הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה נצרת סע"ש 10864-02-21

לפני: כב ' השופט מוסטפא קאסם, סגן נשיא

נציג ציבור (עובדים): מר יונס ג'בארין
נציגת ציבור (מעסיקים): גב' נעמה מנדלר

התובע
בלאל מוסא
ע"י ב"כ עו"ד מרגלית גוטרמן
-
הנתבעות
1. ועדת מנהל השירות - משרד הפנים
ע"י פרקליטות מחוז חיפה אזרחי –
באמצעות עו"ד אמיר זייבק

2. מועצה מקומית בועיינה-נוג' ידאת

ע"י ב"כ עו"ד מ. טאהא

פסק דין

1. לפנינו תובענה, שהדיון בה אוחד עם בקשה לסעד זמני, במסגרתה תוקף התובע את החלטות ועדת מינהל השירות מיום 21.9.20 ומיום 24.12.20, לפיהן לא אושר מינוי התובע כמנכ"ל המועצה המקומית בועיינה נוג'ידאת (להלן: "המועצה"), בשל היותו קרוב משפחה של מספר עובדים המועסקים במועצה.

רקע עובדתי

2. התובע, תושב בועיינה נוג'ידאת, יליד שנת 1979, בעל תואר ראשון ביחסים בינלאומיים ובסוציולוגיה ותואר שני במדיניות ציבורית.

3. הנתבעת מס' 1, ועדת מינהל השירות (להלן: "ועדת השירות"), היא הוועדה המוסמכת כדין לבחון האם להתיר העסקת עובד חרף קרבה משפחתית.

4. הנתבעת מס' 2, היא המועצה.

5. ביום 4.2.20 נמצא התובע, על ידי ועדת מכרזים לבחירת מנכ"ל, כמתאים לתפקיד מנכ"ל המועצה.

6. בהמשך לבחירתו, ומאחר שלתובע קרובי משפחה המועסקים במועצה, הועבר עניינו על פי דין לוועדת השירות במשרד הפנים. ביום 12.2.20 הגישה המועצה לוועדת השירות בקשה לאישור העסקתו של התובע בתפקיד מנכ"ל. מהבקשה עלה כי לתובע 3 קרובי משפחה המועסקים במועצה, כדלקמן:

א. מר עבד נאבלסי, בן דודתו של התובע מצד האב – כיהן כחבר מועצה ושימש כיו"ר ועדת מכרזים, כחבר ועדת הנהלה, ועדת ביקורת, ועדת פיתוח הכפר והוועדה למלחמה בסמים, החל מחודש 11/2018 ועד להתפטרותו בחודש 10/2020.

ב. גב' עפאף סולימאן, דודתו של התובע מצד האם – מועסקת במועצה בתפקיד חשבת שכר, החל מחודש 6/1987.

ג. גב' סלוא נאבלסי, חמותו של התובע – מועסקת במועצה בתפקיד עובדת ניקיון, החל מחודש 11/1993.

7. בין התאריכים 7.5.20-13.2.20 נדרשה המועצה להשלים, מספר פעמים, מידע ונתונים בעניין קרובי משפחתו של התובע במועצה, ולצרף מסמכים שיש בהם כדי להוכיח, כי התובע עמד בתנאי הסף לתפקיד מנכ"ל.

8. ביום 16.7.20, נדון עניינו של התובע בוועדת השירות, שהחליטה פה אחד שלא לאשר את מינויו לתפקיד. בו ביום עודכנה המועצה בדבר ההחלטה, שנימוקיה ניתנו ביום 21.9.20 (להלן: "ההחלטה הראשונה").

9. ביום 11.10.20, הגיש ראש המועצה לוועדת השירות בקשה לעיון חוזר בהחלטה הראשונה, וזאת לנוכח התפטרות קרוב משפחתו של התובע, מר עבד נאבלסי, ששימש, כאמור, כחבר מועצה.

10. מתלונה שהתקבלה בפני ועדת השירות עלה, כי לתובע קרובי משפחה נוספים המועסקים במועצה, אשר לא הוצגו בפני הוועדה. בעקבות האמור, המועצה נתבקשה להגיש בקשה חדשה בצירוף כל החומר והמידע הרלוונטי, וזו הוגשה על ידה ביום 19.11.20. כעולה מהבקשה השנייה, לתובע 6 קרובי משפחה (בעוד שבבקשה הראשונה הוצגו רק 3 קרובי משפחה) המועסקים במועצה, ואלה הם:

א. מר מוחמד מוסא, בנו של בן דודו של אביו של התובע – מכהן בתפקיד חבר מועצה, משמש כיו"ר ועדת מכרזים, כחבר ועדת הנהלה, ועדת ביקורת, ועדת פיתוח הכפר והוועדה למלחמה בסמים.

למעשה, מר מוחמד מוסא, החליף את מר עבד נאבלסי, שהתפטר כאמור מתפקידו בחודש 10/2020.

ב. גב' עפאף סולימאן, דודתו של התובע מצד האם – מועסקת כאמור במועצה בתפקיד חשבת שכר, החל מחודש 6/1987.

ג. גב' סלוא נאבלסי, חמותו של התובע – מועסקת כאמור במועצה בתפקיד עובדת ניקיון, החל מחודש 11/1993.

