הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה נצרת סע"ש 39139-03-19

לפני:

כב' השופטת הבכירה אורית יעקבס
נציגת ציבור (עובדים) : גב' סוהא חילו-מנסור

התובע
שלומי נחמיאס
ע"י ב"כ עו"ד דוד חליוא
-
הנתבעת
אל.סי.אס. מערכות לחתוך בלייזר בע"מ
ח.פ. 512755935
ע"י ב"כ עו"ד אמיתי בן נון

פסק דין

1. התובע ביקש, במסגרת תביעתו, כי בית הדין יחייב את הנתבעת, אצלה עבד מאז ה - 1.03.2003, לשלם לו סכומים שונים, לרבות בגין השלמת פיצויי פיטורים וגמלה בגין אובדן כושר עבודה.

2. הנתבעת ביקשה, במסגרת כתב הגנתה, כי בית הדין ידחה את התביעה תוך חיוב התובע בהוצאותיה.

3. מהלך הדיון -
א. לאחר שהנתבעת הגישה את כת ב הגנתה הגיש התובע "כתב תשובה".
ב. בתאריך 30.10.2019 התקיים דיון מוקדם נרחב, לפני ראש המותב, בתחילתו הגיש ב"כ התובע חוו"ד אקטוארית לעניין שיערוך וחישוב הסכומים בקשר לאובדן אי הכושר.
ג. ביום 12.11.2019 הגישו הצדדים הודעה לפיה הגיעו להסכמה להפנות את עניינם להליך גישור חיצוני. אלא שכבר ביום 1.1.2020 הודיעו הצדדים כי הליך הגישור לא נשא פרי.
ד. לאחר כישלון הליך הגישור ניהלו הצדדים הליך גילוי מסמכים במהלכו נדרשו להכרעות שיפוטיות.
ה. בהתאם, ביום 12.5.2020 ניתנה החלטה הדוחה את בקשת הנתבעת לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים תוך חיובה בהוצאות.
ו. ביום 27.5.2020 הגישה הנתבעת בקשה נוספת במסגרתה עתרה לקבלת החלטה כבר בשלב זה של הדיון בשאלת תחולתו של צו ההרחבה בענף התעשייה. עוד ביקשה הנתבעת , כי תינתן החלטה בבקשתה ל מתן הכרעה בנושא מחיקת רכיב אובדן כושר העבודה מכתב התביעה. לבסוף, ביקשה לערוך דיון מוקדם נוסף, שני במספר.
ז. בהתאם, לאחר שהתקבלה תגובת התובע וכן התשובה לתגובה מטעם הנתבעת, נקבע דיון מקדמי נוסף ליום 28.6.2020. לאחר דיון מעמיק במסגרתו השמיעו הצדדים את טענותיהם, ניתנה החלטה במסגרתה נדחו בקשות הנתבעת לקבלת החלטה מיידית בסוגיית תחולת צו ההרחבה ורכיב אובדן כושר העבודה. עוד נקבע, כי הבקשה של הנתבעת לקיומו של דיון מקדמי נוסף התגלתה כלא מוצדקת ו לכן הנתבעת חויבה בהוצאות.
ח. ביום 29.6.2020 הגישה הנתבעת בקשה לפסול את חוות הדעת האקטוארית שהוגשה מטעם התובע וכן הוצאתו מהתיק של מסמך סיכום הביקור הרפואי שהוגש על ידו.
ט. ביום 8.7.2020 ניתנה החלטה נוספת הדוחה גם את בקשתה הנ"ל של הנתבעת, בין היתר לאור עיתוי הגשתה תוך עיכוב בירור התובענה וגם הפעם חויבה הנתבעת בהוצאות.
י. גם לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים הוגשו בקשות נוספות; מטעם התובע הוגשה בקשה להגשת תצהיר משלים לצורכי הזמה בצירוף חוות דעת רפואית ו כן בקשה לזימון ארבעה עדים (סוכן הביטוח טל ספיר, סוכנת הביטוח פנינה ספיר, וכן ד"ר עוזי נווה ומר אריה אברמוביץ שנתנו חוות דעת מטעם הנתבעת). מטעם הנתבעת הוגשה בקשה לזימון חמישה עדים (ד"ר אלכסנדרה ורז'ביצקי, ד"ר אליו פלמה, רו"ח ליטל נאור, הגב' ריקי נחמיאס ומר אברהם שבו). כך, ביום 28.10.2020 התקבלה החלטה הדנה בכל הבקשות לעיל, כאשר בקשת התובע להגשת תצהיר משלים התקבלה וכן התקבלה בקשתו לזימון העדים. במקביל התקבלה הבקשה לזימון עדים שהוגשה מטעם הנתבעת להוציא לגבי ד"ר ורז'יביצקי וד"ר אליו פלמה שהבקשה לזימ ונם - נדחתה.
יא. בעקבות בקשה שהוגשה על ידי העדים טל ופנינה ספיר במסגרתה התבקש בית הדין שלא לחייבם להתייצב לדיון מטעמים הרפואיים, התקבלה החלטה ביום 13.12.2020 הפוטרת את מר טל ספיר ממתן עדות. לעומת זאת, הגב' פנינה ספיר נדרשה להתייצב במועד בו זומנה, כאשר בהמשך ולאחר הגשת אישורים רפואיים נוספים, התקבלה החלטה הפוטרת את גב' ספיר מהתייצבות לדיון ההוכחות ביום 28.12.2020.
יב. ביום 28.12.2020 התקיימה ישיבת הוכחת ראשונה שתועדה באמצעות הקלטה ו התנהלה במותב חסר בהתאם להסכמת הצדדים ומאחר ו נציגת ציבור (מעסיקים) לא התייצבה .
יג. במסגרת השיבה דנן נחקרו ד"ר יעקובוביץ, רו"ח ליטל נאור והתובע.
יד. בעת שמיעת העדים מטעם התובע, הוא לא נכח באולם.
טו. במסגרת ישיבת ההוכחות הנ"ל גם נקבע כי הגב' פנינה ספיר תעיד במסגרת היוועצות חזותית ביום 3.1.2021.
טז. ואכן ביום 3.1.2021 התקיימה ישיבת ההוכחות השנייה, אשר גם היא תועדה באמצעות הקלטה.
יז. במסגרת ישיבת ההוכחות השניה העידה באמצעות היוועצות חזותית הגב' פנינה ספיר וכן העידו נציג הנתבעת מר אפרים טאיב, ד"ר עוזי נווה, מר אריה אברמוביץ, מר אבישי שבו והגב' ריקי נחמיאס.
יח. במסגרת שמיעת העדים לא נכח נציג הנתבעת באולם.
יט. לאחר הגשת סיומי הצדדים התיק הבשיל למתן פסק דין.

4. העובדות שאינן במחלוקת -
א. התובע הועסק בשירות הנתבעת החל מיום 1.3.2003 ועד 28.2.2019 בתפקיד מנהל ייצור.
ב. הנתבעת לא חתמה עם התובע על הסכם העסקה ותנאי העסקתו סוכמו בעל פה.
ג. שכרו של התובע שולם באופן גלובאלי.
ד. התובע עבד בימים א'-ה' בין השעות 7:00-19:00 וביום ו' בין השעות 7:00-12:00.
ה. לתובע היסטוריה משפחתית של קדחת ים תיכונית (ֹ FMF) אשר אובחנה גם אצל התובע ע צמו.
ו. ביום 27.10.2018 התקיימה התכתבות בהודעות בין התובע לבין נציג הנתבעת - מר טאיב.
ז. החל מיום 28.10.2018 ובמשך 90 ימים שהה התובע בחופשת מחלה וזאת עד לניתוק יחסי העבודה בין הצדדים.
ח. התובע בוטח בחברת הפניקס, כאשר ביום 7.3.2019 התקבלה החלטת הקופה המאשרת את זכאותו לאובדן כושר עבודה בשיעור 100% תוך שחרורו מתשלום פרמיות החל מיום 28.1.2019 ועד 1.4.2019.
ט. התובע בוטח גם בחברת כלל (פוליסה מס' 3400857) אשר דחתה את תביעתו לאובדן כושר עבודה במכתבה מיום 29.1.2019.

5. הסוגיות הדורשות הכרעה -
א. מהו שכרו הקובע של התובע?
ב. האם חלות על הנתבעת הוראות צו ההרחבה בענף התעשייה?
ג. האם הנתבעת ביצעה הפקדות בחסר לקרן פיצויי הפיטורים?
ד. מה הן נסיבות סיום העסקת התובע, ובפרט האם התפטר על רקע מצבו הרפואי באופן המזכה אותו בפיצויי פיטורים?
ה. האם בוצע קיזוז שלא כדין משכר התובע?
ו. האם זכאי התובע לפדיון ימי חופשה?
ז. האם הייתה לנתבעת חובה לבטח את התובע בביטוח לאובדן כושר עבודה? ככל שהתשובה חיובית, האם הנתבעת ביצעה זאת?

6. מהו שכרו הקובע של התובע?
לטענת התובע שכרו הקובע עומד על 11,100 ₪ נטו, כאשר תוספת הרכב בגובה 2,000 ₪ היא חלק משכר הבסיס שכן היא שולמה מידי חודש בחודשו, זאת בעוד שהרכב שימש את התובע רק בשעותיו הפנויות שכן במהלך יום העבודה הוא עמד לרשות המפעל.
לטענת הנתבעת אין לכלול בשכרו הקובע של התובע את תוספת הרכב.

דיון והכרעה
ההלכה פסוקה היא, כי על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה 'תוספת' ולא חלק מהשכר הכולל המשמש לחישוב פיצויי פיטורים וזכויות אחרות על התשלום להיות מותנה בתנאי , כך שאם התנאי אינו מתקיים או משתנה המצב - חדל התשלום.
כן קובעת ההלכה הפסוקה כי נטל הראיה להראות שתשלום המכונה "תוספת" הינו חלק מ"המשכורת היסודית" - מוטל על התובע .

