הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה נצרת ב"ל 33323-03-19

לפני:

כב' השופט מוסטפא קאסם, סגן נשיא
נציג ציבור ( עובדים): מר אדהאם פלאח
נציג ציבור ( מעסיקים): מר דוד אביבי

התובע
עדי סלימאן
ע"י ב"כ עו"ד מארון אבו נסאר

-

הנתבע/
שולח ההודעה לצד ג'
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד סירין זועבי בסול

-

צד ג' מוחמד סלימאן ח.פ 315798298
בעצמו

פסק דין

1. התובע, יליד שנת 1983, הגיש לנתבע ביום 31.7.18 תביעה לתשלום דמי פגיעה ולהכרה באירוע תאונתי מיום 2.5.18 כתאונת עבודה, כמשמעות מונח זה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן: "החוק").

במכתבו מיום 19.2.19, דחה הנתבע את התביעה בציינו כי:

"אינך מבוטח כעובד שכיר לפי סעיף 75(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי – מהנתונים שבידינו, לא הוכח קיום יחסי עובד ומעביד בינך לבין סלימאן מוחמד".

כנגד החלטת הנתבע, הוגשה התביעה שלפנינו.

עיקר טענות התובע

2. התובע טען בכתב התביעה כי בזמנים הרלוונטיים לתביעה עבד כשכיר בחברת בניה של אחיו, מר סלימאן מוחמד (להלן: "מר מוחמד" או "המעסיק" או "צד ג'").

3. ביום 2.5.18, במסגרת עבודתו אצל המעסיק ועת עבד התובע כטפסן בעבודות בניין ברחוב הצלפים 10 בחיפה, נפל עליו קיר ונגרמו לו חבלות קשות (להלן: "התאונה הנטענת" או "הפגיעה הנטענת").

4. לטענת התובע, הנתבע שגה בהחלטתו ואין כל סיבה לדחיית תביעתו, במיוחד מקום בו הגיש את תביעתו בזמן והוא עומד בכל הקריטריונים המבוקשים.

5. לפיכך, יש לקבל את התביעה במלואה.

עיקר טענות הנתבע

6. הנתבע טען בכתב ההגנה כי בין התובע לבין אחיו, מר מוחמד, לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק, ולכן התובע אינו עונה על הגדרת "עובד" שבסעיף 1 לחוק.

7. הנתבע הוסיף כי התובע לא היה מבוטח כעובד שכיר בעת הרלוונטית לתאונה הנטענת בהתאם להוראת סעיף 75(א)(1) לחוק.

8. זאת ועוד, הובהר כי התביעה נדחתה בשל אי קיומם של יחסי עובד ומעסיק ומשכך לא נבדקו יתר תנאי הזכאות לרבות התנאים הקבועים בסעיף 79 לחוק.

9. כך גם, הנתבע ציין כי הוא שומר על זכותו להגיש הודעת צד ג' כנגד מר מוחמד אשר לא דיווח על התובע כעובד שכיר בחודש הרלוונטי לתביעה.

10. לנוכח האמור, יש לדחות את התביעה.

עיקר טענות המוסד בהודעת צד ג'

11. המוסד טען בהודעת צד ג' כי הצד השלישי, אחיו של התובע, מר מוחמד, לא דיווח על התובע כעובד שכיר, ולא שילם עבורו דמי ביטוח במועד הרלוונטי לתאונה הנטענת.

12. אכן ביום 2.9.18 נתקבל דיווח בטופס 126 ולפיו דווח התובע כעובד שכיר אצל הצד השלישי בחודשים 1-4/2018, אך גם דיווח זה שבוצע בדיעבד לא כלל את חודש הפגיעה הנטענת (חודש 5/2018).

13. התובע לא צירף לבקשתו שום הוכחה לכך שדווח בחודש 5/2018, והצגת תלוש שכר אין משמעה שהתובע דווח אצל הנתבע.

14. בדיון המוקדם מיום 11.12.19 התבקש התובע להגיש לתיק בית הדין אסמכתא מרואה חשבון, שלפיה בחודש 5/2018 דווח כעובד שכיר ושולמו בגינו דמי ביטוח עבור חודש זה, אולם שום אסמכתאות לא הוגשו.

15. הואיל וברישומי המוסד לא דווחה העסקה נטענת זו, הרי שככל שבית הדין יקבע שהתובע אכן עבד אצל הצד השלישי, ובית הדין יכיר בליקוי המוכחש של התובע כפגיעה בעבודה, הרי שהצד השלישי לא מילא את חובתו החוקית לדווח עליו כדין, ולא שילם בגינו דמי ביטוח כמתחייב לפי הוראות החוק.

