הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה נצרת סע"ש 11842-06-18

לפני: כב' השופטת הבכירה אורית יעקבס

נציג ציבור (עובדים): מר דוד לוי
נציגת ציבור (מעסיקים): גב' מאירה רון בן דרור

התובע
מוחמד שינאוי
ע"י ב"כ: עו"ד יעל פורת -קוצר
-
הנתבעת
Ynet ידיעות אינטרנט בע"מ 540202462
ע"י ב"כ: עו"ד אריאל שמר

פסק דין

1. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק? זוהי השאלה הראשונה והעיקרית בה עלינו להכריע. במידה ונשיב על שאלה זו בחיוב יהיה עלינו להכריע בשאלות נוספות הקשורות לטענות התובע בקשר לזכויות כספיות הנובעות מהכרה ביחסי עבודה בדיעבד .

2. מהלך הדיון-
א. ביום 6.1.2019 התקיים דיון מוקדם לפני כבוד הרשמת מירב ניר-שלו. במסגרת הדיון נערך בירור מעמיק של גדר המחלוקת לרבות ליבון ודיוק גרסאות הצדדים. כך, הן לתובע והן לנציגת הנתבעת הופנו שאלות המתייחסות לטיב יחסיהם, וזאת לאחר שהוזהרו כדין. כמו כן, התקיים דיון שלא לפרוטוקול על מנת לנסות ולהביא לסיום המחלוקת על דרך הסכמה.
ב. ביום 27.1.2019 הוגש תצהיר מטעם התובע. בהתאם, ולאחר הליך גילוי מסמכים הוגש ביום 3.9.2019 תצהיר עדות ראשית מטעם נציגת הנתבעת - הגב' שרון שלמון, מי שימשה ה חל משנת 2010 ועד 2017 כמנהלת מערכת בנתבעת.
ג. ביום 16.11.2020 התקיים דיון הוכחות במהלכו נחקרו התובע ונציגת הנתבעת על תצהירים.
ד. לאחר שביום 9.12.2020 נדחתה בקשת התובע להגשת מסמכים נוספים, סיכמו הצדדים את טענותיהם בכתב ולכן ניתן כעת פסק דין זה .
3. זהות הצדדים -
א. התובע, צלם במקצועו והבעלים של עסק בשם 'שנאוי הפקות קולנוע וטלוויזיה' , העניק במשך כ-8 שנים שירותי צילום לנתבעת.
ב. הנתבעת, Ynet ידיעות אינטרנט בע"מ, היא חברה המפעילה אתר תוכן וחדשות ונמנית כל קבוצת ידיעות אחרונות.

4. להלן הפלוגתאות בהן עלינו להכריע-
א. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק?
ב. במידה ונקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד - מעסיק: מהם הזכויות והתשלומים להם זכאי, התובע, מכוח מעמדו כעובד ו כדלקמן:
ב1. מה השכר הקובע או "השכר החלופי" אותו היה מקבל התובע לו היה מוגדר כעובד?
ב2. האם התובע פוטר מעבודתו? ככל שכן, האם מדובר בפיטורים בחוסר תום לב והאם הופרה חובת מתן זכות הטיעון?
ב3. האם זכאי התובע לתשלום פיצויי פיטורים ולתשלום דמי הודעה מוקדמת?
ב4. האם זכאי התובע לתשלום פדיון ימי חופשה?
ב5. האם זכאי התובע לחלף הפקדות לקופת הפנסיה?
ב6. האם זכאי התובע לתשלום עבור ימי חג?
ב7. האם זכאי התובע לפדיון דמי הבראה?
ג. במידה ונשלול קיומם של יחסי עבודה, האם עדיין יש מקום לפסוק לתובע פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת ?
להלן נדון בפלוגתאות כסדרן;

5. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק?
לטענת התובע, הגם שההתקשרות עם הנתבעת הייתה באופן פורמלי מסוג נותן -מקבל שירותים, הרי שבפועל התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעסיק . על כן, לטענתו:
א. הנתבעת לא חתמה עמו על הסכם מתן שירותים . נחתם רק "נספח לחוזה עבודה" (נספח 1 לכתב התביעה) , כך שבין הצדדים נחתם הסכם עבודה שעתי לפי תעריפים.
ב. הנתבעת היא זו שבחרה בצורה העסקה של קבלן-מזמין והיא זו שגם ביקשה להסדיר את מעמדו הפורמאלי כשכיר, אולם הצעתה, אשר לא התגבשה להסכם על רקע אי הסכמה על גובה השכר, הגיעה בשלב מאוחר, רק בסוף שנת 2016, לאחר ש הוא פוטר על ידה.
ג. הוא השתלב באופן מלא בעיסוקה של הנתבעת, במערך הארגוני הרגיל שלה ועבד כגורם פנימי כאשר ע יסוקו היה מצוי בלב פעילות הנתבעת שלרוב מבוצעת על ידי שכירים ו כאשר תפקידו היה זהה לצלמים אחרים שהיו במעמד שכירים.
ד. הנתבעת ניכתה משכרו תשלום עבור הביטוח הלאומי ומס בריאות.
ה. הוא היה כפוף למפיקות שרון ומור וקיבל מהן לוחות זמנים והנחיות כיצד לבצע את מטלותיו.
ו. הוא לא החליט איזה אייטם לצלם, לא קבע את סידור עבודתו ו לא נדרש למצוא נושא הראוי לדיווח.
ז. הגם שעבד עבור גורמים אחרי ם, עיקר פרנסתו הייתה תלויה בנתב עת שהיוותה מקור פרנסה קבוע ויציב ואשר אצלה הועסק במשך כ-8 שנים.
ח. הוא העמיד עצמו זמין לנתבעת בכל עת, ורק כשהיה פנוי נתן שירות לגורמים אחרים.
ט. הוא הציג עצמו ללקוחות כצלם מטעם הנתבעת.
י. לצורך ביצע העבודה הוא השתמש הן בציוד שלו והן בציוד מטעם הנתבעת אשר היא זו ש נשאה בעלויות ה"כבדות" הנדרשות לצורך ביצוע עבודתו.
יא. הוא ביצע את העבודה באופן אישי ו לא נדרש למצוא מחליף במקרה של מחלה או היעדרות.
יב. הוא לא נשא בסיכונים העסקיים, לא היה מעורב בקביעת התעריפים ולא הייתה לו דרך למקסם את רווחיו.
הנתבעת מצידה טענה, כי-
א. לבקשת התובע ובהתאם למוסכם בין הצדדים, התובע העניק שירותי צילום כספק עצמאי, ולא היה בכוונת הצדדים ליצור יחסי עובד- מעסיק.
ב. התובע קיבל, לאורך כל תקופת ההתקשרות, תמורה גבוהה בגין השירותים שסיפק לה, זאת מעבר לעובד שכיר.
ג. לתובע עסק עצמאי במסגרתו העסיק עובדים, היה אדון לעצמו ו העניק שירותי צילום למספר ר ב של לקוחות.
ד. התובע קבע את לוח הזמנים של עצמו, קבע באיזה היקף ומתי יעבוד, והגדיר לאילו משמרות יגיע זאת בהתאם לעיסוקיו האחרים.
ה. התובע עשה שימוש בציוד צילום שלו וברכב שבבעלותו זאת בניגוד לעובדי הנתבעת.
ו. לתובע סופק על ידי הנתבעת ציוד לצורך צילום "שידור חי" וציוד מיגון, אותו מקבל ממנה כל נותן שירותים.
ז. לתובע הוצע לעבוד כשכיר בנתבעת, אולם הוא סרב היות ולא רצה לוותר על היתרונות של עסק עצמאי, לרבות שכר קבלני גבוה.
ח. התובע הוא שבחר בצורת העסקה זו, ומסיבותיו בחר שלא להיות מועסק על ידי הנתבעת כעובד שכיר.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
לעניין קביעת מעמדו של אדם כעובד כבר נפסק כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את "מעמדו" כאשר גם קביעה חד משמעית שהיחסים בין שניים אינם יחסי עובד ומעסיק אין בה כדי לקבוע את מהותם של היחסים המצביעים על ההפך, וכי "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהווייתן.
כלומר - הקובע הוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה'" (ע"ע 283/99 שמעון ברק - כל הקריות בע"מ ואח' , [פורסם בנבו] פד"ע לה641; ע"ע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל- גלי צה"ל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 625; דב"ע נב/3-254 פריץ חיים - מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372; דב"ע מה/3-25 משה קיפניס - אגד בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע יז(1)14).
מכאן, שלצורך בחינת קיומם או העדר קיומ ם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, יש לבחון את נסיבותיו של המקרה בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה ולא על פי הכינוי או הכותרת שהכתירו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם, שכן סטטוס של עובד לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם על ידי כך שהצדדים יגדירו את מעמדו של פלוני כעובד או כקבלן עצמאי.
בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (עובד או עצמאי) אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה (דב"ע (ארצי) מה/3-25 קיפניס - אגד בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע יז 14 (1985)). בפסיקה הענפה של בתי הדין לעבודה נקבעו סימני היכר רבים ומבחני עזר נוספים לזיהוי יחסי עובד ומעסיק כאשר:"עיון בפסיקה האחרונה של בתי הדין לעבודה מעלה, כי המבחן העיקרי לפיו יקבע האם עסקינן ביחסי עובד מעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב הבנוי משילוב של מספר מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שהינו בעל משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי - קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי - האם העובד אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכו'. יצויין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה". (ת"א 2128/10 קיטלמן- עמותת הפועל רעננה מחלקת כדורגל, [פורסם בנבו] מיום 21.11.13).

