין למה הוא לא רשם דווקא את זה" (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 32-31 ובעמ' 6 שורות 4-1).

26. בדו"ח החקירה מצוין, כי החקירה הופסקה בשעה 10:50 וחודשה ב 10:57 לצורך הדגמה ולאחריה נשאל התובע האם הוא מעריך שהנקודה הבעייתית היא המעבר מתחת לגדרות והשיב, כי זוהי האפשרות שהעלה לאחר שניסה לברר עם עצמו מדוע קרה הארוע התאונתי (ר' נ/2 בעמ' 7 שורות 10-4)

27 סיכומו של דבר, התובע שכנע אותנו בדבר קיומו של התנאי הראשון בסעיף 84 לחוק, דהיינו, כי "הופעת הבקע באה תוך כדי העבודה כתוצאה ממאמץ לא רגיל או עקב פגיעה במישרין באזור קיר הבטן". עלינו לבדוק האם התקיים גם התנאי השני, כלומר: כי "עקב הופעת הבקע הפסיק המבוטח את עבודתו וקיבל טיפול רפואי תוך 72 שעות מהופעת הבקע".

28. על כך נכתב בעבל (ארצי) 9937-09-10 אהרון הרצל - המוסד לביטוח לאומי (2011):

"לפי הוראת סעיף 84(2) לחוק נדרש כי " עקב הופעת הבקע הפסיק המבוטח את עבודתו". יש לבחון איפוא, בהנחה שאכן הופיע בקע אצל המערער במהלך האירוע מיום 18.3.07, אם הוא הפסיק את עבודתו. לטעמנו, צדק בית הדין האזורי בקובעו כי המערער לא הפסיק את עבודתו, ולא התקיים בו התנאי שבסעיף 84(2) לחוק. מתוך הודעת המערער לחוקר המוסד נמצאנו למדים כי המערער נשאר במקום העבודה מעת קרות האירוע ועד לסיום יום העבודה במשך כשעה; כי למחרת, הגיע לעבודה "מתוך תחושת אחריות", על אף הכאבים מהם סבל, וכי עבד תוך כדי כאבים כמה שיכול היה. למחרת היום פנה לחדר מיון ".

29. כפי שציין התובע בחקירתו בפני כב' השופט הבכיר לובוצקי ואף בחקירתו בפני חוקר המוסד, פנה למרפאה באזור מגוריו והתקבל במסגרת תור דחוף על ידי רופאה צעירה לה סיפר את כל הקורות אותו עבר אלא שהיא לא כתבה את הדברים, לא ציינה שמדובר בתאונת עבודה אלא בשלב מאוחר יותר לאחר שביקשו זאת בביטוח לאומי (ר' נ/2 בעמ' 7 לחקירה שורות 20-17 ובעמ' 8 שורות 2-1; ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 25-23).

30. עיון במסמכי קופת החולים מעלה, כי ביום 28.7.2016 רשמה הרופאה אשר קיבלה את התובע "במפשעה ימין בקע קלוא (כך במקור – ת.ס), רגיש, ללא אודם" (ר' נספח ת/10). התובע נשלח על ידה לחדר המיון ואף אושפז ל-24 שעות ביום התאונה ועבר ניתוח לתיקון הבקע המפשעתי כחודש לאחר מכן (ר' סעיף 5 לסיכומי התשובה של התובע).

31. התובע אף ציין בטופס התביעה למל"ל, כפי שאף עלה מעדותו, כי עוד באותו היום הפסיק לעבוד, דקות לאחר קרות הארוע (ר' ת/3; פרוטוקול עמ' 6 שורות 30-23).

32. בפסה"ד בענין גרץ דניאל - המוסד לביטוח לאומי (עבל (ארצי) 176/99 (2002)) נקבע :

"כאשר אין לתובע עדות ממשית בכל הקשור לאירוע תאונתי הוא טוען לו, יפנה בית הדין לשאר העדויות והראיות שהובאו בפניו על מנת ללמוד מהם אם אכן קרתה לתובע תאונה שבעבודה כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי. אחד הסימנים לקרות התאונה הוא אנמנזה, בהוכחת האירוע יש לייחס משקל רב לאנמנזה, רישומי בית החולים, מתוך ידיעה, שהיא פרי ניסיון, שרישומים אלה מהימנים ומדויקים שכן יש להניח כי אדם הפונה לטיפול רפואי ימסור את העובדות הנכונות על מנת לזכות בטיפול נכון".

33. ואולם העדרה של אמנזה במסמכים הרפואיים הראשוניים של הטוען לארוע תאונתי אינה חוסמת את דרכו לנסות ולהוכיח כי אכן ארע לו ארוע תאונתי. יתרה מזאת , העדרה של אמנזה ברורה ומפורטת אינה מאיינת ראיות אחרות המובאות בפני בית הדין, אלא משמשת כאחת העדויות והראיות מתך המכלול הכולל של הראיות שבפני בית הדין.

34. הנובע מכך, שאין ליתן לאנמנזה משקל מכריע ומוחלט שיש בו כדי להביא לדחיית תביעה כל אימת שלא מזכיר מבוטח – תובע בעת שפונה הוא לטיפול רפואי את פרטי הארוע שארע לו בעבודה/הארוע התאונתי.

35. לאור האמור לעיל, לא מצאנו שיש לדחות את תביעת התובע בשל אי ציון דבר תאונת העבודה בתעוד הרפואי הראשוני של המרפאה אליה פנה מיד לאחר קרות הארוע. שוכנענו מעדותו של התובע ושל מר ויצמן, כי התובע ביצע במועד התאונה פעולה חריגה אשר גרמה לו, ככל הנראה, לבקע המפשעתי.

36. כפי שציין התובע בפני חוקר המל"ל, בכנות, הוא נהג להרים משקלים של כ-50 ק"ג באופן די תכוף ואולם במועד קרות הארוע התאונתי לא היה זה המשקל שהכריע את הכף וגרם לכך שפינוי הפסולת יהפוך לארוע חריג אלא הסיטואציה עצמה (ר' נ/2 בעמ' 6 שורות 20-14), כלומר: הקושי בדחיפת המריצה העמוסה והעברת המריצה עם הידיים מעל הצינורות (ר' גם סעיף 13 לסיכומי התובע).

37. נוכח האמור, שוכנענו בנכונות גרסת התובע לפיה ביום 28.7.2016 ארע לו ארוע חריג אשר גרמה לו, ככל הנראה, לבקע המפשעתי .

סוף דבר:

38. במכלול הראיות שהונחו בפנינו אנו קובעים כי ביום 28.7.2016 ארע לתובע אירוע חריג תוך כדי ועקב עבודתו אשר גרמה לו ככל הנראה לבקע המפשעתי .

39. נוכח קביעת בית הדין יודיע הנתבע עד ליום 16.4.20 האם הוא מסכים לקבלת התביעה (קרי: הכרה בבקע המשפעתי כפגיעה בעבודה) , או שהוא עומד על מינוי מומחה רפואי בשאל ת קיומו של קשר סיבתי.

ניתנה היום, ו' ניסן תש"פ, (31 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

נ.צ. מר צבי רוזנצויג (ע)

תומר סילורה, שופט