ד. גב' ניבאל סלימאן, אשתו של בן דודתו של התובע מצד האם – מועסקת במועצה בתפקיד פקידת חשבות, החל מחודש 5/1992.

ה. גב' רימונדה סולימאן, אשתו של בן דודו של התובע מצד האם – מועסקת במועצה בתפקיד מבקרת פנים, החל מחודש 2/2020.

ו. עו"ד מרואן טאהא, בן דוד של אימו של התובע – מועסק בתפקיד היועץ המשפטי של המועצה (במיקור חוץ) החל משנת 2003, ושימש כחבר ועדת המכרזים שבחרה בתובע לתפקיד מנכ"ל המועצה.

11. ביום 30.11.20, נדון בשנית עניינו של התובע בוועדת השירות, שהחליטה פה אחד שלא לאשר את מינויו לתפקיד. בו ביום עודכנה המועצה בדבר ההחלטה, שנימוקיה ניתנו ביום 24.12.20 (להלן: "ההחלטה השנייה").

החלטות ועדת מינהל השירות

12. בהחלטתה הראשונה, עמדה הוועדה על טענות התובע ועל טענות היועץ המשפטי למועצה – אשר ביקש לאשר את המינוי. כאמור לעיל, הוועדה החליטה לא לאשר את המינוי, וכך קבעה בהחלטתה:

"לאחר שהועדה שקלה את כל המידע שהובא בפניה החליטה הועדה פה אחד שלא לאשר את מינויו של המועמד מהנימוקים הבאים:
4.1. מדובר במועמד אשר לו שלושה קרובי משפחה, המועמד נבחר לתפקיד סטטוטורי ברשות כאשר אחד מקרובי המשפחה מכהן כנבחר ציבור.
4.2. חברי הועדה ביקשו לציין כי מהיכרותם את בעלי התפקידים ברשות המקומית נראה כי קיים קושי רב לנטרל את ניגוד העניינים שבין מנכ"ל רשות לבין חבר מועצה, זאת לאור תפקידו של מנכ"ל המועצה הכולל כינוס ישיבות המועצה, קביעת סדר היום, תקשורת שוטפת עם חברי המועצה וכו', לפיכך תפקידו של מנכ"ל הרשות הינו בעל יכולת השפעה על חברי מועצה, לעיתים אף יותר מראש הרשות עצמו.
4.3. עוד ציינו חברי הועדה כי בתפקידו, חבר המועצה הינו חלק מדירקטוריון ומהנהלת הרשות. לפיכך הרי שגם אם חבר המועצה יתפטר מחברותו מוועדה כזו או אחרת, הממשק עם מנכ"ל הרשות ימשיך להתקיים בנושאים נוספים ולכן במקרה זה הסדר למניעת ניגוד עניינים לא יהיה אפקטיבי.
4.4. בנוסף ציינו חברי הוועדה כי על אף העובדה שמנכ"ל המועצה הינו איש אמונו של ראש הרשות הרי שמדובר בתפקיד מקצועי-ביצועי אשר צריך להיות מנותק ממניעים פוליטיים ואילו כאשר למנכ"ל קרובי משפחה המכהנים כחברי מועצה ברשות, המנכ"ל עשוי להיות מושפע מקרובי משפחתו ותחת שיקולים מקצועיים עשוי להיות מונע משיקולים פוליטיים ו/או משיקולים הנוגעים לקרובי משפחתו.
4.5. בנוסף חברי הוועדה ביקשו לציין כי מינויו של מועמד אשר לו קרובי משפחה המכהנים כחברי מועצה, לתפקיד מנכ"ל הרשות, יגרום לפגיעה באמון הציבור ובהתנהלות התקינה של הרשות.
4.6. בהתייחס לשתי קרובות משפחתו של המועמד, סברו חברי הועדה כי לאור תפקידן ברשות ניתן לנטרל בניהם את ניגוד העניינים.
4.7. הועדה סברה כי במקרה דנן לא הוצגו נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מן הכלל לפיו אין להעסיק קרוב משפחה של נבחר ציבור.
בנסיבות המתוארות קבעה הוועדה כי לא ניתן לחרוג מהכלל ולאשר את המינוי, יש לתת עדיפות לאינטרס הציבורי בשמירה על מינהל תקין, הנראות הציבורית ואמון הציבור על פי האינטרס האישי של המועמד".

13. במסגרת החלטתה השנייה של הוועדה, היא סקרה את ההליכים, הטענות וההחלטה הקודמים בעניינו של התובע.
עוד ציינה הוועדה כי ביום 6.10.20 התפטר בן דודו של התובע מכהונתו כחבר מועצה, כאשר עם התפטרותו התחיל לכהן חבר מועצה חדש, שאף הוא קרוב משפחה של התובע, אך בקרבה רחוקה יותר (אביו של התובע ואביו של חבר המועצה בני דודים).
הוועדה הוסיפה כי בעקבות תלונה של העמותה לקידום מנהל תקין, נבדקו קרבות המשפחה ונמצא כי חלק מהן לא הובאו בפני הוועדה.
לאור האמור לעיל, עניין העסקתו של התובע הובא בשנית להכרעת ועדת מינהל השירות.
בטרם ניתנה החלטה, הוצגו בפני הוועדה מסמכים בדבר קרובי משפחתו של התובע המועסקים במועצה, טענות התובע, חוות דעת היועץ המשפטי של המועצה שהמליץ לאשר את המינוי ושני מכתבים של ראש המועצה.