בענייננו, אין חולק כי לטובת התובע הועמד רכב צמוד וכי הוא ביצע עמו נסיעות במסגרת עבודתו. עוד אין חולק כי הנתבעת שילמה לתובע מידי חודש סכום מגולם בגובה 2,000 ₪ בגין "רכב", כך שהתשלום מהווה גילום ההטבה שניתנה לתובע לצרכי מס.
הצדדים לא הוסיפו מידע בנוגע לשאלה מי נשא בעלות הדלק ותפעול הרכב. התובע גם לא טען ולא הבהיר האם העמדת הרכב לשימושו הייתה מותנית בתנאי זה או אחר.
עם זאת, מקום בו אין חולק כי אכן הועמד לשימוש התובע רכב וכי השימוש שעשה בו היה, ולו בחלק מהזמן לצרכי עבודה, הרי שמסקנתנו היא - כי הרכב ניתן לתובע במסגרת תפקידו כ מנהל ייצור, והיה מותנה בביצוע תפקיד זה שחייב הסעת העובדים לבתיהם. כך, לעניין זה הנתבעת הצהירה בסעיף 9 לתצהירה כי: "התובע היה מסייע באיסוף העובדים ובהחזרת העובדים עם הרכב ששייך לנתבעת אך התובע עשה בו שימוש אישי רב. מתוך כוונה לעזור לתובע הסכימה הנתבעת לספוג חיוב של 2,000 ₪ בגין רכב שהיה צמוד לתובע וזאת במקום לחייב אותו ב 4,000 ₪." זאת ועוד, התובע אישר בעדותו כי ביצע הסעות של עובדים לביתם בתום יום העבודה (ראו עמוד 89 שורות 1-2 לפרוטוקול, וכן עמוד 112 שורות 23-24 שם).
חיזוק נוסף לכך שהעמדת הרכב לשימושו של התובע הייתה מותנית בכך, שלפחות בחלק מהזמן, ייעשה שימוש ברכב לצורכי עבודה, מצאנו בכך שמיד עם יציאת התובע לחופשת מחלה פסקה הנתבעת לשלם לו את הגילום וביקשה לקבל לידיה את הרכב בחזרה.

לפיכך, רכיב גילום שווי הרכב המותנה בהעמדת רכב לשימוש התובע אינו חלק מהמשכורת הקובעת וזאת לאור הכלל כי הגילום עוקב אחר ההטבה; וראו בג"ץ 4838/03 קרן קיימת לישראל - בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים , נט(5) 241 (2005) (פורסם בנבו, 17.1.2005)) -
"נזכיר עוד ונזכור: מדברים אנו כל העת - אמנם במובלע - בשני רכיבים הצומחים ממקור אחר, מעין שֶכֶב ורֶכֶב. השֶכֶב - המונח בתשתית - הוא התשלום או ההטבה הניתנים לעובד אגב עבודתו. כך היא למשל " החזקת טלפון", וכך הוא תשלום עבור " רכב צמוד" הניתן לעובד. אותם תשלום או הטבה חייבים במס הכנסה, ומכאן נולד הרֶכֶב - הוא גילום המס בגין התשלום או ההטבה. הטבת הגילום אינה ניתנת לעובד אלא כדי שלא יוטל עליו לשאת בתשלום המס בגין רכיב השֶכֶב. בראותנו כך את הדברים - וכך, לא אחרת, יש לראותם - כי אז נדע מעצמנו כי דין השכב חייב שיהא אף דין הרכב. הרכב בא בעקבות השכב, שכן בלא שכב אין רכב. הרכב טפל הוא לשכב, ובאשר ילך השכב שם ילך הרכב. ומה החבל ילך אחר הדלי והטפל אחרי העיקר, כן הוא הרֶכֶב שבאשר ילך השֶכֶב שם ילך אף-הוא. וכך, מקום שבו תשלום או הטבה פלונים הניתנים לעובד הם בגדר " שכר", אף גילומם יהא שכר, שהשניים אינם אלא שני צדדים של אותה מטבע והם בבחינת תאומי-סיאם. לעומת זאת מקום שהתשלום או ההטבה תולים עצמם בתנאי-ביטמן, אין אלה מהווים שכר אלא תוספת התלויה בתנאי, וגילום המס יהא כמותם, שכן אף קיומו-שלו - על דרך השרשור - מותנה באותו תנאי.
הגילום במהותו נגזר מתשלום או מהטבה פלונים, וכמסקנה נדרשת מכאן נדע כי דינו הוא - לעניין גימלה - כדין התשלום או ההטבה. תשלום הגילום אינו ניזון אלא מן התשלום או מן ההטבה ואוחז הוא בעקביהם. כנדרש מכך, לא נדע טיבו ומהותו של הגילום עד שלא נדרוש במהותם ובטיבם של התשלום או ההטבה שהגילום צמוד אליהם. ומשנדע מה טיבם ומהותם של התשלום או ההטבה, נדע ממילא טיבו ומהותו של הגילום לצורכי גימלה - מהו; הכרעה בטיבו ובמהותו של התשלום או ההטבה יחרצו מעצמם את סיווגו של הגילום לצורכי גימלה. הצופן הגנטי של הגילום הוא הצופן הגנטי של התשלום או ההטבה שהגילום נעשה בגינם, ומכאן שעד אשר נדע טיבו של הגילום - מהו, שומה עלינו לחקור ולדרוש ולמצוא טיבו של תשלום-האב.".

בטרם סיום יצוין, כי לא נעלמה מעינינו העובדה כי השכר המובטח לצרכי פנסיה עומד על 13,425 ₪, זאת בהתאם למסמכי הפוליסה שצורפו על ידי התובע. עם זאת, אין בכך כדי לשנות את מהות הרכיב, אלא יש לראות בכך הטבה מצד הנתבעת, שבחרה להפקיד משכר גבוה יותר מזה המתחייב (אם כי לא שכר העולה לכדי מלוא התוספת שאז היה השכר המבוטח עומד על 14,415 ₪).

7. האם חלות על הנתבעת הוראות צו ההרחבה בענף צו הרחבה בענף התעשיה - מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשיה (להלן - צו ההרחבה) ?
לטענת התובע עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא בעיבוד מתכות בשיטת חיתוך בלייזר הן בייצור פרטני והן בייצור סדרתי עבור לקוחות בתחום התעשייה. עוד טען התובע כי הנתבעת מעסיקה מעל ל-20 עובדים.
לטענת הנתבעת לא חל עליה צו ההרחבה בענף התעשייה שכן עיקר עיסוקה הוא בביצוע חיתוכי לייזר במוצרים קיימים כך שאין היא עוסקת בייצור.

דיון והכרעה
אין חולק כי תחולת צו ההרחבה על העובד נגזרת מסיווג פעילותו העיקרית של המעסיק. נטל השכנוע מוטל על הטוען לתחולת הצו, קרי על התובע.
הלכה פסוקה היא כי בית הדין לעבודה נוהג לבחון את חלותו של צו הרחבה על מקצוע פלוני תוך היעזרות בסיווג שנקבע לו ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה [ראה: דב"ע נד/ 83-3 רפי פרנסה - דוד ימין , פד"ע י"ד 264].
הגם שהנתבעת טענה בתצהירה כי עיסוקה היחיד הוא בחיתוך מתכת בקרן לייזר במוצרים קיימים , הרי שעדותו של מר טאיב בעניין זה לא הייתה קוהרנטית שכן הוא שינה את גרסתו ואף טען כי אינו מכיר את כלל המצרים המיוצרים במפעל שלו עצמו (ראו עמוד 46 שורות 15-16 לפקורוטוקול ). זאת ועוד, בדף האינטרנט בו מפרסמת הנתבעת את שירותיה צוין כי היא עוסקת גם בריתוך, צביעה רטובה, חלקי זיווד, מתן שירות ציפויים ואף צוין כי עובדי הנתבעת " מתמחים בכל תחומי תעשיית המתכת, מספקים שירותים ומוצרים באיכות גבוה ביותר מייצור יחידני של מוצרים בודדים לפי הזמנה.. ועד ייצור המוני (ראו מוצג ת/3). עוד צוין באתר הנתבעת כי היא עוסקת בזיווד אלקטרוני ועיבוד שבבי (ראו מוצג ת/4). כאשר אומת נציג הנתבעת עם התדפיסים מאתר הנתבעת עצמה לא הייתה תשובה טובה בפיו והוא ציין אך כי אין בפרסום ממש אלא מדובר במהלך שיווקי גרידא (ראו עמוד 44 שורות 7-8 לפרוטוקול).

גם לפנינו הייתה עדותו של מר טאיב בעניין זה מתחמקת, כאשר לבסוף הודה כי הנתבעת מייצרת מוצרים לבקשת הלקוח ועוסקת בחיתוך בלייזר כיפוף וליטוש לצורך יצירת המוצר המוגמר שמועבר ללקוח:
"ש: אני מפנה אותך לתצהיר שלך, עזוב, אני לא אפנה, אתה ציינת את המספר אז אנחנו נתקדם הלאה. תוכל לפרט מה, מה תחום עיסוקה של הנתבעת?
ת: המפעל בעצם הוא נותן שירותים של חיתוך בלייזר, כל מה שלקוחות מבקשים בעצם, שולחים לנו קבצים, אנחנו לוקחים את הקבצים האלה ובהתאם לזה מייצרים את המוצר שהלקוחות מבקשים. כמובן שיש הגבלה, לא עושים כל,
ש: זאת אומרת, עובד, לקוח מזמין עבודה, אם זה חיתוך, אם זה כיפוף,
ת: לפעמים רק חיתוך, לפעמים חיתוך וכיפוף, חיתוך, כיפוף, הברגות, אם אנחנו רוצים נכון אנחנו מוציאים החוצה.
ש: יש לכם תהליכים של ניקוב, חריטה, כרסום?
ת: לא.
ש: לא. מה לגבי ליטוש?
ת: ליטוש זה מכונת ליטוש, בצורה ידנית, מכונה שמלטשת חלקים לפני כיפוף.
ש: מכונה שקיימת במפעל כן?
...

עו"ד חליוא: אז מה ציינת לגבי ליטוש?
העד, מר טאיב: ליטוש זה, תלוי, לא כל דבר מלטשים. יש עבודה ידנית שאנשים בפועל עושים את זה על המכונה לאחר חיתוך, ואם לקוח דורש אז יש מכונה שהיא גלילים כזו שמלטשת חלקים.
ש: מה לגבי הטבעה וגלגול של מתכות?
ת: סליחה?
ש: הטבעה וגלגול של מתכות.
ת: לא.
ש: לא. זיווד אלקטרוני?
ת: לא.
ש: לא. ריתוך?
ת: כן.
ש: צביעה של מתכות?
ת: לא.
ש: אז באופן כללי אתם מפעל שמעבד מתכות בכל מיני טכנולוגיות. באותן טכנולוגיות שציינת לפחות, אתה מסכים איתי?
ת: כן.
ש: תראה, אתה אמרת שאתה מייצר, מייצר, אמרת שלקוח מזמין עבודה, אתה למעשה מייצר את החלק. בתצהיר שלך אתה ציינת שהחברה לא מייצרת חומרים, נכון?
עו"ד בן נון: אני מבקש שיפנה אותו לסעיף רק.
עו"ד חליוא: בבקשה, סעיף 5. אתה יכול להסתכל, סעיף 5 בתצהיר. ''עיסוקה של החברה הוא מתן שירותי חיתוך בלייזר למוצרים קיימים'',
העד, מר טאיב: סעיף 5? כן.
ש: ''אינה מייצרת חומרים''.
ת: כן.
ש: אבל היא מייצרת מוצרים, נכון?
ת: החברה היא חברה שמייצרת מוצרים על פי דרישת לקוח.
ש: בסדר גמור. " (עמוד 36 שורות 22-28 לפרוטוקול, עמוד 37 שורות 1-28 שם וכן עמוד 38 שורות 1-17).

