בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב"ל 17730-01-19

22 אוקטובר 2020

לפני:

כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר
נציג ציבור (עובדים) מר שמואל קליין

התובע
מירון חזן
ע"י ב"כ: עו"ד ריטה חזן
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד לירון דגון

פסק דין

האם, יש לראות בתובע "בעל שליטה בחברת מעטים", כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי, לצורך הזכאות לדמי אבטלה? זו השאלה אשר הובאה לפתחנו.

העובדות הצריכות לעניין :
התובע עבד כמנכ"ל ואף שימש כדירקטור בחברת ש.מ.א חזן יזמות ובנייה בע"מ (להלן:"החברה"), כאשר 100% ממניות החברה הינן בבעלות מר שמעון חזן, אביו של התובע.
ביום 2.10.2018 התובע פוטר מעבודתו בחברה.
ביום 23.10.2018 הגיש התובע תביעה לדמי אבטלה.
ביום 15.11.2017 נמסרה לתובע הודעה לפיה תביעתו נדחתה בשל כך שלא נצברה תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה לגבי עובד בשכר ב-12 חודשי עבודה בשנה וחצי שקדמו לתחילת התייצבותו בלשכת התעסוקה וכן בשל היותו של התובע בעל שליטה בחברת מעטים כמשמעו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה.
על רקע האמור, הוגשה התביעה שבפנינו.

טענות הצדדים
לטענת התובע הוא עובד שכיר לכל דבר ועניין ואינו בעל שליטה בחברה. לטענתו, הוא אינו מחזיק במניות החברה ואף מבחינה מהותית ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה מעידה על היותו שכיר ולא בעל שליטה. לטענתו, הוא אמנם מופיע כדירקטור בחברה והינו מורשה חתימה בחברה ובעל חשבון הבנק של החברה ביחד עם אביו, אך זאת משיקולי נוחות בלבד, שכן אביו היה מקבל את ההחלטות והוא היה מוציא לפועל של החלטות האב.
לתמיכה בטענותיו עוד טוען התובע כי שכרו היה עקבי, כי עם סיום העסקתו משך את פיצויי הפיטורים מקרן הפיצויים, קיבל פדיון ימי חופשה וימי הבראה וכי אמנם לא החתים שעון נוכחות אולם, בדומה לו אף גורם אחר בחברה לא החתים שעון נוכחות.
הנתבע מצידו טוען כי התביעה נדחתה כדין לפי האמור בסעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק"). לטענתו התובע הינו בעל שליטה בחברת מיעוטים כמשמעו בס' 32 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], ועל כן אינו מבוטח בביטוח אבטלה.
לתמיכה בטענותיו טוען הנתבע כי תפקידו של התובע הוגדר כדירקטור ומנכ"ל, כי היה מורשה חתימה וכי הוגדר באצווה למס הכנסה כשותף / בעלים. עוד לטענת הנתבע, התובע לא היה נתון למרות החברה שכן לא הייתה לו חובה ליידע את החברה על שעות פעילותו ושעות עבודתו היו בשליטתו הבלעדית וכי החזיק סמלי סטטוס המעידים על היותו בעל שליטה, כגון רכב וכרטיס ביקור כמנכ"ל החברה.

דיון הכרעה:
טרם נדון בטענות הצדדים, יצוין כי במסגרת סיכומיו זנח הנתבע את טענותיו באשר לתקופת האכשרה וכן את טענתו שעלתה במסגרת ההליך לפיה לא הוכח שהתובע פוטר/ כי לא התייצב כנדרש בשירות התעסוקה והמחלוקת בה נותר להכריע הינה שאלת היותו של התובע בעל שליטה בחברה.