באשר להחלטה השנייה, כאמור לעיל, הוועדה החליטה לא לאשר את המינוי, וכך קבעה:

"לאחר שהועדה בחנה את כלל טענות המועמד, החליטה פה אחד שלא לאשר את מינויו לתפקיד, מהנימוקים בהחלטתה הקודמת ומהטעמים הבאים:
8.1. למועמד קרובי משפחה רבים- חמישה במספר, המועסקים ברשות המקומית.
8.2. בין קרובי המשפחה- קרוב משפחה שמכהן כחבר מועצה וקרובת משפחה נוספת המועסקת בתפקיד סטטוטורי בכיר- כמבקרת הרשות, תפקיד חיוני של שומרת סף, שמתוקף תפקידה מבקרת את כלל פעולות ועבודת הרשות וביניהם פעולות הנוגעות למנכ"ל הרשות כמנהלה הכללי. המדובר בתפקיד בעל מעמד בכיר וקיימת חשיבות על שמירת מעמדה ועצמאותה כמבקרת הרשות.
8.3. לא נסתר מעיני הועדה כי המדובר בקרבות משפחה רחוקות יחסית אלא שנוכח תפקידו של המועמד שהינו התפקיד המקצועי הביצוע, הבכיר ברשות, ונוכח תפקידיהם הבכירים של חלק מקרובי משפחתו בכלל זה- מבקרת הרשות וחבר המועצה- הרי שקיים קושי ממשי למצוא הסדר אשר ינטרל את החשש לניגוד עניינים.
8.4. הועדה בחנה בפירוט את תפקידם של קרובי המשפחה אשר הובאו בפניה וסברה כי מדובר במספר מצטבר של ניגודי עניינים שקיים קושי לנטרלם בהסדר, הן בשל ריבוי הקרובים ברשות והן בשל תפקידי הקרובים עצמם.
8.5. חברי הועדה ביקשו להעיר שעל המועמדים והרשויות להעביר מידע מדויק בנוגע לקרבות משפחה, בניגוד למצב הנוכחי שחלק מהמידע על קרובי המשפחה של המועמד התקבל בעקבות תלונה של העמותה לקידום מנהל תקין.
8.6. במקרה דנן, סברה הועדה כי לא נמצאו נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהכלל האוסר על העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות.
בנסיבות המתוארות קבעה הוועדה כי לא ניתן לחרוג מהכלל ולאשר את המינוי, יש לתת עדיפות לאינטרס הציבורי בשמירה על מנהל תקין, הנראות הציבורית ואמון הציבור על פני האינטרס האישי של המועמד".

עיקר טענות התובע

14. התובע עותר לביטול החלטות ועדת השירות בעניינו. לטענתו, נפלו פגמים בהרכב ועדת השירות (לרבות נוכחות משקיפים שלא כדין), בהליך קבלת ההחלטות על ידה ובאופן בו הפעילה את שיקול דעתה.
15. התובע הוסיף וטען כי הוועדה התעלמה מכך שמדובר באיוש משרת מנכ"ל המועצה שהיא משרת אמון של ראש המועצה. כך שהגם שמדובר במשרה בכירה, הרי שסמכויותיו של התובע מוגבלות לסמכויות שהואצלו לו על ידי ראש המועצה, ובהחלט ניתן לקבוע כי לא יהיו לו סמכויות בנושאים מסוימים, ולא יהא בכך כדי לפגוע בהתנהלות הרשות המקומית;

הוועדה כללה כקרוב את חבר המועצה החדש מר מוחמד מוסא שהוא אינו קרובו של התובע, באשר בן דוד של האבא אינו נכנס בגדר הקרובים של התובע;

הוועדה אינה מבחינה בין קרובי משפחה להם קרבה ממשית לתובע לקרובי משפחה "על הנייר" שאין בינם לבין התובע קרבה אישית היוצרת מחויבות שעלולה לפגוע בתפקידם הציבורי;

המועצה מורכבת משני כפרים המבוססים על מספר חמולות מצומצם, שיש בניהם קשרי חיתון, כך שלתובע מעל 120 בני דודים והוא אינו בקשר עם כ-70% מהם. משכך הם פני הדברים הרי שברור שהקשר אינו חזק ואינו אישי, מה גם שמדובר על קרבה מצד האם כאשר עיקר השייכות והמחויבות המשפחתית בחברה הערבית הינה למשפחת האב, כך שמדובר בקרבה רחוקה וללא קשר אישי בין התובע לאותן עובדות מועצה – וזאת הוועדה הייתה חייבת לקחת בחשבון בעת מתן החלטתה;

הוועדה שגתה עת קבעה כי ריבוי בני זוג של בני דודים מהווה ריבוי קרובים המצדיק פסילת המועמד מלהתקבל לתפקיד;

חובה על ועדה הבוחנת אם לפסול מועמד בשל קרבה משפחתית לבחון עריכת הסדרים למניעת ניגוד עניינים בטרם פסילת מועמד. הוועדה שגתה עת לא בחנה אפשרות זו בצורה ממשית וקבעה כי ריבוי הקרובים לא מאפשר עריכת הסדרים;

הוועדה שגתה עת קבעה כי נדרשים "נסיבות מיוחדות" כדי לאשר העסקת עובד שנמצא כשיר למשרה, ולו קרובי משפחה במועצה. הדבר אינו נובע מהוראות החוק ואינו משקף נכונה את הדין.

16. התובע ביקש כי בית הדין יורה על השבת עניינו לוועדת השירות על מנת שזו תדון פעם נוספת (שלישית במספר) בבקשת המועצה לאישור מינויו, תוך חיוב הוועדה להתכנס בהרכבה המלא, בניהול פרוטוקול מלא של הדיון ומתן זכות שימוע בעל פה. עוד ביקש התובע, כי בית הדין יורה על שיבוצו בתפקיד עד למתן החלטה חדשה על ידי ועדת השירות, וזאת למשך שנה ובכפוף לחתימה על הסדר ניגוד עניינים מול יועמ"ש המועצה. בנוסף, התובע עתר לתשלום סך של 50,000 ₪ בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו.

עיקר טענות הנתבעת 1 – המדינה

17. החלטות ועדת השירות, כפי שהתקבלו בעניינו של התובע, ניתנו בסמכות, על פי דין ובסבירות הנדרשת, ועל כן אין כל מקום להתערבותו של בית הדין. המדובר בהחלטות מקצועיות שהתקבלו פה אחד על ידי כלל חברי ועדת השירות.

עוד הודגש כי בית הדין אינו שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות דומות, אלא אם רשות ציבורית סבירה עשויה הייתה לקבל את ההחלטה שנתקבלה בפועל. בהינתן שמדובר בהחלטה סבירה מתוך אותן החלטות שניתן היה לקבל באותן נסיבות, בית הדין לא יטה להתערב בהחלטה. דברים אלו נכונים ביתר שאת, מקום שמדובר בהפעלת שיקול דעת מקצועי על ידי ועדת השירות הכוללת נציגים ממשרד הפנים ומהרשויות המקומיות.

18. לפיכך, יש לדחות את התביעה.

עיקר טענות הנתבעת 2 – המועצה

19. המועצה טענה כי בפרוטוקול הוועדה נפלו פגמים; ההגינות מחייבת שכאשר הוועדה מגובה ביועצים גם התובע זכאי ליחס דומה ועל כן יש להעניק לו זכות טיעון באמצעות נוכחות וייצוג משפטי; עמדת המדינה לפיה אין אפשרות בעניינו של התובע להסדר ניגוד עניינים הינה מופשטת וכללית ויש לבדוק חלופות.

20. לפיכך, יש להחזיר את עניינו של התובע לוועדה תוך שתינתן לו זכות טיעון וייצוג בפניה.

גדר המחלוקת

21. השאלה העיקרית שעומדת להכרעה היא האם בהחלטת ועדת מינהל השירות, שלא לאשר את מינוי התובע למשרת מנכ"ל המועצה, נפל פגם אשר מצדיק את התערבות בית הדין, ובפרט את ביטולה.

ההסדר הדיוני

22. בדיון מיום 22.4.21 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה מאחר שאין ביניהם מחלוקת עובדתית ומאחר ומדובר בהחלטה מנהלית , ניתן יהא להכריע בהליך על סמך סיכומים בכתב.

משהצדדים הגישו סיכומיהם, נפנה להכרעה בהליך.

המסגרת הנורמטיבית

23. פרק 9 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים), התשל"ז – 1977 (להלן: "צו נוהל קבלת עובדים"), עוסק ב"סייגים להעסקה מטעמי קרבה משפחתית", ובמסגרתו נקבעו סעיפים 106 – 108.

בסעיף 107, שכותרתו "סייגים להעסקת עובד", נקבע כך:
"(א)לא יתקבל אדם לעבודה ברשות מקומית ולא יועבר עובד למשרה שעליה ממונה קרוב משפחה שלו.
(ב) לא יועסק ולא יתמנה ממונה ביחידה של הרשות המקומית שבה עובד קרוב משפחה שלו ובתנאי שלא תהיה ביניהם כפיפות".

בסעיף 106, הוא סעיף ההגדרות, נקבע כך:
" 'קרוב משפחה' - בן זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ ולרבות בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים;
"ממונה" - ראש הרשות המקומית, סגניו, חבר המועצה או עובד באותה רשות מקומית הממונים על יחידה מינהלית ברשות המקומית".

סעיף 108, מסמיך את "ועדת מינהל השירות" לחרוג מן הכללים שנקבעו בסעיף 107 שלעיל, ולהתיר העסקת עובד, חרף קרבה משפחתית כאמור, וכך נקבע בו:

"על אף האמור בסעיף 107 רשאית ועדת מינהל השירות, לפי בקשת ראש הרשות המקומית, להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות הסעיף האמור".

