הדפסה

בית הדין האזורי לעבודה נצרת ב"ל 25876-03-20

לפני: כב ' השופט מוסטפא קאסם, סגן נשיא

המערערת:
אביבה מליחי
ע"י ב"כ עו"ד מקס חסין
-
המשיב:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד פיראס ג באלי

פסק דין

1. ביום 1/11/2013 נפגעה המערערת בתאונת עבודה במסגרת עבודתה כסדרנית בסופר, ופגיעתה הוכרה על ידי המשיב כ-"כאבים בכתף שמאל".

למערערת נקבעו 10% נכות יציבה החל מיום 16/3/2015, וזאת בגין כתף שמאל ולפי סעיף ליקוי 42(1)(ד)(1).
באוגוסט 2019 הגישה המערערת תביעה להחמרת מצב. ועדה מדרג ראשון קבעה כי לא חלה החמרה במצבה של המערערת. על החלטה זו הגישה המערערת ערר.

ועדת רפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 12/2/20 קבעה כי חלה החמרה במצבה של המערערת, וקבעה לה נכות בשיעור של 15% לפי סעיף ליקוי 41(4)(ב) (להלן: " הוועדה").
על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי.

2. עיקר טענות המערערת –
א. המערערת סובלת מקרע מלא של הסופרה ספינטוס (כפי שעולה מבדיקת ה- MRI מיום 12/5/19) . לכן, על הוועדה היה ליישם את סעיף הליקוי 42(1)(ד) ולא את סעיף הליקוי 41, בהיות סעיף הליקוי 42 סעיף ספציפי המתייחס לשרירי הגפיים העליונים, להם נגרם למערערת הנזק בתאונת העבודה שהוכרה. בעוד, שסעיף ליקוי 41 עוסק בנזקים והגבלות בפרקים העליונים של הגפיים העליונות בהם לא נגרם למערערת כל נזק בתאונת עבודה זו. לטענת המערערת – יישום סעיף ליקוי 42 כאמור נדרש שכן הוראת חוק ספציפית גוברת על הוראת חוק כללית.
ב. לחילופין, היה על הוועדה למדוד במדויק את התנועות הסיבוביות (חיצונית ופנימית) של כתף שמאל, ולהשוות אותן לתנועות הסיבוביות של כתף ימין, ובהתאם לקבוע את הנכות הרפואית בהתאם לסעיף ליקוי 41(4)(ג) .
ג. הוועדה קבעה כי התנועה הסיבובית, חיצונית ופנימית, "מופחתת יחסית לכתף ימין". הוועדה לא בדקה ולא רשמה את מידת ההגבלה של התנועה הסיבובית, על אף שהוגשה לוועדה חוות דעת של ד"ר קרת מיום 8/12/19, אשר מצא הגבלה בתנועה הסיבובית בשיעור של 15 מעלות בכתף שמאל.
מכאן, כי למערערת הגבלה ניכרת בתנועות הסיבוב של הכתף השמאלית, המזכה אותה ב-25% נכות לפי סעיף ליקוי 41(4)(ג).
ד. לטענת המערערת, היה על הוועדה לשקול הענקת נכות לפי סעיף ליקוי 42, גם אם הדבר לא נטען על ידי המערערת. עוד טענה המערערת בהקשר זה, כי היא הפנתה לוועדה שתי טענות חלופיות – האחת לגבי הקרע, ולזה היא לא נזקקה לחוות הדעת של ד"ר קרת, והשנייה – היא הטענה כפי שהועלתה בחוות הדעת של ד"ר קרת.

3. עיקר טענות המשיב –
א. כלל הוא, כי בסמכות הוועדה לקבוע את פריט הליקוי ואת שיעור הנכות הרפואית. מדובר בקביעה רפואית.
ב. זאת ועוד, לא ניתן לקבוע נכות בגין אותה הפגיעה לפי יותר מסעיף ליקוי אחד. המשיב הפנה בהקשר זה לתקנה 11(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956.
ג. המערערת הגישה חוות דעת רפואית מטעמה. ד"ר קרת ציין בחוות דעתו, כי המערערת סובלת מקרע מלא, והוא גם מצא הגבלה בתנועות הכתף. בגין פגימה זו הוא קבע למערערת נכות לפי סעיף ליקוי 41(4)(ג). המערערת לא דרשה בנימוקיה או במסגרת חוות הדעת שהגישה, כי הוועדה תתייחס לסעיף ליקוי אחר. שעה שהוועדה מצאה שבגין הפגימה יש להעניק למערערת נכות לפי סעיף ליקוי 41, אז לא ניתן לטעון בדיעבד על פגם אך בשל העובדה כי הוועדה לא ייחסה לפגימה נכות בהתאם לסעיף ליקוי 42.
ד. ד"ר קרת הקנה למערערת נכות יציבה לפי פריט ליקוי 41(4)(ג) בשל הגבלה סיבובית ניכרת. הוועדה ציינה כי על סמך הבדיקה שלה, המערערת אינה סובלת מהגבלה ניכרת אלא מהגבלה מופחתת בלבד, שאינה עונה על פריט הליקוי המדובר.