על רקע דברים אלה, נפנה לבחון את "התמונה בכללותה" במקרה של התובע, תוך שימוש ויישום המבחנים שלעיל על עובדות המקרה שלפנינו.
מן הכלל אל הפרט :
מבחן ההשתלבות -
הפן החיובי - בחינת הראיות מעלה כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מצביע על היות התובע עובד , שהרי אין חולק כי הוא העניק שירותי צילום, סטילס ווידיאו, פעולות הנדרשות באופן אינהרנטי לתפקודו התקין של אתר חדשות ותוכן. ויובהר, חשיבות צילומי הסטילס המלווים כתבות ואף שכיחות כתבות מצולמות ו השידורים החיים במסגרת אתרי חדשות מסוג הנתבעת, עלו במהלך השנים. כך שכל אדם הצורך תוכן חדשותי באינטרנט יודע כי כמעט כל כתבה תלווה בתמונות או קטע ווידאו קצר . לעניין הצורך ההולך וגובר במרוצת השנים בליווי הכתבות בתמונות וסרטונים ראו עדותה של נציגת הנתבעת -
ש. בסעיף 11 הרושם שלי כשאני קוראת אותו שלנתבעת יש יכולת לייצר תוכן גם בלי הצלמים. האם זה נכון?
ב"כ הנתבעת: מתנגד לשאלה. הנכון הוא בלי התובע, לא בלי צלמים.
ש. אני מדברת על שירותי צילום.
ת. מעיינת בסעיף 11.1. הנתבעת יודעת לייצר תוכן טקסט ללא צלם אבל ברור שהנתבעת ויש פה גם עדויות השקיעה מאוד במערך הצלמים לאורך השנים ובאופן טבעי הפכנו מארגון שהוא עיתון באינטרנט שנעזר רק בסטילס הפכנו לגוף שמייצר גם תכני וידיאו וגם שידורים חיים.
ש. ואפשר היה בלי צלמי וידיאו.
ת. בשנת 13' התחלתי בתהליך של גיוס צלמי וידיאו כעובדים שכירים ואז נתנו להם מקום במפעל כעובדים שלנו ואני גאה בזה שייצרנו להם הרבה מעבר לביטחון תעסוקתי גם בתקופה זו. לא אמרנו בשום שלב שאפשר בלי צלמים. (עמוד 28 שורות 13-26 לפרוטוקול ).

לפיכך, לנוכח האמור ובשים לב לעדות נציגת הנתבעת עצמה הרינו קובעים כי התובע היווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת ולא היה בבחינת 'גורם חיצוני'.

הפן השלילי - האם התובע היה בעל עסק משלו. על פי הפסיקה, סימן היכר חשוב לקיומו של "עסק עצמאי" הוא מבחן הסיכון הכלכלי, לפיו מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות נהנה "בעל העסק" ולא המזמין, וכן, כי ההשקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק, שכן המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם: השקעה, יוזמה, ארגון, סיכון, רווח וסכנת הפסד (דב"ע לג/64-3 פירר הנהלת רכוש בע"מ - שטלפר, [פורסם בנבו] פד"ע ה' 108; דב"ע נב/112-0 שלי - מ.ל.ל., [פורסם בנבו] פד"ע כד' 351). כן נקבע בהלכה הפסוקה, כי ייתכנו גם מצבים שבהם מי שבבעלותו עסק משתלב כעובד במפעלו של מעסיק, בחלק מוגדר מזמנו, ולפיכך - עובדת קיומו של עסק עצמאי לתובע, כשלעצמה, אינה שוללת את השתלבותו במפעלה של הנתבעת כעובד.
ומן הכלל אל הפרט; נתחיל ונפתח בכך שבעת בחינת שאלת אופן מתן השירות, קרי האם על ידי עסק עצמאי או אם על דרך העסקה , יש לתת את הדעת לסוג השירות המדובר, שכן אין דין עסק הנותן שירותי צילום, שרובו מבוסס על יכולות אישית ו"מכירת זמן וכישורים " כדין אדם הנותן שירותי קייטרינג, לדוגמה, במסגרתם הוא צריך לרכוש את החומרים בנוסף להכנת האוכל . כך, שיש לבחון הן את רמת הסיכון והן את יכולת השליטה ברווח גם לפי סוג העבודה.
בענייננו, מקום בו התובע "מוכר" בעיקר זמן וכישורים הרי שעיקר הסיכון והסיכוי לרווח הוא בהתאם לזמן המושקע. על כן, ישנה חשיבות יתרה לאופן השימוש בזמן על ידי התובע ולשאלה עד כמה עתותיו היו בידיו. מעיון במכלול הראיות ולאחר שמיעת העדים, לרבות התובע עצמו, התחוור לנו כי מערכת היחסים של הצדדים אופיינה בכפיפות פחותה של התובע למסגרת הארגונית מזו של ה "עובד הרגיל", וכן בחופשיות וגמישות רבות משל עובד שכזה. כך, שוכנענו כי התובע קבע את היקף עבודתו בנתבעת וזאת על דרך היכולת לסרב לעבודות בהתאם לצרכיו. וראו לעניין זה עדות התובע בדבר יכולתו לסרב לעבודה ולהעביר לנתבעת לוח זמנים בו הוא פנוי לקבלת עבודה -
ש. בסעיף 22 אתה אומר שהיית חייב לדווח העדרות, תראה לי דוח העדרות.
ת. זה היה טלפונית. כל ההתקשרות היתה טלפונית, הייתי מתקשר למפיקות. אומר להם נגיד שבסופ"ש זה אני לא יכול לעבוד.
ש. ז"א אמרו לך שאתה צריך לעבוד וביקשו ממך הזמנה ולא יכולת אז אמרת להם שאתה לא יכול.
ת. אף פעם לא ביקשו ממני במשך הזמן ואני העדפתי כל הזמן לעבוד עם הנתבעת ולא עם ערוצים אחרים.
ש. אבל כרגע אמרת שהתקשרת ואמרת שאינך יכול, למה התכוונת.
ת. הם ביקשו שאעדכן אותם אם יש ימים מסוימים שאני לא יכול לעבוד. את זה עשיתי. הייתי כל הזמן מדווח למפיקות." (עמוד 11 שורות 6-15 לפרוטוקול ).

לאמור לעיל נוסיף כי גם נציגת הנתבעת העידה לפנינו באופן אמין, כי שי בוץ התובע לעבודות צילום נעשה לפי לוח הזמנים שהוא התווה, זאת בשונה מעובדים שכירים -
"לשאלת בית הדין, מה ההבדל בין צלמים פרי לנסרים לבין צלמים שכירים, אז לא היו הרבה צלמים שכירים, זה תהליך שהחל בשנת 2013 כשנכנסתי לנושא הזה ובעיקרון הצלמים הפרילנסרים מקבלים משימות לפי הצורך. בתקופה ההיא הרוב היו פרילנסרים. רצינו לעשות את השינו גם אני וגם ההנהלה מעלי, הנושא של הצילום והווידיאו בנתבעת התפתח מאוד, במקביל פתחו אולפן שידור שצריך צוותים קבועים ולכן היה נכון לגייס צלמים שכירים ולהתנהל בסידור עבודה מוגדר ולא בהתנהלות ספורדית ומקרית, כי אי אפשר לדעת מתי הצלם הפרילנסר יהיה זמין לי ומתי לא.." (עמוד 2 שורות 4-12, לפרוטוקול).
וכן -
....
ש. את רוצה להגיד שאת עושה שיבוץ מהרגע להרגע באופן כללי בדרך כלל?
ת. קודם כל אנו מערכת חדשות אז וודאי שאירוע קורה ומבחינתנו מה שקשור למערך הצלמים בזה אנו נמדדים שיש אירוע ושהצוות שלנו יגיע ראשון, יפתח מצלמה, יפתח שידור שהכתב יעביר דיווח זה הלחם והחמאה שלנו. בוודאי שיש משימות שנקבעות מראש, מסיבת עיתונאים, אירוע בכנסת.
ש. אם הבנתי אותך נכון בעצם הבן אדם נמצא בבית או בעיסוקיו ואתם פונים אליו ואומרים לו שיש אירוע האם כך זה עובד וכך זה עבד עם התובע.
ת. הרבה פעמים, כן. חשוב להגיד כי זו אחת הסיבות שבאה הנתבעת ואמרה שהיא לא יכולה לעבוד על בסיס ספורדי ופעלה לגיוס צלמים שכירים. כדי לעבוד בצורה מסודרת ועדיין תמיד יש התקלות
ש. חוץ ממקרים חריגים התובע כן קיבל סידור עבודה מראש.
ת.. יכול להיות שהוא קיבל משימות מראש, כי ידענו שראש הממשלה יבקר בצפון ואנו רוצים לקבל את שירותי הצילום של התובע בעוד שלושה ימים. ברור שעדיף לכולם לדעת כמה ימים קדימה.
ש. אני אומרת לך שהסידור הזה לא שונה אצל התובע מאשר אצל השכירים כי אלו אותם אירועים.
ת. התובע לא שובץ לסידור עבודה, יכול להיות שנאמר לו "אנו משלמים לך עכשיו על סוג של כוננות לשעות מסוימות כי אנו יודעים שיש התחממות בצפון" אבל הוא לא שובץ לסידור עבודה. עד כמה שאני יודעת, לא.
ש. איך קרה שהוא הגיע לבצע את העבודה אם לא שובץ.
ת. אם יכל לתת את השירות, הוא נתן ואם לא אז היו לנו עוד צלמים בגזרה. (עמוד 31 שורות 1-28 לפרוטוקול ו עמוד 32 שורות 1-2, שם).

זאת ועוד, מעבר לכך שעיתותיו של התובע היו בידיו, הוא גם השתמש בזמנו כדי לייצר הכנסה נוספות, לפי כדאיות ואיך שמצא לנכון. לעניין זה העיד התובע כי עבד בערוץ הספורט בתור צלם בליגת העל, צילם סרטים וסדרות בחו"ל וכן נתן שירותים גם לערוץ 10. ברי כי בהיעדר שליטה בזמנו לא היה עולה בידיו לעשות כן - "...הרי אנו עבד בערוץ הספורט מזה 11 שנים מ- 2008, אני צלם בליגת על שמעט אנשים במקצוע הזה מקבלים אותם לזה, כמו שכירים שיש בנתבעת שהם עושים ספורט. זה היה בשישי שבת מתי שהיה לי צילום בחדשות הייתי מוותר על הספורט, הייתי יותר רוצה לבנות את המשכורת שלי במקום אחד, בעיקרון אני נחשב מהכי מקצועניים מהצלמים בארץ ולכן ההצעה לא הייתה רלבנטית. היו לי סרטים שצילמתי בחו"ל גם בצרפת, ביוון סדרה שאני עושה עכשיו... לשאלת בית הדין, באיזה מקומות עבודה עוד עבדתי במקביל, אני משיב בערוץ ספורט בימים שאני פנוי, הייתי בנתבעת בעבודה שהיא הייתה בגודל משאר העבודות, וב- 4 שנים האחרונות הייתי פרי לנסר גם בערוץ 10 וזאת ללא תשלום עבור המל"ל, אלא כסף מול חשבונית.. אני עדיין ממשיך להיות כפרי לנסר. " (עמוד 4 שורות 24-28 לפרוטוקול , עמוד 5 שורות 1-2 ושורות , 6-9 שם).