16. בנסיבות אלו יהא המוסד זכאי לקבל מהצד השלישי שיפוי על כל ההטבות המגיעות לתובע, בהתאם לאמור בסעיף 369 לחוק.

17. לפיכך, יש לזמן את הצד השלישי לדין ולחייב אותו לשלם לנתבע כל סכום שיפסק כנגדו בתביעת התובע ו/או כתוצאה מפסק הדין, וזאת בהתאם לסעיף 369 לחוק.

עיקר טענות הצד השלישי להודעת צד ג'

18. הצד השלישי, מר מוחמד, אחיו של התובע, טען בכתב ההגנה להודעת צד ג' כי יש לדחות את התביעה נגדו על הסף בשל היותה טורדנית, קנטרנית, מחמת העדר עילה וחוסר יריבות.

19. הצד השלישי הוסיף כי אין באירוע התאונה מיום 2.5.18 כדי ללמד על מפגע, רשלנות, חוסר זהירות, או הפרת חובה כלשהי של צד ג' או מי מטעמו.

20. מר מוחמד הדגיש כי התובע עבד אצלו כדין בכל הזמנים הרלוונטיים לתביעה, הונפקו עבורו תלושי שכר והוא דווח כעובד שכיר על פי כל דין. באותה נשימה טען הצד השלישי כי הוא הנפיק עבור התובע תלוש שכר עבור חודש 5/2018 וכי רואה החשבון שלו הוא זה שאמור לדווח על התובע לנתבע.

21. לפיכך, יש לדחות את הודעת צד ג'.

ראיות שנשמעו בדיון

22. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, את תצהירו של אחיו – מר מוחמד, ואת תצהירו של מר פדל סלימאן, אחיינו של התובע ומי שעבד איתו יחד בשירות המעסיק (להלן: "מר פדל"). התובע הגיש תצהיר של עד נוסף מטעמו, מר אלפתאח סלימאן, אולם מאחר שזה האחרון לא התייצב לעדות בבית הדין, תצהירו הוצא מהתיק.

הנתבע הגיש את ההודעות לחוקר של התובע, של אחיו המעסיק – מר מוחמד, ושל מר אלפתאח סלימאן (שכאמור, לא התייצב לעדות מטעם התובע ותצהירו הוצא מהתיק). בנוסף, הנתבע הגיש תעודת עובד ציבור מיום 13.5.20 מטעם מר שמואל גולדנברג – מנהל מחלקת גבייה מעסיקים בסניף המוסד לביטוח לאומי בנצרת.

בנוסף, בהתאם להצעת בית הדין, התובע זימן לעדות את רואה החשבון של המעסיק – רו"ח מר סלימאן סלימאן (להלן: "רוה"ח").

המצהירים נחקרו בבית הדין על תצהיריהם והעידו לפנינו בישיבה מיום 27.1.21. רוה"ח העיד לפנינו בישיבה מיום 10.3.21.

השאלות שבמחלוקת

23. האם התקיימו בתקופה הרלוונטית לתביעה זו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין אחיו מר מוחמד?

24. ככל שהתשובה לשאלה הקודמת תיענה בחיוב – נשאל האם ביום 2.5.18 אירע לתובע אירוע תאונתי בעבודה כהגדרתו בסעיף 79 לחוק?

25. ככל שהתשובות לשתי השאלות הקודמות תיעננה בחיוב - נשאל ונבחן האם יש לקבל את הודעת צד ג' כנגד המעסיק?

המסגרת הנורמטיבית

26. סעיף 79 לחוק מגדיר תאונת עבודה לגבי "עובד" כדלקמן:

"'תאונת עבודה' – תאונה שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו...".

27. סעיף 75(א)(1) לחוק שעניינו מבוטחים ותנאים לביטוח נפגעי עבודה קובע:

"(א) אלה המבוטחים לפי פרק זה:
(1) עובד, למעט שוטר..., סוהר...., ועובד שירותי הביטחון...".
28. סעיף 1 לחוק מגדיר "עובד" כדלקמן:

"עובד" – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחסי עבודה, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, "בן משפחה" – אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות" (ההדגשה אינה במקור – מ.ק).

בהתאם לפסיקה, על מנת שבן משפחה יחשב כעובד צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים. האחד, עבודה במפעל באופן סדיר, והשני, שאלמלא ביצע את העבודה, היה עובד אחר מבצעה (ראו דב"ע מז/0-6 מרדכי סרוסי – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע י"ח 434).