4. ביום 8/7/20 התקיים דיו ן בפני כב' הרשם אביעד אברגיל, במסגרתו השלימו הצדדים את טיעוניהם.
בנוסף, במסגרת הדיון כאמור המליץ בית הדין כי עניינה של המערערת יוחזר לוועדה על מנת שזו תבצע בדיקה באשר לתנועה הסיבובית של הכתף, תציין את טווחי התנועה ותתייחס במנומק לחוות דעתו של ד"ר קרת בהק שר זה. לאחר מכן, תשקול הוועדה האם יש להקנות למערערת נכות לפי סעיף ליקוי 41(4)(ג).

ב"כ המשיב הסכים להצעת בית הדין, ואילו ב"כ המערערת סרב.

5. החלטת הוועדה –

תלונות המערערת פורטו בפרוטוקול הוועדה כך: "אני סובלת מכאבים בכתף שמאל ומטופלת תרופתית. מתקשה בפעולות הבית – כולל רחיצת הגוף, הרמת משאות, לבוש, תליית כביסה. היד השמאלית היא הדומיננטית. מרימה את היד עד גובה המותן."

ב"כ המערערת טען בפני הוועדה: "הועדה מדרג 1 לא בדקה סיבוב חיצוני כדי להשוואת ליד השמאלית. הסיבוב החיצוני ביד ימין 50 מעלות, ד"ר קרת מצא 15 מעלות בכתף שמאל. גם אם ניקח את בדיקת הועדה שרשמה 30 מעלות. יש לקבוע 25 אחוז לפי סעיף 41(4)ג. מדובר בסעיף על הגבלה ניכרת בסיבוב חיצוני או פנימי.
הועדה כותבת כי מסוגלת להכניס את היד מאחורי הגב. לא היה דיוק בבדיקה מדרג 1 ולא הייתה השוואה בין הצדדים. כיוון דיי לנו בסעיף חיצוני או פנימי מבקש מהועדה לקבוע 25 אחוז לפי סעיף 41(4)ג."

הוועדה פירטה את ממצאי הדימות: "MRI מיום 12.5.19 – קרע חוזר ב SSP, אטרופה בשרירים SSP ו ISP."

הוועדה ביצעה למערערת בדיקה קלינית ופירטה את ממצאיה: "צבע עור וחום תקין בגפיים עליונים, כוח גס ותחושה שמורים, ללא סמני דילדול שרירים. הקף זרועות ואמות שווה בנקודות זהות. ללא סימני דילדול שרירי חגורת הכתף. הרמת יד שמאל מוגבלת עד גובה השכם. תנועה סיבובית, חיצונית ופנימית, מופחתת יחסית לכתף ימין. מגיעה לגובה עד החוליה L1-2 לעומת חוליה D11-12 מצד ימין."

בפרק האבחנות נכתב כך: "כאבי כתף שמאל עם קרע שרוול המסובב על רקע מיקרוטראומה לאחר הרמת משאות כבדים. מ.א שחזור שרוול המסובב ארטרוסקופי."

הוועדה סיכמה את מסקנותיה כך: "לנוכח תוצאות בדיקה גופנית, עיון בחומר הרפואי וצפיה ברישום בדיקות הדימות הועדה קובעת 15 אחוז נכות לפי סעיף 41(4)ב בגין הגבלה בהרמת יד שמאל מעל גובה השכם. ובזה לא מקבלת את חוו"ד של ד"ר קרת, אין עדות להגבלה ניכרת בתנועה סיבובית, חיצונית ופנימית כפי צויין בחוו"ד. הפערים בתנועות סיבוביות כתף שמאל יחסית לימין לא בטווחים המתאים להגדרה ניכרת לפי תקנות המל"ל. ובכך מקבלת את הערר וקובעת כי חלה החמרה במצבה."

6. דיון והכרעה –

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, וכלל החומר אשר בתיק, הגעתי למסקנה לפיה דין הערעור להתקבל בחלקו , וזאת מן הנימוקים אשר יפורטו להלן.