על כן, עיקר עבודת הנתבעת נכנס לגדר האמור בסיווג האחיד (2011) סדר C תעשייה (תת ענף 2592) הכולל : "צביעה וחריטה על מתכות; הקשיה ומירוק של מתכות; ריתוך ואיחוי של מתכות; עיבוד שבבי הכולל תהליכים לעיבוד חלקי מתכת (ניקוב חריטה, כרסום, שחיקה, יישור, ליטוש, ניסור, השחזה הברקה ועוד); חיתוך מתכות וכתיבה עליהן באמצעות קרני לייזר" (ראו מוצג ת/5).

בנקודה זו מופנית תשומת לב הצדדים לכך שבהסבר המצוי בתחילת הפרק של הסיווג האחיד צויין כי ישנם תחומים משיקים וכי חיתוך מתכת על פי בקשת הלקוח לא נכלל בתעשייה אלא במסחר , אך מאחר ובעניינה של הנתבעת הוכח לפנינו כי היא ביצעה בנוסף לחיתוך בלייזר, פעולות נוספות דוגמת כיפוף וליטוש, מצאנו שאין להוציא את פעילותה מגדר צו ההרחבה.

על כן, מקום בו נציג הנתבעת הודה כי במועד העסקת התובע הועסקו בנתבעת למעלה ל-20 עובדים וליתר דיוק 42 (ראו עמוד 36 שורות 14-21 לפרוטוקול), הרי שצו ההרחבה חל.

8. האם הנתבעת ביצעה הפקדות בחסר לקרן פיצויי הפיטורים?
לטענת התובע הנתבעת הפקידה עבורו לקרן פיצויי פיטורים הפקדות בשיעור של 6% משכרו ובסכום כולל של 55,440 ₪, אלא שהיה עליה לבצע הפקדות בשיעור 8.33% זאת בהתאם להוראות צו ההרחבה. על כן, יש לח ייב אותה בתשלום הפרשים בגובה של 159,274 ₪ (13,425 ₪ (שכר בסיס) * 8.33% * 16 (שנים).
התובע הוסיף וטען, כי יש לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה, כאשר בעניין זה הוא טען כי מר טאיב הודה למעשה כי עיכב את שחרור הקופות מתוך תחושת נקם.
הנתבעת מכחישה את האמור. לטענתה לא חל עליה צו ההרחבה בענף התעשייה מכוחו טוען התובע להשלמה. עוד טוענת הנתבעת כי שכרו הקובע של התובע לא עמד על 13,425 ₪ שכן סך זה כולל תוספת רכב בגובה 2,000 ₪.

דיון והכרעה
בשים לב לקביעתנו לעיל לפיה על הנתבעת חל צו הרחבה בענף התעשייה, הרי שבהתאם להוראות צו הרחבה היה על הנתבעת להפקיד 8.33% וזאת בהתאם להוראות סעיף 12(ג) המתייחסות לגובה הפקדות לקופת ביטוח. על כן, בשים לב לכך שלפי הדוחות שצירף התובע מחברת הפניקס הופקדו לו רק 6% לקרן פיצויים, הרי שיש לחייב את הנתבעת בחלף הפקדות בגובה 2.33% ובסכום של 26,275 ₪, לפי החישוב הבא:
13,425 ₪ (שכר מבוטח) * 2.33% * 12 (חודשים) * 7 (שנים).
אשר לטענה לפיצויי הלנת פיצויי הפיטורים - סעיף 20(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר ) קובע בזו הלשון:
"(ב) יראו פיצויי פיטורים כמולנים אם לא שולמו תוך 15 ימים מהמועד לתשלומם; פיצוי הלנת פיצויי פיטורים יהיה כדלקמן:
....
(2) שולמו פיצויי הפיטורים לאחר היום השלושים שלאחר המועד לתשלומם - הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלומם עד ליום שבו שולמו, בתוספת 20% על הסכום הכולל של פיצויי הפיטורים והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבו לא שולמו פיצויי הפיטורים; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 20% האמורה באופן יחסי. "

הנתבעת לא הכחישה כי לא שחררה את כספי הפיצויים ולא מסרה לתובע מכתב לשחרור הקופות. על כן, הרי שמעבר לכך שהנתבעת לא הפקידה את מלוא הסכום במשך כל תקופת ההעסקה הרי שהיא לא מסרה לתובע מכתב שחרור קופות עם סיום יחסי העבודה בחודש פברואר 2019 ועד למועד כתיבת שורות אלה . לכשנשאל נציג הנתבעת מדוע פעל כאמור, השיב כי נמנע משחרור הקופות עקב הגשת תביעה מצד התובע. וראו דברי נציג הנתבעת -
"ש: אם אתה יודע שיש לו כספים בקופה שהוא זכאי לקבל אותם לפי פיצויי פיטורין, מה מנע ממך עד היום, עד היום,
ת: התביעה שהגשת, זה מה שמנע ממני.
ש: התביעה שהגשתי.
ת: כי אם העובד היה פונה אליי והיה מספר לי את כל הסיפור שלו יכול להיות שזה היה נסגר אחרת. וכבודה אמרה 'חברה, אתם רוצים, תשחררו, תעשו לו טובה, תשחררו , לא תשחררו', ומזה הסקתי שאנחנו לא צריכים לשחרר. אני מסביר עוד פעם,
ש: מר טאיב, אני אומר לך,
ת: הכל, אם היה הכל נעשה בהידברות הדדית לא היינו מגיעים בכלל למצב כזה לטעמי,
ש: תאמר לי,
ת: לא שיחררתי, זה נמצא פה, זה שלו, זה נמצא בפנסיה." (עמוד 93 שורות 9-21 לפרוטוקול).

מניעת זכויות קוגנטיות מהתובע בכוונת מכוון ובמזיד וזאת לאחר ש הועסק בנתבעת במשך כ-16 שנים היא התנהגות שאינה מתקבלת על הדעת מצד מעסיק. מדובר בניצול לרעה של פערי הכוחות בין המעסיק לעובד כך שהתנהלות הנתבע ת מהווה למעשה את לב הסיבה המצדיקה את הפעלת "הסנקציה הדרקונית" של חוק הגנת השכר אשר תכליתו " לשמש תמריץ כלכלי מרתיע מפני הפרת הוראות החוק" ע"ע 29744-11-18 חברת מוסדות חנוך ותרבות בהרצליה מיסודה הסוה"י לא"י - דורית לוי (נבו 31.03.2020) .
במצב דברים זה ובשים לב לשיקול הדעת הרחב שיש לבית הדין בקציבת גובה פיצויי הלנה החלטנו להעמיד את הפיצוי בגין הלנה על סכום של 15,000 ₪

9. מה הן נסיבות סיום העסקת התובע, ובפרט האם התפטר על רקע מצבו הרפואי באופן המזכה אותו בפיצויי פיטורים?
לטענת התובע התפטרותו הייתה על רקע התדרדרות מצבו הבריאותי.
התובע הוסיף וטען כי אי ן ממש בטענת הנתבעת כי התפטרותו הייתה על רקע חילוקי דעות בדבר תנאי שכר ו שכן מאז התפטרותו ה וא אינו עובד כלל ומתקיים מקצבת נכות בלבד.
לטענת הנתבעת התובע התפטר על רקע סירובה להיענות לדרישותיו בדבר העלאת שכרו וכן לאור אי שביעות רצונו מהיחס שקיבל מהנתבעת, זאת כפי העולה מהתכתובת הצדדים עובר לסיום יחסי העבודה. כך, לאחר ההתכתבות ניתק התובע מגע, חדל מהגיע לעבודה ולא עדכן לגבי מצבו או אודות צפי חזרתו.
עוד טענה הנתבעת כי אין ממש בטענת התובע כי התפטר על רקע מצבו הרפואי, שכן מצבו הרפואי אובחן כחצי שנה לאחר התפטרותו כאשר עד לאותו מועד הוא לא סבל מבעיות רפואיות ואף צבר לזכותו 90 ימי מחלה.

דיון והכרעה
סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים) קובע בזו הלשון - "התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור המימצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות הענין היתה סיבה מספקת להתפטרות - רואים לעני ין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים."

הנטל להוכיח את התקיימות כל יסודות העילה לפיצויי פיטורים לפי סעיף 6 ל חוק פיצויי פיטורים, מוטל על העובד זאת בבחינת הכלל כי המוציא מחברו עליו הראיה. מהוראות הסעיף עולה כי יסודות העילה לפיצויי פיטורים בהתפטרות לרגל מצב בריאותי לקוי הדורשים הוכחה הם: מצב בריאותי, קשר סיבתי בין המצב הבריאותי לבין ההתפטרות, קיומה של סיבה מספקת להתפטרות לאור הממצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות העניין.

על מנת לבסס תביעתו זו, על העובד להוכיח באמצעות תעודות רפואיות, כי מצב בריאותו אינו מאפשר לו, בתנאי העבודה המוצעים ויתר נסיבות העניין, להמשיך בעבודתו. על העובד הנטל להוכיח, כי המצב הבריאותי היה המניע להתפטרותו וכ י קיים קשר סיבתי בין מצבו להתפטרות (דב"ע נג/210/3 אהרון רביוב - נאקו שיווק בע"מ ואח' , [פורסם בנבו] פד"ע כ"ז 514 ). כאשר נקבע גם כי אין חובה להמציא אישור רופא תעסוקתי, ודי כי העובד יוכיח את מצב בריאותו בדרך אחרת [דב"ע נז/57-3 סנונית הדגמות וקידום מכירות (1989) בע"מ - שלומית פרץ, [פורסם בנבו] פד"ע ל' 364].

הלכה היא כי עובד המתפטר מטעמי בריאות, נדרש לאפשר למעסיק להציע תנאי עבודה בהם לא תהיה סיבה מספקת להתפטרות (ע"ע 1214/02 ישראל שיטרית - סטופ אש בע"מ , [פורסם בנבו] פד"ע לח 838 (2003 .). יחד עם זאת, למרות שקיימת חובת הודעה מוקדמת על כוונת "התפטרות בדין מפוטר", אי אפשר לומר באופן גורף, כי עובד ששתק במעמד ההתפטרות, אך הוכיח בפני בית הדין בצורה ברורה וחד משמעית שהתפטרותו נבעה ממצב בריאותי לקוי, יפסיד את פיצויי הפיטורים. (ע"ע (ארצי) 347/03 אופרשיאן וואינה - מונדי כח אדם יעיל 1996 בע"מ [פורסם בנבו] (8.9.05) )

ומן הכלל אל הפרט - לדידנו הגם שהוכח כי התובע סובל ממצבים רפואיים שונים אשר יש בהם בכדי להכביד על כושר עבודתו, לא הוכח כי היה קשר סיבתי בין מצבו הרפואי לבין התפטרותו. יתרה מזאת, ישנה אינדיקציה הפוכה לפיה התובע ביקש לסיים את העסקתו על רקע עילות אחרות לחלוטין שאינן קשורות במצבו הרפואי.

