הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב"ל 37345-01-17

29 ספטמבר 2020

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור (עובדים) מר אמיר אופיר
נציג ציבור (מעסיקים) מר דניאל הרפז

התובעות

  1. קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ
  2. די.סי.אס חיזוק מבנים בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד אילן מוריאנו
-
הנתבע
1. המוסד לבטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד שירלי וינגרטן צ'רניקר

פסק דין

לפנינו שתי תובענות כנגד שתי החלטות המוסד לביטוח לאומי ( הנתבע) בדבר חיוב בדמי ביטוח מעסיקים. ההחלטה הראשונה נוגעת לחברת די.סי.אס. חיזוק מבנים בע"מ (דיסיאס/התובעת 2). על פי החלטה זו, חברת דיסיאס חייבת בדמי ביטוח של עובדים עליהם היא דיווחה בשיעור הנגזר מגובה השכר המדווח לגביהם.
ההחלטה השנייה נוגעת לחברת קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ (קדם/התובעת 1). על פי החלטה זו, חברת קדם חייבת בנוסף לחברת דיסיאס, בדמי הביטוח של אותם העובדים המדווחים על ידי חברת דיסיאס.
חברת דיסיאס וחברת קדם הינן חברות אחיות הנמצאות בבעלותו של מר אילן מוריאנו ( מר מוריאנו). כאן המקום לציין כי מר מוריאנו ייצג את התובעות גם כבא כוחן בהליך.
שתי החברות הגישו כתבי תביעה, כל אחת בעניינים הנוגעים לה, אף כי התוצאות האופרטיביות של הקביעות חופפות ורלבנטיות לשתי החברות - כתב התביעה של חברת דיסיאס הוגש בתיק ב"ל 37360-01-17; כתב התביעה של חברת קדם הוגש בתיק ב"ל 37345-01-17.
טענותיה של חברת דיסיאס
דיסיאס טענה שהגיעה עם עובדיה להסכם לפיו היא תשלם להם שכר גבוה מן המקובל בשוק, אולם חלק משכר זה ישולם בפועל רק לאחר שתצליח לגייס כספים ממשקיעים עבור הפרוייקטים שלה. היא הסבירה כי בתחום הפרוייקטים של תמ"א 38 בו היא עוסקת, ההכנסות נוצרות רק בשלבים מתקדמים. נוכח מציאות עסקית זו, עובדיה הסכימו לדחיית חלק מתשלום שכרם למועד מאוחר יותר. משכך, שכר העובדים בפועל היה נמוך יותר מהשכר ש דווח לגביהם. בדומה לשומת מס הכנסה שנערכה על פי הכנסה בפועל, טענה דיסיאס, כך יש לחשב את גובה החיוב בדמי הביטוח, על בסיס תשלום השכר בפועל. הנתבע ערך את תחשיבו על בסיס השכר המדווח ולפיכך קביעתו אינה נכונה .
חלק השכר ששולם לעובדים בפועל, טענה, היה בגובה שכר המינימום. הפער בין התשלום בפועל לבין השכר המדווח נרשם כחוב מצטבר לעובד. דיסיאס אינה חולקת על כך שגובה שכרם האמיתי של עובדיה הוא השכר המדווח, ולא השכר המשולם בפועל. אף על פי כן, היא טענה, חבות דמי הביטוח הלאומי צריכה להיגזר מהשכר בפועל. זאת בדומה לחובת הניכוי במקור של מס ההכנסה.
טענותיה של חברת קדם
קדם טענה שמסקנת הנתבע בדבר קיומם של יחסי עבודה בינה לבין עובדי דיסיאס היא שגויה. היא איננה מעסיקתם של עובדי חברת דיסיאס ולפיכך היא איננה חייבת בתשלום דמי ביטוח לאומי בגינם.
היא עוד טענה כי הנטל להוכיח את קיומם של יחסי עבודה הוא על הנתבע. הנתבע לא עמד בנטל הראיה המוטל עליו ולפיכך קביעתו לגביה איננה מבוססת. מעבר לכך, קביעתו ניתנה גם בחוסר סמכות שכן על מנת להשית עליה חבויות כמעסיקה, על הנתבע לפתוח בהליכים משפטיים נגדה ולהשיג פסק דין שיאשר את עמדתו.