29. בעבל 1187/04 מסרי זייד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע מ 665 נקבע כי:

"שאלת היותו של הנפגע מבוטח בביטוח נפגעי עבודה בגדרו של סעיף 75 לחוק, היא שאלה פרלימינרית, הקודמת לבחינת התקיימותם של היסודות הנדרשים במסגרת סעיף 79 לחוק. לשון אחר: רק בבוא הנפגע בגדרי סעיף 75 לחוק, כאחד המבוטחים בענף נפגעי עבודה, יוכל לבוא בשערי מבחן ה"תוך כדי ועקב עבודתו" שבסעיף 79 לחוק".

30. עוד נקבע כי "עובד" לפי סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי "הוא קודם כל מי שקיים בינו ובין מעסיקו יחס של עובד ומעביד על-פי הקריטריונים של משפט העבודה" (ראו עב"ל 327/99 המוסד לביטוח לאומי - כבהא, פד"ע לו 877 (21.8.2001)). על כן, הוראות חוק הביטוח הלאומי, בהגדרתן מיהו "עובד", למעשה באות להוסיף לגבי מי שלא ניתן להגדירו כ"עובד" על פי משפט העבודה.

31. יחסי עובד מעסיק במשפט העבודה - הלכה היא כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד. זה אינו נקבע לפי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא-על פי נסיבות המקרה כהווייתן (ראו דב"ע לא/27-3 עירית נתניה –בירגר, פד"ע ג 177). לפיכך, יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין התובע/ת לבין המעסיק, כפי שעולה מתוך מכלול הסממנים והעובדות בכל מקרה נדון.

32. יחסי עובד מעסיק בין בני משפחה - כאשר מעורבים בתמונה "בן משפחה" או "חברה משפחתית", על בית הדין לבחון את מהות היחסים על-פי סימני ההיכר של יחסי עובד ומעסיק "בקפידת יתר", קרי האם מדובר בהעסקה של עובד או ב"עזרה משפחתית".

בעניין מגרה (ראו עב"ל (ארצי) 78/08 מגרה - המוסד לביטוח לאומי (8.4.2008) קבע בית הדין הארצי כי:

"הלכה פסוקה היא כי כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו: האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני המשפחה, ייתן בית הדין את דעתו, לפרמטרים שונים, ובהם, בין היתר מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב".

וכן נפסק על ידי בית הדין הארצי בעניין מדלסי (ראו עבל (ארצי) 59047-10-13 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי (20.1.2015)) כי:

"שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו - ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה - השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת; כך שהתמורה המשולמת איננה נגזרת בעיקרה ממהות העבודה ואפיוניה אלא משיקולים "חיצוניים" לה, הנעוצים בצרכי המשפחה ו/או יחידיה, באפיוני המשפחה ו/או יחידיה ובשקלולם של השיקולים "החיצוניים" הללו".

33. נטל ההוכחה כי היחסים בין בני המשפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית הדדית, ולובשים אופי של יחסי עובד מעביד, מוטל על בן המשפחה הטוען לקיומם.

34. יוצא אפוא כי, כעקרון קירבה משפחתית אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע קיומם של יחסי עובד מעסיק. יחד עם זאת, יש לבחון בהתאם למכלול הראיות, האם התובע הצליח להרים את הנטל הראייתי שהוטל עליו על מנת להוכיח כי הוא עונה להגדרת "עובד" לפי החוק אם לאו.

דיון והכרעה

35. נקדים אחרית לראשית ונציין כבר כעת, כי לאחר שבחנו את מכלול הראיות, לרבות העדויות בתיק, נחה דעתנו כי התובע לא היה "עובד" של אחיו, המעסיק, בזמנים הרלוונטיים לתביעה.

התובע דווח כעובד שכיר אצל המעסיק רטרואקטיבית לתקופה של 4 חודשים – רק לאחר התאונה, מה גם שהדיווח לא כלל את חודש הפגיעה. דוח מתוקן המדווח על התובע כעובד שכיר בחודש התאונה, חודש 5/2018, נשלח לראשונה לנתבע ביום 10.7.2020, היינו למעלה משנתיים לאחר התאונה הנטענת. תלושי השכר שהונפקו לתובע הודפסו אף הם לאחר התאונה, ומכל מקום, בנסיבות של העסקת קרובי משפחה ודיווח מאוחר על התובע כשכיר – לא מצאנו שיש בתלושי השכר כדי להעיד על התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק.

להלן נפרט, בקצרה, את הנימוקים שבבסיס הקביעה שלעיל.