כך, ביום 27.10.2018, יום לפני צאת התובע ל חופשת המחלה ממנה לא שב לעבודה , התקיימה בינו לבין מנהל הנתבעת מר טאיב התכתבות קשה. במסגרת ההתכתבות החליפו הצדדים מילים קשות, כאשר התובע הביע את מורת רוחו מאי קבלת העלאה בשכר. את השיחה דנן חתם התובע במילים "פשוט לא יאומן שקראת לי גנב הגענו לסוף נראה לי". האמירה דנן שנאמרה על רקע שיחה קשה שהתקיימה בין הצדדים מהווה ביטוי ברור לאומד דעתו של התובע, ממנו עולה כי גמר אומר לסיים את העסקתו ואכן הוא לא שב עוד למקום העבודה. וראו תמלול שיחה מלא -
"שלומי מפעל: שבוע טוב אפריים אני חוזר לעינייננו בקשר להעלאה בשכר אני מרגיש שאתה כאילו עושה לי טובה אז אתה לא עושה לי טובה אני כבר 4 שנים ללא העלאה בשכר.
לפני שלושה חודשים פניתי אליך בקשר להעלאה ואז נתת לי שתי אפשרויות או קרן השתלמות או 1000 למשכורת ופתאום גילית משהו של רצית להוסיף אחרי שכבר אמרת שתוסיף אז ככה מעולם לא גנבתי אותך!!!
אלא גנבתי בשבילך ולמען המפעל הקודם כל אז כל השאר לא מעניין.
תשמע אני בסך הכל ביקשתי העלאה ואתה מסובב אותי כמו קרוסלה אתה יכול פשוט להגיד לא וזהו וככה הכלי פתר לכאן או לכאן.
לכן במידה והחלטת אני צריך תהעלאה במשכורת
אז לא להמציא לי כל מיני סיפורים של גיליתי משהו ולא יודע אם נמשיך יחד אז אתה יכול לפטר אם אתה רוצה כי לגנוב בחיים לא גנבתי וכל השאר לא מעניין אני כבר לא פונה אליך בעניין הזה ותפסיק לזלזל בי ולסובב אותי
בא לך תיתן לא בא לך תגיד לא רוצה וזהו שיהיה שבוע טוב...
אפרים טאוב: א) אני לא עושה לך טובה! אתה עובד אצלי ומקבל משכורת מכובדת מאוד!
ב) סיכמנו קרן השתלמות ולאחר כשבוע גיליתי שאתה כן גונב אותי... בזה שאתה ביקשת מעובד להדפיס לך למרות מעמדך במפעל, בשיחה איתו הסתבר שזה קרה מספר פעמים.
ג) בטח ובטח לא מזלזל בך אלה אתה בי ובמפעל וכהוכחה לכך העזות מצח שלך לשלוח לי הודעות כאילו אני חבר שלך, שכחת משהו...
ד) כפי שהבטחתי והסברתי בשיחה איתך אתה קיבלת לפני 4 שנים תוספת מאוד משמעותית והשכר שלך עד לרגע זה לא נשחק !!!
ה) למרות הפרת המשמעת החמורה וההתייעצות עם העו"ד שלי לקרוא לך למשמעת לצורך פיטורים מיידים על עניין ההדפסות! לא עשיתי כך עקב תפקידך במפעל!
ו) בעניין קרן ההשתלמות ביקשתי מימך להביא מסמכים מהבנק לצורך זה, אך ורק בגלל שסיכמתי איתך במשרד בשיחה בננו, וזאת לפנים משורת הדין ולאחר שגיליתי את ההפרת משמעת!!
...
ח) אני לא מחזיק אף אחד בכח ההחלה היא שלך בלבד!!!
שלומי מפעל: באותו היום שישי לא ביקשתי מאף אחד ואני לא גונב אותך כי אני מקבל גלובאלי אז אני לא מאמין שרשמת לי שאני גונב אותך כבר אין לי מילים לאן הגעת עם המחשבות
אמרתי לך אני גנבתי פעם אחת בחיים למען המפעל שזה חומרי גלם מלקוחות בהוראה שלך חוץ מזה לעולם לא גנבתי שום אדם ובורא עולם עד לזה שאני לא גנב.
אני לא ביקשתי להדפיס לי באותו יום שישי זו היתה דעתו והיו פעמים שאמרתי לו להדפיס לי כי אם אני עושה פיזור ב7 בערב מה הטעם לחזור ולהדפיס יציאה אם אבי יוצא באותה שעה
ואני לא גונב שעות אלא מקבל גלובלי אז אתה רק מרוויח עליי וממני ופשוט לא יאומן שקראת לי גנב הגענו לסוף נראה לי
אפרים טאוב: אתה קורה לבעל הבית שלך גנב... אז הסברתי לך מה זה באמת גנב! ומי שמנצל את מעמדו במפעל במשך שנים ועדיף שלא נחזור לאחור מה היה ! ומבקש לא לשלוח לי הודעות יותר, יש לי משרד ומזכירה במידה ואתה מעוניין!".

כך, סמיכות הזמנים בין השיחה שנגמרה בטונים צורמים לבין יציאתו של התובע לחופשת המחלה שהיוותה את יריית הפתיחה של תהליך הכרתו לאובדן כושר השתכרות, מהווה ראיה ניצחת לכך שהמניע לפתיחה בהליך לא היה רפואי אלא הוויכוח בין התובע למר טאוב. זאת ועוד, גם כאשר נשאל התובע לפשר אמירתו "כנראה הגענו לסוף" הוא לא הצליח לתת לה פרשנות אחרת מזו המתבקשת לפיה הוא מבקש לסיים את העסקתו. כאשר למעשה מתיאור התובע עולה כי הוא חש שאינו יכול להמשיך ולעבוד בשירות הנתבעת זאת הן לאור השיחה עם מר טאיב והפגיעה שחש בעקבותיה והן לאור התסכול שחש עקב אי קבלת ההעלאה במועד -
ש: אני מניח בפניך את ההתכתבות שלך עם מנהל הנתבעת, זה גם צורף לתצהיר עדות ראשית שלו וגם צורף עוד במסגרת כתב ההגנה. אתה רואה שהיה את ההתכתבויות האלה?
ת: אני רואה, כן.
ש: תמתין לשאלה, בסדר? בהודעות האלה, בהתכתבויות האלה שאני רואה אני רואה שיש לך התכתבות שאתה חותם אותה בסופו של דבר באמירה "הגענו לסוף נראה לי", נכון?
ת: כן.
ש: כן. אתה יכול לספר מה קרה שם?
ת: לא האמנתי שאפרים אחרי כל מה שנתתי לו כל החיים שלי שם, שלא ראיתי את הילדים שלי גדלים וכל החיים שלי הייתי בשבילו, העיניים שלו, והוא יודע טוב מאד שבחיים אני לא אגנוב אותו ולא גנבתי אותו, הוא מצא סתם איזה תירוץ לקרוא לי גנב על דבר שלא היה מעולם ושמיים וארץ יעידו עליי והוא יודע את זה שמה שעשיתי בשבילו לא עשיתי בשביל המשפחה שלי אפילו. המפעל שלו והפרנסה שהייתי מתפרנס אצלו היה אצלי מעל הכל והוא יודע את זה ולא סתם אני הגעתי לאן שהגעתי אתו.
ש: אז מה קרה שם? ההודעה נפתחת בשעה 08:07, אתה אומר לו "שבוע טוב, אפרים. אני חוזר לענייננו בקשר להעלאה בשכר, אני מרגיש כאילו שאתה עושה לי טובה". אני מנסה להבין, ההודעה הזאת בכלל היא באה ממך, היא לא באה ממנו.
ת: תשמע, אני ראיתי את אפרים כמו אבא. אפרים, תמיד התביישתי לבוא ולדבר אתו פנים מול פנים. אן אתה תסתכל בהודעות שלו בפלאפון הוא שומר הכל, תמיד כשביקשתי ממנו משהו הכל דרך הודעות, תמיד התביישתי לבוא אליו, תמיד היה בושת פנים. כשהוא היה צריך דברים לא היה לי בעיה לקבל הכל אבל כשאני הייתי בא אליו תמיד הייתי מתבייש.
ש: אז אני שואל עוד פעם, ההודעות האלה הן תוצאה של פנייה שלך אליו.
ת: איך?
ש: זה פנייה שלך אליו.
ת: פנייה שלי להביע את הייסורים שעברתי, שהוא העביר אותי בשלוש חודשים האלה שמה בסך הכל ביקשתי? מה בסך הכל ביקשתי? מאז שאבא שלי נפטר זיכרונו לברכה אמרתי לו 'תשמע, החיים שלי מאד קשים. יש לי 2 בתים שאני עובר איתם התמודדויות. עכשיו אבא שלי נפטר, המשכורת שלו לא קיימת. תעזור לי'.
ש: תסביר לי למה כתבת בסוף ב-08:29 "הגענו לסוף נראה לי". מה זה?
ת: כי הוא קרא לי גנב. אמרתי אם הוא קורא לי גנב,
ש: הוא לא קרא לך גנב, זה כתוב.
ת: קרא לי גנב, הנה תקרא.
ש: לא, אתה כותב,
ת: תקרא, הנה, תקרא.
ש: "אני לא גונב אותך", אתה כותב.
ת: לא, לא, לא,
ש: "אני לא גונב אותך. אמרתי לך, אני גנבתי פעם בחיים", אתה כותב.
ת: זה בשבילו.
ש: לא משנה, אתה כותב.
ת: זה היה בשבילו (לא ברור).
ש: או קיי, חשבת שהוא קורא לך גנב אז אמרת לו "הגענו לסוף נראה לי". זאת אומרת,
ת: יפה, למה כי הוא,
ש: תקשיב לשאלה, תקשיב לשאלה.
ת: הוא לא נותן לדבר מה.
ש: זאת אומרת שהחלטת שסיימתם ביניכם,
ת: לא סיימתי כלום אתו.
ש: אז מה זה?
ת: הוא למחרת קיבל חופש מחלה,
ש: עזוב את מחרת, 27.10, מה זה?
ת: אני לא סיימתי אתו שום דבר.
ש: אז מה זה?
ת: הבן אדם קרא לי גנב ועל זה אני לא האמנתי שהוא יקרא לי גנב.
ש: אז מה זה "הגענו לסוף נראה לי"?
ת: על זה שהוא קרא לי גנב.
ש: הוא קרא לך גנב, אמרת "הגענו לסוף נראה לי"?
ת: אם הוא חושב עליי שאני גנב,
ש: ו?
ת: אז איך הוא יכול להעביד בן אדם שהוא גנב?
ש: ו?
ת: איך? תגיד לי אתה. אם הוא קורא לי גנב, איך הוא יכול להעסיק אותי אם אני גנב?
ש: נו, ואחרי זה הוא אומר,
ת: הוא יודע שאני לא גנב, (לא ברור).
ש: ואחרי זה הוא אומר לך "יש לי משרד ומזכירה במידה ואתה מעוניין" ואתה לא מגיע לדבר אתו.
ת: כי הבן אדם השפיל אותי בצורה וזלזל בי שקרסתי.
ש: ואז מה החלטת? שאתה מפסיק לבוא לעבודה?
ת: לא, החלטתי, אני לא הרגשתי טוב, אני קרסתי, אני כבר שנה לפני מטפל בעצמי, אני שנה לפני מטופל בראומטולוגיה ," (עמוד 85 שורות 12-27 לפרוטוקול, עמוד 86-87, עמוד 88 שורות 1-3, שם).

תמיכה נוספת במסקנתנו כאמור לעיל ניתן למצוא בכך שמצבו הבריאותי של התובע הוא מצב כרוני שהתחיל הרבה לפני יציאתו לחופשת מחלה ביום 28.10.2018. כך למשל ב אישור הרפואי מיום 11.11.2018 מטעם פרופ' ליבנה צוין כי התובע סובל מהתקפים וכאב מפושט עוד משנת 2017, קרי כמעט שנתיים לפני יציאתו לחופשת המחלה. כאשר התובע טופל בשל האמור בשנת 2017 בקולכיצין. עוד צוין בחוות הדעת כי התובע סובל מגיל 20 ממעי רגיז. וד וק, אין במסקנתנו לעיל כדי לקבוע כי לא חלה החמרה במצבו של התובע בשנת 2018, אולם לאור השיחה שהתנהלה בין התובע לבין מר טאוב יום לפני יציאתו לחופשת המחלה, ברי כי ישנו קשר סיבתי בין היציאה לחופשת המחלה שהסתיימה בטענה לאי כושר לבין הדברים שנאמרו באותה השיחה. כאשר ממילא הגענו לכלל מסקנה כי היה והתובע היה מקבל את ההעלאה שביקש ולולא היה מואשם בעבירת משמעת של החתמת כרטיס מבלי שנמצא בשטח המפעל, הוא לא היה יוצא לחופש מחלה וטוען לאי כושר במועד זה, גם אם היה טוען זאת במועד מאוחר יותר ו די בכך כדי לקטוע את הקשר הסיבתי.

זאת ועוד, התובע לא עמד בחובתו להודיע לנתבעת על מצבו ולאפשר לה להתאים לו עבודה מתאימה יותר כמתחייב על פי חוק . כך, התובע לא טען וממילא לא הוכיח, כי פנה לנתבעת בניסיון שתמצא לו עבודה שתתאים למצבו הבריאותי. האמור עולה בקנה אחד עם מסקנת נו כי התובע פשוט לא רצה להמשיך לעבוד בשירות הנתבעת ללא כל קשר למצבו הבריאותי וזאת על רקע האווירה העכורה בינו לבין מר טאוב.

לנוכח כל המקובץ לעיל, התביעה להשלמת פיצויי פיטורים - נדחית.

10. האם בוצע קיזוז שלא כדין משכר התובע?
התובע העלה במסגרת כתב התביעה טענת קיזוז כללית לפיה יש להורות לנתבעת להשיב לו סכום של 12,302 ₪ בגין קיזוזים שערכה בחודשים 10/2018-2/2019 בגין מפרעות, תוספות קבועות קנסות תעבורה וכו' (ראו סע יפים 20-22 לכתב התביעה).
במסגרת התצהיר והסיכומים פירט התובע את הסכום הכללי וטען, כי בחודשים 11/18-2/19 קיזזה הנתבעת מידי חודש 8,000 ₪ נטו (שהם בממוצע 11,268 ₪ ברוטו ). סך של 388 ₪ בגין דוח תנועה וסך נוסף בסך 4,900 ₪ בגין מפרעה.
לטענת הנתבעת הקיזוז שבוצע משכרו של התובע נעשה כ דין לאחר קבלת הסכמתו; כך טענה הנתבעת כי התובע ביצע עבירות תנועה עם הרכב שהועמד לרשותו על ידיה כאשר תשלום הדוחות בוצע בהסכמתו על דרך קיזוז מש כרו. עוד טענה הנתבעת כי הקיזוז הנוסף הוא לאור מקדמה שקיבל התובע בגובה 7,000 ₪ , כאשר ההחזר התבצע בהסכמת התובע על חשבון ימי החופשה. לאחר שהתובע יצא לחופשה מחלה נוכתה יתרת החוב משכרו.

דיון והכרעה
סעיף 25 ל חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר) מונה רשימה סגורה של ניכויי שכר מותרים, כאשר כל ניכוי שכר שנעשה בניגוד לאמור בחוק הגנת השכר, מהווה ניכוי אסור.

לענייננו רלוונטיים סעיפים קטנים 6-7 לחוק הקובעים כי ניתן לקזז: "חוב על פי התחייבות בכתב מהעובד למעסיק, בתנאי שלא ינוכה על חשבון חוב כאמור יותר מרבע שכר העבודה; " וכן "מקדמות על חשבון שכר עבודה, אם אין המקדמות עולות על שכר עבודה בעד שלושה חדשים; עולות המקדמות על שכר עבודה לשלושה חדשים - חלות על היתרה הוראות פסקה (6). "
כאשר לגבי סעיף קטן (6) נקבע בפסיקה כי עניינו בחוב שאיננו שנוי במחלוקת ובסכום קצוב ומוכח, "שהרי לא יעלה על הדעת כי אפשר המחוקק למעביד לעשות דין לעצמו להחליט מה חייב לו העובד, כמה חייב, ומדוע חייב, ולנכות כל סכום משכרו, כישר בעיניו".(דב"ע נד/101-3 יעקב עמנואל - שופרסל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כח, 241). אשר לקיזוז משכרו האחרון של עובד, קובע סעיף 25(ב) ל חוק הגנת השכר כדלקמן : "על אף האמור בסעיף קטן (א), חדל עובד לעבוד אצל המעסיק, רשאי המעסיק לנכות משכרו האחרון של העובד כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות".

ומן הכלל אל הפרט - תחילה ייאמר כי בעת כימות הרכיב דנן ערבב התובע סכומי נטו וברוטו באופן שהקשה על בירור הרכיב. על כן, היות ולא ניתן לפסוק מעבר לרכיב הנתבע, כאשר גדר המחלוקת מתוארת בכתב התביעה, הרי שרכיב זה תחום בסך של 12,302 ₪ כפי שצוין באופן כללי בסעיף 21 לכתב התביעה.
ולגופו של עניין; אשר לניכוי של תוספת הרכב העומד על 11,268 ₪ ברוטו, מקום בו קבענו כי מדובר בתוספת שאינה חלק מהשכר, כך שהיא מותנית בכך שהתובע יעשה שימוש ברכב לצורכי העבודה ובפרט לצורך הסעת העובדים והגעה לעבודה, אין המדובר כלל בקיזוז מהשכר שכן מקום בו התובע נעדר מהעבודה בעקבות חופשת מחלה לא הייתה הנתבעת חייבת בתשלום הרכיב ו לכן התביעה בגינו נדחית.

אשר לסך של 388 ₪ שקוזז משכרו של התובע נובמבר 2018 - הרי ש הדין עם התובע. הנתבעת לא הוכיחה כי מדובר בחוב שאינו במחלוקת בסכום קצוב ומוכח. הנתבעת לא צירפה הסכמה בכתב של התובע לקיזוז ואף לא הגישה את דוח התנועה עצמו. זאת ועוד, הוכח כי התובע לא היה היחיד שנהג ברכב שהועמד לרשותו ולכן היה מקום לצרף את יומן הנסיעות שיראה כי באותו המועד התובע הוא זה שנהג הרכב. וראו את עדותו של מר שבו בעניין -

עו"ד חלויא: איזה, איזה רכב, איזה רכב אתה השתמשת במהלך עבודתך?
העד, מר שבו: פיג'ו פרטנר. פיג'ו פרטנר.
ש: פיג'ו פרטנר. האם גם עשית שימוש ברכב, בטנדר איסוזו, שהיה, למעשה ששימש את שלומי לפיזור עובדים?
ת: לנסיעת הובלות, דברים כאלה.
ש: האם עובדים נוספים עשו שימוש ברכב הזה?
ת: כן.
ש: ניהלתם יומן נסיעות?
ת: היה יומן נסיעות כן." (עמוד 162 שורות 14-22 לפרוטוקול)

אשר לקיזוז המפרעה בגובה 4,900 ₪ בחודש נובמבר 2018 - הרי שגם כאן לא הוכח כי התובע נתן הסכמתו לקיזוז. הנתבע ת לא הציגה כל ראיה לכך שהתובע ביקש לקבל מפרעה על חשבון שכרו. הווה אומר, מעבר לכך שלא ניתן לפדות ימי חופש בכסף, ומעסיק שפועל כאמור מסתכן בחיוב כפל תשלום, הרי שהראיה היחידה שהוגשה היא כרטסת החשבונות, כאשר נציג הנתבעת לא ידע להצביע על ההתחשבנות שנעשתה עם התובע בגינה נעשה הקיזוז האמור -

ש: זה מסמך שיצא אצלך במפעל או באמצעות רואה החשבון שלך?
ת: לא, זה יצא אצלנו במפעל כי בעניין הנושא של הקיזוזים של, שעשינו של ההלוואות שהוא ביקש על חשבון חופש,
ש: כן,
ת: ובנושא של דוח"ות תנועה, להוכיח שזה,
ש: אבל אני לא רואה פה את אותו קיזוז שעשית בשכר האחרון, תפנה אותי פה בכרטסת איפה זה מופיע.
ת: אני אסביר, גברתי, מכיוון שהתכוננתי לשאלה הזו, אני אפנה אתכם ל-4 תלושי שכר האחרונים, שאנחנו בעצם מקזזים לתובע 525 שקלים,
ש: אבל זו לא היתה השאלה.
ת: סליחה. לא, זה,
ש: זו לא היתה השאלה.
ת: אני (מדברים יחד) הכרטסת פה,
ש: אני אתן לך להשלים אבל זו לא היתה השאלה.
ת: אני, אין בעיה.
ש: תענה לשאלה ששאלתי.
ת: אז אני, אז אני אחפש את זה, אבל אני רוצה לחסוך זמן (מדברים יחד),
ש: אז קודם כל תחפש את זה, תענה לשאלה, ואז תטען מה שאתה רוצה.
ת: אז, אז אני, ברשותכם אני אקח דקה – שתיים לחפש את זה פה בכרטסת.
ש: בוא, זה פשוט קל, אתה,
ת: יש לי תשובה ברורה לעניין הזה.
ש: זה, זה מאוד קל, זה שכר אחרון, אוקי?
ת: לא, אבל יש לי,
ש: בשכר האחרון,
ת: אני מבטיח שאני אחפש.
ש: בבקשה.
ת: פשוט יש לי את זה כל כך ברור בתלוש, בתלושים קודמים הכוונה, לא בתלוש האחרון.
ש: אני מדבר על התלוש האחרון, תראה לי איפה בכרטסת, כי אתה אומר שהטבלה הזאת,
ת: אם מישהו עשה טעות בכרטסת אני אוכיח את זה בתלוש משכורת. שניה. אם, אם אתה יודע איפה זה נמצא אז תגיד, אם לא, אני מחפש.
ש: אני אומר לך שאין דבר כזה.
ת: הנה. קודם כל. רגע, שניה. תן לי. רוצים להגיע לתשובה. זה 2017, תראה, מי שעשה את הפקודת יומן הזאת, לא יודע אם היא התייחסה לזה, אבל אני אוכיח את זה בתלושים.
ש: בתלושים.
ת: עוד רגע בבקשה, ברשותך. אני רואה פה את החובה של ה-7,000 שקל, לדעתי, אם כבודה תתייחס לתלושים שהסברתי קודם היא תראה את, את השכר שהועבר אליו בתלוש, תלושי, תלושים אחרונים, קיזזו לו 5, זאת אומרת, יש, נתנו לו חופש יום וחצי, בוא נתחיל מהתחלה, התובע ביקש ממני הלוואה של 7,000 ₪ . הוא אמר 'אם אפשר לעשות את זה על חשבון ימי חופש', אמרתי לו שמבחינה חוקית זה אסור, התחנן, לא משנה, טעות, לא טעות, נתתי לו 7,000 שקל, אוקי? על חשבון חופש. בתלושי שכר אפשר לראות יום וחצי שהוא מקבל, שהיום וחצי האלו שווים 525 שקלים, כפול 4 זה 2,100. ואז הקיזוז האחרון בשכר שלו, 4,000, זה בדיוק ההפרש של ה-7,000 שקל האלה. אפשר לראות את זה בתלושים עוקבים, 525 שקלים על יום וחצי. ואם כבודה תרצה אני יכול להפנות אותה לתלושי שכר האלה.
ש: אז אמרת, אמרת שהתובע פנה אליך, אפילו התחנן, בבקשה לקבל הלוואה.
ת: מספר פעמים, כן. זה קרה מספר פעמים.
ש: מספר פעמים?
ת: כן. בעבר זה קרה מספר פעמים כשהוא רצה על חשבון חופש.
ש: הבנתי. ואתה אישרת,
ת: ואני אישרתי לו את זה כן.
ש: אתה אישרת. זאת אומרת למעשה אתה משלם לתובע, או נותן הלוואה, על בסיס ימי החופש שלו, כשבפועל התובע ל א יוצא לחופשה.
ת: כבודה, אם תסתכלי על תלוש משכורת עשירי, 2000,
ש: תעני לי רגע לשאלה. תענה לשאלה.
כב' הש' יעקבס: אני ראיתי, אני הייתי איתך. ראיתי. דפדפתי בתלושים, כן.
עו"ד חליוא: תענה לשאלה בבקשה.
העד,
מר טאיב: סליחה, מה היתה השאלה?
ש: האם אתה מעניק לתובע הלוואה, או קראת לזה מקדמה לצורך העניין, על בסיס ימי החופשה שלו, כשבפועל התובע לא יוצא לחופשה, זה מה שאתה אומר?
ת: כשהוא רוצה לצאת לחופש הוא יוצא, כשהוא רוצה, אצלנו במערכת, עכשיו אני יודע בדיעבד דרך אגב, שאין צבירת ימי חופש. אצלנו לצערי עובדים צוברים חופש כמה שאפשר. אין איזשהו הכרח, אני אומר את זה בדיעבד. אין אצלנו הכרח להוציא עובדים לחופש, אתה יוצא לחופש, אתה לקראת סוף שנה, הם לא מקזזים לך, היו צוברים את החופשים האלה, וצבר חופש, וכשהוא היה צריך לצאת לחופש, נוסע לאילת, או עם המשפחה, היה מודיע, יוצא לחופש, כנראה שהיה חשוב לו,
ש: אבל אתה המעסיק, אתה הריבון, לצורך העניין. אתה זה שקובע מה אסור ומה מותר.
ת: אבל אני מסביר, שניה, שהוא בא אליי לבקש ממני, על חשבון חופש, וקיבל על חשבון חופש.
ש: ואתה אומר שזה קרה כמה פעמים.
ת: אולי פעמיים. מינימום פעמיים.
ש: אתה יכול להפנות אותי בכרטסת איפה אנחנו יכולים לראות את זה, סימן מזהה, סימן היכר.
ת: שוב, אני אנסה להסביר, לטעמי זה כאילו מקוזז בשכר, ואז היא מציינת, זה פעולה חשבונאית שמנהלת חשבונות עושה. זה, אולי אני טועה אבל יכול להיות שזה קוזז מהשכר ואז היא רושמת את הסכום שהועבר לבנק. היא לא מציינת, חשבון, זה. אה, כן. אולי, יש, כרטיס עובד, כרטיס עובד, כן. גברתי, אם אפשר, איך אפשר לבדוק את זה? לבקש להרים טלפון, אבל אני בפירוש אומר שזה יום וחצי תמורת חופש בוודאות. הכסף הזה נלקח מהחברה.
ש: הכסף לא יכול להילקח מהחברה אם ממילא הוא שייך לעובד.
ת: לא, כאילו, הוא קיבל סכום כסף בשיק. את כל ה-7,000. ואז חילקנו את זה לעשרה תשלומים, משהו כזה.
ש: אתה לא יכול להפנות אותי בכרטסת איפה זה מופיע?
ת: אני מסביר שוב, זה כרטסת של הנהלת חשבונות, ואם מישהי עשתה פעולה לא טובה, אני לא, יכול להיות שזה מופיע, אם אתה יודע שזה לא מופיע אז זה לא מופיע. אני לא אחפש משהו שהוא לא מופיע. יש לי רואה חשבון שעושה בדיקת.. (עמוד 62 שורות 13-28 לפרוטוקול, עמודים 63-65, שם).

על כן, התביעה בגין קיזוז סך שך 4,900 ₪ מתקבלת. אולם, היות ולא ניתן לפסוק סכום העולה על הסכום שנתבע יש להורות על השבת סכום של 1,034 ₪ , בלבד.
אשר לפיצויי הלנה - החלטנו שאין מקום לפסוק כאלו שכן מדובר במחלוקת אמיתית בין הצדדים שהוכרעה על בסיס נטלי הוכחה בלבד.

11. האם זכאי התובע לפדיון ימי חופשה?
לטענת התובע במועד סיום יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת עמדו לזכותו 31.38 ימי חופשה ו היות ולא קיבל תשלום עבורם יש לחייב את הנתבעת בתשלום ב סכום של 16,203 ₪.
הנתבעת הכחישה את טענות התובע.

דיון והכרעה
מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי במועד ניתוק יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת, בחודש פברואר 2019 , עמד ה לזכותו יתרה של 31.38 ימי חופשה צבורים , כאשר במסגרת חקירתו הנגדית, לא כפר מנהל הנתבעת בזכותו של התובע לקבלת פדיון הימים דנן. וראו עדותו לפנינו -
"עו"ד חליוא: יש שם יתרה של 31.38 ימי חופשה לזכות התובע. והיתרה הזו מופיעה גם אחרי שקיזזת את כל הסכומים שמצאת לנכון בתלוש השכר מחודש אוקטובר. השאלה שלי, למה לא שילמת לו את התמורה שלהם עד היום?
העד, מר טאיב:של מה?
ש: של ימי החופשה.
ת: לא, מה שמגיע מגיע, אני לא מבין מה,
ש: אני גם אומר, אבל למה לא שילמת אותם בפועל.
ת: הוא בכלל לא פנה אליי, אתה יודע, הוא עזב,
ש: הוא לא פנה אליך?
ת: הוא עזב מעכשיו לעכשיו, מה?
ש: הוא לא פנה אליך?
ת: אתה יודע מה, אני, עכשיו כשאני רואה את זה, היו צריכים.
ש: הייתם צריכים לשלם.
ת: בוודאי." (עמוד 70 שורות 20-28 לפרוטוקול, עמוד 72 שורות 1-6, שם).

על כן, במצב דברים זה, לאור ההלכה לפיה תלושי השכר מהווים ראיה לתוכנם, ובהעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, התביעה מתקבלת, ברכיב זה, בסכום של 16,203 ₪.

12. האם הייתה לנתבעת חובה לבטח את התובע בביטוח לאובדן כושר עבודה? ככל שהתשובה חיובית, האם הנתבעת ביצעה זאת?
לטענת התובע הנתבעת התרשלה בתפקידה לבטח אותו בביטוחים המתאימים, ולכן עת איבד את כושר השתכרותו הוא אינו מקבל קצבה מחברת הביטוח, וזאת עקב התנהלות הנתבעת; וכדלקמן -
א. לאור תחולת צו ההרחבה היה על הנתבעת לבטח אותו בביטוח אובדן כושר עבודה שיכסה 75% משכרו לעניין פנסיית נכות או קצבה בגין אובדן כושר עבודה.
ב. הנתבעת לא פעולה כאמור ותחת זאת הקימה ביום 1.5.2007 בחברת הפניקס פוליסה מסוג ביטוח מנהלים עם כיסוי ביטוי ל"שחרור מתשלומי פנסיה" במקרה של אובדן כושר עבודה, כאשר השכר המבוטח בפוליסה עמד על 13,425 ₪.
ג. הוא הוכר על ידי חברת הפניקס כמי שמצוי באובדן כושר השתכרות, כך שהחל מיום 28.1.2019, בתום תקופת ההמתנה, הוא שוחרר מתשלום ההפקדות זאת בהתאם לתוכנית הפוליסה בה בוטח, כאשר יש לשים לב כי ההחלטה לבטח אותו באופן האמור הייתה של הנתבעת בלבד ונעש תה לדרישתה. לראיה, גב' ספיר סוכנת הביטוח מטעם הנתבעת כלל אינה זוכרת אם פגשה בו אם לאו.
ד. ביום 1.11.2018, בעודו שוהה בחופשת מחלה, נפתחה על שמו פוליסת בחברת כלל (להלן - הפוליסה החדשה).
ה. הפוליסה החדשה כללה ביטוח המזכה בקצבה במקרה של אובדן כושר השתכרות. על כן, הוא פנה גם לחברת כלל, אולם תביעתו נדחתה ביום 29.1.2019 שכן במועד קרות האירוע הביטוחי כפי שצוי ין טרם נכנסה הפוליסה לתוקף.
ו. הנתבעת פתחה את הפוליסה החדשה תוך זיוף חתימתו על גבי מסמכי החיתום. הזיוף בא לידי ביטוי ביתר שאת מקום בו בהצהרת הבריאות עליה לכאורה חתום התובע מצוין כי הוא אינו סובל מכל מחלה או מצב רפואי ידוע וכי קרובי משפחתו אינן מאובחנים כלוקים במחלות תורשתיות - והכל בניגוד למצבו הרפואי האמיתי . על כן, מקום בו הנתבעת הפרה את חובת הגילוי די בכל על מנת שחברת הביטוח תדחה את התביעה, כפי שקרה בעניינו של התובע.
ז. הנתבעת לא הגישה הודעת צד ג' כנגד חברת הביטוח, עובדה המרוקנת מתוכן את טענת הנתבעת לקיומו של כיסוי ביטוחי כאמור.
ח. הנתבעת לא העידה עדים רלוונטיים דוגמת מר טל ספיר - המפקח מטעם חברת 'כלל', או פקידות העובדות אצלה והעוסקות בהחתמת עובדים על טפסי הפוליסה - עובדה אותה י ש לזקוף לחובתה.
ט. על כן, בהתאם לחוות הדעת האקטוארית שהוגשה לתיק, בהנחה כי מדובר בנכות לצמיתות, יש לחייב את הנתבעת בתשלום מהוון של הקצבה לה היה זכאי התובע לו היה מבוטח על ידה כדין ובסך 1,599,668 ₪ זאת החל מיום 1.3.2019 ועד גיל פרישה.