וגם,מעיון בכרטיס אישי המצטבר שהוגש על ידי הנתבעת (נספח 1 לתצהירה), עולה כי ישנם חודשים שלמי ם בהם התובע לא ביצע כל שירות עבור הנתבעת. הדבר מהווה סממן ברור לכך שמדובר בנותן שירותים, אשר אינו מחויב לתת שירות לנתבעת מח ד והיא אינה מחויבת לספק לו עבודה סדירה מאי דך. כך, בחודשים ינואר-אוגוסט 2009 התובע לא ביצע כל עבודה וכן גם בחודש אוגוסט 20 10, מרץ, חודשים אוקטובר ודצמבר 2011, חודש ד צבר 2014 וחודשים יולי-אוגוסט 2015.
גם הרווחים שהרוויח התובע מעבודתו בנתבעת השתנו עד מאוד משנה לשנה, כאשר אף מבלי שנתייחס לשנים בהן נתן שירותים בחלק מהשנה בלבד, גובה ההכנסתו נע בין 16,748 ₪ ל-111,138 ₪ לשנה. לטעמינו, עצם המנעד העצום של התמורה שקיבל התובע מצביע על היעדר תלות כלכלית בנתבעת החורגת מזו של ספק בלקוח, גם אם הוא גדול.

לבסוף, עיון בחשבוניות שהגיש התובע מעלה כי רווחיו ממתן שירותים לנתבעת אינם עומדים על 70% מהכנסות העסק כטענתו . כך, בשנת 2009 הרוויח התובע מלקוחות אחרים סך של 31,600 ₪ (ללא מע"מ) לעומת 2,579 ₪ מהנתבעת, כך שהכנסות מהנתבעות עמדו על פחות מעשירית מהכנסות העסק באות השנה. שנת 2013 הרוויח התובע 58,729 ₪ (ללא מע"מ) מלקוחות אחרים לעומת 42,797 ₪ מהנתבעת, כך שהתשלום מהנתבעת עמד על פחות ממחצית ההכנסות באותה שנה. שנת 2014 הרוויח התובע סך של 162,985 ₪ מלקוחות אחרים לעומת 83,964 ₪ מהנתבעת, כך שהתשלום מהנתבעת היווה כמחצית מ הכנסות התובע באותה שנה .

לאמור יש להוסיף, כי בחינת יתר המבחנים שבתוך המבחן המעורב מחזקים מסקנתנו כי התובע הוא אכן בעל עסק עצמאי לצילום;
מבחן הקשר האישי - מבחן זה הינו תנאי הכרחי בהעדרו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד- מעסיק (דב"ע (ארצי) נב/3-254 פריץ- מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 372). על פי מבחן זה, עובד הוא אדם החייב לבצע את העבודה באופן אישי, ולפיכך אינו רשאי להיזקק לעוזר או מחליף על חשבונו (ע"ע (ארצי) 300256/98 אייזיק- תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לו 807.
ומן הכלל אל הפרט - התובע אישר כי במספר הזדמנויות לא ביצע את עבודתו עבור הנתבעת באופן אישי, אלא שלח מחליף , עובד שהועסק בעסקו הפרטי, לו שילם מכיסו. הגם שהתובע טוען כי מדובר בפעמים בודדות, הרי שמדובר בסממן ברור לסוג היחסים, שכן ברי כי עובד שכיר אינו יכול לשלוח מחליף מטעמו לביצוע עבודתו עבור המעסיק.
ולעניין זה ראו דברי התובע במסגרת הדיון המוקדם -
"התובע: יש לי עסק אך אין לי תיק עובדים. נכון שהיו לי חברים שעבדו איתי ומהם ביקשתי לענות על קריאות שלא יכולתי לענות בעצמי, כשהיה חסר צלמים וכשלא היו מוצאים צלמים הייתי עוזר מדי פעם. לשאלת בית הדין, איזה מקרים היו שלא יכולתי להגיע, אני משיב שאולי מספר פעמים בודדות ואני לא זוכר.
אני מבקש להבהיר שהיו לי עובדים פעם, שעשו לי עבודות אחרות. בתקופה הרלבנטית היו לי עובדים בין 2-3, למשל עשו לי עבודת רחף, צילומי תיאטרון, הם לא היו קבועים ולא עשו חדשות...
לשאלת בית הדין, העובדים האלו שקראתי להם להחליף אותי, אני זה שהייתי משלם להם באופן אישי"(עמוד 5 שורות 26-27, עמוד 6 שורות 1-6, עמוד 6 שורות 24-25, שם).

על כן, מבחן הקשר האישי מצביע כי התובע בעל עסק עצמאי ולא הועסק כשכיר על ידי הנתבעת.

מבחן הפיקוח/כפיפות - אין חולק כי הנתבעת היא זו אשר קבעה עבור תובע אילו תכנים לצלם ולאילו כתבות להתלוות. עם זאת, אין בענין זה לבדו כדי להצביע על יחסי עבודה שכן זה אך טבעי שהנתבעת תקבע אילו שירותים היא נדרשת לקבל מהתובע. מדובר בצלם, זאת בשונה מכתב או עיתונאי שיש בידו להציע לנתבעת תוכן עצמאי.
זאת ועוד, יש הבדל משמעותי בין הפיקוח על הפן המקצועי, שהוא מתבקש גם ביחסי נותן שירותים - מזמין שירות, לבין פיקוח הדוק יותר המתקיים ביחסי עובד-מעסיק הכולל אישור יציאה לחופשה, יציאה מוקדמת מיום עבודה או הגעה מאוחרת וכו '. כך, מעיון במכלול הראיות עלה כי הנתבעת לא פיקחה על התובע מעבר לרמה המקצועית, התובע לא נדרש לדווח לה במהלך ימי העבודה וממילא שלא נדרש להסביר מדוע אינו מתייצב לאירוע זה או אחר. כל אשר נדרש התובע לעשות הוא לעדכן את הנתבעת מתי הוא אינו יכול לבצע את השירות עבורה, דרישה שבלעדיה גם יחסי ספק-לקוח לא יוכלו להתקיים.
זאת ועוד, באנו לכלל מסקנה, כי עמד ה לתובע האפשרות לנהל את זמנ ו באופן שעל פי רוב אינו מתאפשר לעובד שכיר מן המניין. רק על מנת לסבר את האוזן, התובע אף פתח וניהל עסק להסעות בחודש דצמבר 2014 ועד ליוני 2015, זאת בנוסף למתן השירותים לנתבעת. ויובהר, הגם שאין בהיות אדם בעל עסק בתחום אחד בכדי לאיין אפשרות העסקתו על ידי גורם אחר, הרי שיש בכך להצביע על גמישות רבה הנובעת מאפשרות לסרב לעבודה, פריווילגיה שאינה עומדת לעובד שכיר. וראו עדותו של התובע בפנינו -
ש. לכן כשאתה אומר שעיקר הפרנסה שלך היתה בנתבעת זה לא מדויק.
ת. אני נכנסתי לעסק של ההסעות מחודש 12/14 עד חודש 6/15 ולצערי פשטתי רגל ונכנסתי לחובות וזו היתה ההכנסה היחידה שלי בנתבעת. בגלל זה יש לי מחזור כזה גבוה מהעסק של ההסעות בשנים האחרונות. (עמוד 14 שורות 10-14 לפרוטוקול ).
על כן, מבחן הפיקוח מצביע כי התובע בעל עסק עצמאי ולא הועסק כשכיר על ידי הנתבעת.

מבחן כלי היצור -
אין חולק כי התובע השתמש לצורך ביצוע העבודה ברכבו האישי וכן בציוד הצילום הפרטי השייך לו. מאידך, הנתבעת לא הכחישה כי סיפקה לתובע ציוד לצרכי עריכת שידורים ישירים וכן ציוד מגן לשידור מאזורים בדרגת סיכון. וראו לעניין זה עדות התובע -
ש. הרכב שהיה חיוני לעבודתך של מי היה.
ת. שלי.
ש. המצלמה שהיתה חיונית לעבודתך של מי היתה.
ת. היו מקרים שהייתי משתמש בציוד שלי והיו מקרים בשלהם.
ש. איזה ציוד קיבלת.
ת. מכשיר שידור ישיר. שכרו לי בית מלון בימים שעבדתי בסופ"ש בירושלים.
ש. אני שואל אותך שאלות שאינן כתובות בתצהירך, הציוד שאתה קיבלת מהחברה היחיד היה ציוד של שידור ישיר זה גם מה שמקבל כל שכיר אבל המצלמה היתה שלך. נכון.
ת. כן, שלי.
ש. העדשות של מי.
ת. שלי." (עמוד 13 שורות 8-19 לפרוטוקול ).
על כן, במבחן אספקת כלי העבודה, כפות המאזניים נותרו מאוינות.

צורת תשלום השכר - אין חולק כי השכר של התובע שולם כנגד חשבונית מס ו כח התובע ניהל תיק כעצמאי ברשויות המס, תוך שהוא נהנה מהאפשרות לקזז את הוצאותיו. כידוע, נפסק כי העובדה שאדם היה רשום כעצמאי במס הכנסה, ביטוח לאומי ומע"מ, כשלעצמה, אינה קובעת את מהות היחסים בין הצדדים, אלא שסממן זה המגלם בחובו גם את האופן שבו התובע הציג את עצמו כלפי צדדים שלישיים לרבות רשויות המדינה /או גופים ציבוריים, מצטרף ליתר המבחנים והסממנים לעניין קביעת מעמדו של התובע כעובד או כעצמאי (ע"ע 370/03 עבדאלפתאח עבדאלקאדר - נתי, מרכז לאיטום ובידוד, [פורסם בנבו] מיום 08.08.05) היינו, אין מדובר במבחן מכריע.