36. בהתאם לתעודת עובד הציבור, שלא נסתרה, רק ביום 2.9.18 התקבל טופס 126 לפיו התובע דווח כעובד שכיר בחברה של אחיו, מר מוחמד, וזאת בחודשים 1-4/2018. מעבר לכך שמדובר בדיווח רטרואקטיבי הרי שהדיווח לא כלל את חודש הפגיעה – 5/2018.

בנוסף נציין שגם הדיווחים בקשר למצבת העובדים של המעסיק הייתה "בעייתית", בלשון המעטה. כך, בעוד שהמעסיק דיווח לגבי דוחות 1-4/2018 רק על עובד אחד, הרי שלפי טופס 126 כפי שהועבר למס הכנסה ולמוסד דווח בתקופה זו על 8 עובדים. זאת ועוד, המעסיק דיווח על חודש 5/2018 ביום 23.7.18 כאשר בדיווח זה דווח על 7 עובדים, והתובע לא היה אחד מהם.

הדיווח הרטרואקטיבי בעניינו של התובע, והעדר הדיווח בחודש 5/2018, קרי במועד התאונה הנטענת, מחזקים את המסקנה לפיה התובע לא היה "עובד" כהגדרת המונח בחוק.

37. בעניין זה נוסיף ונאמר שהתובע (ואחיו, מר מוחמד) ניסו להטיל את ה"אשמה" בדבר אי דיווח על התובע כעובד בתקופה הרלוונטית לתביעה על רוה"ח. דא עקא, התובע בחר שלא לזמן את רוה"ח למתן עדות שתשפוך אור על מצב הדברים. כשנשאל בעדותו מדוע לא זימנו לעדות השיב: "אף אחד לא ביקש ממני" (ראו ע' 13 ש' 20-21 לפרוטוקול). רוה"ח זומן לבסוף למתן עדות רק לאחר שבית הדין הציע זאת (ראו ע' 20 ש' 24-26 לפרוטוקול).

רוה"ח העיד, בין היתר, כי לא הונפק תלוש שכר עבור חודש 5/2018 בזמן אמת מפני ששמו של התובע לא הופיע ברשימה שהעביר המעסיק לרוה"ח. עוד העיד רוה"ח שהמעסיק לא פנה אליו אישית ודיווח על עבודת התובע בחודש 5/2018 וכי נשלח דו"ח מתוקן רק ביום 10.7.20, קרי כמה שנים לאחר התאונה (ראו ע' 23 ש'29 וע' 24 ש'1-3 לפרוטוקול, וכן את דבריו הסותרים של מר מוחמד שציין כי דיווח לרוה"ח על התאונה כבר ביום התרחשותה – ראו ש' 20-22 להודעתו). ועוד בהמשך:

"ש. מתי ידעת על הפגיעה הנטענת של התובע?
ת. אני אישית לא ידעתי...
ש. מתי ידעת על התאונה.
ת. אם איני טועה בפעם הראשונה לאחר הגשת הדוח המתקן במערכת, שזה חודש 7/20.
ש. למה אחרי שנתיים כלומר בחודש 7/20 נזכרתם לשלוח תיקון לדוח של מאי 18'?
ת. זה לפי בקשת העובד לפי בקשת המעסיק".
(ראו ע' 25 ש' 11-18 לפרוטוקול).

לדידנו, הפניה המאוחרת לרוה"ח לצורך דיווח על התובע כעובד כמו גם עדותו של רוה"ח - מדברים בעד עצמם, ואין בהם כדי לתמוך בגרסת התובע בדבר היותו "עובד" בתקופה הרלוונטית.

38. באותה נשימה לא נוכל להתעלם מתלושי השכר (שהודפסו כמקשה אחת לאחר התאונה) שמעלים תהיות. אין דרך אחרת לומר זאת, ולא מצאנו טעם לעדן את הדברים. ה-אינדיקציה (ב-הא הידיעה) לאי אמינות התלושים נעוצה בפער בין השכר היומי בתלוש השכר – 240 ₪ לבין השכר היומי עליו העיד התובע – 400 ₪ (ראו ע' 11 ש' 23 לפרוטוקול). פער שמסתכם בכמה אלפי שקלים בחודש (בבחינת למעלה מן הצורך נציין כי ניסיון החיים מלמדנו כי בעל מקצוע בתחום הבניין, טפסן, כמו התובע איננו משתכר סך של 240 ₪ ברוטו ליום כי אם סכומים גבוהים משמעותית מסכום זה).

כך גם, מתלושי השכר עולה שהתובע עבד חודש מלא, וכאמור, כפי שהתובע העיד בעצמו – לא כך היא, מאחר שהוא עבד אך מספר ימים בחודש (ראו ע' 11 ש' 27 לפרוטוקול).