בסיכומיהן טענו התובעות שההפרדה המבנית ביניהן נעשתה "משיקולי נוחות והנהלת חשבונות". במסגרת שיקולים אלו הוחלט על ידי מר מוריאנו שחברת דיסיאס שבבעלותו "תספק שירותים לקדם ובכלל זה עובדים המועסקים על ידה באותו תחום כאמור וקדם תשלם לנתבע 2 עבור השירותים שנתבעת 2 מספקת לה ובכלל זה עבור העובדים של נתבעת 2, כאשר שכר העובדים משולם להם ע"י נתבעת 2 מתוך כלל התשלומים המועברים אליה מקדם, בגין כלל השירותים המסופקים ע"י נתבעת 2 לקדם". (הטעות במקור. צ"ל תובעת 2).
בהמשך לאמור לעיל ברקע העובדתי, טענו התובעות כי בניגוד לעמדת הנתבע, אין בי ן התובעות פרויקטים משותפים וקדם אינה מעסיקתם של עובדי דיסיאס.
טענות הנתבע
על פי תעודת עובד ציבור של חוקר הנתבע – מר לוי שבתאי (מר שבתאי) – מיום 26.7.17, העובדות הרלוונטיות שהביאו להחלטות הנתבע הינן כדלקמן.
ביולי 2010 פתחה דיסיאס תיק ניכויים ודיווחה על העסקת עובדים. אף על פי כן, היא לא שילמה עבורם את מלוא דמי הביטוח הלאומי המתחייבים עבורם, כנגזרת של תלוש השכר המדווח של אותם עובדים.
במהלך השנים ערך הנתבע עם דיסיאס מספר הסדרי תשלומים לגביית החוב האמור. אולם, דיסיאס לא עמדה בתנאי ההסדרים והם בוטלו.
בסוף שנת 2015, לאחר שצברה דיסיאס חוב של כ-700,000 ₪ פנתה מחלקת מעסיקים בסניף רמת גן של הנתבע ליחידת חקירות. מטרת החקירות הייתה לאתר מקורות גבייה מדיסיאס.
במסגרת החקירות נמצא שתחום עיסוקן של דיסיאס וקדם הוא חיזוק ושיקום מבנים בפרויקטים של תמ"א 38. במספר פרויקטים עלה שדיסיאס וקדם עבדו לכאורה במשותף.
בעקבות החקירה הוצא צו לקבלת מסמכי הנהלת חשבונות ושכר מהחברות. מהמסמכים עלה שחברת דיסיאס עוסקת רק בדיווח על העסקת עובדים ואין בה כל פעילות אחרת הקשורה לתחום הבנייה. כן נמצא שחברת קדם עוסקת בתחום הבנייה ולכאורה אינה מעסיקה עובדים.
ניתוח מסמכי הנהלת החשבונות הראה לנתבע שחברת קדם היא זו שמממנת את משכורות עובדי חברת דיסיאס. דיסיאס מחשבת את השכר ומדווחת לרשויות וחברת קדם משלמת לדיסיאס את השכר הנדרש. במאזן הבוחן של דיסיאס ישנו חשבון "קבוצת קדם" בו נרשמות ההעברות מול כרטיסי החובות והזכויות של העובדים. במאזן הבוחן של חברת קדם ישנם חשבונות המאוגדים בקבוצת "הלווה ל-DCS" שאינם אלא כרטיסי חובות וזכויות של אותם עובדים.
על סמך האמור הסיק הנתבע שההפרדה בין שתי החברות היא למעשה מלאכותית ומציגה מצג שווא בו משמשת דיסיאס צינור לדיווח על עובדי קדם.
נוסף לאמור מצא הנתבע מסמכים עליהם חתומים שתי החברות, אשר חיזקו את מסקנתו בדבר הפיצול המלאכותי ביניהן. הנתבע עוד הפנה לתביעת דמי לידה שהגישה עובדת בחברת דיסיאס כאשר בטופס התביעה שלה היא ציינה כתובת מייל של חברת קדם.
מר שבתאי נחקר על תעודת עובד הציבור ביום 14.1.19. מסיכומי התובעות עולה שהן אינן חולקות על פרטי עדותו של מר שבתאי, אלא בשני עניינים הנוגעים למסקנותיו – האחת, המסקנה שלתובעות היו פרויקטים משותפים; והשנייה, שקדם הינה מעסיקתן של עובדי דיסיאס. יתר הדברים האמורים לעיל אושרו על ידי התובעות.
הנתבע בסיכומיו עומד מאחורי קביעותיו, כפי שתוארו לעיל. עוד הוסיף שהתובעות כלל לא הציגו ראיות לכך שבפועל משולם לעובדים שכר נמוך מהשכר המדווח ועל ההסכמה עם העובדים. טענת התובעות לפיה הוסכם עם העובדים שחלק ההשלמה לשכרם המלא יעוכב עד שיהיו לתובעות הכנסות עומדת בניגוד להוראות חוק הגנת השכר.
דיון והכרעה
לאחר ששקלנו את כלל טענות הצדדים ו ראיותיהם, מצאנו כי דין שתי התביעות להידחות. להלן נפרט נימוקינו. נדון תחילה בתביעה באשר לקביעת גובה דמי הביטוח.
הבסיס לקביעת גובה דמי הביטוח
דמי הביטוח הלאומי חולקים סממנים מסוימים של מס, ונבדלים ממנו במאפיינים אחרים. הגישה השולטת בפסיקה הי נה שדמי הביטוח הלאומי אינם בגדר מס המשולם למדינה:
"...למרות שלא קיים קשר ישיר בין דמי ביטוח שמשלם המבוטח לבין זכויותיו לגמלאות, במובן זה שתשלום דמי הביטוח אינו כתשלום לחברת ביטוח המקנה זכאות לתגמולי ביטוח על בסיס הפרמיות, דהיינו דמי הביטוח ששולמו, קיים  קשר מהותי בין תשלום דמי ביטוח שמשלם המבוטח לבין זכויותיו של אותו מבוטח לגמלאות על פי החוק. נוכח הקשר המהותי הזה, גביית דמי ביטוח אינה דומה לגביית מס, גביית כספים לקופתה של הרשות לצורך מימון הוצאותיה, כאשר אין כל קשר בין תשלום המס לבין "התמורה" שמקבל האזרח או תושב העיר מהרשות כנגד תשלום המס. לפיכך, דמי הביטוח אינם בגדר "מס" ואין להחיל עליהם את הפסיקה בעניין גביית מסים..." (עבל (ארצי) 1844-09-10 המוסד לביטוח לאומי - לבנה חג'ג' (1.4.15)).
הבדל חשוב הרלבנטי לעניינינו בין דמי ביטוח לבין מס הינו שחובת תשלום המס נוצרת כנגד התעשרות בלבד. דמי ביטוח לאומי, לעומת זאת, הינן בגדר תשלום חובה, בין אם הייתה למבוטח המעסיק הכנסה ובין אם לאו (סעיף 348(ב) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן – החוק).
ההכנסה שבגינה מחויבים דמי הביטוח לעובד הינה "הכנסתו בעד החודש שקדם ל-1 בחודש שבו חל מועד התשלום, מהמקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה". המדובר בהכנסה בפועל שכן מתוך הכנסה זו מחושבות חלק מגמלאות הביטוח הלאומי – גמלאות מחליפות שכר (ר' בעניין זה הדיון בשאלה אם הכנסה מתשר היא חלק מהכנסתם המבוטחת של המלצרים - דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן, סו(2) 240 (14.4.13); ולאחר מכן עבל (ארצי) 44405-10-15‏ ‏ עומרי קיס נ' המוסד לביטוח לאומי (26.3.18)).

מכאן עולה כי יש לגבות דמי ביטוח לאומי על פי שכר בפועל. אולם מהו שכר זה אצל העובדים שדווחו על ידי דיסיאס. האם כטענת התובעות – חלק מהשכר המדווח בלבד, בגובה שכר המינימום שלטענתה שולם לעובדים במועד לתשלום השכר החודשי , או שמא כטענת הנתבע – השכר המדווח.

קביעתו של הנתבע בעניין זה, הינה קביעה מנהלית שצריכה לעמוד בכללי המנהל התקין ולהיות סבירה ועניינית כמו גם נכונה משפטית ועובדתית . עיון בראיות אליהן הפנו הצדדים מביא אותנו למסקנה שלא נפל פגם בהחלטתו של הנתבע המצדיק את התערבותנו. כפי שנפרט להלן, לא נסתר הבסיס העובדתי שהוביל את הנתבע לקבוע את גובה החיוב בדמי הביטוח, כפי שקבע.
פרט לתצהירו של מר מוריאנו, לא הציגו התובעות אף ראיה לכך ששכר העובדים המדווחים על ידי דיסיאס, הינו בפועל נמוך משכרם המדווח או כי הוא עומד על שכר המינימום. אף לא הוצגה ההסכמה אליה הגיעה דיסיאס עם העובדים לפיה חלק משכרם המלא שהוסכם עימם והוצא לגביו תלוש יעוכב עד קבלת תקבולים מהפרויקטים של תמ"א 38. התובעות לא הציגו דוחות מסב מהבנק המלמדים על הפקדת כספים לחשבונות העובדים, לא העתקי המחאות או עדויות  של עובדים בלתי תלויים. כל שהתובעות הציגו היה כרטסת ובה 3 רישומים בלבד של חוב משכורות. אולם, לא הוכח בגין מה נוצר החוב או כי מדובר בחוב שכר נדחה לעובדי דיסיאס כנטען על ידה. לפיכך לא מצאנו לתת לראייה זו משקל. למעשה אי הצגתה של כרטסת מסודרת לגבי חוב שנוצר לכל אחד מהעובדים בגין כל אחד מהחודשים מהווה חיזוק לכך שלא כך נעשה בפועל.
לעומת היעדרותן הניכרת של ראיות מצד התובעות, הפנה הנתבע לראיות מספר שעמדו בבסיס קביעתו . בראש ובראשונה הפנה הנתבע לדיווחים של דיסיאס על שכר העובדים ולתלושי שכרם. מסמכים אלו, בהתאם לפסיקה, מהווים ראיה לאמיתות תוכנם. זאת שכן דיסיאס עצמה היא זו שערכה הדיווחים והפיקה את המשכורות. ודוק, תלושי השכר אינם מהווים ראיה לעצם תשלום השכר בפועל. אך במישור המנהלי, הם כן מהווים ראיה לכך שמשכורות העובדים הייתה בסכום המפורט בהם. התובעות, שעליהן הנטל להפריך את החזקה, לא הביאו כל ראיה המלמדת על כך ששולם לעובדים בפועל שכר נמוך יותר. משכך, הסתמכותו של הנתבע על האמור בדיווחים ובתלושי השכר וקביעתו את גובה החיוב בדמי הביטוח על פיהם הינה סבירה ומיוסדת כדין.
יתרה מכך, הוכח כי דיסיאס דיווחה לפחות בהזדמנות אחת, על שכר וניכוי ביטוח לאומי לעובדת לצורך הגשת תביעת העובדת לדמי לידה – בגובה המלא המופיע בתלוש, ללא כל ציון כי אין מדובר בתשלום בפועל (טופס תביעת העובדת בחתימת דיסיאס צורף לתצהיר מוריאנו).
לסיכום הדיון בשאלה ה אם הסתמכותו של הנתבע על דיווחיה אלו של דיסיאס, בבואו לקבוע את בסיס שומת דמי הביטוח של העובדים, היא סבירה ועומדת בכללי המנהל התקין או לא, נוסיף את הדברים הבאים:
סמכות הנתבע לקבוע את בסיס החישוב לדמי הביטוח הלאומי של עובד, מוגבלת למקרה שבו לא הוגשו דוחות על ידי המעסיק או כאשר הוא סבור שבסיס החישוב בפועל הוא גבוה יותר (סעיפים 357-358 לחוק).
זאת ועוד, " היחסים שבין המוסד לביטוח לאומי לבין המבוטחים הם יחסים סטטוטורים, ומסגרתם נובעת מן החוק" (ר' תב"ע (ארצי) נב/0-65 ליזטה וינטראוב - המוסד לביטוח לאומי , כד(1) 171 (9.4.92)). קביעת דמי הביטוח הינה בגדר חובתו החוקית של הנתבע לביצוע תפקידו כרשות המנהלית האמונה על ביצועו של חוק הביטוח הלאומי . כרשות מנהלית כפוף הנתבע לכללי המנהל התקין ולהפעלת שיקול דעת ענייני. כרשות מנהלית עומדת לנתבע חזקת התקינות המנהלית ושיקול דעת רחב המוגבל למתחם הסבירות. הלכה היא שבית המשפט אינו נכנס בנעליה של הרשות בהפעילה את סמכותה השלטונית אלא במקרים חריגים. עילות ההתערבות של הערכאה השיפוטית בהחלטת הרשות מוגבלות למקרים שבהם ההחלטה לוקה בפגם היורד לשורשו של עניין או שהיא בלתי סבירה במידה קיצונית:
"כלל הוא כי בית-הדין לא ישים שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית-הדין אף לא ישים שיקול-דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במיתחם הסבירות (ר' עע (ארצי) 1123/01 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל-אביב-יפו - יצחק צויזנר, לו (2001) 438 (27.6.11); כן ר' תב"ע (עבודה ארצי) 4-6/נו ועדי העובדים ברפא"ל - ועדת שירות המדינה, כט(1) 345 (21.1.96)).
בעניינינו, לא ניתן לומר שהחלטת הנתבע איננה סבירה. בטח לא בצורה כזו המצדיקה התערבות שיפוטית בהחלטה. הנתבע נשען על דיווחיה של דיסיאס עצמה. כאמור, התובעות לא הציגו מנגד ראיות לכך ששכר העובדים נמוך מהשכר המדווח, לא לנתבע ולא במסגרת הליך זה. תצהירו של מר מוריאנו לבדו שניתן בתמיכה לעמדת התובעות אינו מקעקע את קביעותיו של הנתבע. להיפך, העדרן של הראיות שהיה ניתן להגיש להוכחת טענותיו, מוכיח את ההיפך מהנטען.
לפיכך, בדין קבע הנתבע שחוב דמי הביטוח הלאומי של העובדים שדווחו על ידי דיסיאס, נגזר מהשכר המדווח שלהם ולא מהחלק שלטענת התובעות שולם לעובדים במועד לתשלום השכר כחוק .
מעבר לדרוש נציין עוד זאת. על פי גרסת התובעות, הזכאות החודשית לשכר העובדים שדיסיאס דיווחה לגביהם הוא אכן כפי שדווח. יחד עם זאת, לפי טענתן, הוסכם עם העובדים על עיכוב שכרם. אף שטענה כאמור לא הוכחה מצאנו להוסיף כי מנגנון תשלום מעין זה הינו לכאורה לא חוקי. מעסיק יכול להסכים עם עובדיו על שכר חודשי מסוים ועל תוספת מותנית לשכר שתשולם כפדיון מהכנסות העסק, כאשר יתקבלו ההכנסות. במקרה כזה העובדים אינם זכאים לשכר הנוסף אלא עם התקיימותו של התנאי. לא זו היא טענת התובעות. טענתן, כאמור, הינה שהזכאות לשכר מתגבשת מדי חודש בחודשו. כך שהדיווחים משקפים נכונה את צבירת הזכאות לטובת העובדים (או החוב העומד לחברה כלפיהם) – "ההתחייבות לעובד נוצרת בעבור כל חודש שבו הועסק בחברה, ועל כן התובעת מנפיקה תלוש שכר על מלוא השכר המגיע לעובד ואף מדווחת על כך לביטוח לאומי ניכויים. הנפקת תלוש השכר לעובד מהווה ראיה לכך מבחינת התובעת כי אין מחלוקת בין העובד לחברה כי הסכום הנקוב הוא אכן התשלום הנכון שמגיע לעובד" (סעיפים 11-13 לסיכומי התובעות). כנגד התחייבות זו מנוכה משכרם של העובדים דמי ביטוח. הפער בין השכר של ו הם זכאים לבין שכרם בפועל נצבר לטובתם ואמור להיות משולם להם, לפי טענת התובעות, כשהדבר יתאפשר. ברם, תיאור זה של אופן התשלום וההתחשבנות עם העובדים עומד, על פניו, בניגוד להוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר. זא ת שכן מדובר בניכוי אסור לפי חוק. בכך יש משום חיזוק נוסף להחלטתו של הנתבע לא לקבל את טענת התובעות על תשלום חלקי.
יחסי עובד מעסיק בין קדם ועובדי דיסיאס
אשר לחיובה של קדם בחובותיה של דיסיאס, אף כאן לא מצאנו בחומר הראיות או בטיעוני הצדדים עילה להתערב בקביעתו של הנתבע. ננמק.
קביעת מעמדו של גורם מסוים כעובד או מע סיק והתקיימותם של יחסי עבודה היא בגדר סמכותו של הנתבע. הנתבע רשאי ואף מחויב במקרים מסוימים לקבוע מעמד של זכאי לגמלה, כתנאי לזכאותו (ר' לדוגמא עבל (ארצי) 20105/96  אורלי יהלום - המוסד לביטוח לאומי, לו(2001) 603 (30.9.01); עבל (ארצי) 386/99 אילנה דונייבסקי - המוסד לביטוח לאומי, לז(2002) 696 (12.12.02)). מן הצד השני רשאי הנתבע לקבוע גם מעמד של חייב לתשלום דמי ביטוח עבור עצמו או עבור אחר. בין היתר, מוסמך הנתבע לקבוע גם את מעמדו של גורם כמעסיק על מנת לאכוף הוראות כגון חובתו של מעסיק לשלם את דמי הביטוח של עובדים (סעיף 42(ב) לחוק) ודיווח על שכר (סעיף 355(א) לחוק). זאת מכוח חובתו של פקיד הגבייה לקבוע את הסכום המגיע כדמי ביטוח שיש לשלמם במקרה ש-"היה אדם חייב להגיש דין וחשבון כאמור בסעיפים 342, 355(א)(1), (א)(2) או (א1) ו-(ב) ו-355א ולא הגישו" (סעיף 357 לחוק).
אם כן, הנתבע היה מוסמך לקבוע את מעמדה של קדם כמעסיקה ולחייב אותה בדמי הביטוח הלאומי של עובדי דיסיאס. כך לעניין עצם הסמכות.
לעניין מסקנתו של הנתבע כי קדם חייבת בדמי הביטוח במקביל לחובתה של דיסיאס, מצאנו כי אף מסקנה זו הינה מבוססת וסבירה בנסיבות העניין . נפרט.
הסוגיה של זהות המעסיק במנגנון העסקה מעין זה שלפנינו, נדונה לאחרונה בהרחבה בפסק דין שניתן לאחרונה בע"ע 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ – בוסקילה (9.6.20 ) וכך נקבע:
"...נושא שנדון בפסיקתו של בית דין זה פעמים רבות. עקרון בסיסי שנקבע בקשר לכך הוא כי זהות המעסיק לא תיקבע לפי האופן בו הגדירו הצדדים עצמם את מערכת היחסים, אלא תוך בחינה מהותית (ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - אליהו משה דיין (24.4.12); להלן: עניין דיין). בחינה מהותית זו נועדה לאתר את מי שבינו לבין העובד קיימת "התקשרות אותנטית ולגיטימית" של יחסי עבודה (עניין פלפל; עניין קטילי; ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11), להלן: עניין חסידים; ע"ע (ארצי) 11441-10-13 אלכסנדר קגנובסקי - עיריית כפר סבא (19.10.14); ע"ע (ארצי) 4995-06-11 מלי בירן - מדינת ישראל (14.6.17); ע"ע (ארצי) 14403-10-16 Rong Gang - סוראל יישום שירותי בניה בע"מ (31.12.17)).
בחינת האותנטיות נעשית לפי מבחני עזר שונים שנקבעו בפסיקה בהתבסס על התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה, ונועדה לבחון " האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים" (עניין פלפל; המבחנים השונים פורטו בין היתר בדב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535 (1992), להלן: עניין כפר רות, ובעניין חסידים).