המסגרת הנורמטיבית
סעיף 6ב' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 קובע כדלקמן:
"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים."
פרק ז' הוא הפרק העוסק בביטוח האבטלה, הרלוונטי לענייננו.
להגדרת "חברת מעטים" מפנה החוק לפקודת מס הכנסה (להלן – הפקודה).
בהתאם לכך נקבעו בחוק הוראות בדבר אי גביית דמי ביטוח אבטלה מ"בעל שליטה" בחברת מעטים וכלשון סעיף 335(ה) לחוק:
"מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158 למעט בעל שליטה בחברת מעטים ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה."
הגדרות המונחים "בעל שליטה" ו"חברת מעטים" מופיעות בסעיפים 32 ו- 76 לפקודה בהתאמה, בזו הלשון:
""בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה;
(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם;
(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;
(ד) בזכות למנות מנהל;"
הגדרת קרוב לצורך סעיף זה מופיעה בסעיף 76 (ד)(1) לפקודה:
"אדם וקרובו; "קרוב", לענין זה - בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה;
סעיף 76 לפקודה מגדיר "חברת מעטים" כ" חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר, לענין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בעניניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור...".
החברה הנדונה הינה אפוא בגדר "חברת מעטים". מהוראות הדין שצוטטו לעיל עולה, כי בעל שליטה – בין אם במישרין ובין אם בעקיפין – בחברת מעטים, הוחרג במפורש מתחולת הפרק העוסק בביטוח אבטלה.
בעב"ל (ארצי) 51264-10-13 עלי תיתי נ' המוסד לביטוח לאומי (14.7.2016), (להלן – עניין תיתי) דן כב' בית הדין הארצי בשאלת השליטה בחברת מעטים, בקבעו את הדברים הבאים:
"עולה אפוא מן הדברים כי על מנת להכריע בשאלת ה'שליטה" בחברת מעטים, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, יש לערוך בחינה מהותית הנוגעת למידת ההשפעה של מי שנטען לגביו כי הוא "בעל שליטה", המתרכזת באותם פרמטרים או תנאים חלופיים שנקבעו בסעיף 32 ל פקודת מס הכנסה (שליטה בזכויות ההצבעה, בהון המניות, בזכות לקבל רווחים או בזכות למנות מנהל כפי שנקבע בסעיף הנ"ל). זאת, תוך התמקדות בבחינה של היקף ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה, בהיבטים הרלוונטיים לביטוח אבטלה וליתר דיוק: בהיבטים שבהם נהוג להצדיק את ההחרגה של בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה ובכלל אלה: קבלת ההחלטות הנוגעות להיקף, לסוג ההכנסות וההוצאות של החברה ולעיתוין; לאופן ולעיתוי חלוקת הרווחים או להיקף התשלומים וההטבות שמהם נהנה מי שנטען לגביו כי הוא בעל שליטה וזאת, בהשוואה לבעלי שליטה אחרים וכן, להיקף השליטה שלו על הפסקת ההתקשרות עם עובדים ונותני שירות.

מן הכלל אל הפרט
בענייננו, מהראיות אשר הובאו לפנינו עולה כי התובע אינו ממלא אחר התנאים לקביעת היותו בעל שליטה המחזיק במישרין, לבד או ביחד עם אביו, במניות של החברה. שכן, אין בבעלותו מניות של החברה כלל, לא הוכח כי יש לו זכות הצבעה להקצאת מניות של החברה או לקבל 10% לפחות מרווחי החברה או את הזכות למנות מנהל. יש לבחון איפא האם התובע היה למעשה בעל שליטה עקיף בחברה.
לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, השתכנענו כי לא הוכחה טענת הנתבע, שיש לראות בתובע כבעל שליטה בחברה. נפרט טעמינו להלן.
על מנת שנוכל לקבוע כי התובע היה בעל שליטה בחברה, בשים לב לכך שפורמלית אין חולק שלא היה כזה, היה על הנתבע להציג ראיות מספקות המעידות על כך, לדוגמא - שהתובע קבע את שכרו או את ההטבות הנלוות לעבודתו בחברה, היה שותף ברווחים שהופקו מן החברה, או לחלופין – העביר מהונו לטובת החברה. דבר מאלו לא הוכח בפנינו.
התרשמנו, שהבעלים ובעל השליטה בחברה היה מר שמעון חזן, אביו של התובע כאשר התובע שימש כיד ימינו. מר שמעון חזן הוא זה שהיה בעל ניסיון בעבודה עצמאית, הוא היה בעל ההון בחברה והוא זה שקיבל את ההחלטות המשמעותיות בה וניהל אותה בפועל וכלשונו של מר שמעון חזן בחקירתו: (פרוטוקול מיום 16.2.2020, עמ' 6, ש' 22-24, עמ' 7, ש' 1-9, עמ' 7, ש' 19-22, עמ' 8, ש' 5-9):

"ש. מה היה תפקידך בחברה?
ת. בעל מניות יחידי ובעל שליטה יחידי, על פי יישק דבר. מירון בני היה בוסר, היה שנים בודדות עו"ד, לא יודע מה זה לבנות ולקנות מגרש ולא כלום, אני מנהל עד היום ואני במלא הוני מנהל משרד של 6 עורכי דין במקביל לפעילות בשמ"א.
...

ש. מראה לך מסמך נוסף מ BDI אתה ובנך דירקטורים, כלומר אותו אדם לא מנוסה נכון לאותה עת מונה כמורשה חתימה ומנכ"ל ודירקטור?
ת. נכון, יש לי בן רציתי לחזק אותו, להראות לו שהוא עקב בצד אגודל ילך איתי ולכן נתתי לו את האפשרות הזו אבל שום דבר לא היה רק בשיקול דעתו, אין לו נסיון, הוא בסך הכל שנתיים שלוש עו"ד, כמו ששאול בא מהאתונות ומצא מלוכה ככה רציתי לעשות אותו. לקחתי אותו מהצאן לא יודע כלום, רציתי לתת לו גיבוי ושהוא בבוא הזמן יקח את המטלות, אני מבוגר ממנו בהרבה הוא הבכור שלי לאחר שאיבדתי שני ילדים נתתי לו הוא היה נער שליח בחברה. התארים שניתנו היו למראית עיין שלחתי אותו לביית, אני לא צריך לכתת רגליים לעיריה, כל מני יועצים שצריך ללכת למכבי אש, הוא תלמיד שלי ורציתי לחזק אותו, אני גם הייתי מאמן שלו במשפטים. אני יו"ר האסיפה מיניתי אותו ואני יכול לפטר אותו אין לו שום שליטה".
...
ש. למי הוא דיווח ?
ת. לי. אם הוא צריך לחתום זה היה עובר קודם דרכי. יש מסמך כללי שאני נותן לו זכות חתימה אבל הוא התייעץ איתי על כל דבר זה מליונים. זה שהאחריות ניתנה לו זה רק כלפי הבנק וגורמים מקצועיים שהוא שלוחי".

...הוא היה כמו יד שלי כשאני המוח, אמרתי לו מה לעשות ועכשיו אני הולך בעצמי לבנקים. לראות את הבן שלי לוקח כדורים ואני איבדתי שני ילדים, רציתי לחזק אותו, אני אבא שפורש כנפיים גם הבן השני שלי עובד במשרד ואני מחזק אותו נותן לו כלים לחיים האלה, נתתי לו להיות מנכ"ל והוא לא יודע כלום, מלפני שהוא נולד אני עסקתי בזה. המשרד שלי מתמחה בפרצלציות. זה פעם ראשונה שהלכנו להקים חברה ולבנות."

דברים אלו נתמכים בעדותו של מר מועלם, ששימש כרו"ח של החברה, לפיה התנהלותו הייתה אל מול אביו של התובע, בעוד ההתנהלות מול התובע הייתה טכנית בלבד/ לפי הוראותיו של האב (ס' 5 לתצהירו של מר מועלם).
עוד ציין מר מועלם בעדותו, כי התובע היה מקבל הוראות מאביו, אשר היה מתווה את האסטרטגיה העסקית ושימש כ" סמכות העליונה מבחינת קבלת ההחלטות" (פרוטוקול מיום 16.2.2020, עמ' 4 ש' 25-26), בעוד התובע היה מוציא לפועל את החלטותיו של אביו (ס' 10 לתצהירו של מר מועלם).
יצוין שעדות התובע ואביו התאפיינו בניסיון להציג את תפקידיו של התובע כ"נער שליח" בלבד ולהקטין את מידת מעורבותו בחברה. לדידנו ניסיון זה אינו עולה בקנה אחד עם המכתבים הארוכים והמפורטים וההתכתבויות שצורפו לתיק על ידי התובע ביום 10.3.2020, מהם עולה כי התובע היה בקיא בענייני החברה ומעורב בהם. יחד עם זאת, אנו סבורים שמדובר בידע ובתחומי אחריות סבירים והגיוניים לבעל תפקיד בחברה, ואין בהם כדי להצביע על יכולת לקבל החלטות בחברה, בחריגה מאותם תחומי אחריות.
לדידנו יש לעשות הפרדה בין מנהל החברה שהוא בעל השליטה בחברה בכל דבר ועניין, לבין מעמדו של עובד, בכיר ככול שיהיה בחברה, אשר מוענקות לו סמכויות לשם קבלת החלטות בעניינים הנוגעים לתפקידו. הסמכויות שהוענקו לעובד החברה לא הופכות אותו לבעל שליטה בחברה.
בתוך כך, לא הוכח שהתובע היה בעל זכות החלטה בניהול החברה, מעורב בקביעת תנאי ההעסקה (לרבות תנאי העסקתו שלו), או מעורב בדרך כלשהי בקביעת התכנית העסקית של החברה ובנתונים הכספיים.
לא זו אף זו, בעל שליטה משקיע בחברה אשר בבעלותו ונהנה מרווחיה בעוד לא הובאה כל ראיה לכך שהתובע היה שותף ברווחי החברה וגם לא הוכח שהתובע השקיע מהונו לטובת החברה.
אף לא הוכח כי התובע היה מעורב בדרך כלשהי בהקמת החברה, בקביעת מטרותיה, חזונה וכיו"ב או כי התובע ביצע פעולה כלשהי בשלב זה של הקמת החברה.
אמנם אין מחלוקת כי התובע שימש כדירקטור, הייתה לו זכות חתימה בחברה וכי היה בעל חשבון בנק של החברה יחד עם אביו. סממנים אלו ככלל, יש בהם בכדי להצביע על מידת ההשפעה על החברה וכספיה, יחד עם זאת, בנסיבות העניין התרשמנו שאין ללמוד מכך שהיה בעל שליטה בחברה, ושוכנענו שהדבר נעשה מטעמי נוחות, בעוד הלכה למעשה, לא היתה לו הסמכות לקבל החלטות מהותיות הקשורות בחברה, בעוד ההחלטות התקבלו על ידי אביו של התובע ובאישורו (פרוטוקול מיום 16.2.2020, עמ' 10, ש' 11-12).
לכך יוסף כי תנאי העסקתו של התובע עוגנו בהסכם העסקה, במהלך כל תקופת עבודתו, השתכר התובע שכר כעובד שכיר, כנגד ביצוע עבודה בפועל, ודווח בהתאם, לנתבע, בעוד שכרו של התובע היה יציב והוא קיבל את משכורתו באופן סדיר עד לפיטוריו (ס' 14 לתצהיר התובע, נספח ה' לכתב התביעה), לאחריהם נערך לו גמר חשבון (נספחים ז'-ח' לתצהיר התובע).
אמנם התובע לא החתים שעון נוכחות, אולם איננו סבורים שיש בכך בכדי להצביע על היותו של התובע בעל שליטה, שכן הדבר שכיח בקרב עובדים הממלאים תפקידים ניהוליים (ראו סע' 30(5)(6) ל חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951). יצוין שבחברה לא הוצב שעון נוכחות כלל (ס' 8 לתצהירו של מר שמעון חזן).
עוד יצוין, באשר לטענת הנתבע לפיה על פי הרישומים בדיווח אצווה למס הכנסה, החברה דיווחה את פרטי התובע בפרטי "שותפים/בעלים", כי דינה של טענה זו להידחות משני טעמים: האחד- משום שמבחינה רישומית, התובע איננו מופיעה כבעל מניות במרשם של רשם החברות. הטעם השני- רואה החשבון של החברה מר שי מועלם, הסביר במסגרת חקירתו הנגדית, כי המדובר בדוח עבור חודש אחד בלבד, עם הקמת החברה, אשר נעשה בטעות בתום לב וכי אינו משקף את יתר הדוחות (פרוטוקול מיום 16.2.2020, עמ' 1-19)
לאור האמור לעיל, בבחינת כלל נסיבות המקרה, הגענו לכלל מסקנה כי אין לראות בתובע בעל שליטה בחברה ועל כן, בהתאם לדיווחים השוטפים שנמסרו אודותיו במהלך תקופת עבודתו בחברה – יש לראות בו כעובד החברה המבוטח בביטוח דמי אבטלה.

סוף דבר
התביעה מתקבלת. אנו קובעים כי התובע זכאי לדמי אבטלה, בהתאם להוראות הדין.
הנתבע ישא בהוצאות התובע, לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.
זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ד' חשוון תשפ"א, (22 אוקטובר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר שמואל קליין
נציג עובדים

אופירה דגן-טוכמכר, שופטת – אב"ד