בנקודה זו נציין כי לא נעלמה מעינינו העובדה שהנתבעת שילמה עבור התובע את דמי הביטוח למוסד לביטוח לאומי וכן שילמה עבורו את ביטוח הבריאות אלא שלא מצאנו כי יש ב עובדה זו בכדי להצביע על יחסי עובד - מעסיק שכן מקובלת עלינו גרסת הנתבעת לפיה התשלום הישיר התבצע לצרכי נוחות ולאור ייחודיות עבודתו של התובע , המגיע בשליחות הנתבעת לא אחת לאזורים מסוכנים, כך שהנתבעת רצתה לוודא כי הוא אכן מבוטח. לעניין ההסבר שמסרה הנתבעת, ראו דבריה לפנינו -
"ש. מפנה לסעיף 9 לתצהירך באמצע הסעיף לערך, את כותבת שהנתבעת שימשה צינור להעברת כספים למל"ל וזאת למען הנוחות וברצון הנתבעת להבטיח כי התובע מבוטח בביטוח לאומי בהתאם להסכמות הצדדים. האם יש מסמך המשקף את הסכמות הצדדים?
ת. לא יודעת.
ש. למען הנוחות, הנוחות של מי?
ת. אני משערת קודם כל של נותן השירות אנו כארגון חסך ממנו את ההתעסקות עם ביטוח לאומי.
ש. את לא יודעת שהוא משלם ומתעסק ממילא עם המל"ל.
ת. אני יודעת שבמסגרת העסק שהוא מנהל אכן הוא מתעסק עם המל"ל אבל כמו שאני מצהירה כאן וגם אמרתי קודם יש גם את הרצון שלנו להבטיח את המבוטח בטח במסגרת אופי עבודתו." (מועד 26 שורות 16-24 לפרוטוקול ו עמוד 27 שורות 1-3, שם).

על כן, מבחן אופן התשלום, הגם שמשקלו אינו רב, מצביע על היות התובע עצמאי.

כוונת הצדדים - מעיון בראיות ומשמיעת הצדדים עולה, כי התובע היה מודע למעמדו וסבר שהתמורה ששולמה לו גבוהה מזו שהיה מקבל שכיר, וגם שניצל הטבות שנבעו מניהול חשבונות כעצמאי וקיבל זיכוי מס. התובע אף טען כי ביקש לעבור למעמד של עובד שכיר אולם הדבר לא הסתייע, לטענתו, לאור השכר הנמוך שהוצע לו. לטעמנו עצם בקשת התובע לעבור לעבודה במתכונת של יחסי עובד -מעסיק מוכיחה כי הוא ה יה מודע למעמדו כעצמאי וביקש לשנות את אופן ההתקשרות.
וראו, בענין זה, עדות התובע -
ת. לא נכון. אני כל הזמן ביקשתי להיות שכיר בנתבעת, שנה אחרי שנכנסתי ביקשתי להיות שכיר בנתבעת אך כל הצלמים שהיו שובצו חוץ ממני.
ש. אז למה לא הסכמת בשנת 17'.
ת. כי ההצעה בשנת 17' היתה לדעתי לא הגיונית בכלל הצעה של 6,000 ₪ לפי הרמה המקצועית שלי ומה שאני עושה.
ש. ומה היתה ההצעה בשנת 15 ו- 16' לחברים שלך.
ת. יש לי חברים צלמים שמרווחים 12,000 ₪.
ש. איזה.
ת. לא יכול לנקוב בשמות. אלו חברים שלי עד היום ולא אוכל להזכיר שם של צלם. אני לא כזה. יש צלמים במערכת הנתבעת שמקבלים שכר כזה.
ש. עידו ביקר החבר שלך השתכר בין 5,000 ₪ ל- 8,500 ₪ עד היום.
ת. היה בסיס והיו עוד מסביב, זה לא נכון. הוא בעצמו סיפר לי שהוא מקבל מעל 8,000 ₪.
ש. אבל אתה אמרת 10,000-12,000 ₪.
ת. יש צלמים אחרים שאני לא מוכן להגיד את שמותיהם הם עדיין עובדים בנתבעת, כדי לא לגרום נזק לאף אחד. (עמוד 20 שורות 16-28 לפרוטוקול ו עמוד 21 שורות 1-3, שם).
וכן:
"לשאלת בית הדין, מדוע לי לעבור להיות שכיר, אני משיב שחשבתי להיות מסודר בחיים ולהיות קבוע במקום עבודה אחד. אני ביקשתי זאת מהשנה הראשונה שהייתי בנתבעת וזה כל פעם נדחה עד שזה הגיע לשיא של שפל של דברים ואחרי נתק של 11 חודשים. פנו אלי מהנתבעת שהם שוב שאני אמשיך בעבודה ושהנתק לא יימשך, כאשר בינואר היו רוצים להכין לי חוזה של שכיר אצלם. אז הופתעתי שאני מקבל הצעה בכלל לא רלבנטית לניסיון המקצועי ולאן הגעתי היום ברמה המקצועית שלנו" (עמוד 4 שורות 19-24, שם).
על כן, לנוכח כל המקובץ לעיל, בשים לב לפן השלילי של מבחן ההשתלבות וכן לאור תוצאות מבחני המשנה, הגענו לכלל מסקנה כי התובע נתן שירותים לנתבעת באמצעות העסק שבבעלותו, קרי כעצמאי.

7. במידה ונשלל קיומם של יחסי עבודה, האם עדיין יש מקום לפסוק לתובע פיצויי פיטורים?
לטענת התובע גם מקום בו נדחתה תביעתו להכרה ביחסי עבודה, הוא זכאי לפיצויי פיטורים ו להודעה מוקדמת גם בכובעו כעצמאי.
הנתבעת, מנגד, כופרת באמור.