הנתבעת הכחישה את כל טענות התובע וטענה כי אין לה כלל חובה לבטח אותו בביטוח אובדן כושר עבודה.
עוד טענה הנתבעת כי היא כלל לא הייתה מעורבת בהליך עריכת הביטוח וכי התובע ערך את מסמכי הביטוח יחד עם היועץ הפנסיוני ללא ידיעתה.
הנתבעת הוסיפה וטענה כי בשנת 2018, לאור בקשות העובדים להחליף את חברת הביטוח עקב גביית דמי ניהול גבוהים, היא העבירה את ביטוחי העובדים ובכללם התובע, לחברת כלל.

דיון והכרעה
את חובת הנתבעת לבטח את התובע יש לבחון בראי ס עיף 20 לחוק הפיקוח (חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים ( קופות גמל התשס"ה-2005 (להלן - חוק הפיקוח) הקובע בזו הלשון:
20(א). עובד הזכאי להצטרף כעמית לקופת גמל שאינה קרן ותיקה שמונה לה מנהל מיוחד לפי הוראות סעיף 78 ז לחוק הפיקוח על הביטוח, לפי כל דין או הסכם, לרבות הסכם קיבוצי (בסעיף זה - הדין או ההסכם), או להמשיך ולהיות עמית בקופת גמל כאמור, רשאי לבחור, בכל עת, כל קופת גמל לצורך הפקדת תשלומיו ותשלומי מעבידו, בכפוף להגבלות על צירוף עמיתים שנקבעו בתקנון קופת הגמל ולהגבלות על הפקדת כספים לפי סעיף 22, ומעבידו של עובד כאמור לא יתנה את תשלום הכספים לקופת הגמל בעד עובדו בכך שיופקדו בקופה מסוימת או בקופה שיבחר העובד מתוך רשימה מסוימת של קופות, והכל אף אם נקבע אחרת בדין או בהסכם ובכפוף להוראות אלה:
(1) נקבע בדין או בהסכם כי הכספים שישלם עובד ושישלם מעביד בעדו לקופת גמל יופקדו בקופת גמל מסוימת או בקופת גמל המיועדת למטרה מסוימת, רשאי המעביד להתנות את תשלום הכספים בכך שיופקדו בקופת גמל המיועדת לאותה מטרה של קופת הגמל שנקבעה בדין או בהסכם כאמור, ואולם אם נקבע בדין או בהסכם כי על המעביד להפקיד את הכספים בקופת גמל המיועדת לאחת המטרות (המפורטות להלן, רשאי העובד לבחור, לצורך הפקדת הכספים, בכפוף לפסקה (2) ובכפוף להגבלות על הפקדת כספים לפי סעיף 22, בכל קופת גמל שנועדה לאחת המטרות האמורות או בשילוב של מספר קופות גמל כאמור:
(א) תשלום תגמולים;
(ב) תשלום פיצויים;
(ג) תשלום קצבה; "

פסק הדין שעסק בנושא זה בהרחבה הוא פסק דין של בית הדין הארצי בעניין עע 7243-10-15‏ ליליאן לנדסבר- נ' גל-רוב יועצים בע"מ שעיקרו בקביעה כי אין חובה על המעסיק לבטח את העובד בביטוח אובדן כושר עבודה, אלא אם האחרון ביקש זאת. כך, לעובד זכות בחירה מוחלטת מחד ואחריות מאידך על רכיבי הביטוח שהוא בוחר לרכוש, כאשר זכות הבחירה דנן גוברת על הנחיות מכוח צווי הרחבה. ובלשון פסק הדין:

"לאחר שסקרנו את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית נפנה לבחון את השאלה הניצבת בפנינו - האם רשאי עובד לבחור מוצר פנסיוני שאינו כולל ביטוח אובדן כושר עבודה, והאם מוטלת חובה על מעסיק לבטח את עובדו במסלול ביטוח פנסיוני הכולל ביטוח בגין אובדן כושר עבודה - כאשר לדידנו יש לבחון אותה לאור הוראות סעיף 20 לחוק הפיקוח.
סעיף 20 לחוק הפיקוח מבטא עקרון יסוד בעולם החיסכון הפנסיוני והוא חופש הבחירה המלא שניתן לעובד לקביעת סוג המוצר הפנסיוני המועדף עליו, החברה שתנהל עבורו את הכספים, מסלול ההשקעה שבו ינוהלו הכספים, וזאת ללא יכולת התערבות של המעסיק בבחירות אלו. תכלית סעיף 20 לחוק הפיקוח היא לאפשר לעובד לבחור את מוצר החיסכון הפנסיוני שבו הוא מעוניין להפקיד את תשלומיו ואת תשלומי מעסיקו, ללא שהמעסיק יוכל להגביל אותו בעניין זה, והכל על מנת שהעובד יוכל להתאים את מוצר החיסכון הפנסיוני לצרכיו ולמקסם את תועלתו.
על עקרון יסודי זה של חופש הבחירה עמד בית המשפט העליון במסגרת בג"צ פורום החוסכים (אשר אמנם לא עסק באופן ישיר בסוגיה דנן, אך יש בדברים הנחרצים שהובאו במסגרתו כדי לשפוך אור על הסוגיה שלפנינו; ההדגשות להלן הן שלי - ו.ו.ל). בסעיף 2 לפסק הדין שצוטט לעיל, אומר כב' השופט עמית כי: "....אין בכך כדי לגרוע מן האחריות האישית המוטלת על כל אחד מתושבי המדינה לכלכל את צעדיו ולתכנן את עתידו הפיננסי. אמנם ישנם היבטים סבוכים, חלקם מצריכים מומחיות מיוחדת וייעוץ מקצועי, אך אין תחליף לאחריות אישית בסיסית....". כך גם בסעיף 3 לפסק הדין נאמר כי: "החיסכון הפנסיוני הוא חובה, אך העובד רשאי לבחור את האופן שבו יתבצע החיסכון". ובסעיף 4 לפסק הדין, בהתייחס לקופת גמל, הוסבר כי: " ביטוח למקרים של אובדן כושר עבודה או מוות אינו מובנה בקופת גמל. אם העמית מעוניין בכך, קופת הגמל יכולה לרכוש עבורו ביטוח מחברת ביטוח, כמרכיב נפרד מהחיסכון הפנסיוני...". בפסק הדין אף ישנה התייחסות לאפשרות הבחירה של העובד רכיב של אובדן כושר עבודה (בסעיף 15): "המדינה הדגישה בפנינו כי ככלל, חיסכון פנסיוני באמצעות קרנות פנסיה הוא מובנה ואחיד יחסית, בהשוואה לגמישות המתאפשרת לחוסכים באמצעות קופות גמל או ביטוחי מנהלים.
...
ובסעיף 21 לפסק הדין, בהתייחס להבדלים שבין קרן פנסיה מקיפה למכשירים פנסיונים אחרים נאמר: "... ניכר כי המדינה משמרת את האפשרות לבחור במכשירי חיסכון חלופיים למי שמעוניין בכך ( למשל, כמכשיר חיסכון משלים למי שמשכורתו גבוהה מכפל השכר הממוצע במשק, למי שנתקל בבעיות חיתומיות בקרן הפנסיה, או למי שמעוניין לבצע השקעה הונית חד-פעמית של סכום גדול). ישנה דרך המלך, המיועדת לכלל, ולצידה נתיבים נוספים שנשארים פתוחים בפני מי שיבחר בהם ועשוי להפיק מהם תועלת."
ובסעיף 24 לפסק הדין : "הממשלה מתמרצת מכשיר חיסכון שהיא מוצאת בו עדיפות, והציבור יכול לבחור בין מכשירי חיסכון וגם לעבור ביניהם. המשמעות היא כי כל חוסך יכול לבחור בקרן פנסיה וכך ליהנות מההטבה הנלווית לאג"ח מיועדות. מקום בו ניתנת בחירה, קשה לזהות אפליה."
נעיר, כי במקביל לחקיקתו של חוק הפיקוח, נחקק חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים) תשס"ה-2005 (להלן - חוק הייעוץ), כך שלצד האחריות האישית שהועברה לעובד במסגרת חוק הפיקוח, המחוקק צייד את העובד בכלים מתאימים לקבלת החלטה מושכלת. במסגרת חוק הייעוץ, נדרש הליך מקדים שבו מפרטים בפני העובד את האפשרויות השונות שעומדות בפניו, כהוראת סעיף 12 לחוק הייעוץ (בניסוחו כיום) ...
למעשה ישנו הסדר מאזן שיצר המחוקק, כך שלצד האחריות והבלעדיות שהועברה לידי העובד בבחירת המוצרים הפנסיונים, הקנה המחוקק במסגרת חוק הייעוץ את הכלים שיאפשרו לעובד בחירה מושכלת המתאימה לנסיבותיו (להרחבה ראו גם: בג"צ 4350/09 אבי בן דור ואח' נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (12.10.2010)).

העולה מן האמור, כי עקרון חופש הבחירה המלא שניתן לעובד לקביעת סוג המוצר הפנסיוני המועדף עליו הוא עקרון יסוד בדיני הפנסיה. (וראו גם דבריו של כב' המשנה לנשיאה(בדימוס) א' רובינשטיין בבג"ץ 3430/16 הנ"ל, פסקאות י"ז, י"ט; מסינג לעיל, בעמ' 165).
ניתן לדמות עניין זה לכך, שכשם שהמעסיק אינו צריך לוודא מה נעשה עם המשכורת אותה הוא משלם לעובד, כך גם למעסיק אסור להתערב במה שנעשה עם כספי הפנסיה שאותם הוא מעביר לקרן עבור העובד, כאשר מבחינתו של המעסיק עניין זה צריך להיות בבחינת "שגר ושכח".
על האמור נוסיף, כי בעצם המעורבות של המעסיק בבחירת הכיסויים הביטוחיים, יש פגיעה לא רק באוטונומיה של העובד אלא גם בפרטיותו. כך, למשל, יתכן שבעקבות מצב בריאותי של עובד, שאינו מוכר למעסיק, יסרב הגוף הפנסיוני לבטחו או יסכים לבטח תמורת פרמיה מאד גבוהה. בנסיבות אלו, לעובד אין סיבה לתת הסברים למעסיק מדוע בחר בדרך כזו או אחרת, ולמעסיק אין זכות לחסום בחירה שאינה נראית לו...
לאור האמור, אין לקבל מצב שבו מעסיק מונע מעובד להצטרף לקופת גמל מסוימת או לממש תנאי הצטרפות לקופת גמל מסוימת שהוסכמו בין קופת הגמל לבין אותו עובד, ומניעת אפשרות של עובד לממש הצטרפות לקופת גמל מסוימת, לרבות מניעת הצטרפות בהתאם לתנאים שהוסכמו בין העובד לבין הקופה, אינה עומדת בהוראות סעיף 20 לחוק הפיקוח.
סעיף 20 לחוק הפיקוח, אשר נחקק קודם כניסתו לתוקף של צו ההרחבה קובע כאמור לעיל כי "כי עובד... רשאי לבחור, בכל עת, כל קופת גמל.... ומעבידו של עובד כאמור לא יתנה... והכל אף אם נקבע אחרת בדין או בהסכם". כפי שנקבע בעבר בפסיקותיו של בית דין זה, מכוח הוראה זו חל עקרון חופש הבחירה, הגובר - כלשון הסעיף - על כוחו הכופה של הסכם קיבוצי או צו הרחבה. לאור עקרון משפטי זה ניתן תוקף משפטי לבחירת העובד לבצע את הביטוח הפנסיוני ברכיב התגמולים במסגרת של ביטוח מנהלים, להבדיל מקרן פנסיה מקיפה, וזאת בשיעור ההפקדות שאינו נופל מזה הקבוע בהסכם הקיבוצי (ראו עניין סירקוביץ; ע"ע 45431-09-16 אלכס גורביץ- א.ב.מ. תעשיות פלסטיקה (1989) בע"מ [פורסם בנבו] (16.1.2018)).

הנה כי כן, בהתאם להוראות הסעיף גם הבחירה של עובד בביטוח פנסיוני המכונה "ביטוח מנהלים" ללא כיסוי של אובדן כושר עבודה היא אפשרית, ולמעסיק אין אפשרות להתערב בבחירה שכזו. יתירה מכך, בהתאם להוראת סעיף 49 (א)(7) לחוק הפיקוח, הפרה של הוראות סעיף 20 לחוק הפיקוח היא עבירה במישור הפלילי שדינה מאסר שנה או קנס, כך שאין כל ספק בדבר חומרת האיסור של המעסיק להתערב בבחירתו של העובד. בהינתן זאת, עצם העובדה שמעסיק יסרב לבצע הנחיה של עובד כמו למשל לבטחו בביטוח מנהלים ללא רכיב של אובדן כושר עבודה עולה לכאורה כדי עבירה פלילית. למען הסר כל צילו של ספק נבהיר, כי האמור בהוראות סעיף 20 לחוק הפיקוח גובר על הוראות צו ההרחבה, וממילא לא ניתן ללמוד מהוראות צו ההרחבה על חובתו של מעסיק לבטח את עובדו במסלול ביטוח פנסיוני הכולל ביטוח בגין אובדן כושר עבודה, ככל שהדבר מנוגד לבחירתו של העובד, אשר רשאי לבחור מוצר פנסיוני שאינו כולל ביטוח אובדן כושר עבודה."

ומן הכלל אל הפרט - בפוליסת הביטוח בחברת הפניקס, התובע בוטח בביטוח מנהלים במסגרתו הופקדו 5% תגמולי מעסיק, 5% חלק עובד, 6% פיצויי פיטורים (שהושלמו לעיל , במסגרת פסק דין זה, ל-8.33%) וכן 0.34% פיצוי חודשי.

למעשה, תביעתו של התובע לאובדן כושר עבודה התקבלה על ידי הפניקס, אולם הביטוח שנרכש עבורו כולל רק שחרור מפרמיות חודשיות לצורך המשך הפקדות לטובת קרן הפנסיה (דבר שאינו ניתן אוטומטית במסגרת ביטוח מנהלים). עבור הביטוח הנ"ל שילמה הנתבעת סך של 0.34% נוספים כאמור לעיל.

על כן, על התובע להוכיח כי ביקש מהנתבעת לבטח אותו בביטוח אובדן כושר עבודה המניב קצבה בגובה 75% משכרו. ביטוח כאמור עומד על אחוז גבוה יותר משכר התובע. אלא שהתובע לא הוכיח את האמור עת לא הציג מסמכי חיתום מהם ניתן היה ללמוד אולי כי ביקש ביטוח מסוג אובדן כושר עבודה המניב קצבה.
ויובהר, אין המדובר בדרישה טכנית שכן קביעת מסלול הביטוח הוא ביטוי לרכישת סיכון. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו לתובע יש רקע רפואי נרחב הן של מחלות גנטיות במשפחה והן של מצבו בפועל. לדברים מאין אלה יש השלכות על עלות הביטוח והשיקול של התובע לרכישתו. כך, שבהיעדר מסמכי החיתום לרבות הצהרת הבריאות עליה חתם התובע במועד ביטוחו בהפניקס לא ניתן לדעת האם ביקש ביטוח אובד כושר עבודה וסורב, או שמא הוא עצמו סירב לאור גובה הפרמיה.

זאת ועוד, גם במרוצת השנים, החל ממועד עריכת הביטוח בשנת 2007 ועד לסיום יחסי העבודה לא הוכיח התובע כי ביקש לשנות את ההרכב הביטוחי של הפוליסה.
לאמור לעיל יש להוסיף כי התובע אישר שלא פנה למעסיק כלל בנושא זה וכי קיבל במרוצת השנים דוחות מחברת הביטוח ונמנע מלעיין בהם.
וראו, בהקשר זה, עדות התובע -
"ש: משנת 2007. 01.05.2007. כלומר, במשך 10 שנים היית מבוטח בחברת הפניקס. הביטוח של הפניקס זה ביטוח שאתה ישבת, מילאת פרטים, עשית מה שצריך?
ת: חתמנו על, אפרים אמר לנו שצריך לבוא, 'תחתמו של הביטוח' וזהו, חתמנו מה שצריך וזהו.
ש: אתה ישבת עם סוכנות הביטוח ומילאת את הטפסים?
ת: הביאו לנו את הטפסים, חתמנו עליהם וזהו.
ש: אז את הצטרפת.
ת: תוך כדי המפעל, במסגרת המפעל.
ש: אין בעיה, אתה הצטרפת. לאורך השנים אתה קיבלת דו"חות כל פעם מהפניקס הביתה. מאשר?
ת: כן.
ש: אל תהנהן כי זה צריך להירשם. כן, מצוין. לאורך השנים בעצם בדו"חות שקיבלת מופיע שם שאין רכיב של אובדן כושר עבודה, מאשר?
ת: לא הסתכלתי.
ש: לא הסתכלת." (עמוד 118 שורות 14-28 לפרוטוקול).

ת: תראה, היינו בקשר עם סוכן הביטוח, (לא ברור) שיש לנו את הביטוח הכי טוב שיכול להיות ואין מה לשנות שם.
ש: או קיי. תראה לי,
ת: היינו משפחה, זה לא שהיינו, 16 שנה זה לא,
ש: תאשר לי שאין לך בעצם שום אסמכתא להראות לי שלאורך ה-10 שנים האלה פנית פעם למעסיק וביקשת לשנות את הביטוח שיש לך.
ת: אמרתי לך, הוא אמר לי שיש לי את התנאים הכי טובים.
ש: מאשר? מאשר שלא פנית?
ת: לא פניתי.
ש: מאשר שלא פנית.
ת: כן.
...
עו"ד בן נון: או קיי, נמשיך. עוד דבר אני אומר לך, שבעצם, ותאשר לי, הפעולות שלך לאורך השנים מעידות בעצם שאתה בחרת להיות במוטח בביטוח בהפניקס בלי שום בקשה לעבור לביטוח אחר. מאשר?
העד,
מר נחמיאס: אני מאשר אבל,
ש: מאשר, תודה.
ת: הובטח לי שזה הביטוח הכי טוב. (עמוד 119 שורות 6-16 לפרוטוקול, עמוד 119 שורות 21-26 שם).

על כן, לא יכול כעת התובע לגלגל את האחריות לפתחה של הנתבעת, זאת בחלוף למעלה מ-16 שנות העסקה ורק לאחר קרות האירוע הביטוחי. כפי שפורט לעיל, סעיף 20 לחוק הפיקוח מטיל גם אחריות על העובד, זאת לצד חופש הבחירה, לוודא כי הכיסוי הביטוחי מתאים לצרכיו.

בטרם סיום נציין כי הפוליסה הרלוונטית לענייננו היא הפוליסה שנערכה לתובע בחברת הפניקס, שכן הפוליסה המאוחרת בחברת כלל בה בוטח התובע בעודו שוהה בחופשת מחלה, הוקמה לאחר שהוגשה התביעה לחברת הפניקס, ואף התביעה לחברת כלל נדחתה על רקע קרות האירוע המזכה בטרם תחילת הכיסוי הביטוחי - ולכן היא אינה רלוונטית לענייננו וגם לא טענות התובע לאשר עשתה או לא עשתה הנתבעת בקשר לפוליסה זו.

לנוכח כל האמור לעיל, נדחית תביעת התובע בגין רכיב זה.

13. לסיכום-
משקיבלנו את התביעה באופן חלקי ביותר , הרינו מחייבות את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. סכום של 26,275 ₪ בגין חלף הפקדות לקופת פיצויי פיטורים.
ב. סכום של 15,000 ₪ בגין הלנת פיצויי פיטורים.
ג. סכום של 1,034 ₪ בגין החזר קיזוז שכר.
ד. סכום של 16,203 ₪ בגין פדיון ימי חופשה.

כל הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד הגשת התביעה ועד לתשלומם בפועל.

14. הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד -
לנוכח התוצאה אליה הגענו, מקום בו התביעה נדחתה בחלקה הארי יש מקום לחייב את התובע בהוצאות משפט לטובת הנתבעת אלא שבשים לב לכך שהתקבלה טענתו בדבר ביצוע הפקדות בחסר לקרן פיצויי הפיטורים ובמיוחד בשים לב לאשר קבענו, בנוגע לנתבעת, עת דנו בסוגיית פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, החלטנו לחייב את התובע ברף הנמוך ובהתאם לכך הרינו מור ות לו לשלם לנתבעת את הסכומים הבאים:
א. סכום של 1,000 ₪ בגין הוצאות משפט.
ב. סכום של 4,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמד ה החל ממועד מתן פסק דין זה ועד לתשלומ ם בפועל.

15. זכות ערעור, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ג' בכסלו תשפ"ב, (7 בנובמבר 2021 ), בהעדר הצדדים.

יעקבס אורית,
שופטת בכירה

גב' סוהא חילו מנסור
נציגת ציבור
עובדים