לא יהא זה מיותר לציין שתלושי השכר אינם כוללים תיעוד של חופשה ומחלה עדכניים. סמן נוסף לאמינות תלושי השכר.

39. באשר לתקופת העבודה, התובע ציין בהודעתו כי החל לעבוד בשירות אחיו בחודש 7/2017 (ראו ש' 9 להודעת התובע) בעוד שבעדותו העיד כי הוא לא זוכר מתי התחיל לעבוד בשירות אחיו (ראו ע' 11 ש' 8-9 לפרוטוקול). מכל מקום, התובע לא דווח כעובד החל מתקופה זו, על אף שעובדים אחרים כן דווחו. גם באמור בעניין זה יש כדי לחזק את המסקנה לפיה התובע לא עבד אצל אחיו כשכיר.

40. בטרם נעילת פרק זה ודווקא משום שמדובר בהעסקה לכאורית של קרובי משפחה המחייבת אותנו לבחון בקפידה את מהות היחסים הנטענים נציין כי התובע לכאורה הועסק לאורך השנים בחברות משפחתיות שונות ובתקופות שונות. כך, בשנים 2012-2015 עבד לכאורה בחברה של אשתו של אחיו, בהמשך בחברה של מר מוחמד, וכיום בחברה של אח נוסף - מר עבדאללה סולימאן (התובע שב לעבוד בעבודות בנייה).

כשהתובע התבקש בעדותו לעשות סדר ונשאל מי המעסיק של מי, השיב: "כולנו עובדים ביחד. אנחנו אחים. המעסיק הרשום מוחמד" (ההדגשה אינה במקור – מ.ק. ראו ע' 9 ש' 2-3 לפרוטוקול), וכשנשאל ממי הוא מקבל את שכרו השיב: "מעבדאללה" והסביר בהמשך כי: "עכשיו הוא עשה חב' חדשה בשם שלו" (ראו ע' 9 ש' 4-7 לפרוטוקול). על פניו, נראה כי רישומו של התובע כשכיר, לפחות בתקופה הרלוונטית לעניינינו, מקורה בהיותו בן משפחה וכי הרישום, לכאורה, של עסק כזה או אחר אינו משקף בהכרח את הבעלות האמיתית שלו וחלוקת הרווחים בו, שהרי: "כולנו עובדים ביחד. אנחנו אחים...". במילים אחרות, בעניינינו, עסק הרשום על שם אחיו של התובע, סייע לתובע להפוך ל"שכיר", ככל הנראה על מנת לזכות בהטבות ובזכויות שונות מכוח יחסי העבודה. ויובהר, יכול והתובע אכן עבד כעצמאי בפרוייקטים כאלו ואחרים של המעסיק, מספר ימים "פה ושם", בתשלום במזומן (כפי שעוד נפרט בהמשך – התובע לא הצליח להוכיח קבלת שכר בהתאם לתלושי השכר), אולם לא שוכנענו שעבודה זאת נעשתה במסגרת של יחסי עובד ומעסיק.

41. מעבר למפורט לעיל, כאמור, בהתאם לפסיקה, על מנת שבן משפחה יחשב כעובד צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים. האחד, עבודה במפעל באופן סדיר, והשני, שאלמלא ביצע את העבודה, היה עובד אחר מבצעה.

מבחן העבודה באופן סדיר (מבחן הסדירות)

42. התובע ציין בהודעתו שעבד כטפסן אצל מר מוחמד ואצל קבלנים אחרים, וכי אין המדובר בעבודות קבועות אלא בהתאם לצורך:

"...לפני כן עבדתי בתחום הבניין אצל מספר קבלנים האחרון היה אח שלי מוחמד יש לציין העבודה בבניין לא הייתה קבועה אצל הקבלנים אצל אח שלי עבדתי בעבר ובזמן שמקבל עבודות גם אצלו וגם הקבלנים האחרים העבודה לפי העבודות שמקבלים בזמן שמסיימים העבודה והבנייה אין לי מה להמשיך אצלהם אז הייתי מחפש עבודה" (ראו ש' 3-7 להודעת התובע).

43. מהאמור לעיל עולה, שהתובע עבד כ מעין עצמאי ונתן שירות בענף הבנייה, כטפסן, וזאת מבלי שנרשם כעצמאי בהתאם לסעיף 77 לחוק. במילים אחרות, התובע עבד בפרוייקטים שונים של קבלנים שונים, שלא באופן קבוע ובהתאם לצורך.

44. לא בכדי התובע העיד כי הוא לא זוכר את שמות הקבלנים עימם עבד ואת תקופות ההעסקה, מה שמחזק את ארעיות העבודות. התובע הסביר את דפוס העבודות בצורה פשוטה וברורה כך: "בזמן שאין להם עבודה אז אני עובר למישהו אחר" (ראו ע' 10 ש' 3 לפרוטוקול). בהתאם, התובע העיד כי העבודה הייתה ללא תלושי שכר וכי שכרו שולם במזומן (ראו ע' 9 ש' 18-25 וע' 10 ש' 19-20 לפרוטוקול).

45. מעדותו של התובע שוכנענו שאותו דפוס עבודה שהנו מעין עצמאי-ארעי חל גם בעבודה מול אחיו של התובע, מר מוחמד. גם בעבודה בפרויקטים של מר מוחמד התובע ביצע עבודות טפסנות מוגדרות וקצובות. כשהתובע נשאל בעדותו כמה ימים הוא עובד בחודש השיב: "לפעמים עובד כמה ימים. ימי ששי לפעמים כן לפעמים לא" (ראו ע' 11 ש' 27 לפרוטוקול). מתשובתו ניתן להבין שהתובע עבד אך מספר ימים בחודש, ולא באופן סדיר. למרות שהתובע ניסה לשוות לעבודה עם אחיו מר מוחמד מראה של עבודה סדירה, מסודרת עם שכר קבוע ותלושי שכר, שוכנענו שמתכונת עבודתו לא הייתה שונה מזו שהייתה לו מול יתר הקבלנים עמם עבד. ונסביר.

46. בעוד שהתובע העיד שעם יתר הקבלנים עבד ללא תלוש שכר ושכרו שולם במזומן, הרי שבעבודה עם אחיו העיד כי הוצאו לו תלושי שכר וכי שכרו שולם בשיקים ובמזומן (ראו ע' 11 ש' 14-15 לפרוטוקול). אולם, התובע לא הביא כל ראיה לקבלת שכר ממר מוחמד, העיד כי אין לו חשבון בנק וכי פדה את השיקים אצל חלפן כספים (ראו ע' 11 ש' 16-21 לפרוטוקול). גם בקשר לתלושי השכר העיד כי לא קיבל תלושי שכר מידי חודש וכי הוא אסף אותם "בסוף השנה" (ראו ע' 13 ש' 10-13 לפרוטוקול). באמור לעיל, קרי בכף שהתובע לא הביא ראיות לקבלת שכר או אפילו תלושי שכר מזמן אמת, יש כדי לחזק את המסקנה אליה הגענו ולפיה, גם העבודה מול אחיו, מר מוחמד, ככל שהייתה, הרי שזו הייתה ללא תלושי שכר (מזמן אמת) ובמזומן.

47. לאור כל האמור לעיל, שוכנענו שהתובע לא עבד בשירות המעסיק באופן סדיר, קרי לא התקיים מבחן הסדירות. שוכנענו, כאמור, שהתובע עבד כעצמאי (מבלי שנרשם כחוק) בפרוייקטים שונים של קבלנים שונים, לרבות אצל אחיו, מר מוחמד, שלא באופן קבוע ובהתאם לצורך.

מבחן החיוניות (שאלמלא ביצע את העבודה, היה עובד אחר מבצעה)

48. התובע נשאל בעדותו מי החליף אותו בעבודה לאחר התאונה. התובע השיב כי הוא "לא יודע" (ראו ע' 13 ש' 27 לפרוטוקול). כשנשאל: "הרי זה העסק של אחים שלך. כמה טפסנים הייתם?" השיב: "לא זוכר" (ראו ע' 13 ש' 28-29 לפרוטוקול). אי הידיעה והזיכרון של התובע תמוהים לנו, בעיקר שעה שבמקום אחר העיד כי "כולנו עובדים ביחד. אנחנו אחים..." וכן נוכח העובדה, כפי שמיד נראה, שהטפסן שנטען שהחליף את התובע עבד אצל המעסיק גם בתקופה שבה עבד התובע.

49. מר מוחמד, המעסיק, נשאל בהודעתו האם קיבל עובד אחר במקומו של התובע, לאחר התאונה. מר מוחמד השיב לשאלה בזו הלשון: "כן קיבלתי טפסן מוחמד סאלח" (להלן: "מר סאלח". ראו ש' 28 להודעתו של מר מוחמד). מתשובתו זו ניתן להבין שמר מוחמד קיבל לעבודה טפסן חדש שיתפוס את מקומו של התובע בביצוע העבודה.