7. בהתאם לסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 במסגרת ערעור על החלטות וועדות לעררים, דן בית הדין בשאלות משפטיות בלבד. לא אחת נפסק, כי על בית הדין לבחון אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה [ראו בין היתר עב"ל (ארצי) 10014/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213, 1999]. עוד נפסק בהקשר זה, כי קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הינן קביעות רפואיות מובהקות, הנמצאות בתחום סמכויות הבלעדי של הוועדה, וכי בית הדין אינו מתערב בהן [עב"ל (ארצי) 217/06 בן צבי – המוסד לביטוח לאומי, מיום 22/6/06], כשאחת החובות המוטלות על הוועדה לעררים, שהינה גוף מעין-שיפוטי, היא חובת ההנמקה שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע שם/01-X318 עטיה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו(1) 60).

8. באשר לטענת המערערת לפיה היה על הוועדה לקבוע את הנכות בהתאם לסעיף ליקוי 42(1)(ד) – דין הטענה להידחות, כמפורט להלן.

ראשית, כידוע, דרגות החומרה של הפציעות המתוארות בסעיף ליקוי 42(1) מתייחסות לליקוי התפקודי בשריר ולא רק להיקף הפגימה שהתגלתה בבדיקת הדימות באופן בלעדי. מכאן, שלוועדה הייתה הסמכות לערוך בדיקה תפקודית למערערת על מנת לקבוע את חומרת הפציעה בשריר ובכך להתאים לה את סעיף הליקוי הנכון [ראו: בר"ע (ארצי) 38337-10-18 מרדכי רחמים נ המוסד לביטוח לאומי (26.11.2018) (להלן: " עניין רחמים")]. הוועדה ערכה למערערת בדיקה תפקודית, ומצאה כי קיימת הגבלה בתנועות הכתף שמאל מעל לגובה השכם, ובהתאם התאימה את סעיף הליקוי.

בעניין בחירת סעיף הליקוי – הרי שהוועדה הייתה יכולה לקבוע את שיעור הנכות של המערערת לפי אחד מסעיפי הליקוי – סעיף 41 או סעיף 42, אך לא על ידי שימוש בשניהם כדי שלא ייפסק כפל נכות [ראו: עניין רחמים לעיל; בר"ע (ארצי) 56101-03-17 עמור נ' המוסד לביטוח לאומי (10.5.2018) ; בר"ע (ארצי) 72/03 יוסף גביש נ' המוסד לביטוח לאומי (1.5.2003)].
התאמת סעיף הליקוי היא עניין רפואי שבתחום סמכותה הבלעדי של הוועדה. לפיכך, אין לראות פגם משפטי בכך שהנכות ניתנה על פי סעיף ליקוי המתייחס להגבלת התנועה כאמור , בפרט כשאין מחלוקת כי הוועדה הייתה ערה לקרע שבכתף שמאל (כאמור בסעיף 6 לפרוטוקול הוועדה).

שנית, בחוות דעת המומחה שהגישה המערערת, כלל לא הוקנתה לה נכות לפי סעיף ליקוי 42(1)(ד), אלא לפי סעיף ליקוי 41(4)(ג) בלבד – כלומר, גם המומחה מטעמה סבר כי יש להקנות לה נכות בגין ההגבלה התפקודית של הכתף ולא בשל הקרע עצמו .
יתרה מכך, המערערת לא העלתה כל טענה, לא בפני הוועדה ולא בערר שהגישה, כי על הוועדה ליישם בעניינה את סעיף הליקוי 42(1)(ד) . המערערת טענה, כפי שגם סבר המומחה מטעמה בחוות דעתו , כי יש להקנות לה נכות לפי סעיף ליקוי 41(4)(ג) בלבד.
יפים לעניין זה הדברים שנפסקו בבר"ע 2123-07-18 מוחמד חג'אג'רה נ' המוסד לביטוח לאומי (2.7.2018): "... קביעות הוועדה הינן רפואיות ואין מקום להתערב בהן, ובכלל זה התאמת סעיף הליקוי, שעה שגם לא נטען על ידי המבקש, באופן שנתמך בחוות דעת רפואית, כי מצבו מתאים לפריט ליקוי אחר."