24. צו המועצות המקומיות (שירות העובדים), התשכ"ב – 1962 (להלן: "צו שירות העובדים") עוסק אף הוא בסייגים להעסקת קרובים. בסעיף 25 שבו, הסמיך מחוקק המשנה את ועדת מינהל השירות לקבוע סייגים למינויו של אדם למשרה ברשות מקומית, בשלוש קבוצות מקרים: מקום בו קיימים יחסי קירבה משפחתית קרובה בינו לבין עובד באותה יחידה; מקום בו קיימים יחסי קרבה משפחתית כאמור בינו לבין עובד הרשות המקומית והמינוי עשוי להביא ליחסי כפיפות ביניהם; וכן מקום בו קיימים יחסי קרבה משפחתית כאמור בינו לבין חבר המועצה של אותה רשות מקומית. כמו-כן, נקבע כי את מידת הקרבה המשפחתית תקבע הוועדה בכללים.

25. באשר ליחס שבין הוראות הצווים האמורים, נפסק כי יש למצוא את ההרמוניה שבין השניים. כמו-כן, נפסק כי יש לשאוף להרמוניה חקיקתית בין הסייגים המוטלים על עובדי מדינה לבין אלו המוטלים על עובדי הרשויות המקומיות (ראו ע"ע 4477-05-12 מדינת ישראל – אנואר עבד אלחמיד מטר, מיום 18.3.14 – להלן: "עניין אנואר מטר").

26. הכללים הספציפיים האמורים שמכוחם מוטלים סייגים על העסקת קרובי משפחה במועצות מקומיות, יונקים את חיותם מעיקרון היסוד האוסר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים. על פי עיקרון זה, מי שפועל למען אינטרס של אחר חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס, לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. האיסור הנובע מתוקפו של אותו עיקרון צופה פני עתיד ותכליתו למנוע את הרע בטרם יארע. הואיל וכך, האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיווצר ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח ניגוד עניינים בפועל, אלא די להראות שקיימת "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים. המבחן לקיומו של ניגוד עניינים במקרה פלוני, הוא אובייקטיבי – היינו: הוא נבחן מנקודת מבטו של האדם הסביר. השאלה שיש לשאול היא: האם מתקיים חשש, במידת ההסתברות האמורה, שיש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים.

27. האדנים העיקריים עליהם נשען העיקרון האוסר על הימצאות בניגוד עניינים, הם: חובת האמון שחב עובד הציבור כלפיי הציבור שולחו במילוי תפקידו; חובות ההגינות, תום הלב וצדק טבעי; מינהל תקין, ובגדרו מניעת העדפת עניינים זרים לתפקיד אותו ממלא עובד הציבור ואמון הציבור במערכת השלטונית. שהרי, "הציבור עלול לחשוב ששיקולים זרים לתפקיד הציבורי מניעים את נושאי התפקיד, והדבר עשוי לפגוע באמונו במערכת השלטונית." (ראו עניין אנואר מטר הנ"ל).

בית המשפט העליון היטיב לבטא את הדברים לפני למעלה מ-4 עשורים, בקבעו דברים אלו:

"...טעמו של הכלל בדבר ניגוד עניינים‏ הוא כפול...ראשית, טעם פרגמטי. עובד הציבור, שבידו הופקדה סמכות, חייב להפעיל את סמכותו מתוך שהוא מעמיד לנגד עיניו את מכלול השיקולים הרלבנטיים להפעלתה של אותה סמכות, ושיקולים אלה בלבד. כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד עניינים‏ קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד. כתוצאה מכך עשויה לבוא הפעלה בלתי ראויה של הסמכות. חשש זה בא הדין למנוע. שנית, טעם ערכי. קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן ענייניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד עניינים‏, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם. חשש זה בא הדין למנוע." (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ. מועצת עיריית פתח תקווה ואח', 14.1.80).

28. להשלמת הדיון נזכיר גם את חוזרי מנכ"ל משרד הפנים: חוזר 3/2011 "...נועד לסייע בהבהרת הוראות החוק והגדרה ברורה של המצבים בהתאם לחוק בהם נדרש אישור הוועדות האמורות לעיל...". נקבע בו, בין היתר, כי "...אין להעסיק עובד קרוב משפחה ברשות המקומית, ללא אישור הוועדות האמורות לעיל אם:

ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות, או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה ברשות המקומית. לעניין זה קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה:

1.1 קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטטוטורי ברשות המקומית.
1.2 עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות מתן המלצות וקביעת נהלים.
1.3 קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ"א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.
[...]
3. מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית".

חוזר 4/2011 הוסיף והבהיר, כי סעיף 1.3 לחוזר 03/2011, "אינו מתייחס בהכרח לכל תפקיד ביחידה זו. אלא רק לתפקידים שיש להם השפעה על כלל עובדי הרשות המקומית".

29. בית הדין הארצי פירש את המושג "כפיפות" שבסעיף 107 לצו נוהל קבלת עובדים, והעניק לו פרשנות מרחיבה שהולמת את התכליות שפורשו לעיל, ובראשם שמירה על טוהר המידות, תקינות השירות הציבורי, ושמירה על אמון הציבור במערכת הציבורית. בהתאם, נפסק כי במושג ה"כפיפות" אין הכוונה היא לפירוש הקלאסי של עובד וממונה, כי אם ב"כפיפות במובן הרחב" – דהיינו, זיקה או תלות ביחסי עבודה בין שני תפקידים נדונים.

30. אשר למידת התערבות בית הדין בהחלטת ועדת השירות – ועדת השירות פועלת מכוח סעיף 3 לצו שירות העובדים והיא "חולשת למעשה על האיסור וההיתר של העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית" (ראו עניין אנואר מטר הנ"ל). כך נקבע בסעיף האמור:

"3. השר ימנה ועדה של תשעה לועדת מינהל שירות העובדים ברשויות המקומיות (להלן - הועדה), בהם ראש מינהל השירות וחמישה נציגי רשויות מקומיות, וימנה אחד מהם להיות יושב ראש הועדה; הודעה על מינוי הועדה והרכבה תפורסם ברשומות".

31. החלטת ועדת מינהל השירות היא החלטה של רשות מנהלית, ומשכך כפופה היא לדיני המשפט המנהלי. בהתאם לכך, בית הדין יתערב בהחלטת הוועדה, כאשר נפגמה חוקיות ההחלטה, להבדיל מבחינת תבונתה, וכך נפסק: "כלל הוא כי בית-הדין לא ישים שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית-הדין אף לא ישים שיקול-דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במיתחם הסבירות" (ע"ע 1123/01 בית הספר תיכון עירוני כל ישראל חברים - צויזנר לו, 438 (2001), ועניין אנואר מטר הנ"ל).

מן הכלל אל הפרט

32. ביסוד האיסור על העסקת קרובי משפחה עומדת כוונת המחוקק למנוע ניגוד עניינים הן בקבלת עובדים לעבודה והן בביצוע עבודתם, ולהבטיח ככל האפשר, כי קבלת עובדים לשורות עובדי הרשות המקומית תיעשה בשוויון, וכי העסקתם תיעשה בלא פגיעה בסדרי המנהל התקינים.

העסקת קרובי משפחה מעוררת מספר חששות, ובהן החשש ביחס ליכולת לקיים עבודה שוטפת סבירה, לקבל החלטות ענייניות חפות מניגוד עניינים, ולאכוף את דרישות העבודה על העובד, זאת בין אם מדובר ביחסי כפיפות ישירה ובין במקרים של קשרי עבודה. כן מתעורר חשש לפגיעה בטוהר המידות נוכח יחסי הקרבה. כך גם, מתעורר חשש לפגיעה במנהל התקין ובאמון הציבור בשלטון.

כשלים מובנים אלו עלולים לגרום לפגיעה בתפקוד הרשות המקומית, ולכן נקודת המוצא היא כי תפקוד תקין של הרשות המקומית וחיזוק אמון הציבור בשירות הציבורי מחייבים שקרובי משפחה לא יועסקו דווקא באותה רשות מקומית, ובוודאי לא בנסיבות בהן מועסקים ברשות מספר קרובי משפחה שחלקם בתפקידים בכירים.

33. לאחר שאמרנו את שאמרנו נציין, כאמור, כי ועדת מינהל השירות מוסמכת לחרוג מן הכללים שנקבעו ולהתיר העסקת עובד – חרף קרבה משפחתית. יחד עם זאת, החלטת ועדת מינהל השירות היא החלטה של רשות מנהלית, ומשכך כפופה היא לדיני המשפט המנהלי. בהתאם לכך, בית הדין יתערב בהחלטת הוועדה, כאשר נפגמה חוקיות ההחלטה.

34. נקדים אחרית לראשית, ונציין כבר כעת, כי החלטנו, במקרה דנן, להחזיר את עניינו של התובע לדיון נוסף בפני הוועדה – הפעם תוך מתן הזדמנות לטעון בעל פה ובלוויית ב"כ, ככל שהתובע יחפוץ בכך. ונסביר.

35. סעיף 3 לצו שירות העובדים קובע כדלקמן:

"השר ימנה ועדה של תשעה לועדת מינהל שירות העובדים ברשויות המקומיות (להלן - הועדה), בהם ראש מינהל השירות וחמישה נציגי רשויות מקומיות, וימנה אחד מהם להיות יושב ראש הועדה; הודעה על מינוי הועדה והרכבה תפורסם ברשומות".

36. הנה כי כן, סעיף 3 לצו שירות העובדים קובע מי יהיו חברי ועדת מינהל השירות, כאשר הרכבה הספציפי של הוועדה יפורסם ברשומות. בהינתן שכך, המדינה ניסתה להסביר בסיכומיה את מקומם של המשקיפות בוועדה, בהאי לישנא:

"כידוע, בהתאם לכללי המשפט המנהלי על הרשות או הגוף המנהלי החובה לבדוק את מלוא התשתית העובדתית כדי לקבל את ההחלטה הטובה ביותר. לצורך כך רשאית הרשות להיוועץ עם גורמים שונים...בוועדת השירות השנייה נכחו 3 משקיפות: 2 יועצות משפטיות מהלשכה המשפטית של משרד הפנים וראש מנהל הסכמי עבודה ושכר במרכז השלטון המקומי...למשקיפות אלו אין קול בהתוויית החלטת הוועדה. תפקידן לספק את מלוא המידע לרבות התשתית העובדתית והמשפטית בכדי לוודא שהחלטת הוועדה תהא מעוגנת ומבוססת בדין ובעובדה, ועל מנת לאפשר לוועדה לקבל את ההחלטה המנהלית התקינה ביותר, אשר לא מבוססת על הנחות והשערות. כמו כן, היועצות המשפטיות מטעם משרד הפנים היושבות בוועדה מסייעות לרכזת הוועדה בכתיבת ההחלטות, והן גם אלו שמתמודדות במידת הצורך עם תקיפת ההחלטות בבתי הדין. על כן נוכחותן בוועדת השירות היא חשובה ונדרשת לעבודתה.
...
יש לציין, כי מהמידע המצוי בידי משרד הפנים, מאז ומתמיד נכחו משקיפים בוועדת השירות, וכל החלטות הוועדה התקבלו בנוכחותם.....מדובר במשקיפים ללא זכות הצבעה, כגורמים מקצועיים יועצים בלבד.
...
משלא נקבע איסור על נוכחות משקיפים, ומשוועדת השירות אמורה לקבוע בעצמה את סדרי עבודתה ודיוניה במידה שאלו לא נקבעו בחוק (ר' ס' 6 לצו המועצות המקומיות (שירות העובדים), התשכ"ב – 1962), הרי שלא נפל כל פגם בנוכחותן של המשקיפות...".
(ראו ס' 39-44 לסיכומי המדינה).

37. במהלך הדיון בבית הדין התגלו עובדות חדש ות, בין היתר, קיומו של פרוטוקול פנימי שלא נחשף, מעורבות אקטיבית של המשקיפים בדיוני הוועדה ולבסוף ההחלטה הסופית של הוועדה אינה מועברת לאישור כלל חברי הוועדה.
בשל חשיבות הדברים, נביא להלן את טיעוני ב"כ המדינה בדיון:

"אני אבדוק אם ניתן לחשוף את הפרוטוקול הפנימי. מדובר בהחלטה מנהלית וכידוע, ההליך צריך להתקיים לפי המשפט המנהלי. אני מבקש לציין כי אנו מסכימים עם הטענה של התובע כי המשקיפים מעורבים בדיונים של הוועדה. כמו כן, אנו מאשרים כי ההחלטה הסופית של הועדה לא מועברת לאישור כלל חברי הוועדה".
(ראו ע' 5 ש' 13-16 לפרוטוקול הדיון מיום 22.4.21 – ההדגשה אינה במקור – מ.ק).

38. מפרוטוקול הדיון עלה כי ישנו פרוטוקול פנימי של הדיונים בוועדת מינהל השירות – שבסופו של יום לא הוגש לתיק בית הדין ולא הועבר לצד שכנגד, וכי המשקיפות במקרה דנן היו מעורבות בדיוני הוועדה. אולם, משהמדינה בחרה שלא להגיש את הפרוטוקול הפנימי, הרי שמידת ואופן מעורבותן של המשקיפות לא הובהרו עד תום.

הרציונל שבבסיס טיעוני המדינה בדבר נחיצותם של משקיפים בוועדות מינהל שירות ברור וניתן להבין אותו, שכן עבודת "הייעוץ" לחברי הוועדה מקדמת יעילות וביסוס החלטות הוועדה על אדנים משפטיים ועובדתיים איתנים. יחד עם זאת, מאחר שוועדת השירות אמורה לקבוע בעצמה את סדרי עבודתה ודיוניה במידה שאלו לא נקבעו בחוק (סעיף 6 לצו שירות העובדים), מצופה מהוועדה שתקבע באופן ברור ופומבי את מעמדם ותפקידם של המשקיפים בוועדת השירות. מכל מקום, אנו סבורים שתפקידם של המשקיפים הינו לייעץ וסיוע למי מחברי הוועדה שזקוק לייעוץ ולא לקחת חלק פעיל בקבלת ההחלטות בוועדה. בעניינינו, התערבות המשקיפות בדיוני הוועדה, הגם שאינן נמנות על חבריה, מבלי שניתן להתחקות אחר דבריהן ותרומתן , יש בה משום חשש לפגיעה בכללי הצדק הטבעי.

39. זאת ועוד, מפרוטוקול הדיון עלה כי ההחלטה הסופית של הוועדה לא הועברה לאישור כלל חבריה. מרכזת הוועדה, גב' עדי דביר, ציינה בהקשר זה בדיון כי "מי שמאשר את ההחלטה הסופית היא גלית שהיא יו"ר הוועדה ואני כמרכזת הוועדה ואני גם חותמת. יתר חברי הוועדה לא חותמים" (ראו ע' 5 ש' 18-19 לפרוטוקול הדיון מיום 22.4.21). לדידנו, כללי מינהל תקינים מחייבים חתימה של כלל חבריה הוועדה על ההחלטה, ולא רק של חלק מהם, שאחרת לא ברור האם ההחלטה שהתקבלה בסופו של יום אכן הייתה מקובלת על כלל חברי הוועדה. לפיכך, גם בהתנהלות זו, קרי בחתימה של חלק מחברי הוועדה על ההחלטה, יש משום חשש לפגיעה בכללי הצדק הטבעי.
לא נעלם מעיניו כי המדינה צירפה לסיכומיה את אישורם של חברי הוועדה להחלטה שניתן בדיעבד (לפני כחודשיים), אשר הוצאו מתיק בית הדין.
יחד עם זאת, איננו סבורים שדי בכך. שכן מצופה כי חברי הוועדה יאשרו את ההחלטה כאמור ויסכימו עם כל האמור בה עוד בטרם שתינתן ולא לאחר מכן.

40. לדידנו, די באמור לעיל על מנת להחזיר את עניינו של התובע לוועדת השירות, על מנת שזו תדון בעניינו של התובע ותאפשר לו לטעון בפניה.

41. באשר לאפשרות להופיע בפני ועדת השירות, לא נעלם מעינינו כי בית הדין הארצי לעבודה כבר קבע:

"לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין לפיה לא היה מקום לערוך לעובדת שימוע בעל פה. שימוע יכול להיערך בכתב ואין הכרח כי יערך בעל פה דווקא; העובדת לא ציינה כיצד קופחה זכותה במסגרת השימוע בכתב; היא לא ביקשה להופיע בפני חברי הוועדה; יש להתחשב במועדי כינוס הוועדה שאינם תכופים וסדר יומה העמוס ולכן לא תוכל לעמוד בשמיעת טיעונים בעל פה בכל מקרה" (ע"ע 49691-05-18 רים עוואוודה – עורכי דין למנהל תקין, 19.3.19).

בעניינינו, בשים לב לטענות התובע עליהן עמדנו לעיל ולטענות ב"כ התובע בדיון, לרבות בשאלה האם קרובי משפחתו של התובע מהווים קרובי משפחה על פי צו נוהל קבלת עובדים ומאחר שמדובר בוועדה המתכנסת ב- "גלגול שלישי" - שוכנענו בנסיבות העניין הספציפי, כי יהא נכון וצודק שהתובע וב"כ ישמיעו את טיעוניהם בעל פה בפני הוועדה , בין באופן ישיר ובין באמצעות היוועדות חזותית וזאת בהתחשב בנגיף הקורונה.

42. אשר לדרישה לפיצוי בגין עגמת נפש –בית הדין הארצי חזר לא פעם על ההלכה המושרשת ולפיה:

"הנטייה הפסיקתית היא לצמצם פסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש, אלא אם כן סבור בית הדין כי המקרה שלפניו מצדיק על פי נסיבותיו המיוחדות את פסיקתם.
בהקשר זה נקבע כי "ההלכה הינה, כי רק במקרים קשים וחריגים יפסק פיצוי בגין עוגמת נפש, באשר, "מטבע הדברים כרוכים פיטורי עובד או העברתו לתפקיד אחר למגינת לבו ותוך הפרה חוזית, בעוגמת נפש ותיסכול. ניתן לצפות לכן, כי ינהגו ערכאות בתי הדין לעבודה ריסון ומודעות להשלכותיה המשפטיות והכלכליות, ובכלל זה להשפעה על מערכות יחסי העבודה, ורק במקרים קשים ייפסק הפיצוי הנדון"..." (ע"ע (ארצי) 6514-10-11 מדינת ישראל-הממונה על הגמלאות – פרבר (4.2.2015)).
משעיקרים אלה מנחים אותנו, בשים לב לתוצאה אליה הגענו, ובשים לב להתנהלות ועדת השירות, שוכנענו כי נסיבותיו של הליך זה אינן מצדיקות פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש.
זאת ועוד, כפי שעולה מהפרק העובדתי עליו עמדנו לעיל, מתלונה שהתקבלה בפני ועדת השירות עלה, כי לתובע קרובי משפחה נוספים המועסקים במועצה, אשר לא הוצגו בפני הוועדה. לדידנו, אי גילוי מידע זה בפני ועדת השירות, מהווים מעשה חמור אשר הביא, בין היתר, בסופו של יום למתן ההחלטה השניה.
סיכום

43. לאור כל המפורט לעיל, אנו קובעים כי עניינו של התובע יוחזר לוועדת מינהל השירות, על מנת שזו תדון בעניינו. הוועדה תשמע את טיעוני התובע וב"כ בעל פה, בין באופן ישיר ובין בהיוועדות חזותית.
לאחר מכן, הוועדה תשקול אם יש מקום לשנות את עמדתה.
החלטת הוועדה תהיה מנומקת וברורה.
כלל חברי הוועדה יחתמו על ההחלטה שתינתן.
המשקיפים יוכלו לסייע לחברי הוועדה, אך לא להיות מעורבים בקבלת ההחלטה.
במאמר מוסגר נציין, כי טוב תעשה ה וועדה ככל, שתקבע ותעגן בצורה ברורה ופומבית את מעמדם ותפקידם של המשקיפים, בכפוף לאמור בהוראות הדין לרבות סעף 6 לצו המועצות המקומיות (שירות העובדים), תשכ"ב – 1962.

44. בשים לב לתוצאה אליה הגענו ובשים לב לנסיבות עליהן עמדנו לעיל, הנתבעת 1 (המדינה) תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 6,000 ₪. סך זה ישולם לתובע תוך 30 מיום קבלת פסק הדין, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

45. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א אלול תשפ"א, (29 אוגוסט 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יונס ג'בארין
נציג ציבור עובדים

מוסטפא קאסם שופט, סגן הנשיא

גב' נעמה מנדלר
נציגת ציבור מעסיקים