50. אולם, מהדיווחים למוסד לביטוח לאומי עולה שה-"הטפסן המחליף", מר סאלח, עבד בשירות המעסיק עוד לפני התאונה, לפחות מספר חודשים, קרי – הוא לא החליף את התובע.

51. בחקירתו הנגדית ניסה מר מוחמד ליישב את הדברים עת העיד שמר סאלח עבד איתו באתר עבודה אחר והוא הועבר מאותו אתר על מנת למלא את מקומו של התובע. מר מוחמד הוסיף והעיד שהתובע ומר סאלח היו קבועים, וכשהיה צורך דאג להביא טפסנים זמניים (ראו ע' 18 ש' 27-30 וע' 19 ש' 1-4 לפרוטוקול).

עדותו של מר מוחמד בעניין זה לא שכנעה אותנו. כאמור, לא שוכנענו שהתובע היה עובד קבוע. כך גם, לא שוכנענו שמר סאלח עבד באתר אחר, אותו עזב על מנת להחליף את התובע. עניין זה עלה לראשונה בחקירתו הנגדית של מר מוחמד ולא גובה בראיות משכנעות. התובע בחר שלא לזמן, בשאלה חשובה זו, את מר סאלח לעדות שהיה בה כדי לשפוך אור על מבחן החיוניות, ויש בכך כדי לפעול לחובתו.

52. מכל מקום, לא שוכנענו שלתובע (שטוען כי עבד מספר ימים בחודש בפרוייקטים מסוימים ) נשכר מחליף ספציפי לצורך ביצוע עבודתו. כאמור, מר סאלח, שכבר עבד בשירות המעסיק, ביצע עבודות טפסנות והמשיך לבצען גם בהמשך.

סיכום ביניים

53. לאור כל האמור לעיל, לא שוכנענו בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין התובע לאחיו מר מוחמד.

האם ביום 2.5.18 אירע לתובע אירוע תאונתי בעבודה כהגדרתו בסעיף 79 לחוק?

54. מאחר שענינו על שאלת יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין אחיו מר מוחמד בשלילה, ומאחר ששאלת היותו של הנפגע מבוטח בביטוח נפגעי עבודה בגדרו של סעיף 75 לחוק, היא שאלה פרלימינרית, הקודמת לבחינת התקיימותם של היסודות הנדרשים במסגרת סעיף 79 לחוק, הרי שמתייתר הצורך לדון בשאלה האם ביום 2.5.18 אירע לתובע אירוע תאונתי בעבודה כהגדרתו בסעיף 79 לחוק? – יחד עם זאת, ובבחינת מעבר לנדרש, נתייחס בקצרה.

55. בסיכומיו, התייחס הנתבע לשאלה הנדונה. הנתבע הדגיש קיומן של גרסאות שונות של העדים בתיק באשר להסעת התובע לבית החולים. לדעת הנתבע, נוכח הגרסאות השונות שנוגעות לפרט כל כך מהותי ופשוט, יש לקבוע שהפגיעה הנטענת לא אירעה תוך כדי ועקב עבודתו של התובע.

56. אכן, התובע והעדים הציגו מספר גרסאות באשר לאופן הסעת התובע לבית החולים. יחד עם זאת, לא מצאנו טעם להיכנס לעומקם של דברים בעניין זה, מאחר, שכאמור, איננו נדרשים לדון בשאלה האמורה, ומאחר שגם לו היה עלינו להידרש לשאלה שבכותרת, הרי שב"כ הנתבע ציינה בדיון מיום 27.1.21 כי "אם ביה"ד יקבע שהיו יחסי עובד ומעסיק, אנו אכן מכירים בתאונה" (ראו ע' 8 ש' 11 לפרוטוקול). קרי, ככל שבית הדין היה מכיר ביחסי עובד ומעסיק הנתבע היה מסכים כי ביום 2.5.18 אירע לתובע אירוע תאונתי בעבודה כהגדרתו בסעיף 79 לחוק.

הודעת צד ג' כנגד המעסיק

57. נוכח התוצאה אליה הגענו, ומשהתביעה כנגד הנתבע לא התקבלה, אנו דוחים את הודעת צד ג' כנגד המעסיק.

בטרם נעילה

58. בטרם נעילה נבקש להתייחס לשלוש נקודות:

א. העדים בתיק – התובע ביקש לבסס את גרסתו על עדותו של אחיו, המעסיק, אליו נשלחה הודעת צד ג', ועל עדותו של בן אחותו. המדובר בעדים שהם בני משפחה וניכר היה שהם מנסים לסייע בידי התובע ולהתאים את גרסתם לזו שלו. מר מוחמד, המעסיק, הינו אף צד מעוניין, שכן לתוצאת ההליך עשויה להיות השפעה גם עליו, ועל כן התייחסנו לעדותם של עדים אלו במשנה זהירות - כמתחייב בנסיבות העניין. בסופו של יום, כאמור, ניכר היה שעדותם מוטה לטובת התובע ועל כן לא מצאנו לנכון לזכותן במשקל גבוה.

כדוגמה לניסיון לרצות את התובע, נתייחס בקצרה לחלק מעדותו של מר פדל, אשר העיד כי לאחר שהתובע נפגע "לקחו אותו באמבולנס" (ראו ע' 15 ש' 24 לפרוטוקול), ובהמשך: "אנחנו הורדנו אותו למטה ואז הקבלן לקח אותו. אני ראיתי את האמבולנס שעמד בכניסה לכביש. האמבולנס לקח אותו ויצא. אני גם ראיתי אותם כשהעבירו אותו לתוך האמבולנס..." (ראו ע' 16 ש' 21-24 לפרוטוקול).

בהמשך, מר פדל ענה לשאלות מר מוחמד, המעסיק, שגרסתו שונה מגרסת העד, ובסיפור של מר מוחמד לא קיים כלל אמבולנס שפינה את התובע. וכך, מר מוחמד מכוון את העד באופן בוטה וגלוי לשנות את גרסתו, והעד אכן עושה זאת:

"ש: איך אתה ראית את האמבולנס, יש שם משהו כמו 12 מט' גובה. איך הצלחת לראות?
ת: אני ראיתי.
ש: אני מבקש ממך, דברים שאתה לא יודע תגיד שאתה לא יודע. אני אומר לך שאני לקחתי אותו מג'יריס. מה יש לך לומר על זה?
ת: מה שאתה אומר זה נכון.
ש: אני מבקש ממך, מה שראית בעיניים שלך תגיד. תשכח שאנחנו קרובי משפחה, תגיד מה שראית.
ת: כל מה שאמרתי זה אמת. את האמבולנס אני לא ראיתי...".
(ראו ע' 17 ש' 19-27 לפרוטוקול).

לדידנו – הדברים מדברים בעד עצמם.

ב. התנהלות התובע ואחיו מר מוחמד במהלך ההליך בבית הדין – בנקודה זו, הקשורה אף היא לנקודה הקודמת עליה עמדנו לעיל, נדגיש כי לא יכולנו להתעלם מהתערבותם של התובע ושל אחיו מר מוחמד בחקירתו של העד מר פדל, תוך כדי ניסיון להדריכו ולשתול מילים בפיו. הניסיון לשבש את ההליך לא עבר בשתיקה עד שבית הדין נאלץ לעצור את הדיון וליתן החלטה בעניין, שזו לשונה:

"במהלך עדותו של העד, התובע בעצמו וכך גם צד ג' זרקו מספר שמות תוך כדי ניהול החקירה.
ביה"ד מזהיר בזאת הן את התובע והן את צד ג' שבל יתערבו בחקירת העד.
ככל והדבר יחזור על עצמו ובצעד חריג, ביה"ד יורה על הוצאת התובע וצד ג' מאולם ביה"ד וזאת חרף העובדה כי צד ג' הינו צד להליך".
(ראו ע' 16 ש' 2-8 לפרוטוקול).

ג. התיעוד הרפואי – מהתיעוד הרפואי אכן עולה שהתובע פונה לקבלת טיפול רפואי בבית חולים "המשפחה הקדושה" בנצרת ביום התאונה, 2.5.18, ובפרק התלונות צוין, בין היתר, כי "לדבריו טרם בדיקתו נפל עליו קיר בזמן עבודתו...".

נבהיר כי אין בתיעוד הרפואי כדי לסתור את קביעתנו לפיה התובע לא היה במעמד של "עובד" לפי החוק. כפי שציינו לעיל, יתכן שהתובע עבד ביום התאונה בפרויקט כלשהו, אך זאת לא כ"עובד" אלא כעצמאי נותן שירותים שלא דווח כחוק.

סיכום

59. לאור כל האמור לעיל, משלא שוכנענו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לאחיו במועד הפגיעה, החלטנו לדחות את התביעה.
60. בנסיבות העניין , מאחר שמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.

61. לכל אחד מן הצדדים הזכות לערער על פסק הדין בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, זאת בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז אלול תשפ"א, (25 אוגוסט 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אדהם פלאח
נציג ציבור עובדים

מוסטפא קאסם שופט, סגן הנשיא

מר דוד אביבי
נציג ציבור מעסיקים