כמו כן, ובניגוד לטענתה, המערערת לא העלתה בפני הוועדה טענה חלופית כלשהי בעניין סעיף ליקוי אחר כלשהו. הטענות שהועלו על ידי ב"כ המערערת בפני הוועדה, כפי שהן באו לידי ביטוי בפרוטוקול הוועדה, הן הטענות שהועלו על ידו בערר שהגיש, והן הטענות שגם נתמכו בחוות דעתו של ד"ר קרת.
בהקשר זה אציין, כי חזקה על הוועדה שפעלה באופן תקין ובהתאם לכללי המשפט המנהלי ועקרונות הצדק הטבעי, ושיקפה כראוי את ההתרחשויות וההתנהלות במעמד הוועדה במסגרת הפרוטוקול [ראו לעניין זה: דב"ע (ארצי) ל"א 45-0 נסים עמר נ' המוסד לביטוח לאומי (7.9.1971); ב"ל (חי') 55997-02-18 סדיק סדיק נ' המוסד לביטוח לאומי (19.7.2018); ב"ל (חי') 39190-09-17 משלב בהג'את נ' המוסד לביטוח לאומי (20.3.2018)].

משכך, אין פגם בהחלטת הוועדה אשר לא התייחסה באופן מפורש ומובחן לפריט הליקוי 42(1)(ד).

9. באשר לטענה החלופית שהעלתה המערערת, לפיה על הוועדה לשקול יישום סעיף ליקוי 41(4)(ג) – דין הטענה להתקבל, ולכך הסכים המשיב במהלך הדיון שהתקיים ביום 8/7/2020.

אכן, משהוגשה מטעם המערערת חוות דעת מומחה, ובה מפורטים ממצאים ברורים באשר לתנועה הסיבובית (חיצונית ופנימית) של הכתפיים, תוך ציון טווח התנועות, ובהתאם לחוות הדעת כאמור נמצאה הגבלה בתנועה שלדעת המומחה אמורה להקנות למערערת נכות בשיעור של 25% לפי פריט ליקוי 41(4)(ג), ומשטענה זו הועלתה במפורש בפני הוועדה וכן בערר, היה על הוועדה להתייחס לטענה זו באופן מפורש ובמנומק.

קביעת הוועדה כי התנועה הסיבובית של הכתף , חיצונית ופנימית, היא "מופחתת" יחסית לכתף ימין, מבלי לציין את טווח התנועות שנמצא בבדיקה – אינה ברורה ואינה מנומקת. על הוועדה היה לנמק את קביעתה, תוך ציון טווח התנועות והתייחסות מפורשת לחוות הדעת של ד"ר קרת, כך שניתן יהיה להתחקות אחר הלך מחשבתה , ואת זה היא לא עשתה [השוו: בר"ע (ארצי) 15044-10-19 המוסד לביטוח לאומי נ' סלימאן עיז אל דין (7.1.2020); ב"ל (ב"ש) 15869-01-18 אדם אלסאנע נ' המוסד לביטוח לאומי (30.7.2018); ב"ל (חי') 45668-05-17 ז'אנה מצוב נ' המוסד לביטוח לאומי (28.11.2017)] .

10. סיכומו של דבר, נוכח כל האמור לעיל, והואיל ונפלה טעות משפטית בפעולת הוועדה, הריני מורה על קבלת הערעור, כך שעניינ ה של המערער ת יוחזר לוועדה, באותו הרכב, על מנת שזו תפעל כדלקמן:

א. הוועדה תבצע בדיקה קלינית של כתפי המערערת, תבחן את התנועה הסיבובית של הכתפיים (חיצונית ופנימית), תקבע את ממצאיה באופן מפורט, תוך ציון של טווח התנועות, ולאחר מכן תקבע האם יש בממצאיה כדי להקנות למערערת נכות בהתאם לסעיף ליקוי 41(4)(ג). על הוועדה להתייחס במסגרת החלטתה לחוות דעתו של ד"ר קרת , באופן מנומק.

ב. החלטת הוועדה תהיה מנומקת וברורה, כך שמי שאינו רופא יוכל להתחקות אחר הלך מחשבתה.

המערערת ובא כוח ה יוזמנו להופיע בפני הוועדה, אשר תאפשר להם לטעון טענותיהם.

11. באשר להוצאות – בנסיבות העניין, מאחר שהמשיב הסכים להחזיר את עניינה של המערערת לוועדה הרפואית לעררים, באותו הרכב, בדיון שהתקיים בתיק – אין צו להוצאות. כך גם אין מקום לחייב את המערערת בהוצאות, חרף העובדה כי ניתן היה להימנע מן הצורך בהכרעה שיפוטית זו, בנסיבות העניין.

12. ככל ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ב תמוז תש"פ, (14 יולי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .