הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב"ל 35651-08-16

29 אפריל 2020

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (עובדים) מר יונה טילמן
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלמה לס

התובע
ד"ר מרדכי אש

-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד אירית רייכנברג ועו"ד שרון חג'ג'

פסק דין

מבוא
האם התובע, אשר דווח למוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע) במשך שנים כעצמאי, היה בפועל עובד שכיר ומשכך זכאי להיות מבוטח בביטוח אבטלה או שמא אכן היה התובע בבחינת קבלן עצמאי אשר אינו מבוטח בביטוח אבטלה. זו השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתובענה שלפנינו.
התובע, רופא ומהנדס במקצועו, התקשר בחודש יולי 1994 עם חברת NESS, אשר לימים שונה שמה לביונס נירומודוליישן (להלן – החברה), על מנת לשמש כמהנדס יועץ בתחום האלקטרוניקה לתקופה של שלושה חודשים ובהיקף משרה חלקי [ת/3]. במסגרת ההסכם עם החברה מצוין במפורש כי "למען הסר כל ספק, מוצהר בזאת כי לא יתקיימו יחסי עובד מעביד בינך לבין החברה". בהתאם, התמורה שולמה לתובע על ידי החברה כנגד חשבוניות.
התקשרות התובע והחברה נמשכה הלכה למעשה כעשרים שנים, עד חודש אוגוסט 2014. לטענת התובע התקיימו בשנים אלה יחסי עובד ומעסיק בינו ובין החברה, על אף שדיווח לנתבע כעצמאי.
ביום 7.7.15 הגיש התובע לנתבע תביעה לדמי אבטלה, במסגרתה ביקש מהנתבע להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין החברה, בתקופה שבין ספטמבר 2013 עד אוגוסט 2014 - תקופת האכשרה המינימלית הנדרשת לצורך קבלת דמי אבטלה [עמ' 3 ש' 20-21].
הנתבע דחה את תביעתו של התובע ביום 17.8.15. לטענת הנתבע התובע אינו זכאי לדמי אבטלה, מפאת העובדה שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין החברה ומאחר ודיווח על עצמו לנתבע כעצמאי לאורך כל שנות ההתקשרות. מוסיף הנתבע וטוען שלא ניתן לשנות את הסיווג מעצמאי לשכיר באופן רטרואקטיבי ובדיעבד. עוד טוען הנתבע כי אין מקום להתעלם מזכויות ביטוחיות שהיו לתובע במשך כ-20 שנה בהן דווח כעצמאי לנתבע, גם אם התובע לא נזקק למימושן.
לטענת התובע ניתן ללמוד על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין החברה מתוך כלל נסיבות עבודתו ותנאי עבודתו בפועל ולדידו אין משמעות לאופן בו שולמה לו התמורה ולכך שהוא דיווח לנתבע כעצמאי. עוד נטען על ידי התובע כי דיווח לנתבע כעצמאי, שכן במקביל לעבודתו בחברה כשכיר נתן שירותים שונים ונפרדים כעצמאי לגורמים אחרים.
התובע, אשר אינו מיוצג על ידי עורך דין, לא הגיש תצהיר עדות ראשית. התובע מסר עדות ראשית בעל פה ונחקר בחקירה נגדית בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 2.1.2018. ביום 18.9.19 התקיים דיון הוכחות נוסף במסגרתו נחקרה גב' שרה אדר, סגנית מנהלת תחום ביטוח וגבייה אצל הנתבע (להלן – גב' אדר). גב' אדר חתומה על תעודת עובד ציבור מיום 30.7.18, שהוגשה מטעם הנתבע לתיק בית הדין ביום 8.8.18.
סיכומי התובע הוגשו ביום 6.11.2019, הנתבע הגיש את סיכומיו ביום 22.12.2019, וסיכומי התשובה מטעם התובע הוגשו ביום 30.01.2020.
טיעוני הצדדים בתמצית
עיקר טענות התובע
התובע טוען כי שימש כעובד שכיר של החברה, כי השתלב באופן מוחלט בין עובדיה, וביצע מטלות בליבת העשייה של החברה ככל שאר העובדים. עבודתו בוצעה במשרדי החברה ותוך שימוש בכליה (מחשב, כתובת דוא"ל וטלפון), הוא היה כפוף למנהלי החברה וקיבל מהם הנחיות מקצועיות. שעות עבודתו פוקחו, בין השאר, באמצעות העברת כרטיס בשעון הנוכחות.
עוד טוען התובע כי החברה הציגה אותו כלפי צדדים שלישיים (דוגמת המדען הראשי ואוניברסיטה בה למד אחד מעובדי החברה האחרים, אשר שימש לו כמנחה) כעובד שלה. החברה ציידה את התובע בכרטיסי ביקור מטעמה והתירה לו לקבל כרטיס אשראי של עובדי החברה.
בנוסף טען התובע כי שכרו לא היה גבוה ביחס למעמדו, תפקידו והשכלתו, כי לחברה היתה בעלות בקניין הרוחני שפיתח בעת שעבד אצלה וכי עבודתו בוצעה על ידו באופן אישי.
מוסיף התובע וטוען כי השתתף בכל אירועי החברה וימי עיון של העובדים וקיבל שי לחגים ככל שאר העובדים.
נטען שכלל מבחני הפסיקה בהקשר זה מלמדים על כך שהתובע היה עובד שכיר.
לאחר סיום עבודתו בחברה הגיש התובע תביעה נגד החברה לקבלת זכויות בגין תקופת עבודתו וסיומה (סע"ש (ת"א) 31054-03-15 מרדכי אש נגד ביונס נוירומודוליישן בע"מ (24.04.16) להלן – עניין ביונס). תביעה זו הסתיימה בהסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין ובמסגרתו שולמו לתובע פיצויי פיטורים בסך 300,000 ₪, הונפק לו טופס 161 ואף קיבל מרשויות המס פטור מסויים. לשיטת התובע, קיומו של הסכם הפשרה מלמד כי אכן היו יחסי עובד ומעסיק בינו ובין החברה.
לטענת התובע הוא סיפק שירותים כעצמאי לגורמים שונים במקביל לעבודתו אצל החברה [עמ' 8 ש' 12-13] ופניותיו לנתבע בהיותו עצמאי אינן קשורות לעבודתו בחברה, בה עבד הוא כשכיר במשרה חלקית.
עיקר טענות הנתבע
הנתבע חולק על האופן בו מתאר התובע את עבודתו וטוען כי הן החברה והן התובע לא ראו את התובע כעובד מן המנין. הנתבע מצביע על כך שהתובע עבד בשעות מצומצמות ביחס לשאר העובדים ובמשרה חלקית ועל כך ששעותיו של התובע נקבעו בתיאום עם המנהל הישיר, קרי מסגרת העבודה של התובע לא נקבע ע"י הממונה, אלא בתיאום עימו.
לטענת הנתבע העובדה שהחברה לא שילמה לתובע זכויות סוציאליות [עמ' 9 ש' 2-5] ולא הפרישה עבורו כספים לקרנות שונות [עמ' 9 ש' 8-12] מלמדת על כך שהצדדים לא ראו עצמם כקשורים ביחסי עובד ומעסיק.
לשיטת הנתבע יש לזקוף לחובת את התובע את העובדה שלא הביא מי מעובדי החברה או מנהליה למתן עדות בנוגע לאופי העסקתו.
הסכם הפשרה אשר נחתם בין התובע לחברה במסגרת ההליך בעניין ביונס אינו מעלה ואינו מוריד, שכן ההסכם כלל לא קבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק.
העובדה שלא שולמו דמי ביטוח לאומי בעבור התובע על ידי החברה מהווה ראיה לכך שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק ביניהם.
העובדה שהתובע שילם בעצמו, כעצמאי, תשלומים למוסד לביטוח הלאומי מבססת את מעמדו כעצמאי. התובע התנהל כבעל עסק עצמאי ולא כעובד שכיר, שכן הוא הגיש בקשות לתיקון מקדמות תשלום מס, שילם בעצמו את דמי הביטוח הלאומי והתכתב עם מס הכנסה בנוגע לשומות המס שלו [ר' מכתבים שהוגשו על ידי הנתבע ביום 22.9.19]. בקשתו כעת להכיר בו, בדיעבד ובאופן רטרואקטיבי, כעובד שכיר, הינה חסרת תום לב ותביא לתוצאה בלתי צודקת.
תביעת התובע מבקשת הלכה למעשה לבטל בדיעבד את ההצהרות שהצהיר בעבר כלפי הנתבע, אולם לא ניתן לשנות סיווג של מבוטח בנתבע באופן רטרואקטיבי. העובדה שהתובע מבקש לסווגו כשכיר רק בשנה האחרונה לעבודתו בחברה ולא בכל השנים שהועסק בחברה באותה מתכונה, לכאורה, וזאת כדי לעמוד בתנאי תקופת האכשרה המינמלית, מלמדת כי במשך 20 השנים בהם הועסק התובע באותם תנאי עבודה הציג הוא מצג שווא לרשות ובכך מנע תשלום לנתבע.
דיון והכרעה
מערכת היחסית בין התובע לחברה – האם עובד שכיר או נותן שירותים עצמאי
נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות שהוצגו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי בין החברה לבין התובע התקיימו יחסי עובד ומעסיק. נפרט עיקר טעמינו.
מסגרת נורמטיבית
שאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה עובדתית הנלמדת ממכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. השאלה מוכרעת על יסוד התשתית הראייתית הנפרשת בפני בית הדין, בהתאם לאמות מידה, קריטריונים ומבחנים שונים שפותחו בהלכה הפסוקה (ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י נגד המוסד לביטוח לאומי, לט (2004) 686).
יחסי עובד ומעסיק מהווים ביטוי לקשר חוזי שבין העובד למעסיקו – מספק העבודה - אשר מטרתו העיקרית של הקשר האמור היא ביצוע עבודה. יחסים אלה מצמיחים זכויות וחובות שונות שמקורן במשפט העבודה המגן (ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 1270/00 אהובה פרידמן נגד אליעזר הוז, פד"ע ל"ח 39).
הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד ומעסיק מוטל על התובע (דב"ע (ארצי) נו/3-168 מדינת ישראל נגד רחל שלו (28/8/97); ע"ע (ארצי) תדיראן נגד קרסנטי (15/4/07)). ביחס לתובע המבקש להכיר בו כעובד שכיר, חרף העובדה שדיווח על עצמו כעצמאי לאורך שנים רבות, הנטל כבד עוד יותר (דב"ע (ארצי) נז/0-6 נורית רד נגד המוסד לביטוח לאומי (26.12.97), להלן – ענין רד).
היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (סעיף 15 לע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נגד עו"ד אורי פרייס (13/9/12)) (להלן – פרשת פרייס) .
המסקנה האם מדובר בעובד או במפרנס עצמאי מתקבלת לאחר בחינת מכלול הסממנים והעובדות והתמונה הכוללת המתקבלת מצירופם של אלה (ע"ע (ארצי) 1208/00 אלי עילם נגד מ.ל. בניה ופיתוח בע"מ (13/11/02)). מדובר במסקנה משפטית הנובעת ממערכת עובדות מסויימת (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נגד דוד בירגר פד"ע ג' 177). הסוגיה מערבת שאלות של חוק ועובדה והיא תלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה, כפי שהוכחו בפני בית הדין.
המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הם רבים ומגוונים. הכרעה בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק תינתן רק לאחר שקילת מצבור הסממנים על כפות המאזניים. משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים אינו זהה ונקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (דב"ע נב/3-254 פריץ חיים נגד מפעל הפיס פד"ע כו 372; בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל פ"ד נ(4) 628).
בנסיבות בהן אין חולק כי נקשרו בין הצדדים יחסים חוזיים והשאלה השנויה במחלוקת הינה מהות היחסים – האם יחסי עובד ומעסיק או שמא יחסים בין מקבל שירות לקבלן עצמאי, המבחן הדומיננטי הוא מבחן ההשתלבות, על שני פניו, החיובי והשלילי (דב"ע לו/3-53 כלונסאות ביסוס בע"מ נגד יהודה ארגז, פד"ע ח' 36).
מלבד מבחן ההשתלבות קיימים מבחני משנה נוספים, אשר על אף שאינם מכריעים כשלעצמם, הרי שכל אחד מהם מהווה סממן נוסף לבחינת טיב היחסים בין הצדדים ויש בהם כדי להטות את הכף לכוון זה או אחר.
מבחני המשנה הינם, בין היתר, מבחן זהות המספק את כלי העבודה, שכן באופן שגרתי מספק המעסיק לעובדיו את כלי העבודה (ע"א 458/71 ולנסי נגד פיוניר קונקריט ישראל בע"מ, פ"ד כו(2) 322); מבחן הקשר האישי, ובכלל זה בחינת העובדה שככלל, אין עובד מעסיק עובדים משלו לצורך ביצוע העבודה; מבחן המרות והפיקוח; האופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם והאופן בו הציגו זאת לצדדים שלישיים וכן שאלת הדיווח לרשויות אודות מהות היחסים.
מן הכלל אל הפרט
מבחן ההשתלבות
כאמור, מבחן ההשתלבות, על שני פניו, הינו המבחן המרכזי המשמש כיום לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק.
הפן החיובי עניינו השתלבות במפעל, קרי שהפעולה המבוצעת הינה חלק מהפעילות הרגילה של המפעל, באופן שמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, להבדיל מ"גורם חיצוני" (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נגד דוד בירגר פד"ע ג' 177, דב"ע נז/2-86 קלמן ברוור נגד המוסד לביטוח לאומי פד"ע לד 166). לטעמנו הפן החיובי האמור התקיים בעניינו של התובע. ננמק.