דרישת הלגיטימיות נועדה לבחון " האם בתבנית ההעסקה 'אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה', ובכך להופכה למנוגדת ל'תקנת הציבור'" (עניין פלפל), ובכלל זאת האם מתכונת ההעסקה "פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו [של העובד] או גורעת מהן " (ע"ע (ארצי) 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ - הרבנות הראשית לישראל (12.7.10)). בלשונו של חברי השופט (כתוארו אז) אילן איטח - " לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים... והן היבטים אובייקטיביים - רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה 'מצרך'" (עניין פלפל).
בעת יישום המבחנים יש להתחשב במאפייניה של תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין היתר האם לפנינו מיקור חוץ של כוח אדם, או מיקור חוץ של פונקציות, "בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו" (עניין חסידים; כן ראו בעניין פורתי; עב' (ארצי) 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל (11.8.08); להלן: עניין אל אור). ...

עוד יש להדגיש כי בהתאם לפסיקה הקיימת אין עוד חזקה הקובעת כי יחסי העבודה הם בין העובד ל"משתמש" או "המפעיל", אך גם לא קיימת חזקה הפוכה (עניין פלפל; עניין חסידים; ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל - חנה אלוני (24.1.12)), אלא נערכת בחינה עניינית בהתאם למכלול הנסיבות (על הקשיים בתבניות ההעסקה המורכבות והדרכים האפשריות לפתרונם ראו גם אצל שרון רבין-מרגליות, חברות השירותים, מזמיני השירותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ועל אכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השירותים, מחקרי משפט כ"ה 525 (2009); גיא דוידוב, העסקה עקיפה, עבודה חברה ומשפט י"ב 191 (2010)); רונית נדיב ויובל פלדמן, היבטים פוזיטיביים ונורמטיביים של שוויון (או אי-שוויון) ביחסי העסקה משולשים בישראל, עבודה חברה ומשפט י"ב 153 (2010)).
לאמור יש להוסיף כי "בתבניות העסקה מורכבת יתכנו תוצאות נוספות על פני התוצאה בדבר זהותו של מעביד יחיד" (עניין פלפל). כך למשל יכול ויוכרו המשתמש וקבלן המשנה כמעסיקים במשותף (דב"ע (ארצי) נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - ח'ליל עבד אל רחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1996), להלן: עניין מחלקת הבנייה; ע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin - א. דורי בע"מ , פד"ע לח 650 (2003), להלן: עניין דורי; ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין - תנופה שירותים כ"א ואחזקות בע"מ (5.11.06)).

כן הוכרה, טרם חקיקתו של החוק להגברת האכיפה, אפשרות לפיה "הגם שהמעביד הפורמלי הוא המעביד, יוכר גם המפעיל (המשתמש) כמעביד נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד" ".
יישום ההלכות שפורטו לעיל מביאנו למסקנה כי דיסיאס, אף שהיא החברה שדיווחה על העסקת העובדים והוציאה את תלושי השכר, אינה המעסיקה בפועל, ולפחות אינה מעסיקה את העובדים לבדה, כי אם בהעסקה משותפת עם קדם.
ראשית, מהאמור לעיל, ואף מטיעוניהן של התובעות עצמן, עולה שדיסיאס איננה בגדר חברה למתן שירותים, אלא חברה לאספקת כוח אדם. אך דיסיאס לא טענה וממילא לא הוכיחה כי הינה בעלת רשיון לעסוק באספקת כוח אדם, ואף לא טוענת שהרוויחה מפעילות של השמת כוח אדם בקדם . בפועל, העסקת העובדים התבצעה בפרוייקטים שניהלה קדם עצמה לא במשותף עם דיסיאס . נבהיר כי גם אם היתה דיסיאס בעלת רשיון כוח אדם, לא היה בכך כדי לשנות מסקנתנו, שכן כפי שהובהר, זהות המעסיק נקבעת לא לפי הגדרות פורמליות שהגדירו הצדדים אלא באמצעות בחינה מהותית של מערכת היחסים.
קביעתו של הנתבע בעניין חובותיה של קדם התקבלה על סמך ניתוח הדוחות החשבונאיים של דיסיאס ושל קדם. מדוחות אלו למד הנתבע שלדיסיאס אין פעילות כלכלית משל עצמה פרט לאספקת עובדים לקדם והתובעות לא הוכיחו אחרת בהליך .
קדם שילמה לדיסיאס עבור עבודתם של אותם עובדים והיא זו שביצעה את הפעילות העסקית בתחום הפרויקטים של תמ"א 38. לא הוכח כי התקשרות דיסיאס עם עובדיה, לצורך מתן שירותים לקדם הינה התקשרות אותנטית. דיסיאס לא באמת העסיקה את העובדים לצרכיה ולצורך השאת רווחים שלה עצמה , ולא הוכח כי היו בינה לבין העובדים יחסים כלשהם זולת הנפקת התלוש. כאמור, לא הוכח כי דיסיאס קיים אינטרס כלכלי או אחר בסידור שנוצר בין החברות. לא נטען ולא הוכח כי דיסיאס השיאה רווחים כלשהם מהעסקת העובדים או מהעברתם לשירותי קדם . לכאורה, באין ראיה אחרת עולה מהטיעונים כי התשלום שהועבר אליה מקדם הינו "גב אל גב" ולא נותר לה מכך רווח כלשה וא מפעילותה זו. לפיכך מתקבלת הטענה כי דיסיאס שימשה כצינור להעברת כספים בלבד לעובדים. מכאן, הרי שגם במבחן הלגיטימיות יש לדחות טענות התובעות – שלא טענו ולא הוכיחו את הסיבה האמיתית לאופן העסקה זה.
לא נעלמה מעינינו טענת התובעות כי מנגנון העסקת העובדים התבצע "משיקולי נוחות". אולם הטענה לא הובררה ולא הוכחה. לא הוכח מהי אותה "נוחות" ואיזה תועלת לגיטימית הביאה לתובעות. מנגנון הדיווח ותשלום השכר של העובדים בדיסיאס תוך העסקתם בפועל ומימונם על ידי קדם, אכן מצביע על קדם כמעסיקה ועל דיסיאס כצינור להעברת כספים.
לאור כל האמור, מסקנתנו היא כי קביעת הנתבע לפיה קדם חייבת בתשלום דמי הביטוח של העובדים, לצד דיסיאס, היא החלטה מבוססת וסבירה בנסיבות העניין. משמעותה של קביעה זו היא שכמעסיקה, קדם חייבת ביחד ולחוד עם דיסיאס בתשלום דמי הביטוח הלאומי של העובדים המדווחים על ידי דיסיאס.
ודוק, אין בחיובה של קדם בדמי הביטוח הלאומי של העובדים המדווחים על ידי דיסיאס משום קביעה שהפיצול בין החברות הוא מלאכותי. ראו עפ 1182/99 אליהו הורביץ נ' מדינת ישראל  נד(4) 1 (7.9.00): "בעולם המסחר מקובל כי תאגידים שבעלותם זהה, כגון חברות אחיות, עושים עיסקאות בינם לבין עצמם. לא נהיר לי מדוע הכנסה, שהועברה לחברה אחת כדת וכדין, תחזור לחברה המעבירה בשל העובדה שהפכו להיות תחת אותה בעלות. הנחתו של בית-המשפט המחוזי היא כי העיתוק דורש תאגידים בעלי אינטרסים מנוגדים. רעיון זה, גם הוא חידוש שהתחדש בבית מדרשו של בית-המשפט המחוזי. יש לזכור כי האחדת הבעלויות כשלעצמה אינה פעולה מלאכותית ולכן איני רואה כיצד אפשר להכריז בדרך שיפוטית על בטלותה של עיסקה מבחינת דיני המס".
אף על פי כן, בתחום משפט העבודה ובעניינינו - הביטחון הסוציאלי - חלים שיקולים שונים המחייבים להכיר בגורם מסוים כמעסיק אף אם מבחינה מסחרית ישנו אינטרס לגיטימי למסך את פעילותו של אותו גורם מהעובדים של העסק.
סוף דבר
התביעות נדחות.
התובעות ישלמו את הוצאות הנתבע, ביחד ולחוד, בסך 20,000 ₪.
ניתן היום, י"א תשרי תשפ"א, (29 ספטמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר דניאל הרפז
נ.צ. מעסיקים

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
אב"ד

מר אמיר אופיר
נ.צ. עובדים