דיון והכרעה
התובע לא פירט מה היא התשתית הנורמטיבית מכוחה הוא עומד על תשלום בגין פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת אף במידה ותידחה טענתו לקיומם של יחסי עבודה. דברים אלה מקבלים משמעות יתרה זאת בשים לב לשאלת קיומה של סמכות עניינית לבית הדין לדון בעניינו מקום בו נשלל קיומו של סטטוס של יחסי עבודה .
למעלה מן הדרוש נציין כי ישנם מקרים בהם יפסקו חלק מהז כויות הקוגנטיות גם לעצמאיים, זאת לאור גישת הפרשנות התכליתית של הגדרת המונח עובד. וראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון ב-דנג”ץ 4601/09 סרוסי - בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ”ד נב(4) 817:"מקובל עליי כי אין לתת למונח “עובד” משמעות גלובלית-אוניברסלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי הייתה והינה גם כיום – ועל כך גם חבריי אינם חולקים – כי ניתן לתת למונח מסוים, ו”עובד” בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות, והכול בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית."

וכן ראו פסיקת של בית הדין הארצי ב- ע"ע 568/06 דוד שושן - קל שרותי נופש/תיירות בע "מ, 03.01.08 המבהירה מתי יש להשתמש בקונסטרוקציה של הפרשנות התכלתית :"ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יחולו, מתוקף הפרשנות התכליתית, זכויות מכוח חקיקת מגן, כגון: פיצויי פיטורים, גם על בעל דין שנמצא להיות קבלן עצמאי בעל עסק משלו. במקרה אלה הנטל על התובע - הקבלן העצמאי, להוכיח כי התקיימו נסיבות מיוחדות להקמת הזכאות מתוקף הפרשנות התכליתית. במסגרת זו יינתן משקל מכריע להוכחת קיומה של תלות כלכלית במהלך כל תקופת הקשר הממושכת של התובע עם החברה, נותן הזיכיון, או הספק, בתוך כך, ועל רקע בחינת המקרה הנדון לגופו בנסיבותיו, יהא על התובע להוכיח, כי עיקר הכנסתו כבעל עסק עצמאי נבע מקשריו העסקיים עם הספק; וכי סיום ההתקשרות העסקית, הוא הסיבה הממשית לכך שהעסק נסגר. זאת, בין בשל העדר הצדקה ותועלת עסקית להמשך קיומו, ובין בגין פשיטת רגל וכיוצ"ב, באופן שבעל העסק העצמאי נותר ללא מקור פרנסה, ומבלי שניתן מענה סביר לזכויות הנובעות מסיום עבודתו בעסק".

ומן הכלל אל הפרט -
בענייננו אין מקום לפסוק לתובע פיצויי פיטורים או דמי הודעה מוקדמת, שכן לא הוכחו הנסיבות יוצאות הדופן המצדיקות תשלום זכויות סוציאליות לתובע בכובעו כעצמאי.
ובמה דברים אמורים?
הרציונל העיקרי של פיצויי הפיטורים היא לאפשר לעבוד שהועסק תקופה ממושכת ועבודתו הסתיימה שלא מרצונו, לקבל פיצוי המהווה נגזרת של משך ההתקשרות והתמורה שקיבל במהלכה, וזאת על מנת להוות מ עין "כרית ביטחון" שתאפשר קיום בכבוד של העובד עד למציאת עבודה אחרת אלא שלנוכח קביעתנו לעיל כי הגם שהתובע עבד עם הנתבעת במשך תקופה ממושכת, והגם שאין חולק כי היא הייתה לקוח משמעותי של ו הרי שלא היתה לו תלות כלכלית בנתבעת באופן הדומה לתלות שקיימת לע ובד שכיר במעסיקו. כך, לא נטען וממילא שלא הוכח כי לאור סיום יחסי הצדדים התובע נאלץ לסגור את עסקו הפרטי במסגרתו נתן שירותים לנתבעת או שהעסק נקלע לקשיים לאור ניתוק היחסים . כמו כן הוכח כי לתובע היו לקוחות אחרים להם נתן שירותים כך שהכנסותיו מהנתבעת היוו רק חלק מהכנסותיו.

אותו הדין לגבי דמי הודעה מקודמת. בענייננו, מקום בו נקבע כי התובע לא הסתמך על הנתבעת כמקום פרנסה עיקרי, הרי ש הרציונל לתשלום דמי הודעה מוקדמת, לא מתקיים.

8. סיכומו של דבר - התביעה נדחית.

9. הוצאות ושכר טרחת עו"ד -
בשים לב לתוצאה אליה הגענו, הרינו מחייבים את התובע לשלם לנתבעת את הסכומים הבאים, אשר יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחו ק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום:
סכום של 2,500 ₪ בגין הוצאות משפט.
סכום של 7,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.

10. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט בסיוון תשפ"א, (30 ב מאי 2021), בהעדר הצדדים.

מר דוד לוי
נציג ציבור (עובדים)

יעקבס אורית,
שופטת בכירה

גב' מאירה רון
בן -דרור
נציגת ציבור (מעסיקים)