כאמור, התובע סיפק לחברה, אשר תחום עיסוקה הינו פיתוח ציוד סימולטור לשיקום נכים [עמ' 9 ש' 27-28], את שירותיו כמהנדס אלקטרוניקה, פיזיולוג ורופא [עמ' 9 ש' 29-30]. במסגרת שנות התקשרותו עם החברה עבד התובע כחלק מצוותי הפיתוח וההנדסה של החברה. צוותים אלה מהווים חלק מהפעילות הגרעינית, העיקרית, הרגילה והשגרתית של החברה, המצויה בליבת עיסוקה. מדובר בפעילות הכרחית הנדרשת לצורך פעולתה השוטפת של החברה.
התובע העיד כי ביצע את עבודתו כחלק מהמערך הארגוני הרגיל של החברה, כאשר הוא עובד בצוות עם עובדי החברה, כתף אל כתף עם אנשי הפיתוח וההנדסה [עמ' 6 ש' 28-30], בכפיפות למנהלי הצוותים, מהם קיבל הוראות [עמ' 6 ש' 27 - עמ' 7 ש' 6], תוך שהשתתף בישיבות הצוות [עמ' 7 ש' 7-12]. עדותו זו של התובע לא נסתרה.
כמו כן, סממנים נוספים מצביעים לטעמנו על כך שהתובע השתלב בפעילות הרגילה של החברה. כך, בין היתר, התובע ביצע עבודתו ממשרדי החברה בעמדת עבודה שהוקצתה לו, סופק לו קו טלפון של החברה (התובע הציג רשימת טלפונים של עובדי החברה ומצויין בה כי הוא נמנה עליהם). עוד סופק לתובע על ידי החברה מחשב אישי עימו עבד באמצעות כתובת דוא"ל של החברה. לתובע סופקו כרטיסי ביקור של החברה ואף הותר לו לעשות שימוש בכרטיס אשראי שניתן רק לעובדי החברה [צילום הכרטיס הוגש. ר' עדותו בעמ' 4 ש' 5-6 וש' 10-11].
התובע העיד כי הוזמן לטיולים, מסיבות ואירועים שונים אליהם הוזמנו כלל עובדי החברה [עמ' 4 ש' 30-31] וכי הוא קיבל שי לחגים כפי שקיבלו יתר עובדיה השכירים של החברה. התובע אף העיד כי השתתף במספר רב של ימי עיון של החברה שבגינם שולם לו שכר [עמ' 4 ש' 27-28] וכי שימש, מטעם החברה, כמנחה של אחד מהנדסים בעבודת הגמר לתואר (מסמכים בנוגע לימי עיון והיות התובע מנחה מטעם החברה הוצגו). דבריו אלו של התובע לא נסתרו.
זאת ואף זאת, התובע הוכיח שהיה נתון למרותם של הממונים עליו מטעם החברה וקיבל מהם הוראות והנחיות [עמ' 7 ש' 4-6] וכי השתתף בישיבות עבודה שגרתיות. התובע נדרש להחתים כרטיס בשעון הנוכחות [עמ' 3 ש' 23-24, עמ' 7 ש' 30-31] ולהעביר לאישור את דו"חות הנוכחות שלו, לבקש אישור על מנת לצאת לחופשה, או לשנות את ימי העבודה הרגילים בהם היה עובד [עמ' 4 ש' 7, עמ' 8 ש' 22, עמ' 8 ש' 26-27]. איננו מקבלים את טענת הנתבע לפיה דברי התובע כי שעות עבודתו נקבעו "בתיאום" עם הממונים עליו מעידות, לכאורה, על כך שלא מדובר בממונה הקובע את מסגרת על העבודה, אלא כי לתובע ניתנה אפשרות להסכים עם החברה על מסגרת עבודה המתאימה לשני הצדדים בהתאם למעמדו הבכיר בחברה. התובע הבהיר כי מקובל בחברה שעובדים בכירים מתאמים את שעות העבודה, ככל שנדרש שינוי, אולם הדבר מתבצע בתאום ותוך קבלת אישור [עמ' 8 ש' 21-23].
ערים אנו לכך שהתובע לא עבד במשרה מלאה, אלא במשרה בהיקף חלקי, אשר השתנה מעת לעת בהתאם לצרכי החברה ולתקציבה. היקף עבודתו של התובע נע בין יום לשלושה ימים בשבוע ובמשך רוב תקופת עבודתו היקף משרתו נע בין יומיים לשלושה בשבוע [עמ' 7 ש' 17-23]. התובע אמנם העיד כי מרבית מהנדסי החברה עבדו בהיקף משרה מלא [עמ' 7 ש' 26-29], אולם לטעמנו אין בכך כדי ללמד כי התובע, לכאורה, לא השתלב בפעילות החברה. לצורך הכרעה במבחן ההשתלבות אין הכרח כי השירות יסופק בהיקפים מסויימים.
מהטעמים המפורטים לעיל מצאנו לקבוע כי התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
ביחס לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, בו נבחן האם מבצע העבודה אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני, הרי שממכלול הראיות עלה שבהתייחס לחברה התובע סיפק שירותיו כעובד שכיר ומשכך התובע עבר גם את המשוכה האמורה. נבאר.
בהתאם להלכה הפסוקה סימן היכר חשוב ועיקרי לבעל עסק עצמאי הוא שבעל העסק ולא המזמין נהנה מייעול העבודה ומחסכון בהוצאות וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק (דב"ע לג/3-64 פירר הנהלת רכוש בע"מ נדש שטסלר, פד"ע ה' 108). עסק עצמאי מאופיין בהשקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד.
הוכח כי התובע היה רשאי לפעול בשירות גורמים נוספים זולת החברה ואף עשה כן בפועל. הסכם ההתקשרות בין התובע לחברה מיום 27.7.1994 [ת/3] לא אסר על התובע באופן גורף לספק שירותים ו/או לבצע עבודות עבור גורמים אחרים, אלא אך חייב את התובע להימנע מעבודה עם גורמים המצויים בתחרות עם החברה. ההסכם קבע כי "במשך תקופת מתן השירותים לחברה על ידך וכן במשך של שנה נוספת לאחר סיום מתן השירותים, לא תעסוק במישרין או בעקיפין, בישראל או מחוצה לה, בכל פעולה עסקית העלולה להוות תחרות לעסקי החברה. בכלל התחייבות זו מתן שירותי יעוץ לכל גורם המתחרה בחברה במישרין או בעקיפין".
התובע העיד כי נתן שירותים כעצמאי לגורמים נוספים במקביל למתן השירותים לחברה, אולם זאת כעצמאי ולא כשכיר [עמ' 8 ש' 12-13].
בהתאם להלכה הפסוקה אדם יכול לשמש בו זמנית עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו בהתייחס למתן שירותים ללקוחותיו (ר' פרשת פרייס והאזכורים בסעיף 18 לפסק הדין).
בהתייחס לנסיבות מסוג זה נפסק כי "עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעיסוקו כעצמאי בעסק זהה, צריך להצביע על סממנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי" (ע"ע (ארצי) 300064/96 פלאי קרני נגד איתן אביב (29/6/00), סעיף 22 לפסק דינו של כבוד השופט רבינוביץ) ופסק דינו של כבוד השופט אילן איטח בע"ע (ארצי) 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נגד שחר צרפתי (14/2/16)).
טענת התובע כי עבודתו כשכיר בחברה לא היתה קשורה בשום צורה ואופן למתן שירותיו כעצמאי לגורמים נוספים לא נסתרה כלל. התובע לא נשאל איזה שירותים נתן לגורמים הנוספים, באיזה תחומים ובאיזה אופן סופקו השירותים. הענין כלל לא עלה בחקירתו הנגדית של התובע.
במקביל הוכח, כאמור, כי התובע נתן את שירותיו לחברה כעובד שכיר, ממשרדיה (ולא ממשרד שלו), תוך שימוש בכליה של החברה (מחשב, טלפון, משרד). לא הוכח שלתובע היו סיכויי רווח או סיכוני הפסד ממתן השירותים לחברה. הן הסכם התובע עם החברה מיום 27.7.1997 והן ההסכם מיום 12.11.2007 [ת/4] קובעים כי התובע יקבל את התמורה בגין שירותיו לפי שעה, באופן שהתובע לכאורה נשא בסיכון להפחתה בהכנסות במידה ושעות עבודתו יפחתו, אולם היקף שעות עבודתו לא נקבעו על ידי התובע באופן עצמאי, אלא בתיאום עם הממונים עליו ובהתאם לדרישות החברה [עמ' 7 ש' 24-25]. כך שלא ניתן לקבוע שלתובע היתה שליטה מלאה על ייעול העבודה והחיסכון בהוצאות.
הצהרת התובע לפיה כל קניין רוחני שיפותח על ידו במסגרת עבודתו בחברה יהיה שייך לחברה בלבד לא נסתרה ואף נתמכה במסמך ת/3.
ממכלול הטעמים שפורטו לעיל מצאנו כי מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות על שני פניו. נמשיך ונבחן את הסממנים הנוספים המקובלים בדין לבחינת מעמדו של התובע.
סממנים נוספים לבחינת שאלת התקיימות יחסי עובד ומעסיק
מבחן המרות והפיקוח – למרות שאין מדובר במבחן מכריע הרי שמדובר בתנאי חיוני לקיומם של יחסי עובד ומעסיק.
הוכח כי התובע, בדומה לשאר עובדיה השכירים של החברה, נדרש לדווח על שעות עבודתו בדיווח ממוחשב, כאשר דיווח זה אושר בידי מנהליו הישירים של התובע, מידי חודש, בטרם הועבר לתשלום. כמו כן נדרש התובע, לקבל את אישור מנהליו במקרה בו רצה לצאת לחופשה, להגיע מאוחר למקום העבודה או לשנות את שעותיו [עמ' 7 ש' 6-9]. כאמור, נוכח הסברו הסביר של התובע, אין בידינו לקבל את טענת הנתבע לפיה דברי התובע כי שעות עבודתו נקבעו "בתיאום" עם הממונים עליו מעידים על כך שלא מדובר בממונה הקובע את מסגרת על העבודה.
התובע העיד, ועדותו לא נסתרה, כי הייתה בקרה על עבודתו, הוא קיבל הוראות והנחיות וזומן לישיבות עבודה שגרתיות.
מטעמים אלה שוכנענו כי התקיים בעניינו של התובע מבחן המרות והפיקוח. התובע סר למרותם של הממונים עליו מטעם החברה בפן הניהולי ועבודתו אף פוקחה ע"י גורמים מטעמה.
כלי העבודה – התובע העיד, ועדותו לא נסתרה, כי ביצע עבודתו תוך שימוש בכליה של החברה אשר הקצתה לו עמדת עבודה בחצריה, סיפקה לו קו טלפון, מחשב אישי וכתובת דוא"ל. התובע אף העיד כי במקרים בהם נדרש מטעם החברה לבצע נסיעות ארוכות במיוחד באמצעות רכבו החברה שילמה לו החזרי הוצאות נסיעה [עמ' 9 ש' 6-8].
העדר תלות כלכלית – התובע נתן שירותיו לחברה במשך כעשרים שנים. מדובר בפרק זמן ארוך במסגרתו קיבל תמורה שעתית לא מבוטלת. יחד עם זאת, התובע אישר כי במקביל למתן השירותים לחברה סיפק כעצמאי שירותים לגורמים נוספים. לא נטען וממילא לא הוכח כי החברה היתה מקור פרנסתו היחיד או העיקרי וכי התובע היה תלוי בחברה תלות כלכלית.
מבחן הקשר האישי –בהתחשב באופי השירות שסיפק התובע, רופא ומהנדס, לחברה ומאחר ומדובר במשימות הדורשות מקצועיות מיוחדת, עבודת התובע בוצעה באופן אישי בלבד. יש בכך כדי ללמד על מעמד כעובד שכיר.
התמורה שהשתלמה - מת/4 שהוגש על ידי התובע עולה כי החל מיום ה-1 בנובמבר 2007 התמורה שקיבל התובע עבור השירותים שסיפק לחברה הייתה כדלקמן: עבור כל שעה עד מכסת 60 שעות לחודש: 202.5 ₪ ועבור כל שעה מעבר לכך: 225 ₪. התובע טען כי תמורה זו לא היתה גבוהה באופן חריג ומיוחד ביחס למעמדו, תפקידו והשכלתו. טענת התובע לא נסתרה, באשר לא נשאל כלל בענין זה במסגרת חקירתו הנגדית. שני הצדדים לא הביאו נתונים אודות שכר של עובד שכיר בחברה המבצע עבודה דומה לעבודת התובע. משכך לטעמנו אין במבחן זה כדי לעלות או להוריד בכל הנוגע להכרעה בסוגיית טיב היחסים בין הצדדים.
האופן שבו ראו הצדדים את מהות היחסים ביניהם והאופן שבו דיווחו הצדדים על התובע לצדדים שלישיים, לרבות לרשויות המס–
במסגרת ההסכם בין התובע לחברה מיום 27.7.1994 [ת/3] נקבע, בין היתר, כי:
"למען הסר כל ספק, מוצהר כי לא יתקיימו יחסי עובד מעביד בינך לבין החברה וכל הסכומים שתקבל בגין שירותיך יהיו סופיים ולא יחולו עליהם הטבות סוציאליות או תוספות אחרות, המשולמות בד"כ לשכירים שמתקיימים אצלם יחסי עובד מעביד עם מעסיקם. מבלי לפגוע באמור, ינוכו כל הניכויים המתחייבים על פי החוק מהסיכומים שתקבל".
גם בהסכם מיום 12.11.2007 נעשתה התייחסות לתובע כנותן שירותים לחברה "כקבלן עצמאי בהמשך לכתב הצהרה והתחייבות מיום 20 במרץ 2007".
עם זאת, מעמדו של אדם כעובד שכיר או כנותן שירותים עצמאי אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא בהתאם לעובדות המקרה (ר' עניין פרייס). כאמור, ההסכמים בין התובע לבין החברה מציינים כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. יחד עם זאת, החברה סיפקה לתובע כרטיס אשראי שניתן רק לעובדי החברה, כתובת דוא"ל של החברה ומחשב שלה. החברה קיבלה מענקים מאת המדען הראשי ודיווחה על התובע כעובד שלה במסגרת דיווחיה למדען הראשי [עמ' 4 ש' 17-18]. גם ללקוחות החברה הוצג התובע כעובד, שכן הוא צוייד בכרטיסי ביקור של החברה אשר יוצרים מצג כאמור. התובע אף שימש מטעם החברה (קרי כעובד שלה) כמנחה של אחד העובדים, במסגרת לימודי אותו עובד לתואר בהנדסה, ובאישור האוניברסיטה [עמ' 4 ש' 20-22]. מעדות התובע בנוגע להתנהלותו היומיומית עולה כי בין הצדדים התנהלה מערכת יחסי עבודה.
התובע תולה יהבו בהסכם הפשרה אשר נחתם בינו לבין החברה במסגרת הליך משפטי, אולם לטעמנו אין בכך כדי להעלות או להוריד, שכן ההסכם נחתם במסגרת פשרה, מבלי שיש בכך כדי להוות הודאה של החברה וללא הכרעה משפטית נחרצת. הסכם פשרה, מטיבו, נחתם תוך ניהול סיכונים וסיכויים של כל צד לו ולא ניתן להסיק ממנו התקיימות מערכת יחסי עובד ומעסיק.
לאורך שנות התקשרותו עם החברה דיווח התובע על עצמו לנתבע ולרשויות המס כעצמאי. במסגרת זו הגיש התובע בקשות לתיקון מקדמות תשלום מס, שילם בעצמו את דמי הביטוח הלאומי והתכתב עם מס הכנסה בנוגע לשומת המס שלו. מכתביו של התובע לנתבע [הוגשו לתיק בית הדין ביום 22.9.19] מעידים כי התובע לא ביצע אבחנה בין הכנסותיו כעובד שכיר לבין הכנסותיו כנותן שירותים עצמאי, אלא התייחס לכל הכנסותיו כמקשה אחת.
התרשמנו כי כלפי צדדים שלישיים שונים (עובדים, לקוחות, המדען הראשי, אוניברסיטה בה למד אחד מעובדי החברה האחרים וכיוצ"ב) הוצג התובע כעובד, אולם מול רשויות המס ומול הנתבע התנהל התובע כקבלן עצמאי.
התנהלות זו של התובע מלמדת על כך שהתובע ראה את עצמו כמי שאינו עובד שכיר אלא קבלן עצמאי (ר' עבל (ארצי) 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נגד יוסף צבי גרוסקופף , לד(1999) 97, וכן דיון (ארצי) מח/3-137 תמר אדר נגד פרסום מלניק בע"מ , כ(1) 060).
התובע כאמור קיבל את התמורה בגין עבודתו כנגד חשבונית מס, אולם טענתו לפיה קיבל את התמורה מדי חודש במועדי תשלום המשכורת לעובדים שכירים, ולא באופן של "שוטף+" כנהוג בקרב נותני שירות עצמאיים לא נסתרה. כך גם לא נסתרה טענת התובע לפיה כאשר נדרש במסגרת העבודה לבצע נסיעות ארוכות עם רכבו קיבל בנוסף לתמורה השגרתית גם החזר הוצאות נסיעה.
הגענו לכלל מסקנה כי רובם המכריע של מבחני הפסיקה מלמד בצורה ברורה כי בין התובע לבין החברה התקיימו יחסי עובד ומעסיק. רק ביחס לדיווח לנתבע ולרשויות המס הוכח כי התובע התנהל כעצמאי.
בענין רד ציין בית הדין הארצי, תוך שציטט מפסק הדין בדב"ע נד/ 236-0, משה אורון - המוסד לביטוח לאומי:
"היותו של מבוטח בגדר 'עובד עצמאי' הוא נושא עובדתי הנקבע על-פי ראיות. תשלומי דמי ביטוח לאומי כעובד עצמאי, כשלעצמם, אינם יוצרים את המעמד של 'עובד עצמאי'. להיפך, ראיה או ראשית ראיה בדבר היות מבוטח בגדר 'עובד עצמאי', יוצרות את החיוב בתשלום דמי ביטוח לאומי ".
לטעמנו העובדה שהתובע במשך כעשרים שנים דיווח על עצמו כנותן שירותים עצמאי לנתבע (וכן לרשויות המס) ומנסה כעת, בדיעבד ובאופן רטרואקטיבי לשנות את רישום מעמדו לצורך קבלת דמי אבטלה, מעוררת אי נוחות ועולה כדי חוסר תום לב. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמדובר בתובע משכיל במיוחד, המודע היטב להתנהלותו ולתוצאותיה ופעל בצורה מושכלת ומודעת מול הרשויות לאורך שנים ארוכות.
יחד עם זאת, סבורים אנו בהיותנו מודרכים על ידי ההלכה הפסוקה, כי חרף חוסר הנוחות אשר עולה מהתנהלותו של התובע אין לשלול ממנו את זכאותו לדמי אבטלה, ככל שהוא עומד בהגדרת עובד.
בדב"ע (ארצי) נז/3-56 צבי שפיר נגד המוסד לביטוח לאומי (18.1.99) דחה בית הדין הארצי את טענת המוסד לביטוח לאומי לפיה יש לשלול מאדם דמי אבטלה רק בשל חוסר תום הלב הטמון בכך שהציג עצמו כעצמאי בדיווחיו למוסד לביטוח לאומי.
בפרשת פרייס, במסגרתה נדון סכסוך בין עובד לבין מעסיקו, קבע בית הדין הארצי כי
"אין לקבל את עמדת המכללה לפיה, מלכתחילה יש לקבוע כי לא קמה למשיב זכאות לזכויות מכוח משפט העבודה נוכח מעמדו כעובד, עקב חוסר תום ליבו הקיצוני. שאלת תום הלב תיבחן בשלב בחינת קביעת הסעדים ושיעורם, ולא כתנאי סף לעצם הזכאות לזכויות המועסק כעובד"
בע"ע (ארצי) רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ נגד רונן משיח (19.3.13) נפסק:
"בנסיבות העניין מתעוררת שאלה בדבר תום ליבו של מר משיח, שהיה מעוניין, מסיבותיו הוא, במתכונת התקשרות עימו כקבלן עצמאי. אלא שכבר נקבע כי בכך אין כדי להכריע בשאלת מעמדו של אדם, אם הוא בגדר "עובד "או קבלן עצמאי. כך גם, עם כל החשיבות שבדבר, בשאלת יחסיו של מר משיח עם רשויות המס או בהצהרות שנתן לרשויות כאלה ואחרות אין כדי להכריע או להטות את הכף בשאלת מעמדו כעובד. שאלה זו נבחנת על פי מהות היחסים כפי שהייתה בפועל בין הצדדים."
ובע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני נגד אלמוני (9.1.19) (להלן – פרשת פלוני) נפסק כי:
"לענין השפעת חוסר תום הלב יש להבחין בין שאלת המעמד ובין שאלת נפקותו".
אכן, הפסיקה הכירה בנסיבות חריגות ביותר בהן עקרון תום הלב גובר על זכויות המוקנות לעובד מכוח משפט העבודה המגן, וזאת במקרים (שנדונו במישור שבין העובד לבין מעסיקו) בהם נפסק שכל תוצאה אחרת תהיה בבחינת חוסר צדק משווע (ר' פסק דינה של כבוד השופטת ברק-אוסוסקין בעניין מדינת ישראל, משרד השיכון נ' יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 ור' גם פרשת פלוני). לטעמנו חרף העובדה שהתנהלות התובע כלפי הנתבע, בעצם דיווחיו כעצמאי משך שנים עולה כדי חוסר תום לב והגשת התביעה לדמי אבטלה בדיעבד מעוררת אי נוחות, אין מקום לקבוע שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין החברה. כאמור, על יסוד הראיות שהובאו שוכנענו שהחלק הארי של מבחני הפסיקה הקובעים קיומם של יחסי עובד ומעסיק מתקיים בעניינו של התובע. אין מדובר בנסיבות כה קיצוניות שבעטיין יש לשלול מהתובע את הזכויות המוקנות לו מהנתבע מעצם הכרה במעמדו כעובד החברה.
מהטעמים המפורטים – התביעה מתקבלת.
באשר לשאלת ההוצאות – בנסיבותיו הספציפיות של הענין, בהתחשב בכך שהתובע לא היה מיוצג על ידי עו"ד ולאור קביעותינו בדבר טיב התנהלותו כלפי הנתבע לאורך השנים, לא מצאנו מקום, על אף שהתביעה התקבלה, לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, ה' אייר תש"פ, (29 אפריל 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
מר שלמה לס

כרמית פלד, שופטת
אב"ד

נציג ציבור (עובדים)
מר יונה טילמן